Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y RELACIONES INTERNACIONALES DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO RESÚMEN 2016/17 2 3 Derecho internacional público UNIDAD I Barboza, Julio: capitulo 1, 3 y 4. Pastor Ridruejo: capitulo 1 Podesta Costa: capitulo 1. Derecho internacional: concepto Concepto Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en matices, del derecho internacional público. Podemos definirlo desde la perspectiva material, lo cual es complejo por la evolución misma del derecho, o desde la perspectiva formal: Julio Barboza → “Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional”. Es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por dicha comunidad internacional, o sea a través de las fuentes propias de un orden descentralizado. El derecho internacional suele también ser llamado en castellano derecho de gentes por la estrecha vinculación que mantuvo, en su origen, con el jus gentium romano. Podesta Costa → “Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también la de estos con ciertas entidades que, sin ser Estados, posen personalidad jurídica internacional. Además, el derecho internacional comprende las normas jurídicas que rigen el funcionamiento de las organizaciones internacionales y sus relaciones entre sí”. Pastor Ridruejo → “Conjunto de normas positivadas por los poderes normativos peculiares de la Comunidad Internacional” Esta definición parte desde la perspectiva del surgimiento del DI, teniendo como base el proceso normativo. Evolución del concepto Grocio, el fundador del derecho internacional, tiene en mira en primer término a la guerra; sin embargo, pasa a considerar las relaciones de paz entre los soberanos y los derechos de las personas y de las cosas cuando se hallas bajo distintas soberanías. Puffendor dio a aquel conjunto de normas el nombre de “Derecho Natural y de Gentes”. En 1789, Bentham introdujo la expresión “Derecho Internacional” y ésta llego a predominar desde entonces. Sujetos Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, porque sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son también legiferantes – es decir, crean el derecho 4 internacional a través de los tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir. Otros sujetos son las organizaciones internacionales, y en ciertos casos, los individuos. Características del derecho internacional El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralización. Según Kelsen, se habla de un orden jurídico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden centralizado con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia de los órdenes jurídicos internos, el DIP carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las aplique, otros que las hagan cumplir. a) Las funcionales legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre: las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP y principalmente por la costumbre y por los tratados. b) Las funciones ejecutivas y administrativas: desde mitad del siglo pasado se prestan funciones administrativas a través de los llamados servicios públicos internacionales, creados convencionalmente. Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Naciones Unidas que prestas casi todos los servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud público (OMS) hasta los de estudio y previsión del clima (OMM). c) Las funciones judiciales: si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existe a disposición de los Estados medios de solución pacifica de las controversias internacionales, enumerados en el artículo 33 de la Carta de la ONU. Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, órgano principal de las Naciones Unidas, en relación con aquellos Estados que aceptaron previamente dicha jurisdicción. Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de Las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de DDHH, que tienen carácter regional. Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitraje, que es un método ad hoc, esto es, en relación con cada controversia individual. Fundamentos y validez del DIP La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su validez: cuál es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qué obligan sus normas. 5 a) Teorías formalistas Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, más que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de ellas, las voluntaristas y las normativistas. • Teorías voluntaristas La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídicas son producto de la voluntad humana. Las normas del derecho internacional derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la sociedad: el Estado. - La autolimitación de la voluntad (Jellinek) La primera de las teorías voluntaristas es de Jellinek, que suele ser designada como la de la autolimitación de la voluntad estatal. Siendo el Estado soberano, no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una autolimitación: el Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones internacionales. - La voluntad común (Triepel) Para él, el fundamento