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Claudio A. Belluscio Proceso por alimentos e incidentes procesales según el Código Civil y Comercial Doctrina. Jurisprudencia *** Medidas cautelares en alimentos Etapas en el proceso de alimentos Incidente por ejecución de alimentos Modificación de la cuota alimentaria Incidentes de aumento, disminución, cese y coparticipación de la cuota Incidente por cuota extraordinaria BIBLIOTECA BELLUSCIO Belluscio, Claudio Alejandro Proceso por alimentos e incidentes procesales: según el Código Civil y Co- mercial / Claudio Alejandro Belluscio. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : García Alonso, 2018. 422 p. + CD-DVD ; 23 x 16 cm. ISBN 978-987-1940-74-5 1. Derecho de Familia . 2. Derecho a la Alimentación. I. Título. CDD 346.0175 © 2018 Editorial García Alonso Lavalle 1282, PB «6» Buenos Aires WhatsApp: 11 6411 4100 Tel fijo: (54 11) 4384-8039 info@garciaalonso.com.ar www.garciaalonso.com.ar facebook.com/editorialgarciaalonso Editor a cargo: Joaquín García Alonso Composición y armado: Books & Design BA Diseño de tapa: Interactivity / Paula López Impreso en julio de 2018 en La Imprenta Ya SRL, Alferez Hipólito Bouchard 4283, Munro, Pcia. de Buenos Aires Impreso en Argentina - Printed in Argentina Hecho el depósito que marca la ley 11.723 11 PALABRAS PREVIAS El Código Civil y Comercial de la Nación engloba a los procesos de familia en sus arts. 705 a 723 y concordantes. Dentro de estos procesos se encuentra el de alimentos. Dado que surgen importantes innovaciones y modificaciones —im- plícitas— a lo que regulan los Códigos de rito de cada provincia en ma- teria de procesos por alimentos y sus incidentes, es de suma importancia para el abogado litigante conocer con exactitud cuál es la nueva norma- tiva en este tema. Ese es el objeto de la presente obra, que aporta un análisis integral tanto del proceso de alimentos como de sus incidentes procesales. La obra se divide en nueve capítulos. El primer capítulo se ocupa de las medidas cautelares que se podrán interponer en el proceso por alimentos. El capítulo segundo trata sobre las distintas etapas procesales que comprende ese procedimiento. El tercero, aborda el incidente de ejecución de la cuota alimentaria fijada, cuando ésta sea incumplida. Del cuarto al octavo se acomete el tratamiento de los incidentes de aumento, disminución, cese y coparticipación de la cuota alimentaria. Y el último capítulo (el noveno) trata sobre el incidente para fijar una cuota extraordinaria de alimentos. A todo ello, se suma un completo y sistematizado apéndice de síntesis jurisprudencial en la materia. Dada la extensión de la obra y de la posible casuística, hemos decidido publicar aparte un segundo tomo dedicado enteramente a los modelos de escritos judiciales. Dicha obra complementaria se titula “Práctica del Pro- ceso por alimentos e incidentes procesales”, y se publica junto a la presente. Con ambos, quisimos lograr un enfoque integral de la temática. Confiamos en haberlo logrado. El autor 13 Capítulo I MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE ALIMENTOS 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES a) Concepto y denominación La prolongación que —por lo general— tienen los procesos judicia- les, conlleva el riesgo de que al momento en que se dicte la sentencia, se alteren las circunstancias fácticas existentes cuando la acción fue inicia- da(1), tornando así en ilusorias(2) o ineficaces a las resoluciones judicia- les(3) y resultando imposible, en consecuencia, que se aplique la norma legal que sirve de fundamento a la petición y a la sentencia(4). Es que, tal como se ha señalado(5), el factor tiempo es una nota desta- cada en los procesos judiciales, ya que la función jurisdiccional no tien- de a un reconocimiento abstracto del derecho que se pretende, sino al reconocimiento efectivo de aquél. (1) CCiv. y Com. Santa Fe, Sala I, 19/10/90, Juris, 87-33 y Zeus, 56-206, Sec. Jurisp. (2) CNCiv., Sala I, 28/8/97, LL, 1997-C-832 y DJ, 1997-2-818; CNFed. Cont. Adm., Sala I, 28/4/98, LL, 1999-A-143 y DJ, 1999-1-571; CNPenal Económico, Sala B, 3/7/96, LL, 1998-D-420; CFed. La Plata, Sala II, 6/5/99, LL, 2000-C-458 y DJ, 2000-2-669. (3) CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 16/2/95, LL, 1996-A-644. (4) CNCiv., Sala A, 12/5/88, LL, 1988-E-573 (caso 5890); Quevedo Mendoza, Efrain I.: Juicio de alimentos provisorios urgentes, JA, 1979-IV-722. (5) Kielmanovich, Jorge L.: Tutela urgente y cautelar, JA, 1999-IV-1030; Ponce, Car- los R.: Estudio de los procesos civiles. Tomo 3. Ejecución procesal forzada. Juicio ejecutivo. Medidas cautelares, Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 231; CCiv., Com. y Lab. Posadas, Sala II, 13/2/97, LL Litoral, 1997-469. 14 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Ante ello, se impone el dictado de medidas cautelares para asegurar los bienes y las personas, o para mantener el estado de hecho vigente. Aunque, también, se las podrá usar para innovar en el estado de hecho vigente, de manera que la sentencia pueda resultar de cumpli- miento posible. A las medidas cautelares, se las puede conceptuar como aquellas que —con su interposición— evitan que el derecho cuyo reconoci- miento se pretende obtener, pierda su virtualidad(6) o eficacia(7) durante el lapso que media entre la iniciación del proceso en el cual se solicitan y su finalización a través de la sentencia judicial(8). Como explican los profesores Palacio(9) y Kielmanovich(10) a estas medidas también se las ha denominado como “acciones cautelares o asegurativas”, “medidas conservatorias”, “procesos cautelares”, “provi- dencias cautelares”, “medidas precautorias”, “medidas urgentes”, “me- didas provisionales”, “medidas de seguridad, “medidas de garantía”, etc. En tanto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación las deno- mina —para los procesos de divorcio y de nulidad matrimonial— como medidas provisionales en sus arts. 721 y 722. Desde ya adelantamos —siguiendo a una importante doctrina(11) y jurisprudencia acorde(12)— que estas medidas cautelares constituyen una tutela anticipada y provisional de la pretensión incoada en un pro- (6) ST Corrientes, 20/11/95, DJ, 1996-1-600; CJ Salta, 15/10/97, LL NOA, 1998-909. (7) CNCiv., Sala A, 9/4/97, LL, 1997-E-1008 (39.775-S) y DJ, 1997-3-428; CJ Salta, 15/10/97, LL NOA, 1998-909. (8) Martínez Botos, Raúl: Medidas cautelares, 4ª ed., Universidad, Buenos Aires, 1999, p. 27; Ferreyra de De La Rúa, Angelina: Medidas cautelares, LL Córdoba 2000-97; Ferreyra de De La Rúa, Angelina: Medida autosatisfactiva en el procedimiento de fami- lia, LL, 1999-E-1295/6; C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 20/5/03, LL Buenos Aires, 2003-1170; CNCiv., Sala M (del voto en disidencia del Dr. Daray), 13/7/97, LL, 1998-B- 39; C2a. Civ., Com. y de Minería San Juan, 9/8/84, ED, 111-549. (9) Palacio, Lino E.: Derecho Procesal Civil, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Ai- res, 1992, pp. 1217-1218. (10) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 19; Kielmanovich, Jorge L.: Tutela...cit., p. 1030. (11) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., p. 31; Highton, Elena I., y Nabar, María J.: Venta del inmueble embargado, LL, 1985-C-1193; Ferreyra de De La Rúa, Angelina: Me- didas...cit., p. 98. En similar sentido: De los Santos, Mabel: Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, JA, 1997-IV-800. (12) CNCiv., Sala A, 9/4/97, LL, 1997-E-1008 (39.775-S) y DJ, 1997-3-428. 15 Cap. i: MEDiDaS CaUTELaRES EN EL pROCESO DE aLiMENTOS ceso, siendo adoptadas para asegurar que la sentencia sea efectiva(13), respecto de los bienes o personas de que se trata, o para la satisfacción de las necesidades más urgentes de estas últimas. b) Finalidad Se dijo(14) —con acierto—que, dada la imposibilidad material de que el proceso satisfaga en forma inmediata la pretensión del accionante, el legislador ha debido arbitrar las denominadas medidas cautelares, con el fin de asegurar el reconocimiento del derecho que se reclama en el proceso en que aquellasse interponen. Por ello, estas medidas tienden a la obtención de una resolución ju- dicial que asegure el cumplimiento de una eventual sentencia de mérito a dictarse en un proceso de conocimiento o ejecución(15). En consecuencia, se ha dicho(16) que “si del examen de las medidas cautelares solicitadas surge que mediante ellas no se asegurará la efec- tividad de la sentencia, no resultan admisibles las quejas contra la reso- lución del magistrado que las denegó”. En similar sentido, se agregó(17) que, por ello, se requiere la existencia de un derecho que con aquellas se intente proteger o garantizar, y —asi- mismo— que tal derecho pueda ser válido y útilmente reconocido en la sentencia a dictarse. Podemos señalar que la finalidad de estas medidas es impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso pierda su eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva(18), o dificulte o imposibilite (13) CFed. Córdoba, Sala B, 22/5/96, LL Córdoba, 1996-1045. (14) Martínez Botos, Raúl: Medidas...cit., p. 27. En similar sentido: Palacio, Lino E.: Manual de Derecho Procesal Civil, 4ª ed. act., 3ª reimpr., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, t. II, p. 272; Palacio, Lino E.: Derecho...cit., p. 1217. (15) CNCiv., Sala G, 31/7/89, LL, 1989-E-529 y DJ, 1990-1-761. (16) CNCiv., Sala C, 29/11/94, LL, 1996-A-821, caso 10.766. (17) CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 5/2/98, LL, 1998-D-708. (18) CNCiv., Sala A, 12/5/88, LL, 1988-E-573, caso 5890; ídem, Sala B, 30/7/83, ED, 115-470, sum. 40; ídem, Sala