BOLILLA 1

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BOLILLA 1: LA FAMILIA
1. La familia. Evolución histórica: democratización de la familia. Concepto sociológico y jurídico. Naturaleza.
Vínculo jurídico familiar y derecho subjetivo familiar. La familia ensamblada.
2. Derecho de familia. Caracteres, peculiaridades de los juicios, mediación, tribunales de familia. Ubicación
entre las ramas del derecho. Incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución; normas
operativas y programáticas. Acto jurídico familiar.
3. Estado de familia. Concepto y caracteres. Título y prueba del estado de familia. Posesión. Acciones de
estado y de ejercicio de estado. Sentencias constitutivas y declarativas. La cosa juzgada en cuestiones de
estado.
Mediante la reforma constitucional de 1994: legislación guiada por la doctrina internacional de los
derechos humanos. Esto implica la revisión crítica de la mayoría de las instituciones jurídicas del
derecho civil, incluyendo las RELACIONES DE FAMILIA.
Es decir, ciertos derechos y principios de derechos humanos promovieron modificaciones radicales
en varias instituciones familiares (entre algunos está la libertad, no discriminación, igualdad). Uno
de los resultados fue ampliar el abanico de relaciones tal y como surge con el reconocimiento de
formas de organización familiar ya que ahora no es única y “totalitaria” el modelo de familia
heterosexual fundada en el matrimonio y en la noción de la procreación biológica o por acto sexual
como principal fuente de filiación.
Los cambios en el desarrollo de la doctrina internacional de Derechos Humanos van a la par (desde
un punto de vista sociológico) con los cambios y transformaciones de manera exponencial:
 Mayor expectativa de vida, lo que permite hablar de trayectorias familiares (retraso en
conformación de una pareja, planificación de los hijos debido al avance de los derechos
sexuales y reproductivos y la inserción de la mujer en el mercado laboral)
 Desarrollo de la biotecnología y técnicas de reproducción humana asistida (THRA)
 Lucha por los derechos de distintos grupos sociales como los LGBTI
Las transformaciones sociales pusieron en crisis un ordenamiento en general, sobre todo en lo que
respecta a las relaciones familiares. Una de la principales reformas de 1994 fue la jerarquización
constitucional de varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art 75 inc 22)
modificando el BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL:
1. Constitución nacional
2. Tratados con jerarquía constitucional originaria y derivada (mediante ley como la
convención de los derechos de personas con discapacidad)
3. Sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Argentina ejerce un control de constitucionalidad DIFUSO: se habilita a los jueces de todas las
instancias a declarar la inconstitucionalidad de una normativa ante un conflicto particular y con
efecto circunscripto a esa contienda.
La superioridad del bloque ha sido defendida por la Corte Suprema en varias ocasiones: las normas
son operativas cuando pueden aplicarse a la realidad inmediatamente sin necesidad de
instituciones que deba establecer el congreso, confiriéndole primacía sobre el derecho interno.
Hoy en día se habla del derecho constitucional de familia, por lo que legisladores y jueces deben
ajustarse a las normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y por ende no pueden decidir
siguiendo discrecionalmente su criterio. El contenido de los derechos humanos tiende a la
pluralidad de una sociedad abierta.
El pluralismo edifica el nuevo derecho de familia que parte del reconocimiento social de que
existen diversas formas de organización familiar y que tienen lugar en el ordenamiento jurídico
infraconstitucional.
El derecho privado en su totalidad fue afectado en las últimas décadas por las transformaciones
culturales y modificaciones legislativas, sobre todo mediante la reforma constitucional de 1994 con
la incorporación de tratados de derechos humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia
efectuado a cambios normativos. Estos fueron los puntos de partida para redactar un nuevo código
civil para una sociedad multicultural, destacándose las grandes transformaciones del campo del
derecho.
Se trata de la constitucionalización del derecho privado, estableciendo una comunidad de principios
entre la constitución, el derecho público y el derecho privado. en materia de familia se adoptaron
decisiones importantes para dar un marco regulatoria a una serie de conductas sociales que no se
pueden ignorar.
El campo de las relaciones de familia del código es el resultado del desarrollo y consolidación del
derecho constitucional/convencional de familia.
La familia “tradicional”: matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada (con
dependencia económica y en otros aspectos en el padre), biogilizada (el fin principal es tener hijos).
Este prototipo de familia se fue modificando con el tiempo. El problema del código de Vélez es que
imponía un tipo de familia patriarcal, jerárquico, autoritario, y desigualitario. La defensa acérrima
de un púnico tipo de familia heterosexual matrimonial obstruyó el hecho de que siempre existieron
otros tipos de vínculos familiares, convivencias y sexualidades, como así otras formas de
procreación y reproducción.