del DI es también la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad común, que define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Si una regla ha sido creada por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya impuesto él mismo. En cuanto a la costumbre, Triepel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por y actos y por palabras, y no sería para él, más que un acuerdo tácito. • Teorías normativistas Las teorías normativistas buscan un fundamento al DIP que éste en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho internacional, llamada por eso mismo norma fundamental. - La norma pacta sunt servanda (Anzilotti) Para Anzilotti, la norma fundamental es la que se expresa en el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deber ser cumplidos. La observación de los hechos demuestra la existencia de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia. 6 El principio pacta sunt servandano es susceptible de demostración del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hipótesis primaria. Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma suprema. - La norma hipotética fundamental (Kelsen) Kelsen difiere entre otras cosas de Anzilotti en que para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito. Si la costumbre es para Kelsen la norma fundamental de los tratados ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si él perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez validez, como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento de la costumbre, y por eso se llama norma hipotética fundamental. Así, entonces, la norma hipotética fundamental del derecho de gentes seria una que expresara algo así como que los Estados deber seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces. - Vedross El autor sostiene que el contenido del DI está en determinados valores compartidos entre los pueblos y, que las normas de derecho internacional positivo se han ido constituyendo sobre la base de la conciencian jurídica común de los mismos. b) Posturas sociológicas Las posturas sociológicas fundamentan la validez del derecho en la mera existencia de una comunidad social y en el caso del derecho internacional, en la existencia de la comunidad internacional, que hace necesaria le existencia de un orden jurídico internacional. Según la escuela sociológica, los hombres poseen un instinto, un sentimiento independiente de su voluntad que los obliga a seguir cierta conducta. Esa conciencia es el origen y la medida de las normas del derecho internacional e induce a reaccionar contra todo ataque se le dirija, porque ha formado la convicción de que su respeto es indispensable para mantener el orden social e internacional. Evolución del Derecho Internacional El derecho internacional ha pasado por tres etapas que se caracterizan por el hecho de dominar sucesivamente en ellas la anarquía internacional, el equilibrio político y la existencia de una comunidad internacional entre los Estados 7 Anarquía internacional (…-1600) La época de la anarquía internacional abarca desde los tiempos más remotos hasta comienzos del siglo XVII. La vida de relación entre los pueblos era escasa y poco frecuente. Pero la necesidad de concertar la paz, de pactar alianzas o de acordar relaciones de intercambio, los obligó bien pronto a celebrar tratados, y para ello fue menester enviar personas que obraran en nombre y representación del soberano. Esos enviados y los acuerdos que realizaban se ponían bajo la protección de las divinidades y eran sagrados. Surgieron así las primeras normas internacionales, que son sin duda la fidelidad a los tratados y la inviolabilidad de los enviados. En la Edad Media, los señores feudales ejercían sobre su territorio un dominio patrimonial mantenido por las armas y reglaban sus relaciones reciprocas mediante tratados análogos a los contratos del derecho privado, pero dentro de los propios feudos era frecuente la guerra privada. A partir del siglo X, la Iglesia y el Imperio lograban a veces sobreponerse a la anarquía y en muchos casos, ejercían funciones de mediación o de arbitraje entre los señores feudales. El Cristianismo obraba en las conciencias introduciendo la noción de la igualdad y la fraternidad entre los hombres y los pueblos. Vino a neutralizar la idea de la fuerza, hasta entonces imperante. Además, uniendo a todos los príncipes con el lazo de la una misma fe difundió la idea de una comunidad cristiana de las naciones, noción que suavizó la anarquía internacional. Mientras tanto, la navegación en el Mediterráneo y en el Mar del Norte dio origen a reglamentos que gobernaron durante siglo las relaciones comerciales por mar y constituyen las primeras bases del derecho marítimo internacional. Equilibrio político (1600-1700) La época del equilibrio es consecuencia de la implantación de las grandes monarquías en los siglos XVI y XVII, y de las guerras de religión que asolaron a la Europa Central después de la reforma. El equilibrio político encontró asiento en la Paz de Westfalia. Dichos tratados adoptaron de hecho el principio de la igualdad