M, 21/10/97, LL, 1998-C-197 y DJ, 1998-3-1128; CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 19/5/94, JA, 1994-IV-408; ídem, íd., 16/2/95, LL, 1996-A-644; ídem, 16 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES la ejecución forzada(19), o torne inoficiosos(20) o inoperantes los efectos de la resolución judicial(21). En tal sentido, se ha manifestado(22) que —en materia de alimentos— de nada servirá la imposición judicial de una cuota extraordinaria para pagar la operación urgente a la que debe someterse el alimentado si éste ya ha fallecido; o que, cuando se fije en sede judicial la cuota “definitiva”, el obligado a su pago se haya insolventado con motivo de la libre disposición que tenía sobre sus bienes(23) y/o hayan desaparecido varios de ellos(24). Como enseña el profesor Palacio(25), “a conjurar tales peligros obede- ce la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y dispo- nerse dentro del llamado proceso cautelar”. Por lo tanto, los remedios procesales que nos encontramos analizan- do, tendrán por finalidad asegurar los bienes y personas involucradas en un proceso judicial, mediante el mantenimiento de la situación(26) o, por el contrario, innovando sobre la situación existente, de manera que la sentencia a dictarse pueda resultar de cumplimiento posible(27). c) Su diferencia con otros institutos procesales: los procesos “urgentes” y la medida “autosatisfactiva” Desde ya, anticipamos que seguimos en este punto la postura del profesor Kielmanovich, distanciándonos de otra posición doctrinaria. Sala II, 30/5/95, LL, 1996-C-54 y DJ, 1996-2-34; ídem, íd., 11/3/97, LL, 1997-C-832 y DJ, 1997-2-818; ídem, Sala V, 3/10/96, LL, 1997-A-294. (19) CNFed. Cont. Adm., Sala III, 31/3/97, LL, 1997-E-507 y DJ, 1997-3-453; Juzg. Fed. Nº 1 Córdoba, 3/3/99, LL, 1999-E-925; CNTrab., Sala III, 20/12/99, DJ, 2000-2-428 y DT, 2000-A-887. (20) CNPenal Económico, Sala A, 10/7/98, DJ, 2000-1-59. (21) Juzg. Fed. Nº 1 Córdoba, 3/3/99, LL, 1999-E-925; CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 24/6/97, LL, 1998-D-173; CNTrab., Sala III, 20/12/99, DJ, 2000-2-428 y DT, 2000-A-887. (22) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., p. 14. (23) CNCiv., Sala C, 7/11/83, LL, 1984-B-472 (36.616-S). (24) Palacio, Lino E.: Derecho...cit., p. 1217; Palacio, Lino E.: Manual...cit., p. 272. (25) Palacio, Lino E.: Manual...cit., p. 272; Palacio, Lino E.: Derecho...cit., p. 1217. (26) CCiv. y Com. Santa Fe, Sala I, 19/10/93, Zeus, 56-206, Sec. Jurisprudencia. (27) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., pp. 15 y 31. En similar sentido: CNFed. Cont. Adm., Sala II, 30/5/95, LL, 1996-C-54 y DJ, 1996-2-34. 17 Cap. i: MEDiDaS CaUTELaRES EN EL pROCESO DE aLiMENTOS 1) Con los procesos “urgentes” El legislador, ha establecido —para atender a la urgencia que ciertos reclamos necesitan— procesos extremadamente acelerados en los que se procura alcanzar la rápida satisfacción del derecho invocado, por lo que se han contemplado en nuestra legislación determinados procesos “urgentes”(28). Respecto de los procesos urgentes —siguiendo a autorizada doc- trina(29)— podemos decir que en ellos no se solicita ni se concede una tutela anticipada, a diferencia de las medidas —o si se quiere procesos— cautelares. No hay pretensión posterior que deba ser resuelta, careciendo estos procesos de instrumentalidad respecto de otro proceso o de otra peti- ción(30). Por ende, la resolución alcanzada en los procesos urgentes —tras una evaluación profunda sobre la certeza del derecho que se aduce, y a diferencia de las cautelares— obtiene el carácter de definitiva, por más que luego pueda ser revisada en otros procesos. Asimismo, no cabe igualar a estos procesos con las medidas —o pro- cesos— cautelares, pues estas últimas se podrán interponer dentro de aquellos(31). A modo de ejemplo, Kielmanovich(32) cita a la medida de no innovar que se interpone dentro de un amparo. Por nuestra parte, podemos señalar a las cautelares que —en materia de alimentos— se pueden interponer en una acción de amparo deduci- da para que el Estado —nacional, provincial o municipal— cumpla en forma urgente con la responsabilidad que legalmente le compete. No podemos negar que une a los procesos “urgentes” y a las medidas cautelares la urgencia del reclamo y de su concesión. (28) Kielmanovich, Jorge L.: Tutela...cit., p. 1030. (29) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., pp. 17-19; Kielmanovich, Jorge L.: Tute- la...cit., p. 1030. (30) Verdaguer, Alejandro C., y Rodríguez Prada, Laura: La ley 24.417 de protección contra la violencia familiar como “proceso urgente”, JA, 1997-I-833. (31) Kielmanovich, Jorge L.: Tutela...cit., p. 1030. (32) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., p. 18. 18 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Sin embargo, como ha sido expresado por la doctrina que venimos siguiendo(33), en los primeros la tutela alcanzada será definitiva y allí se agotará. En tanto en las segundas dicha tutela será anticipada y provisional, es- tando ligada a otro proceso del cual depende su existencia y su continuidad. 2) Con las medidas “autosatisfactivas” Conforme nos ilustra Peyrano(34), estas medidas consisten en reque- rimientos urgentes que se agotan con su despacho favorable(35), no sien- do necesario la iniciación de una ulterior acción principal(36) para evitar su caducidad. Por lo tanto, podemos observar la primera diferencia que tienen con las medidas cautelares, atento a lo preceptuado en el art. 207 del CPCCN. Estas medidas tienen como objeto una tutela urgente, más no antici- pada o cautelar, pues aquella se agota en forma definitiva y con autono- mía respecto de otro proceso(37). Por ello, lo que permite diferenciar a estas medidas de las cautelares, es justamente los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad de que gozan las últimas y que se hallan ausentes en las primeras(38). (33) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., pp. 18-19 y 47. (34) Peyrano; Jorge W.: La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, JA, 1998-III-652; Peyrano, Jorge W.: Una especie destacable del proceso urgente: la medida autosatisfactiva, JA, 1999-III-829. En el mismo sentido: De los Santos, Mabel: Resolucio- nes...cit., p. 800. (35) CNCom., Sala B, 20/5/99, LL, 1999-E-751 (42.069-S); CCiv. y Com. 1ª Mar del Plata, Sala II, 27/4/00, ED, 190-339,y Rep. LL, 2001-1419, sum. 97. (36) Juz. Civ. y Com. N° 1 Pergamino, 27/9/98, LL Buenos Aires, 1998-1433. (37) Peyrano, Jorge W.: Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA, 1997-II-926; Peyrano; Jorge W.: Vademecum de las medidas cautelares, JA, 1996-II-709; Peyrano; Jorge W.: La medida...cit., p. 829; Pico I Junoy, Jean: De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas: ¿Un avance del derecho procesal?, JA, 2002-II-887; Ferreyra de De La Rúa, Angelina: Medida...cit., p. 1296; Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., pp. 36-37; De los Santos, Mabel: Resolucio- nes...cit., p. 800; JCiv. y Com. 1ª Nom. Rosario, 10/4/00, LL, 2000-C-766. (38) Ponce, Carlos R.: Estudio...cit., p. 265; Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., pp. 37-38; Ferreyra de De La Rúa, Angelina: Medida...cit., p. 1296; De los Santos, Mabel: 19 Cap. i: MEDiDaS CaUTELaRES EN EL pROCESO DE aLiMENTOS En el mismo sentido, el requisito de mera verosimilitud del derecho que es propio de la admisibilidad de las medidas cautelares, no resulta ser suficiente tratándose de las “autosatisfactivas”, pues éstas requieren la comprobación de la certeza del derecho que les sirve de fundamen- to(39). Importante doctrina(40) agrega otra característica que las diferencia de las cautelares: las medidas autosatisfactivas no es necesario que se dicten “inaudita parte”(41), por lo cual, si el juez o tribunal lo deciden, se correrá traslado de la petición a la otra parte. También para la doctrina citada en párrafos anteriores(42), no será un requisito imprescindible para el que solicita una medida “autosa- tisfactiva” prestar contracautela, a diferencia de lo que sucede con las cautelares. Asimismo, se ha señalado —para diferenciar a las medidas caute- lares de las “autosatisfactivas”— un requisito de admisibilidad que se exige sólo a estas últimas: que con su concesión se evite un perjuicio irreparable(43). Una última diferencia consiste en que las medidas cautelares se en- cuentran contempladas en nuestra legislación, mientras que las autosa- Resoluciones...cit., p. 800; CCiv., Com., Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 13/5/99, LL Litoral, 2000-716. (39) Ferreyra de De La Rúa, Angelina: Medida...cit., p. 1296; Peyrano, Jorge W.: Re- formulación...cit., p. 926; Peyrano; Jorge W.: Vademecum...cit., p. 709; Kielmanovich, Jor- ge L.: Medidas...cit., p. 38; Ponce, Carlos R.: Estudio...cit., p. 265; De los Santos, Mabel: Resoluciones...cit., p. 800; Pico I Junoy, Jean: De las medidas...cit., p. 887; CCiv., Com., Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 13/5/99, LL Litoral, 2000-716; JCiv. y Com. 1ª Nom. Rosario, 10/4/00, LL, 2000-C-766. (40) Ponce, Carlos R.: Estudio...cit., p. 266. (41) En contra: Peyrano; Jorge W.: Vademecum...cit., p. 709; CCiv., Com., Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 13/5/99, LL Litoral, 2000-716; JCiv. y Com. 1ª Nom. Rosario, 10/4/00, LL, 2000-C-766. (42) Peyrano, Jorge W.: Reformulación...cit., p. 926; Peyrano; Jorge W.: Vademecum... cit., p. 709; Ponce, Carlos R.: Estudio...cit., p. 266; De los Santos, Mabel: Resoluciones... cit., p. 800. (43) Juz. Civ. y Com. N° 1 Pergamino, 27/9/98, LL Buenos Aires, 1998-1433. En con- tra, por entender que este requisito es el de peligro en la demora (aunque aumentado), que se exige para la admisión de las medidas cautelares: Pico I Junoy, Jean: De las me- didas...cit., p. 887; Gómez, Claudio D.: Una sensata contención al desborde del proceso cautelar, LL, 2004-A-474. 