Además, el prototipo de familia nuclear arquetípica está lejos de ser un ideal democrático, ya que
se trata de una organización patriarcal donde el jefe de familia concentra el poder, mientras que los
hijos y la esposa están subordinados al padre. En la actualidad hay varias realidades sociales que
impactan de manera directa en la configuración de otras formas familiares con reglas propias y bien
diferentes a la única tipología.
En el código civil respecto a las relaciones de familia se pone a la persona en el centro de la escena,
ya que es el principal objeto y objetivo de protección, que debe elegir la forma de organización
familiar que quiere integrar sin que el estado a través de la ley le indique o favorezca una sola de
ellas condicionando así dicha elección. Un escenario familiar más complejo necesita un régimen
legal amplio, flexible y plural, justificándose con el artículo 14 bis (“protección integral de la familia”,
en la que no se define un término eminentemente sociológico). Además, los tratados
internacionales de derechos humanos no se detienen a definir o limitar la protección del derecho a
un solo tipo de familia, no habiendo razón para ponderar por encima de otra.
La constitucionalización del derecho privado implica un cambio de paradigma respecto del modo de
entender las relaciones entre éste y el derecho público.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta la regulación de la familia en el texto constitucional, la Argentina
adopta un criterio o postura amplia, no definiendo ni pretendiendo un determinado contenido a la
noción de familia.
CIDH: ARTAVIA MURILLO Y OTROS CONTRA COSTA RICA (2012)
Técnicas de reproducción humana asistida. Refiere a la naturaleza jurídica del embrión no
implantado, afirmando que la concepción se da en el momento que el embrión se implanta en el
útero. El embrión no implanto no es persona a los efectos de la convención americana de derechos
humanos.
Se acepta la técnica de la fertilización in vitro y se reconoce un derecho a gozar de los beneficios de
la ciencia como modo loable para acceder al derecho de formar una familia.
CIDH: ATALA RIFFO CONTRA CHILE (2012)
La corte constata que la convención no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia y
no protege a un modelo tradicional de la misma. El concepto de familia no se reduce al matrimonio
y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio.
Analizando las nuevas instituciones familiares se puede observar cómo se resuelve la puja entre
autonomía de la voluntad y orden público: el código le da mayor espacio a la primera y señala que
el orden público está determinado por dos elementos cardinales que son la responsabilidad y la
solidaridadfamiliar.
DISTINTAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN FAMILIAR
 Desde el 2010 con la ley 26.618 se reconoce la institución matrimonial a parejas del mismo
sexo. Una de las consecuencias del acceso de a esta institución fue la adopción, ya sea por métodos
de reproducción asistida. Ya sea con el matrimonio homosexual y las uniones convivenciales, el
reconocimiento de diversas formas de organización familiar es la consecuencia de la noción de
pluralismo que campea la doctrina internacional de los derechos humanos. Aceptar otras formas de
relaciones merecen igualmente protección jurídica reconociendo el principio de pluralismo y de
libertad que define a una sociedad posmoderna.
CONCEPTO DE FAMILIA YA NO ES MAS UN NUCLEO ECONOMICO Y DE REPRODUCCION, ES HOY UN
CENTRO DE AFECTO Y AMOR.
 FAMILIA CONVIVENCIAL: bajo el principio de realidad, el aumento de parejas que conviven
sin contraer matrimonio aumenta por varias razones, incluido el descreimiento de la institución
matrimonial como prueba o antesala del matrimonio, por falta de recursos para formalizar la unión.
El último censo nacional de 2010 indico que 4 de 10 personas viven en una convivencia no
matrimonial. Esto aumenta por varias razones socioculturales:
1. Población más joven que cohabita antes de casarse a modo de prueba o
previo al matrimonio
2. Población de sectores sociales vulnerables en términos de derechos
económicos, sociales y culturales que en muchos casos no tiene acceso a un
registro civil o poco es lo que pueden verdaderamente elegir en términos de
autodeterminación del plan de vida, incluido el familiar.
Hay tanto derecho a casarse como no casarse, por lo que no sería posible imponer el régimen del
matrimonio a parejas que no se han sometido a la institución matrimonial por aplicación del
principio de libertad y autonomía. No puede haber una postura legislativa indiferente sobre parejas
que desean tener un proyecto de vida común sin formalizar la unión. Este tipo de relaciones
configuran un tipo familiar que debe ser protegido de conformidad con lo dispuesto por el artículo
14 bis.