jurídica de los Estados, sin diferencia algunos por motivos religiosos o de forma de gobierno. Basada la convivencia internacional en la coexistencia de la soberanía de cada uno de los Estados, la paz se afirmo en el equilibrio político, erigido por medio de alianzas pactadas con el fin de prevenir que ninguno de ellos alcanzara hegemonía sobre los demás. En la época del equilibrio político se extiende la práctica de acreditar embajadores permanentes. Los descubrimientos geográficos realzados desde mediados del siglo XV y el consiguiente desarrollo de la navegación ultramarina originaron más tarde ciertas reglas restrictivas del abuso de la fuerza; la noción de la libertad de los mares y la del mar territorial. Y con el propósito de afirmar el equilibrio y mantener la paz aparecen reiteradamente las primeras iniciativas para organizar una liga o confederación europea. 8 Comunidad Internacional (1700-…) La tercera época arranca desde fines del siglo XVIII, como consecuencia de la Revolución en EEUU y en Francia. La noción de la soberanía del pueblo y de los derechos individuales anunciada y difundida por dichas revoluciones, tuvo enorme influencia en las relaciones internacionales, estableciendo y desarrollando principios e instituciones de gran importancia: el reconocimiento de la independencia, la igualdad jurídica de los Estados, la teoría de las nacionalidades, la noción de la neutralidad, los derechos de los extranjeros, la práctica del arbitraje, la represión internacional de la piratería y la esclavitud, etc. La política se apoya todavía en el sistema de equilibrio de poder, pero la verdad es que en el transcurso del siglo XIX el campo internacional se hace cada vez más vasto como consecuencia de la formación de nuevos Estados. Esta comunidad, erigida sobre la base de la soberanía de cada Estado, era individualista y se apoyaba en la paz armada, que requería mantener enormes ejércitos permanentes y agotaba los recursos financieros. En 1899 y en 1907, se celebran las Conferencias de Paz de la Haya, en las cuales nada pudo lograrse para facilitar el arbitraje y reglamentar las hostilidades bélicas. La guerra de 1914-18 vino a demostrar que un nexo incoercible liga hoy a la humanidad: la interdependencia en el terreno económico, financiero y político. Fue así, como al concertarse la paz, se creó Sociedad de Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacionales y la Organización Internacional del Trabajo. Apenas transcurridos unos años, una nueva guerra vino a envolver al mundo, demostrando una vez más que el individualismo internacional ha hecho su época. Por eso, en 1945, cuando terminaron las hostilidades, se crea la ONU y se restableció el anterior tribunal con el nombre de Corte Internacional de Justicia. Derecho internacional clásico y contemporáneo Desde la perspectiva de nuestros días, los principales cambios de la sociedad internacional se producen a partir del año 1945. Es con posterioridad a dicho año efectivamente cuando toma un fuerte impulso la sociedad internacional de cooperación, así como la institucionalización, una y otra al compás de la progresiva interdependencia entre los Estados. Es pues, en 1945, con la creación de ONU y la prohibicióndel uso de la fuerza para resolver conflictos a nivel internacional, cuando comienza el profundo proceso de transformación del Derecho Internacional Clásico al Derecho Internacional Contemporáneo. Desde sus comienzos, el DI respondía a unos rasgos característicos muy acusados: - Liberal: porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos. El objetivo primordial de estas normas de coexistencia es la regulación de las reciprocas 9 condiciones diplomáticas y en particular, de las concernientes al mutuo respeto de la soberanía nacional. La guerra no se prohibía, sino que se autorizaba. Y el DI apenas si se preocupaba de la suerte de los individuos, y se desentendía por completo de la suerte de los pueblos sujetos a dominación extranjera. - Descentralizado: aparte de que su manifestación normativa más importante era la consuetudinaria, resultaba notoria la falta de instituciones con competencias de orden política que moderase de algún modo el poder de los Estados. Y los intereses comunes se satisfacían más por la vía de la cooperación sobre base de tratados que por el cauce de la cooperación institucionalizada. - Oligárquico: concebido fundamentalmente por las grandes potencias y para satisfacer sus intereses, que se veían favorecidos por el propio carácter liberal y descentralizado del ordenamiento jurídico. La Sociedad Internacional que empezó a configurarse tras 1945 postula, por el contrario una concepción distinta del DI: - Carácter social: se interesa por la protección de los derechos fundamentales del hombre, y no sólo por la definición de los mismos, sino también, por los mecanismos procesales para su defensa. Y se preocupa también por la suerte de los pueblos, poniendo las bases jurídicas para su autodeterminación y sentando principios y cauces para el desarrollo integral de los pueblos individuos. Es decir, han aumentando las