20 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES tisfactivas —si bien, son reconocidas en general por la jurisprudencia(44) y la doctrina— hasta el momento no han encontrado su recepción en ese ámbito, lo cual no obsta a que, por ahora, —como acota con acierto Peyrano(45)— su despacho se debe fundamentar en la medida cautelar genérica del art. 232 del CPCCN. d) Momento en que se pueden interponer. Forma en que se interponen Reza el art. 195 del CPCCN: “Oportunidad y presupuesto. Las providencias caute- lares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que co- rresponden, en particular, a la medida requerida. Los jueces no podrán decretar ninguna medida cau- telar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos pro- pios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas per- sonales pecuniarias”. Del primer párrafo de la norma transcripta (al igual que lo establece el art. 195 del CPCCBA), se deduce que las medidas cautelares podrán solicitarse antes(46), en forma simultánea, o con posterioridad a la inter- posición de la demanda. En caso de que se deduzcan antes del proceso, habrá que tener en cuenta lo establecido en el art. 207 del código de rito nacional como, asimismo, que surja del escrito en que se piden cuál es la acción a tute- (44) En contra de su adopción: JLab. 6ª Nom. Rosario, 24/12/97, LL Litoral, 2000- 929. (45) Peyrano; Jorge W.: La medida...cit., p. 829. (46) CNCom., Sala D, 5/9/97, LL, 1998-B-935, caso 12.623. 21 Cap. i: MEDiDaS CaUTELaRES EN EL pROCESO DE aLiMENTOS lar(47) (pues la traba de estas medidas está íntimamente vinculada con el objeto de la litis(48)). Algunas medidas cautelares no podrán deducirse con anterioridad a la interposición de la demanda: la anotación de litis, la medida de no innovar y la intervención judicial(49). Pero, como bien lo señala Kielmanovich(50), atento a la mediación obligatoria impuesta en la Ciudad de Buenos Aires para los procesos de índole patrimonial, se admitió(51) la solicitud de las medidas cautelares citadas en el párrafo anterior cuando se ha presentado el formulario de mediación. Por otra parte, las actuaciones referentes a las medidas cautelares tramitarán por expediente separado, ya que deberán permanecer reser- vadas hasta tanto se ejecuten esas medidas (conf. art. 197, párrafo 4º, del código de rito nacional). En tal sentido, estas medidas se interpondrán en forma incidental, “de modo que el escrito de inicio deberá bastarse a sí mismo, en parti- cular a su contenido mediante el relato de los hechos y petición expresa del derecho que se pretende asegurar”(52). Si la interposición de la medida cautelar es posterior o contemporá- nea a la demanda del proceso principal, deberá acompañarse la copia de aquella, como así también la documentación que los vincule(53). Asimismo, conforme lo establece el art 197 del CPCCN —lo mis- mo que su homónimo del CPCCBA—, se agregarán a este expediente incidental —que tramitará por separado— las copias de las pertinentes actuaciones del principal. En tanto, si se omitiere citar la norma legal en que se funda la pre- tensión cautelar—conforme lo estipula la segunda parte del art. 195 del CPCCN— o si su cita resulta ser errónea, entiende importante doctri- (47) CNCiv., Sala C, 28/4/88, JA, 1988-IV-síntesis. (48) CNCiv., Sala H, 31/3/97, LL, 1997-D-823 (39.598-S), y DJ, 1997-3-576. (49) Ponce, Carlos R.: Estudio...cit., p. 248. (50) Kielmanovich, Jorge L.: Medidas...cit., p. 29. (51) CNCiv., Sala B, 24/4/97, LL, 1997-E-843, y DJ, 1997-3-671. (52) Fenochietto, Carlos E.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comen- tado, anotado y concordado con los Códigos provinciales, 2da. ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2001, tomo 1, p. 720. (53) Fenochietto, Carlos E.: Código...cit., t. 1, p. 721. 143 Capítulo II PRINCIPALES ETAPAS EN EL PROCESO POR ALIMENTOS 1. LA ETAPA PREVIA. MEDIACIÓN PREVIA Y OBLIGATORIA a) Etapa previa y mediación durante la vigencia del Código Civil derogado La anterior ley 24.573, de mediación previa y obligatoria, no con- templaba expresamente tal requisito, como previo y obligatorio, para el reclamo alimentario. Sin embargo, la Resolución de la Presidenciade la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó —en fecha 13/5/96— que los pro- cesos sobre alimentos, aumento o disminución de la cuota alimentaria, y los alimentos extraordinarios, al no estar contemplados dentro de las ex- cepciones del art. 2º inc. 2º de la ley precitada, requerían de dicho trámite. A partir de esta Resolución, se debatió —tanto en la doctrina como en la jurisprudencia— si el principio establecido en la anterior redac- ción del art. 644 del CPCCN continuaba vigente. La mayor parte de la jurisprudencia y de la doctrina establecieron que la interpretación efectuada por la Presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a la ley 24.573 modificaba lo preceptuado en el art. 644 del CPCCN y, por lo tanto, la cuota alimentaria que se fijara en la sentencia se debería retrotraer al momento en que se inició la mediación. Es decir que —para la opinión mayoritaria— los alimentos regirían desde el inicio de la mediación y no desde la interposición de la deman- da, aunque cabe aclarar que tal criterio no fue unánime. 144 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Cuando el reclamo alimentario se refería a los hijos menores de edad, la retroactividad a la fecha de inicio de la mediación se había fun- damentado(1) en lo establecido en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, determinándose que —en ese caso— retrotraerlos al momento de la interposición de la demanda resultaba inconstitucio- nal, ya que se estaba violando lo establecido en el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna. Dicha ley de mediación previa y obligatoria fue prorrogada en su vigencia —a través de los años— por sucesivas leyes (25.287, 26.094 y 26.368), las cuales no modificaron el contenido principal de su texto. Hasta que, en el año 2010, se sanciona la ley 26.589 que modifica en varios aspectos lo que determinaba la ley 24.573, inclusive en lo referido a los alimentos. La nueva ley de mediación 26.589 introduce profundas modificacio- nes con relación a lo que establecía su antecesora 24.573 y, en lo que nos interesa, en materia de alimentos. Ello se desprende tanto del art. 5º como del art. 31 de esa ley. Cabe destacar que el art. 31 de la ley 26.589 establece: que “la me- diación familiar comprende las controversias patrimoniales o extrapa- trimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren in- tereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia del vínculo matrimonial, a excepción de las excluidas por el artículo 5º inciso b) de la presente ley”. En dicha mediación quedan comprendidos los procesos de alimen- tos, pues —explícitamente— el primer inciso del art. 31 dispone que se encuentran comprendidas, dentro del proceso de mediación familiar, las controversias que versen sobre “alimentos entre cónyuges o deriva- dos del parentesco, salvo los provisorios…”. Es decir, que se encuentran comprendidos los procesos que versen sobre alimentos, salvo los provisorios que, actualmente, se contemplan en los arts. 544 y 721 incs. d y e del Código Civil y Comercial de la Na- ción. La obligatoriedad de iniciar la etapa de mediación, en forma previa, para las acciones que se inicien por alimentos ha sido ratificada por (1) CNCiv., Sala H, 4/6/98, ED, 182-105. 145 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS el Decreto Reglamentario 1467/11, pues no contempla a tales acciones dentro de las excluidas de la mediación. Por otra parte, la ley 26.589 modifica el texto del art. 644 del CPCCN, que ahora reza: “Cuando en la oportunidad prevista en el artículo 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco (5) días, contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora. Ad- mitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación”. Tal precepto legal había sido aplicado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(2). En tanto, si bien en la Provincia de Buenos Aires el art. 641 de su Código Procesal Civil y Comercial establece la retroactividad de la cuo- ta de alimentos fijada a la fecha de la interposición de la demanda, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires(3) determinó que aquella debía ser abonada desde el inicio de la etapa previa, con lo cual este fallo hace un parangón con lo establecido en la ley 26.589 en la jurisdicción nacional. En el mismo sentido, un fallo provincial(4) estableció que “la inter- pretación según la cual la cuota alimentaria debe retrotraerse a la fecha de interpretación de la demanda sin considerar el proceso previo, es contraria al art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que el alimentado se encuentra constreñido a la mediación para ha- llar expedita la vía judicial, por lo que no puede luego verse perjudicado en el reconocimiento del alcance de sus derechos”. Sin embargo, esta retroactividad al inicio de la etapa de mediación previa y obligatoria, que establece la ley 26.589, requerirá que entre la fecha de interposición de la mediación y de la demanda haya transcu- rrido un lapso razonable. (2) CNCiv., Sala G, 29/2/12, Diario LL, del 29/6/12, p. 7, y LL, 2012-D-221; ídem, Sala I, 24/11/11, ED, 247-243. (3) SCBA, 14/9/11, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año V, N° 5, p. 119. (4) CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, 28/8/12, LL Litoral, febrero de 2013, p. 14. 