 FAMILIA ENSAMBLADA: está regulada en el título referido a la responsabilidad parental que
se dedica a los derechos y deberes de los progenitores afines, entendiéndose por tales al cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
ARTICULO 672.- Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
Las familias ensambladas se vinculan de manera directa con la ruptura matrimonial o convivencial
de una unión y la conformación de otro vínculo de pareja de la cual se tienen o no hijos en común.
Para los hijos las nuevas parejas de los progenitores son personas con quienes se suele generar un
fuerte vínculo afectivo que el derecho no puede desconocer.
 FAMILIA MONOPARENTAL Y PLURIPARENTAL: la monoparentalidad puede ser de carácter
originario (adopción o una mujer que decide tener un hijo mediante técnicas de reproducción
humana asistida mediante material de un tercero, donante de semen), o derivado (familia queda
encabezada por un solo adulto responsable, sea por ruptura de unión convivencial o matrimonial o
ante el fallecimiento de uno de los progenitores).
Las familias plurilaterales son aquellas en las que los niños ostentan más de dos vínculos filiales.
Generalmente son niños que nacen en el marco de una pareja conformada por dos mujeres que
suman al proyecto parental a un amigo de la pareja que además de aportar el material genético
masculino quiere llevar adelante funciones parentales. Las parejas del mismo sexo no tienen
problemas de infertilidad médica o problemas de saludo sino que su infertilidad es estructural.
En relación a esto el código mantiene el principio de doble régimen de determinación por el que
una persona no puede tener más de dos vínculos filiares, más allá de que se puedan reconocer
ciertos derechos a determinadas personas con las que un niño tiene una fuerte relación de afecto
(alimentación y comunicación).
ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza,
mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial
y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
 IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL: ley de identidad de genero 26.743 permite
o El cambio de género sin necesidad previa de reasignación corporal o física alguna
o Intervención de la autoridad administrativa y no judicial en la modificación del
género
Esto pone fin a la desprotección y alta discriminación a la que fueron sometidos. La identidad de
género se define en la ley como vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto incluye modificación de la apariencia, función
corporal mediante cirugías o medicamentos, o expresiones de género como la vestimenta, modo de
hablar y modales.
Se puede pedir la rectificación registral del sexo, nombre de pila e imagen cuando no coincidan con
su identidad de género autopercibida, no siendo necesario acreditar intervención quirúrgica por
reasignación genital (total o parcial) no tratamientos hormonales u otro tratamiento psicológico o
médico. Es un trámite administrativo en el registro civil que se sustenta en la mera voluntad de la
persona, en la noción de IDENTIDAD AUTOPERCIBIDA. Incluso prevé esta situación para menores de
18 años que, a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo
en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño.
PROCESOS DE FAMILIA
1. PRINCIPIOS PROCESALES DE FAMILIA: el derecho procesal y los procedimientos debieron
humanizarse a la par del derecho constitucional/convencional de familia. El código admite que hay
un cúmulo de principios procesales que por su tinte constitucional/convencional deben aplicarse a
todos los procesos de familia con total independencia del ámbito local.
ARTICULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de:
tutela judicial efectiva,
inmediación,
buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad,
oralidad
y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia,
especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener
en cuenta el interés superior de esas personas. EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ES EL PRINCIPIO RECTOR DE
CUALQUIER TEMA QUE COMPROMETA A MENORES DE EDAD, YA SEA EN ASPECTOS DE FONDO Y
PROCEDIMENTAL.
ARTICULO 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y
adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta
y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
ARTICULO 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos de familia está
limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si
la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.
ARTICULO 709.- Principiode oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes
sean personas capaces.
ARTICULO 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad,
amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores
condiciones de probar.
ARTICULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas
menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.
2. ESPECIALIDAD Y MULTIDISCIPLINA: desde finales de los años ’80 cada jurisdicción local que
tiene a su cargo la administración y organización de la justicia, crea el fuero especializado en
asuntos de familia que incluye los procesos de restricción a la capacidad civil o que involucra a
personas con discapacidad mental. Hay provincias cuyas cámaras o segundas instancias son a su vez
especializadas (mendoza, cordoba y tucuman).
La especialidad no reside solo en el fuero y las competencias que se les asigna a los juzgados de
familia sino a la versación o formación de los operadores que trabajan allí. La mayoría de los
juzgados de familia cuenta con un equipo interdisciplinario del propio tribunal o en su defecto con
un equipo general o común para todo el fuero integrado por profesionales de otras ramas afines
con las conflictivas de familia (psicólogos, trabajadores sociales, psiquiatras y médicos).