funciones del DI. Éste ya no es meramente competencial y relacional, sino que tiende al desarrollo, y a través de él a la paz, una paz positiva y dinámica que no sólo excluya la guerra, sino que elimine también las injusticias individuales y sociales que son fuente de tensión entre los Estados. - Institucionalizado: se debe a la existencia de organizaciones internacionales incluso con competencias políticas que limitan de algún modo el poder de los Estados y que en todo caso suministran un cauce eficaz a la cooperación y al desarrollo. - Democrático: hoy en la costumbre, tiene enorme importancia el elemento espiritual u opinio iuris, que en las organizaciones y conferencias internacionales es expresada por todos los Estados, y no solamente por los poderosos, lo que favorece las exigencias de socialización y democratización del Derecho Internacional, contrarrestando la influencia preponderante de las grandes potencias en la formación de la norma consuetudinaria. ↓ En todo caso, esta concepción del Derecho Internacional Contemporáneo se nos presenta como una tendencia o aspiración, aunque no deja de tener manifestaciones claras en la realidad. 10 Críticas al Derecho internacional a) Carencias institucionales: incertidumbre y relativismo jurídico. Por un lado, la práctica es poco precisa cuando se basa en la costumbre. Por el otro, hay abundancia de obligaciones de comportamiento, pero no de obtener un determinado resultado. b) Insuficiencia en la prevención y sanción de las violaciones. En el caso de violaciones de menor gravedad, se carece de instrumentos internacionales, y la soluciones queda entre los Estados. c) Politización extendida de la solución de las controversias internacionales. ↓ Lo que se resume en que, no hay Poder Legislativo, no hay poder de policía y no hay corte que juzgue a todos los Estados. Derecho internacional público UNIDAD II Pastor Ridruejo: capitulo 3 y 4. Podesta Costa: capitulo 1 Normas jurídicas internacionales El orden jurídico internacional es el conjunto organizado y estructurado de normas jurídicas que poseen sus propias fuentes, dotado de organismos y procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas, constatarlas y sancionar su incumplimiento. La norma jurídica internacional es definida como una norma de conducta de los Estados y otros actores del derecho internacional, reconocidas por ellos como obligatorias en sus relaciones mutuas, producto de los acuerdos de voluntades de los sujetos del DI que se comprometen a cumplirlas. En caso de necesidad, el cumplimiento se garantiza aplicando las medidas pertinentes aprobadas por los propios sujetos de conformidad con sus principios universalmente reconocidos y la Carta de Naciones Unidos. Existen dos tipos de normas jurídicas. a) Normas dispositivas o de jus dispositivum: aquellas normas que pueden ser modificadas por las partes. Barbelli → todo orden jurídico contiene alguna norma que no es susceptible de derogación. Un orden que sea derogable en su totalidad es impensable como derecho. 11 b) Normas imperativas o de jus cogens: aquellas normas que no pueden ser modificadas por las partes. • Los voluntaristas defienden la existencia de las normas imperativas y no reconocen nada por fuera. • Los normativistas la niegan. El jus cogens internacional Con anterioridad a 1945 existía una polémica doctrinal sobre si los Estados eran completamente libres al concluir los tratados o si, por el contrario, estaba limitada su libertad en virtud de ciertas normas imperativas o de jus cogens. Al terminar la década de los sesenta del siglo XX, tras los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, han sido los propios Estados los que han puesto fin a la disputa. Pues, efectivamente, el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados dispone: “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”. Cuando el tratado es nulo desde un principio, es como si nunca hubiese existido, es decir, que las cosas tienen que volver a ser como eran antes del tratado Por otro lado, el artículo 64 y 66A estipulan que: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. Cuando un tratado termina, implica que los efectos que produjo son válidos. “Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje”. Pero las normas de jus cogens internacional no sólo provocan la nulidad o terminación de los tratados contrarios a ellas. La Comisión de Derecho Internacional, en la primera parte de su Proyecto de Artículos de 1996 sobre la responsabilidad internacional de los Estados señaló otros efectos de dichas normas: el de hacer irrelevante el consentimiento del Estado lesionado como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho si la obligación dimana de una norma imperativa, y el de hacer inoperante a los mismos efectos y en idénticas circunstancias el estado de necesidad. Una excelente orientación para precisar cuáles pueden ser las normas de jus cogens internacional la suministra el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 1970 en elcaso de la Barcelona Traction. Efectivamente, la sentencia contiene un dictum en el que