146 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Por ello, hace un tiempo atrás (y ya vigente la ley 26.589), un fallo de la Alzada(5) no retrotrajo la cuota alimentaria al momento del ini- cio de la mediación sino a la fecha de la interposición de la demanda, ya que había transcurrido un lapso de once meses entre ambas etapas procesales. En tanto, tratándose de un pedido de aumento de la cuota de ali- mentos, la Sala H de la Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil(6) retrotrajo el nuevo importe establecido a la fecha en que el demandado tomó conocimiento de tal pedido, es decir, desde la fecha de la notifica- ción de la audiencia de mediación. b) Etapa previa y mediación en el nuevo Código Civil y Co- mercial de la Nación La retroactividad de la sentencia es tratada por el art. 548. Reza, el art. 548: “Los alimentos se deben desde el día de la inter- posición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis meses de la interpelación”. Este artículo establece que los efectos de la misma se retrotraen al día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obliga- do por un medio fehaciente (en este último caso, siempre que la deman- da se presente dentro de los seis meses de tal interpelación). A primera vista, pareciera que se vuelve a lo que preceptuaba el art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación antes de la mo- dificación establecida por la nueva ley de mediación 26.589. Recordemos que esta ley de mediación, modificó el texto del art. 644 de ese Código de rito nacional y estableció que los alimentos decretados en la sentencia se retrotraían al inicio de la mediación previa y obliga- toria(7). (5) CNCiv., Sala F, 12/5/11, Cuaderno Jurídico Familia, El Derecho, N° 20, p. 30. (6) CNCiv., Sala H, 12/9/11, elDial.com, del 31/10/11. (7) Producida la modificación por la ley 26.589, el art. 644 del CPCCN determina, en su parte pertinente: “…Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación”. 147 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS El texto del art. 548 del nuevo Código Civil y pareciera ignorar la etapa de mediación previa y obligatoria, vigente desde hace varios años en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Salvo que se interprete (como lo hace importantedoctrina(8)) que dentro del concepto de la interpelación por un medio fehaciente se en- cuentra comprendida la notificación del inicio de la mediación y, en consecuencia, la cuota alimentaria —establecida en la sentencia— em- piece a regir desde ese momento. Ésa, estimamos, es la interpretación correcta en cuanto a la retroactividad de la cuota alimentaria fijada en sede judicial. De lo que no cabe duda alguna, es que cuando este art. 548 se refie- re a “la interpelación por un medio fehaciente” queda comprendida en este supuesto la interpelación mediante carta documento. La interpelación mediante carta documento, en materia de alimen- tos, había sido admitida por un fallo(9) durante la vigencia del Código Civil anterior. En tal sentido, esa jurisprudencia determinó que “los alimentos se deben desde la iniciación de la demanda o desde que se hizo saber el estado de necesidad —en el caso, mediante una carta documento— de manera que la condena tiene efecto retroactivo a esa fecha”(10). Y esta retroactividad al momento de la interpelación por una carta documento no es menor, ya que consideramos que, en la actualidad y merced al texto del art. 548 del CCCN, lo primero que se tendría que hacer es reclamar el pago de los alimentos mediante ese medio. Efectuado ello, tendremos la posibilidad de que la persona a quien se le reclaman los alimentos se allane a tal petición o, caso, contrario, lograremos extender la retroactividad de la cuota fijada al momento de esa interpelación extra judicial (siempre que el reclamo pertinente se canalice dentro de los seis meses). (8) Herrera, Marisa y Pellegrini, María V.: La regulación…cit., p. 1175. (9) CNCiv., Sala K, 28/2/02, LL, 2002-B-468. (10) CNCiv., Sala K, 28/2/02, LL, 2002-B-468. 148 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES 2. COMPETENCIA a) La competencia durante el anterior Código Civil A la competencia, en materia de alimentos, se refería el art. 228 del Cód. Civil derogado que expresaba textualmente: “Art. 228, Cód. Civ. Vélez: Serán competentes para en- tender en los juicios de alimentos: 1° El juez que hubiere entendido en el juicio de separa- ción personal, divorcio vincular o nulidad; 2° A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio ali- mentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.”. El texto completo del artículo parecía indicar una competencia múl- tiple. No obstante, había que tener en cuenta que la normativa transcrip- ta, en realidad, contemplaba diversos supuestos. Así, en caso de que no hubiera juicio de separación personal, divor- cio vincular o nulidad del matrimonio, ninguna duda cabía que el actor contaba con la múltiple opción que le acordaba el segundo inciso del preciado artículo. En consecuencia, se determinó(11) que “el art. 228 del Cód. Civil (ley 23.515) autoriza a la cónyuge a ejercer la acción alimentaria ante el juez del domicilio del obligado, por lo que, siendo tal el caso, no puede el magistrado inhibirse de oficio”. Asimismo, que “es juez competente para entender en el juicio de ali- mentos el del lugar donde se encuentra el menor para quien se reclama el cumplimiento de la obligación del padre y se domicilia la madre de aquél, quien peticiona a su favor”(12). (11) CNCiv., Sala G, 8/7/87, LL, 1988-E-354. (12) CNCiv., Sala A, 21/3/95, LL, 1997-E-1004 (39.765-S). 149 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS Esta competencia múltiple para el caso que estamos analizando, se vio reflejada en la jurisprudencia(13), al decir que “conforme lo dispone el art. 228, inc. 2º, del Cód. Civil, modificado por la ley 23.515, serán competentes para entender en los juicios de alimentos a opción del ac- tor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cum- plimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal”. Al contrario, en caso de estar tramitando el juicio de separación per- sonal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, era competente para entender en el juicio de alimentos el juzgado donde aquellos habían quedado radicados (conforme lo determinado en el primer inciso de la norma precitada). Sin embargo, un importante fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(14) contradijo ello, y se inclinó por el juez correspondiente a la residencia habitual del acreedor de la prestación alimentaria, apli- cando —en consecuencia— el segundo inciso del art. 228 del derogado Código Civil, a pesar de que el divorcio vincular estaba tramitando en otra jurisdicción. Otro fallo del Máximo Tribunal(15) ratificó esta postura: “El alimen- tario puede optar —para el ejercicio de su demanda— por el juez de su residencia, aunque el divorcio tramite en otra jurisdicción”. A su vez, si se había iniciado un proceso por alimentos y luego un jui- cio de separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, era aplicable al art. 6° inc. 3° del CPCCN y, por lo tanto, el de alimentos pasaría a tramitar al juzgado donde aquellos habían quedado radicados. Al respecto, se estableció(16) que “el proceso de alimentos que se hubiese iniciado con anterioridad al proceso de divorcio debe pasar a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado este último, toda vez que el juicio de alimentos resulta de carácter accesorio al proceso de divorcio”. (13) CNCiv., Sala F, 9/10/87, JA, 1988-II-síntesis, sum. 9. (14) CS, 20/2/01, LL, 2001-D-691. (15) CS, 20/2/01, JA, 2002-I-138. (16) STJ Corrientes, 1/4/05, LL Litoral, septiembre de 2005, p. 900. 150 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES En tanto, si el juicio de separación personal, divorcio vincular o nu- lidad del matrimonio había concluido por sentencia firme, era aplicable el inc. 1° del art. 228 del Cód. Civil, ya que la misma hablaba del “juez que hubiera entendido” y, en consecuencia, sería competente en el de alimentos el juez que intervino en aquéllos. Sin embargo, la jurisprudencia(17) había establecido que “en el caso del juicio de alimentos para el hijo menor de edad, se tornaban aplica- bles las reglas generales del art. 5º, inc. 3º, del CPCCN(18), por tratarse de una acción personal, si el juicio de divorcio o nulidad concluyó su trámite”. Cuando se interpuso una acción por alimentos contra los abuelos, se resolvió(19) que “es competente el juez de esta Capital, para atender la demanda de alimentos deducida contra los abuelos de los menores, en forma autónoma, conforme a lo previsto por el inc. 2º del art. 228 Cód. Civ., no obstante haber tramitado en otra jurisdicción el juicio de divorcio de los padres de los alimentados”. b) La competencia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 1) Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación contiene una nor- mativa procesal específica para los procesos de familia de su art. 705 a 723. Al ser un Código de fondo que abarca a todo el territorio de nuestro país, los respectivos Códigos de rito se tendrán que adaptar a la norma- tiva procesal impuesta en el nuevo Código Civil y Comercial. (17) CNCiv., Sala B, 28/2/95, JA, 1997-I-80. (18) El art. 5, inc. 3, del CPCCN, dice: “Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación”. (19) CNCiv., Sala A, 13/10/89, JA, 2005-III-1474, sum. 211.151 