habla de las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto para caracterizar determinado tipo de obligaciones que son las derivadas del jus cogens. Estas 12 obligaciones resultan, por ejemplo, en el DIC de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y del genocidio, así como de los principios y reglas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, comprendiendo en ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial. Existen también definiciones del jus cogens de tipo teleológico, esto es, que refieren las normas imperativas a la consecución de los fines esenciales del Derecho Internacional. Estas son las posiciones mejor encaminadas, y entre ellas cabria incluir la opinión de Salcedo, para quien los principios de DI que hoy tienen carácter de jus cogens por responder al mínimo jurídico esencial que la CI precisa para su pervivencia, así como a las necesidades morales de nuestro tiempo, son los siguientes: 1- La existencia de unos derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger. 2- El derecho de los pueblos a su libre determinación. 3- La prohibición del recurso a la fuerza o a la amenaza de fuerza en las relaciones internacionales y la obligación de arreglo pacífico de las controversias. 4- La igualdad de status jurídico de los Estados y el principio de no intervención en asuntos que sean de la jurisdicción interna de los Estados. Fuentes del Derecho Internacional Para la determinación de las fuentes del Derecho Internacional Positivo es forzosa la referencia al apartado 1º del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, así redactado: 1. El Tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. c) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultas de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes lo convinieren. Orden de prelación de fuentes del DI Ejemplos de normas de jus cogens: la prohibición del uso de la fuerza, la prohibición del genocidio, la prohibición del racismo y el apartheid, el derecho de autodeterminación de los pueblos, la prohibición de la tortura, así como las normas fundamentales del Derecho humanitario. 13 La opinión comúnmente admitida es que, en línea de principio, las distintas fuentes tienen la misma fuerza jurídica y, por consiguiente, valor derogatorio reciproco. La cuestión de la jerarquía entres una y otra fuente se resolverá atendiendo a un criterio cronológico: ius posterior derogat iuri priori. Todo ello sin perjuicio de la relevancia en este punto de la lei specialis, que lógicamente, prevalece sobre las normas generales. Bien entendiendo que interviene en esta materia toda la problemática del jus cogens. Las normas internacionales imperativas primas incondicionalmente sobre cualquiera de las otras. Ante una controversia concreta sometida a la decisión de una jurisdicción internacional lo normal y razonable es que se consulte primeramente el Derecho convencional y luego las normas consuetudinarias. En el caso de que las referidas consultas fueses infructuosas, hay que recurrir a los principios generales del Derecho, y si estos no suministran la solución, a la equidad. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO En tratados multilaterales de gran importancia se ha estipulado que los principios generales del derecho son fuente del DI. Indudablemente, estos acuerdos tienen en mira algunos postulados, ciertas máximas jurídicas que la jurisprudencia internacional invoca reiteradamente porque todos los países civilizados las han hecho suyas: por ejemplo, el principio pacta sunt servanda, el del respeto de los derechos adquiridos, el de la fuerza mayor, el del respeto a la cosa juzgada, etc. Desde hace muchos años, estas reglas no pertenecen ya al derecho de tal o cual Estado particular, sino que constituyen principios universalmente reconocidos como inherentes a toda relación jurídica. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL El articulo 38 habla de la costumbre internacional como la prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. Encontramos en dicha definición la distinción entre los dos elementos fundamental de la costumbre: el elemento material o uso constante y uniforma, de una parte, y el elemento espiritual u opinio iuris, o convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica, por otra parte. Según Podesta Costa, para que una práctica se convierta en regla general de la costumbre internacional se requiere que ella reúna ciertas condiciones: que se haya generalizado suficientemente en el espacio; que se venga repitiendo durante cierto tiempo; y que se efectúe en la convicción de ejercer una acción que responde a una necesidad jurídica. Elemento material Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la práctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia del Derecho Internacional, es decir, el Estado, cuando actúa a través de sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales. En la actualidad hay que tener en cuenta la práctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las organizaciones internacionales. 14 El Tribunal no requiere una práctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tal solo una práctica general. En relación con la generalidad de la práctica se plantea la cuestión de si la costumbre obliga a todos los Estados del SI o si tan solo a aquellos que con su conducta hayan contribuido a la formación de la norma consuetudinaria. Tratándose de costumbres general, obligan a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación, mientras que no se establezca que éstos la han rechazado de modo expreso en su periodo de gestación. Elemento espiritual La jurisprudencia del Tribunal de la Haya no ha podido ser más explícita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. La ha reconocido sobre todo en sus consecuencias negativas, esto es, rehusándose a dar por vigente una costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción. En este aspecto, es muy gráfico el ejemplo que puso Vedross, cuando dijo que hay prácticas constantes que no originan reglas consuetudinarias por la precisa razón de que no se da en ellas la convicción de su obligatoriedad jurídica. La interacción entre la costumbre y los tratados La interacción entre la costumbre y los tratados se manifiesta a través del proceso de la codificación. La ONU ha encomendado la tarea de la codificación a un órgano de la AG, la Comisión de Derecho Internacional cuyo objeto es promover el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. El artículo 15 del Estatuto define al desarrollo progresivo como aquellos temas que aun no han sido reglamentados por el derecho internacional o sobre los cuales el derecho no se encuentra suficientemente desarrollado en la práctica de los Estados. A su vez, se define codificación como la formulación más precisa y sistemática de las reglas del derecho internacional en campos en los que existe ya extensa práctica, precedentes y doctrinas. Sin perjuicio de la dificultad de establecer en cadacaso concreto las fronteras precisas entre uno y otro aspecto de la codificación, tanto el uno como el otro, ponen de relieve la interacción entre el Derecho Convencional y el Consuetudinario. Los efectos de la codificación sobre la costumbre son de tres clases: a) Declarativos: en lo que respecta primeramente a la codificación propiamente dicha o declarativa del Derecho Consuetudinario, es indudable que, de una parte, contribuye a la precisión del sentido de la práctica o elemento material y que, de otra, puede ser prueba del elemento espiritual. b) Cristalizadores: una convención codificadora puede constituir el punto final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no había alcanzado plena madurez, por lo que se habla correctamente de los efectos cristalizadores. Así, el Tribunal de La Haya, en los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, considera que los artículos 1 a 3 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental “son los que se han considerado 15 manifiestamente como cristalizadores de reglas de DIC, reglas establecidas o al menos en vías de formación”. c) Generadores: puede constituir el punto de partida de una norma consuetudinaria. Ciertamente esta situación entra en el campo de las posibilidades y se presenta de vez en cuanto; es incluso uno de los métodos reconocidos por los que se pueden formas nuevas reglas de DI. En todo caso, el hecho de que existan reglas convencionales y consuetudinarias con idéntico contenido no supone que éstas últimas queden suplantadas por las primeras hasta el punto de que aquéllas no tengan ya existencia propia. La costumbre particular Son dos las manifestaciones de la costumbre particular; la regional, que rige las relaciones entre un número de Estados superior a dos, y la bilateral, que regula sólo las relaciones entre dos Estados. Las costumbres regionales y bilaterales vinculan tan sólo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la gestación de la norma. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL La parte d del artículo 38 del Estatuto alude a la jurisprudencia internacional, entendida como el conjunto de reglas jurídicas que se desprenden de las decisiones judiciales. Para la mayoría de los autores, la jurisprudencia no es fuente de reglas de Derecho, sino un medio auxiliar para la determinación de las mismas. El Tribunal se atiene a la consideración de su jurisprudencia como autentica fuente del Derecho, ya que no tiene el menos inconveniente en aplicar ciertas reglas por él construidas y que invoca como su propia jurisprudencia. ¿Qué balance arroja hoy la jurisprudencia en el desarrollo progresivo del Derecho Internacional? En su opinión individual en el caso del Canal de Corfú, el juez Álvarez sostuvo que las funciones del Tribunal Internacional de Justicia eran las tres siguientes: a) La antigua, que consiste en la aclaración del Derecho existente y en su precisión y confirmación. b) La de modificar, conforme a las condiciones actuales de la vida internacional, los preceptos en vigor. c) La de crear y formular nuevos preceptos tanto para las antiguos problemas en que no existían reglas como para los nuevos problemas. Otros autores, que