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS Compartiendo el criterio de los últimos fallos citados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Buenos Aires, el nuevo Código Civil y Comercial Unificado de la Nación dispone en su art. 716 (atinente a los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, entre los que se incluyen los alimentos) que “…es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. Por lo tanto, tratándose alimentos reclamados para niños, niñas y adolescentes, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece que “…es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. Sin embargo, y pese a tan claro enunciado, este principio no es apli- cable cuando se trate de un traslado ilícito de un niño, niña o adoles- cente y se quiera validar la competencia territorial de la jurisdicción a la cual se efectuó ese traslado ilícito. Así lo dispuso, hace poco tiempo, un señero fallo(20) al establecer que ”la sola circunstancia de que la niña tenga un nuevo domicilio en otra localidad distante, no ha de producir efectos para la atribución de la competencia, por cuanto la residencia habitual que ha de ser consi- derada para su determinación no puede ser la creada ilícitamente, sino más bien la existente antes de producirse el traslado irregular”: Por otra parte, habrá que distinguir cuando el reclamo alimenta- rio de los niños, niñas y adolescentes se tramita de forma autónoma o cuando se lo solicita dentro de un proceso de divorcio o nulidad matri- monial. Cuando el pedido de los alimentos del niño, niña o adolescente tramita por un proceso autónomo En este supuesto, es de plena aplicación lo que determina el art. 716 del Código Civil y Comercial Unificado de la Nación: “En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuida- do, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es (20) CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 30/10/15, elDial.com –AA9361. 152 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. Somos contestes con el criterio adoptado, ya que se elimina la com- petencia múltiple que difiere según los distintos procesos de familia. Es el criterio que viene siguiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde hace varios años, ya que unifica la competencia —tratán- dose de menores de edad— en el domicilio que habitan en ese momen- to, aplicando tal postura a diferentes procesos de familia. Al respecto, el Máximo Tribunal(21), poco antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial Unificado de la Nación, ratificó esta postura al señalar que “aun cuando los tribunales naciona- les intervinieron en el conocimiento de la problemática familiar y en la homologación del pacto de alimentos cuya modificación se pretende en el caso, la competencia para entender en el incidente respecto del monto de la cuota alimentaria corresponde al juez del domicilio donde la joven beneficiaria reside, ya que la eficacia de la actividad tutelar tor- na aconsejable una mayor inmediación del juez con la situación de ella”. Es un acertado criterio el impuesto por el art. 716 del CCCN, ya que permitirá aplicar el principio de la inmediación del juez o tribunal con el menor de edad. Logrando, de esta forma, que el juzgador tenga un fluido contacto con el niño, niña o adolescente y que éstos puedan ser oídos en el pro- ceso. Por lo tanto, la competencia que determina el art. 716 del CCCN es aplicable cuando se trate de un proceso autónomo que involucre a niños, niñas y adolescentes, como es el atinente al régimen de comuni- cación del hijo. En tanto, si el proceso por alimentos se inició en determinada juris- dicción y luego el niño, niña o adolescente cambia su lugar de residen- cia, se ha considerado(22) competente al juez o tribunal del lugar donde se inició ese proceso, al considerar que es allí donde el menor tenía su centro de vida por haber pasado la mayor parte de su existencia, confor- me lo determina el art. 3, inc. f, de la ley 26.061. (21) CSJN (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo), 9/6/15, Diario LL, del 12/08/15. (22) CApel. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 26/11/15, elDial.com – AA939C. 153 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS En ese caso, se determinó: “En la línea que marca la misma Constitución Nacional en cuanto a la mayor protección que requieren las perso- nas en situación de vulnerabilidad (conf. art. 75 inc. 23, C.N.), al igual que lo hace la Constitución de la Provincia en su artículo 36, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, incorpora disposiciones especiales que hacen al proceso de familia. Entre ellas las referidas a la competen- cia en ciertas materias.” “Es decir que cuando se trata de niños, niñas y adoles- centes el lugar donde ellos viven, el lugar de su residencia habitual, en palabras que señala esa norma, donde se en- cuentra su centro de vida, será el juez apto para dirimir esas contiendas que a ellos se refieran. Este es un concepto antes incorporado por la ley 26.061, entendiéndose por tal `el lugar donde los niños, niñas y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia´ (inc. “f” del cit. art. 3, ley 26.061). Incluso, esa terminología fue antes empleada por la Corte de la Na- ción en algunos de sus precedentes (v.gr. “RECURSO DE HECHO. W., E. M. c/ O., M. G.”, sent. del 14-VI-1995, con- siderando 13, Fallos 318:1269; causa C. 142. XLIV; “COM Ferreyra, Miguel Ángel y otra s/inhibitoria”, sent. del 20/08/2008, Fallos 331:1900). Es también la que se emplea en los tratados internacionales en materia de sustracción y restitución de menores de edad (ver en este sentido Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Tomo IV, Editorial Rubinzal Culzoni, 2014, págs. 468 y sig.).” “Sólo la cercanía territorial con el órgano permitirá concretar la inmediatez que el mismo Código Civil y Co- mercial de la Nación exige en el nuevo artículo 706, fa- cilitándose la escucha de los niños, niñas y adolescentes (art. 707) y, en síntesis, todos medios para lograr una tutela judicial efectiva (arg. arts. 3, 9, 12, Conv. Dchos. del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs. Const. Nac.; 2, 3 y concs., 154 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES ley 26.061; 3, dec. 415/2006; arts. 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. Prov.; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298; conf. análog.; S.C.B.A., doct. C. 117.874, sent. del 11- 6-14).” “Es un hecho relevante de esta causa, a tenor de lo que se vota, que el niño M al inicio de las actuaciones no tenía domicilio en el Cuidad de La Plata según se advierte de las constancias de autos. En efecto, de la fotocopia del docu- mento de identidad del menor obrante a fs. 2, acompaña- da para iniciar las actuaciones, se advierte el domicilio del mismo en la cuidad de Esquel (Chubut).” “El juez de residencia del niño está en mejores condi- ciones de conocer la realidad económica –y sus necesida- des ciertas en las circunstancias concretas- de donde se desenvuelve su vida, de aquél que se encuentra distante del entorno de desarrollo del menor. Por eso aquel magistrado garantiza con mayor efectividad el superior interés de M, destinatario primordial de la tutela jurisdiccional reclamada.” Cuando los alimentos del niño, niña o adolescente tramitan en un proceso de divorcio o nulidad matrimonial Al respecto, el art. 717 del CCCN decreta: “En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilioconyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo”. Del texto del art. 717 del CCCN se desprende que cuando los ali- mentos tramiten en un proceso de divorcio o nulidad matrimonial será juez competente el del divorcio o el de la nulidad del matrimonio, ya que los alimentos de los hijos es una cuestión que versa sobre los efectos de la sentencia. Sin embargo, un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que, aun en este supuesto, corresponde aplicar la 155 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS competencia del lugar donde se encuentra el centro de vida del niño, niña o adolescente. Al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hace prevalecer lo preceptuado en el art. 716 del Código Civil y Comer- cial de la Nación por sobre lo dispuesto en el art. 717 del mismo Código. Expresa el fallo de nuestro Máximo Tribunal(23): “…se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones la justicia civil con sede en el Partido de Lanús Provincia de Buenos Aires. Remítase la causa a la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Depar- tamento Judicial Lomas de Zamora, provincia homónima, a fin de que asigne con la premura del caso el tribunal que entenderá en el litigio.” “Ninguno de los interesados vive -actualmente- en esta Ciudad y el juicio de divorcio entablado entre las partes concluyó en el año 2012. Por otro lado, según lo expresa- do en la demanda, los niños residen junto a su madre en Lanús. En ese marco, adquiere virtualidad el criterio que remite al tribunal del territorio donde habita efectivamen- te el titular menor de edad del derecho alimentario, dada la relevancia que reviste la inmediación para la tutela de la niñez (cfse. Comp. CSJ 2245/2015/CSl “Femández, EmiJ- ce cl Medina, Laureano si alimentos”, del 20108/15).” (Del voto de la Procuradora Fiscal subrogante, compartido por la CSJN) “…el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación determina que `En los procesos referidos a res- ponsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de co- municación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra juris- dicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar don- de la persona menor de edad tiene su centro de vida´. Ese extremo -insisto-, se sitúa en Lanús, provincia de Buenos (23) CSJN, 30/8/16, elDial.com - AA9947. 156 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Aires y, por ende, corresponde intervenir en el conflicto a los magistrados de esa sede.” (Del voto de la Procuradora Fiscal subrogante, compartido por la CSJN) 2) Cuando se trata de los hijos mayores de edad Cuando se trata de hijos mayores de edad ya no es aplicable lo pre- ceptuado en el art. 716 del CCCN y, por lo tanto, en cuestión de com- petencia territorial para los alimentos reclamados será aplicable la nor- mativa pertinente. Al respecto en un fallo donde un hijo mayor de edad solicitaba ali- mentos para atender a sus estudios, el Tribunal actuante(24) determinó: “…el actor tenía fijada una cuota alimentaria, y ante la variación de los presupuestos de hecho, cesó por cuanto el beneficiario fue a vivir con el alimentante (ver fs.), con los antecedentes de la causa tramitada en otra jurisdicción solo quiero ejemplificar que la cosa juzgada no se aplica en procesos como el presente, por lo tanto corresponde rechazar la excepción de cosa juzgada.” “Teniendo en cuenta que el proceso de alimentos tra- mitado en la Ciudad de Río Grande - Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, ha conclui- do, y que actualmente el acreedor alimentario con derecho a percibirlos —art. 658 Código Civil y Comercial— reside en esta Ciudad, no existe impedimento para que la cau- sa se tramite ante está jurisdicción, por cuanto habiendo concluido el otro proceso no existe posibilidad de dictar sentencias que se contrapongan y/ o afecten derecho de alguna de las partes, disintiendo en este sentido con lo dic- taminado por el Sr. Fiscal de Cámara, por cuanto en los autos caratulados “A., C. G. C/ S., R. H. S/ Inc. Aumento Cuota Alimentaria” – S. C. Comp. 122; L.XLIX, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de los argu- mentos por el Procurador Fiscal entendió que habiéndose (24) Tribunal de Familia Formosa, 13/8/15, elDial.com – AA93AC. 157 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS consolidado la fijación del domicilio están llamados a in- tervenir los jueces donde vive establemente el beneficiario de la prestación, por cuanto ello contribuye a la realiza- ción activa de los objetivos protectorios.“ 3) Cuando se trata de los cónyuges o convivientes En este tema, el art. 719 del Código Civil y Comercial de la Nación determina que: “En las acciones por alimentos o por pensiones com- pensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elec- ción del actor”. De la norma legal transcripta “ut supra” se infiere que en materia de alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes, elección del actor, es competente el juez: 1º) Del último domicilio conyugal o convivencial. 2º) Del domicilio del beneficiario. 3º) Del domicilio del demandado. 4º) Del domicilio donde deba ser cumplida la obligación. El art. 719 del Civil y Comercial de la Nación parecería facultar a uno de los convivientes a cobrar alimentos del otro, en contraposición a lo que se desprende del propio art. 519 del mismo cuerpo legal. 3. DEMANDA El art. 638 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), determina: “La parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un mismo escrito: 1°) Acreditar el título en cuya virtud los solicita. 158 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES 2°) Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlo. 3°) Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dis- puesto en el art. 333. 4°) Ofrecer la prueba de que intentare valerse. Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declara- rán en la primera audiencia”. Cabe destacar que, aunque la norma transcripta no lo diga, se debe- rá incluir en la demanda el monto que se reclama en concepto de cuota alimentaria(25). En cuanto al primer requisito enumerado en el art. 638 del CPCCN (acreditación del título), se deberán acompañar las partidas que acredi- ten el vínculo por el cual se reclama. En cuanto a la acreditación del vínculo, la jurisprudencia —anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial— ha hecho excep- ción a tal requisito cuando se reclaman alimentos provisorios antes, al inicio o durante el trámite de un juicio por filiación extramatrimonial pues, en tal supuesto, el vínculo todavía no se halla acreditado. El segundo de los requisitos enunciados (denunciar, siquiera aproxi- madamente, el caudal del demandado) resultará fundamental para que el juez pueda fijar una cuota de alimentos, en un determinado monto o porcentaje que guarde relación con los ingresos del alimentante(26). Pero no basta la simple denuncia del caudal económico del alimenta- do, sino que el actor deberá acreditarlo durante el curso del proceso(27). Al respecto, la jurisprudencia ha determinado(28) que pese a la au- sencia de prueba directa de los ingresos denunciados, igualmente el monto de la cuota podrá fijarse acudiendo a la prueba indiciaria. Al respecto, cabe recordar que esta prueba estará destinada a de- mostrar los gastos que tiene el alimentante,ante la imposibilidad de acreditar sus reales ingresos. (25) Bossert, Gustavo A.: Régimen...cit., p. 324. Kielmanovich, Jorge: Código…cit., t. II, p. 983. (26) CNCiv., Sala D, 24/3/81, LL, 1981-B-531, sum. 92. (27) CNCiv., Sala K, 8/3/04, ED, 209-527/528. (28) CNCiv., Sala C, 26/4/01, ED, 195-13. 159 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS Pero, para que la prueba indiciaria acerca de los ingresos del alimen- tante pueda funcionar es menester que se apoye en hechos reales, sobre los que pueda inferirse con cierto grado de certeza el nivel de vida o los gastos del accionado. Otro de los requisitos (previsto en el inc. 3° del art. 638 del CPCCN) consiste en acompañar toda la prueba documental que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 333 del CPCCN. El art. 333 del CPCCN (según ley 25.488) al cual remite la norma precitada, dispone que con la demanda deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes in- tentaren valerse. En cuanto a la prueba documental, y a fin de avalar la suma que se reclama, resulta importante que quien peticiona los alimentos acom- pañe los comprobantes de los gastos que tiene en su vida diaria, aún, cuando se trate del reclamo alimentario para los menores de edad. Es que, si bien tratándose de menores de edad no habrá que demos- trar sus necesidades y la carencia de los recursos para cubrirlas con sus propios medios pecuniarios (pues tales circunstancias se presumen, en razón de su edad) es importante que quien demanda en nombre de ellos una determinada cifra en concepto de cuota alimentaria, proporcione al juez los elementos para fijarla de acuerdo a lo peticionado. 4. EXCEPCIONES Enseñan Bossert(29) y Arazi(30) que, si bien en el juicio de alimen- tos es posible plantear excepciones, las mismas no pueden ser tomadas como de previo y especial pronunciamiento(31) sino que deberán de ser resultas en la sentencia. (29) Bossert, Gustavo A.: Régimen...cit., p. 347. (30) Arazi, Roland: El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia, LL, 1991-A- 688; Arazi, Roland: Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, t. II, p. 331. (31) CNCiv., Sala I, 10/5/91, JA, 1992-IV-571. 160 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Fenochietto(32) es conteste con ello, pero entiende que si en la au- diencia preliminar el demandado plantea ciertas excepciones (como la de incompetencia, falta de personería o defecto legal) la resolución de las mismas no podrá ser diferida al momento de dictarse la respectiva sentencia. Entre las excepciones que se podrán plantear, podemos mencionar a las de incompetencia, falta de personería, falta de legitimación activa, litispendencia, cosa juzgada(33) y defecto legal(34). De las excepciones planteadas por el demandado, se deberá dar tras- lado al actor(35). Respecto de la excepción de defecto legal, la jurisprudencia(36) ha declarado su admisión en el juicio de alimentos, para un caso en el cual de la demanda no surgía con claridad si los alimentos se reclamaban para la esposa o para el hijo o para ambos, dándose traslado de tal ex- cepción para que —en el lapso fijado— se aclarara para quien eran los alimentos peticionados(37). Por el contrario, se ha rechazado(38) la excepción de litispendencia planteada por los abuelos de los menores, que la fundamentaban en que se había iniciado —con anterioridad— un juicio contra el padre de aquellos. (32) Fenochietto, Carlos E.: Código…cit., p. 471. (33) Kielmanovich, Jorge L.: Procesos…cit., p. 63; Kielmanovich, Jorge L.: Código… cit., p. 989; Bossert, Gustavo A.: Régimen...cit., p. 347; Guahnon, Silvia V.: La actuación del demandado en el juicio de alimentos, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplina- ria de Doctrina y jurisprudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, nº 38, p. 85. En contra de la excepción de cosa juzgada en los juicios de alimentos: CNCiv., Sala C, 23/12/83, ED, 117-303, sum. 333, y RED, 20-A-215, sum. 371; ídem, Sala F, 30/11/71, ED, 41-612, sum. 3. (34) Lagomarsino, Carlos A., y Uriarte, Jorge A.: Juicio…cit., p. 144; Kielmanovich, Jorge L.: Procesos…cit., p. 64; Guahnon, Silvia V.: La actuación…cit., p. 85. (35) Bossert, Gustavo A.: Sobre la actuación del demandado en el juicio de alimen- tos, LL, 1993-B-606; Lagomarsino, Carlos A., y Uriarte, Jorge A.: Juicio…cit., p. 146; Kiel- manovich, Jorge L.: Procesos…cit., p. 64. (36) CNCiv., Sala F, 21/10/93, LL, 1994-B-332; ídem, Sala C, 3/9/80, LL, 1980-D-477, JA, 1981-III-síntesis, y Rep. LL, 1980-159, sum. 95. (37) CNCiv., Sala C, 3/9/80, LL, 1980-D-477, y Rep. LL, 1980-159, sum. 96 (38) CApel. Civ., Com., Minas, Paz y Tributario Mendoza, Sala II, 14/4/08, RDF/ Jurisprudencia, Lexis Nexis (on line), Newsletter de Derecho de Familia del 2/6/08. 