como Álvarez, han sido jueces del Tribunal Internacional de Justicia, también señalan la importancia de la jurisprudencia en el desarrollo progresivo del DI. LA DOCTRINA 16 La jurisprudencia y la doctrina no son estrictamente fuentes del derecho internacional, sino un medio auxiliar, es decir, que sirven para aclarar cuáles son las reglas de derecho establecidas en las tres fuentes mencionadas, pero no pueden por sí crear derecho. La influencia del profesor de la disciplina y sus enseñanzas excede la esfera pedagógica y se extiende a la aplicación del DI por los tribunales y a las referencias que hacen a la doctrina las opiniones individuales y disidentes de los jueces; la doctrina se utiliza también en la correspondencia diplomática; además los profesores asesores a los Gobiernos; y participan finalmente en la elaboración del DI, bien como miembros de la Comisión de DI, bien como integrantes de las delegaciones de los Estados en órganos de Organizaciones Internacionales y en conferencias de codificación del DI. En definitiva, la doctrina de los publicistas, aun no siendo fuente autónoma del DI, contribuye a su formación y aplicación. TRATADOS Definición Según el artículo 2.1 a) de la Convención de Viena, y a efector de la misma, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste de un instrumento único o en dos o más instrumentos cualquiera que sea su denominación particular. ↓ Se circunscribe, por lo tanto, el concepto de tratado a los acuerdos internacionales entre Estados, excluyéndose los concluidos entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales entre sí. También se excluyen expresamente los acuerdos verbales y ello, porque el vocablo “tratado” se emplea de ordinario para indicar un acuerdo por escrito, y además, por razones de claridad y de sencillez. Y por último, se exceptúan los acuerdos entre Estados regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algún otro Derecho Interno. Tipos de tratados 1- Según el número de partes: a) Bilaterales b) Multilaterales 2- Según la posibilidad de acceder de los Estados que no lo negocian: a) Abiertos b) Cerrados c) Abiertos a determinados Estados 17 3- Según la forma de conclusión del tratado: a) Forma simplificada: entran en vigor con la firma misma del tratado. b) Forma solemne: entran en vigor con la ratificación del tratado. La celebración de los tratados Bajo la rúbrica de “Celebración de tratados”, regula la Convención de Viena, una serie de actos mediante los cuales cobra vida un tratado: a) Adopción del texto: el desarrollo de la práctica de redactar tratados en grandes conferencias internacionales o en organizaciones internacionales ha llevado a un empleo tan normal del procedimiento del voto de la mayoría que, al parecer la Comisión de Derecho Internacional, se apartaría de la realidad el establecer la norma de la unanimidad para la adopción de los textos de los tratados redactados en conferencias o en organizaciones. La unanimidad sigue siendo la regla general para los tratados bilaterales y para los tratados redactados por un pequeño número de Estados; pero para los tratados multilaterales hay que establecer una norma general diferente. b) Autenticación: es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que certifica que ese texto es el correcto y autentico. El texto de un tratado quedará establecido como autentico y definitivo mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o a falta de tal procedimiento, mediante la firma. c) Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse: son los Estados negociadores los que determinan y escogen libremente cuál va a ser el modo concreto de expresión de obligarse por el tratado. El proceso de celebración de los tratados se halla resigo por un principio de gran arraigo en el DI, que es el de la buena fe. Y este principio hace que durante aquella surjan obligaciones de comportamiento a cargo de los Estados negociadores. En relación a los órganos estatales competentes para realizarlos, hay algunos que tienen competencias concedidas directamente por el DI, y que pueden realizar todos los actos relativos a la celebración de un tratado, esto es, negociarlo, adoptarlo, autenticarlo y manifestar el consentimiento en obligarse: - Jefes de Estado. - Jefes de Gobierno. - Ministros de Asuntos Exteriores. Encontramos después a los jefes de misión diplomática competentes sólo parala adopción de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Y tenemos el caso de los representar del Estado en una conferencia y organización internacional, que únicamente son competentes para adoptar un tratado concluido en el seno de aquellas. 