161 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS Dicho rechazo se basó —con acierto— en la falta de identidad de las partes y del objeto entre ambos juicios. Asimismo, se ha rechazado(39) la excepción de arraigo interpuesta en un juicio por alimentos, “en atención a la sumariedad que caracteriza a este proceso”(40). La excepción de compensación, por el contrario, no se podrá plan- tear ante la interposición de una demanda por alimentos, pues el art. 539 del Código Civil y Comercial de la Nación veda tal posibilidad. 5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) no con- templa la posibilidad de que el demandado pueda contestar la deman- da, a diferencia de lo establecido en algún Código de rito provincial(41). Sin embargo, la doctrina —en su mayor parte— admite dicha posi- bilidad(42). En tal sentido, se ha manifestado(43) que, si bien es cierto que en el juicio de alimentos no se prevé un traslado de la demanda, ello no signi- fica que se ignore que se trata de un proceso contradictorio en donde, al debatirse posiciones contrapuestas, ambas partes tengan la posibilidad de fundamentarlas. Kielmanovch(44) opina que la facultad de contestar la demanda, se desprende del art. 643 del Código precitado, pues si esta norma auto- riza al demandado a ofrecer prueba, por ende la autoriza a precisar los hechos sobre la que ella girará y a fundar su defensa. (39) CNCiv., Sala D, 20/2/97, LL, 1997-D-883, sum. 19, y JA, 2001-I-síntesis, sum. 61; Guahnon, Silvia V.: La actuación…cit., p. 86. (40) CNCiv., Sala D, 20/2/97, JA, 2005-III-1473, sum. 203 (41) El Cód. Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, no sólo faculta expresamente a la contestación de la demanda, sino también a la reconvención. (42) En contra: Di Lella, Pedro: Un fallo que continúa una jurisprudencia pretoria- na, LL, 1990-A-429 y ss. (43) Novellino, Norberto J.: Los alimentos...cit., p. 428-429. (44) Kielmanovich, Jorge L.: Procesos…cit., p. 64 y Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación (comentado y anotado), Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 993. 162 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Morello(45) enseña que si bien el CPCCN no contempla explícitamen- te la facultad del demandado de oponerse a la pretensión de alimentos, la alusión que efectúa el art. 643 al ofrecimiento de prueba indica que rige en este proceso el principio de contradicción y, por lo tanto, que el demandado está en condiciones de deducir oposición. Carlos y Raúl Escribano(46) han puesto énfasis en defender tal posi- bilidad, al manifestar que el demandado puede contestar los términos de la demanda, y que puede hacerlo en la audiencia del art. 639 del Có- digo Procesal o antes de la audiencia mencionada. Argumentan, en defensa de tal posibilidad, que esa presentación será generalmente más prolija que la que puede hacerse oralmente en dicha audiencia, sin perjuicio para el actor ni dilación para la causa. Doctrina conteste(47) con esta postura manifiesta que la contestación de la demanda no contraría ninguna disposición legal,pues el hecho de que no esté dispuesto expresamente en el CPCCN no tiene alcance para negar tal derecho de defensa en juicio. Asimismo, Zannoni(48) manifiesta que si bien en el Código de rito nacional no hay —técnicamente— contestación de la demanda, como es admisible que el demandado ofrezca pruebas (art. 643 del CPCCN) resulta ser natural que pueda explicitar los hechos que fundan su admi- sibilidad y, entonces, cabe al demandado controvertir los alcances de la pretensión o, en su caso, resistirla, con motivo de ofrecer la prueba de que se valdrá para ello. En tanto, es del mismo pensamiento la jurisprudencia mayoritaria, aunque tal criterio no es unánime(49). Algunos de los fallos que siguen la corriente mayoritaria han expre- sado que si el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le per- mite ofrecer su prueba al demandado, es obvio que también autoriza (45) Morello, Augusto M.: Juicios...cit., p. 119. (46) Escribano, Carlos, y Escribano, Raúl E.: Indefensión del alimentante, LL, 1985- 940. (47) Converset, Juan M.: El demandado en el juicio de alimentos. Actuación y prueba, ED, 126-873/874. (48) Zannoni, Eduardo A.: Práctica…cit., p. 31, nota al pie nº 2. (49) CNCiv., Sala C, 8/2/83, ED, 104-553 y Rep. ED, 17-131, sum. 373. 163 Cap. ii: pRiNCipaLES ETapaS EN EL pROCESO pOR aLiMENTOS la alegación de los hechos y el derecho que esa prueba está dirigida a demostrar (50). Asimismo, que no puede extraerse del art. 643 del CPCCN una pro- hibición al alimentante a contestar la demanda(51). Otra jurisprudencia(52), ha fundamentado tal posibilidad en los principios republicanos que emanan directamente de la Constitución Nacional: el derecho de defensa y la igualdad civil. Por nuestra parte, compartimos lo manifestado por la porción ma- yoritaria de la doctrina y la jurisprudencia precitada. Sin embargo, cabe dejar en claro que la oportunidad para presentar la contestación de la demanda encontrará su límite en el momento en que se celebre la audiencia preliminar(53). Por lo tanto, el demandado podrá hacer uso de tal facultad antes de ese acto procesal o durante el mismo(54). Por nuestra parte aconsejamos que se presente el escrito antes de la celebración de esa audiencia(55), a fin de que el magistrado pueda co- nocer con anterioridad los argumentos impetrados por el demandado para su defensa como, asimismo, la documental acompañada y la ofre- cida a la que faculta el art. 643 del Código de rito nacional. Pero, si bien acompañamos el pensamiento de la doctrina y la juris- prudencia, en cuanto a que el demandado tiene la facultad de presentar una contestación a la demanda interpuesta por el actor, cabe aclarar que en el ámbito nacional el CPCCN le impide a aquel reconvenir(56), dado el carácter abreviado que el codificador le ha dado al proceso por ali- (50) CNCiv., Sala C, 11/10/89, LL, 1990-A-354. En el mismo sentido: CApel. Con- cepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 28/6/96, LL Litoral, 1997-602. (51) CNCiv., Sala G, 6/2/85, LL, 1985-B-63; ídem, Sala C, 11/10/89, DJ, 1990-2-256 y Rep. DJ, 1990-1996, p. 110, sum. 189; ídem, íd., 12/11/87, JA, 1988-II-síntesis, sum. 10. En similar sentido: CNCiv., Sala C, 3/9/80, LL, 1980-D-477 y Rep. LL, 1980-159, sum. 92; ídem, Sala E, 16/7/82, LL, 1982-D-511 y Rep. LL, 1982-152, sum. 130. (52) CNCiv., Sala B, 24/11/88, LL, 1990-A-430. (53) CNCiv., Sala B, 27/3/89, JA, 1990-III-síntesis, sum. 5 bis. (54) CNCiv., Sala C, 11/10/89, LL, 1990-A-354; ídem, íd., 15/10/96, LL, 1999-B-840 (caso 13.614) y ED, 173-510; ídem, íd., 12/11/87, JA, 1988-II-síntesis, sum. 10; ídem, íd., 10/8/99, JA, 2002-III-síntesis, sum. 27. (55) En concordancia: CNCiv., Sala G, 6/2/85, LL, 1985-B-63 y Rep. LL, 1985-124, sum. 118. (56) A diferencia de lo que establece el Código de rito de la provincia de Santa Fe. 231 Capítulo III INCIDENTE POR EJECUCIÓN DE ALIMENTOS 1. EJECUCIÓN ESPECIAL EN MATERIA DE ALIMENTOS a) Particularidades en materia de alimentos El art. 648 del CPCCN, establece un trámite específico para la ejecu- ción de los alimentos adeudados(1). A dicho trámite, el legislador quiso imprimirle una mayor celeridad que para el de ejecución de sentencias en general. Por ello, en la norma precitada estableció: “Si dentro del quinto día de intimado al pago, la parte vencida no lo hubiera hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda”. De dicho texto se desprende que el CPCCN establece un trámite específico para la ejecución de la sentencia de alimentos(2), distinto del previsto en general(3) por el art. 499 y siguientes del Código de rito na- cional. (1) CNCiv., Sala C, 21/6/01, ED, 194-305, y RED, 35-112, sum. 57; ídem, íd., 12/3/86, LL, 1986-E-695 (37.427-S), y Rep. LL, 1986-121, sum. 71. (2) CNCiv., Sala C, 2/6/98, LL, 1999-B-840, sum. 25; ídem, íd., 21/6/01, ED, 194-305, y RED, 35-112, sum. 57; ídem, íd., 25/11/86, LL, 1987-D-626 (37.684-S). (3) CNCiv., Sala B, 3/5/54, LL, 75-181, ídem, Sala C, 21/6/01, ED, 194-305, y RED, 35-112, sum. 57; ídem, íd., 25/11/86, LL, 1987-D-626 (37.684-S). 232 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Tal especificidad del procedimiento se traduce en no establecer la liquidación(4) como paso previo al embargo, ni la citación de venta(5) como condición para dictar la sentencia de remate con el propósito de ganar en celeridad(6), atento la urgencia del tema alimentario. Es que, si se admitiera sustanciar la liquidación de los alimentos atrasados se estaría otorgando al alimentante la oportunidad de contro- vertir el tema(7), dilatando —con ello— su percepción. Sin embargo, aunque el legislador no quiso imponer la liquidación de la deuda como paso previo a la traba del embargo, en la práctica tribunalicia es frecuente que el acreedor alimentado presente la planilla con la liquidación (a fin de incluir en la deuda los intereses moratorios correspondientes, y las astreintes si las hubiera), sin que tal presenta- ción sea —por lo general— objetada por el juez o tribunal(8) (atento a que ello es propio de la ejecución de sentencia regulada por el art. 499 y siguientes del CPCCN, y no del procedimiento establecido por el art. 648 del mismo Código). En tanto, si se requiriera la citación de venta se estaría posibilitando la apertura de una etapa de conocimiento, desvirtuando las razones de rapidez y economía procesal(9) que tuvo en cuenta el legislador para suprimir esta etapa de la ejecución en materia de alimentos como, asi- mismo, la presentación de la liquidación. (4) CNCiv., Sala D, 21/3/94, ED, 158-113, y RED, 28-50, sum. 25 y 26; ídem, Sala C, 21/6/01, ED, 194-305, y RED, 35-112, sum. 57; ídem, íd., 29/6/99, ED, 189-529, y RED, 34-86, sum. 44; ídem, íd., 12/3/93, JA, 1994-IV-síntesis; ídem, íd., 12/3/86, LL, 1986-E- 695 (37.427-S), y Rep. LL, 1986-121, sum. 71; ídem, íd., 2/6/98, JA, 2005-III-1468, sum. 155; CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 29/4/94, JA, 1994-IV-síntesis. (5) CNCiv., Sala D, 21/3/94, ED, 158-113; ídem, Sala C, 2/6/98, LL, 1999-B-840, sum. 25, y JA, 2005-III-1468, sum. 155; ídem, íd., 29/6/99, ED, 189-529, y RED, 34-86, sum. 44; ídem, íd., 12/3/93, JA, 1994-IV-síntesis; ídem, íd., 12/3/86, LL, 1986-E-695 (37.427-S), y Rep. LL, 1986-121, sum. 71; CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 29/4/94, JA, 1994-IV-síntesis. (6) CNCiv., Sala C, 21/6/01, ED, 194-305, y RED, 35-112, sum. 57; ídem, íd, 12/3/86, LL, 1986-E-695, (37.427-S); ídem, íd., 21/10/57, LL, 89-553, caso 41.084; ídem, íd., 12/3/86, LL, 1986-E-695 (37.427-S), y Rep. LL, 1986-121, sum. 71. (7) CNCiv., Sala C, 2/6/98, LL, 1999-B-840, sum. 25, y JA, 2005-III-1468, sum. 155. (8) CNCiv., Sala H, 29/3/99, JA, 2005-III-1456, sum. 14; ídem, Sala D, 21/3/94, JA, 1994-IV-síntesis. (9) CNCiv., Sala C, 21/10/57, LL, 89-553; CCiv. 1ª Capital, 26/3/36, LL, 2-127. 233 Cap. iii: iNCiDENTE pOR EJECUCiÓN DE aLiMENTOS Por lo tanto, conforme lo preceptuadopor el art. 648 del CPCCN corresponderá intimar al pago(10). Si el mismo no fuera efectivizado, dentro de los cinco días resultará procedente el embargo (sin otro trámite) y la consecuente venta judicial de bienes hasta cubrir la deuda alimentaria(11). El legislador ha estimado suficiente establecer un plazo de cinco días para que el alimentante moroso tenga la posibilidad de abonar la deu- da(12) y, de esa forma, cumplir con la sentencia condenatoria o el conve- nio homologado en sede judicial. En concordancia con la celeridad que el Código que venimos si- guiendo le imprime a la ejecución en materia de alimentos, es que el art. 647 del CPCCN (de forma concordante con el art. 547 del Código Civil y Comercial de la Nación) establece que, cuando la sentencia ad- mite la petición alimentaria, el recurso sólo se concederá con efecto devolutivo(13). En tal sentido, se pronunció la jurisprudencia(14): “La sentencia que admite la pretensión alimentaria es ejecutable de inmediato por cuanto el recurso de apelación interpuesto contra ella debe concederse, según lo prescribe el art. 647 del Cód. Procesal, con efecto devolutivo”. Es que, si se aceptara el pago en cuotas de los alimentos devengados con posterioridad a la sentencia y hasta la liquidación (en el caso que ésta se efectúe) se desvirtuaría la finalidad de la prestación alimentaria, prolongando inútilmente su percepción cuando nada obsta a su pago, una vez conocido el importe de la cuota(15). La misma conclusión surge del art. 647 del CPCCN, que dispone que el recurso contra la sentencia se debe conceder con efecto devolu- tivo; es decir, que la misma es ejecutable aun en el supuesto en que me- (10) CNCiv., Sala E, 26/5/95, JA, 1997-III-síntesis; ídem, Sala D, 21/03/94, ED, 158- 113; ídem, Sala C, 29/6/99, ED, 189-529, y RED, 34-86, sum. 44.; ídem, íd., 2/6/98, LL, 1999-B-840, sum. 25, y JA, 2005-III-1468, sum. 155. (11) CNCiv., Sala C, 25/11/86, LL, 1987-D-626, (37.684-S). (12) Ventura, Adrián R., y Stilerman, Marta N.: Alimentos, Librería El Foro, Buenos Aires, 1992, p. 145. (13) CCiv. 1ª Cap. Fed., 26/7/39, LL, 15-447. (14) CNCiv., Sala A, 15/11/88, ED, 134.241, y RED, 23-78, sum. 44. (15) CNCiv., Sala B, 17/12/80, RED, 16-95, sum. 262. 234 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES diara apelación, bajo el argumento de que la obligación es de inmediato cumplimiento(16). Motivo por el cual, la sentencia que acoge la pretensión alimentaria podrá ser ejecutada de inmediato(17), una vez que ha vencido el plazo para su cumplimiento, aunque se haya interpuesto un recurso de apela- ción (si bien, en este caso, con efecto devolutivo). Esta solución de excepción impuesta por el legislador —a fin de abreviar los tiempos para el cobro de las cuotas alimentarias debidas— ha quedado plasmada en la jurisprudencia capitalina(18), que ha dicho: “La ejecutoriedad de la sentencia de alimentos, en virtud de la cual el recurso de apelación se concede al solo efecto devolutivo, es una solu- ción de carácter excepcional que se explica por la índole asistencial del reclamo y la necesidad de acudir en forma inmediata a la protección debida…”. b) Alimentos debidos entre la interposición de la demanda y la sentencia Llegado a este punto, cabe aclarar que la ejecución inmediata de las cuotas alimentarias es para las que han vencido con posterioridad a la sentencia, pues para las que se devengan entre la presentación de la demanda y la sentencia (que se conocen como cuotas suplementarias de alimentos) rige el art.645 del CPCCN, que permite al juez establecer su pago en cuotas. Así, para los alimentos atrasados que se han devengado durante el transcurso del juicio, por lo general se establecerá el pago en cuotas del monto total adeudado una vez practicada y aprobada la liquidación(19). Mientras que por los alimentos atrasados correspondientes a la cuota ordinaria, el acreedor puede reclamar el pago total e íntegro en forma inmediata, pues en este supuesto no resultaría razonable hacer (16) CNCiv., Sala B, 17/12/80, RED, 16-95, sum. 262. (17) CNCiv., Sala B, 3/5/54, LL, 75-181. (18) CNCiv., Sala A, 15/11/88, ED, 134-241, y RED, 23-78, sum. 45. (19) CNCiv., Sala G, 5/10/81, LL, 1982-A-367 y Rep. LL, 1982-150, sum. 111. 295 Capítulo IV MODIFICACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA 1. INTROITO Encuadrándose la obligación alimentaria entre aquéllas de tracto su- cesiva o periódica, su cumplimiento, por lo general, se extenderá por un lapso considerable. Por lo tanto, puede suceder que durante dicho lapso se modifiquen las situaciones fácticas por las cuáles se había fijado la cuota alimentaria. Estos cambios que se producen en la vida tanto del alimentante, como del alimentado, podrán dar lugar a la modificación de la cuota establecida(1). Es decir, que la cuota alimentaria será susceptible de adecuarse a las circunstancias fácticas por las que atraviesen el alimentante y el alimen- tado(2) (v. gr., necesidades del beneficiario e ingresos del obligado(3)). Dicha modificación de la cuota podrá derivar en un aumento, dismi- nución o cese de la misma(4). Pero, para que se produzca la posibilidad de reclamar la modifica- ción de la cuota deberán haberse producido circunstancias que hagan atendibles dicho pedido(5). (1) CNCiv., Sala A, 7/3/94, JA 1995-I-42 (índice), sum. 13. (2) Fanzolato, Eduardo I.: Alimentos…cit., pp. 59-60; Juzg. Familia N° 1 Córdoba, 5/6/98, LLC, 1999-338 y LL, 1999-D-796 (41.813-S). (3) Borda, Guillermo A.: Tratado…cit., p. 332; Sambrizzi, Eduardo A.: Separación… cit., p. 413. (4) Juzg. Familia N° 1 Córdoba, 5/6/98, LLC, 1999-338 y LL, 1999-D-796 (41.813-S). (5) CNCiv., Sala B, 23/5/85, Rep. ED, 20-A-206, sum. 278. 296 BELLUSCIO: PROCESO POR ALIMENTOS E INCIDENTES Por lo cual, esas circunstancias deben de tener la entidad suficiente como para que sea posible adoptar una solución distinta a la que se arribó al fijar la cuota(6). Asimismo, quien reclama la modificación de la cuota oportuna- mente establecida, mediante el respectivo incidente, deberá acreditar la variación fáctica producida con relación al momento en que se fijó la cuota primigenia(7). Si no se ha producido cambio fáctico alguno resulta improcedente la petición de que la cuota establecida sea modificada(8), pues se volvería a juzgar dos veces la misma situación con el riesgo de que se produzcan sentencias contradictorias(9). También, en el caso de que la cuota hubiese sido convenida entre las partes, no es procedente que se pretenda su modificación, basándose en los mismos hechos que fueron tomados en cuenta para efectuar el convenio(10). Sin embargo, prestigiosa doctrina(11) ha dicho que en lo que res- pecta al alimentado, podrá solicitarse la modificación de la cuota aun cuando no se hayan producido cambios en las circunstancias fácticas, cuando éste acredite que la suma fijada es injusta, teniendo en cuenta el caudal económico del alimentante y sus propias necesidades(12). En ese caso, se podrá solicitar el aumento de la cuota. Asimismo, se ha expresado que el alimentante podrá solicitar la modificación de la cuota, dada la limitación probatoria que tiene en el juicio señalado en los arts. 638 y ss. del CPCCN, si éste no ha podido in- vocar y/o producir las pruebas que hubiesen posibilitado fijar una cuota de menor cuantía(13). (6) CNCiv., Sala C, 19/11/81, LL, 1982-C-246 y Rep. LL, 1982-152, sum. 133; Arazi, Roland,: El juicio…cit., p. 696. (7) CNCiv., Sala D, 9/9/85, ED, 122-650 y Rep. ED, 21-87, sum. 12. (8) CNCiv., Sala A, 4/5/84, LL, 1984-C-641 (caso 5.282) y Rep. LL, 1984-163, sum. 261; ídem, Sala G, 29/9/81, LL, 1982-A-303 y Rep. LL, 1982-154, sum. 154; ídem, Sala E, 15/9/98, ED, 183-226. (9) Bossert, Gustavo A.: Régimen…cit., p. 557. (10) Méndez Costa, María J.: Visión…cit., pp. 295 y 297. (11) Dutto, Ricardo J.: Juicio…cit., p. 279. (12) CNCiv., Sala A, 26/9/85, Rep. JA, 1986-74, sum. 36. (13) CNCiv., Sala A, 4/5/84, LL, 1984-C-641 (caso 5.282) y Rep. LL, 1984-163, sum.
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