18 Fuera de estos supuestos, cualquier otra persona debe presentar los plenos poderes adecuados. Las reservas Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él con objetivo de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Así entendidas las reservas, tienen únicamente sentido respecto de los tratados multilaterales. La cuestión de las reservas se sitúa entre dos polos de atracción, representados, de una parte, por el principio de integridad del tratado, y de otra, por el principio de su universalidad. La integridad del tratado postula una política muy restrictiva en materia de reservas, que se traduce jurídicamente en la necesidad de que la reserva sea aceptada por la unanimidad de los Estados interesados. Por su parte, la universalidad del tratado propicia una política más liberal en el problema de las reservas, dentro de la cual cada Estado negociador puede por separado acepar o rechazar las reservas. Desde el punto de vista histórico hay que decir que el sistema de la integridad del tratado se corresponde con el Derecho Internacional Clásico. En el DI Contemporáneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios, y además la sociedad internacional se ha universalizado de una manera real. La disposición general sobre la posibilidad de presentar reservas está recogida en el artículo 19, así redactado: Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, en las cuales no figure la reserva de que se trate o; c) que en los casos no previstos en los dos primeros apartados, la reservado sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. Por consiguiente, las posibilidades de un tratado en cuanto a política de reservas son las cuatro siguientes: 1) prohibir todas las reservas; 2) prohibir las reservas a ciertas disposiciones; 3) autorizar únicamente determinadas reservas; 4) guardar silencio sobre la cuestión, pudiéndose formularse entonces las reservas compatibles con el objeto y fin del tratado. Tratándose de una reserva autorizada por el tratado, no exige la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. En otros casos, la reserva para ser efectiva, necesita aceptación que puede ser expresa o tácita, ya que se considerará que una reserva ha sido aceptada por un tratado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reservar dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si ésta es posterior. 19 Pero si lo que hace el otro Estado contratante en vez de acepar la reserva es objetarla, ello no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria. En todo caso, un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante Es este régimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convención de Viena en materia de reservas, porque el sentido de conjunto de las disposiciones es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen objetarlas. El resultado del régimen expuesto es una posible descomposición de las obligaciones del tratado en varios círculos: 1- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado o Estados que la aceptar rige el tratado, debiendo considerarse modificadas las disposiciones objeto de la reserva en el sentido de la misma. 2- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado o Estados que la objetan sin manifestar la intención inequívoca de considerar al primer Estado como no parte del tratado, rigen solo las disposiciones del tratado que no han sido objeto de la reserva. 3- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado o Estados que la objetan, expresando la intención inequívoca de no considerar en el tratado al primer Estado, el tratado no rige. 4- Entre el resto de los Estados rige el tratado en su integridad. Entrada en vigor y aplicación provisional La manifestación del consentimiento de los Estados contratantes no constituye el punto final del proceso de su celebración. Tal momento es realmente el de la entrada en vigor, a partir de la cual el tratado comienza a obligar a los Estados partes. La norma básica sobre la entrada en vigor figura en el artículo 24 de la Convención:” un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. A falta de esta disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado”. Y nada impide en principio la aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor, pues la Convención establece que: “un tratado, o una parte de él, se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor si el propio tratado así lo dispone o si los Estados negociadores han convenido ello de otro modo”. Observancia y aplicación de los tratados El principio básico que rige la observancia de los tratados, enunciado por artículo 26 de la Convención bajo la rúbrica Pacta sunt servanda, es que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. 20 Por otro lado, los tratados deber observarse aunque sean contrarios al Derecho Interno de los Estados partes. Interpretación La Comisión, siguiendo al Instituto de Derecho Internacional y al sentido general de la jurisprudencia, se ha inclinado por el criterio objetivo de interpretación, que sostiene que: “el el texto del tratado aparece como expresión auténtica de la voluntad de las partes, haciéndose hincapié en la primacía del mismo para la interpretación, aunque admite en cierto grado la prueba extrínseca de las intenciones de las partes y de los objetivos y fines del tratado”. Los elementos primordiales para interpretar un tratado son el sentido corriente de los términos, el contexto, el objetivo y fin del tratado, el acuerdo entre las partes, la conducta de éstas y las normas del DI. También se puede recurrir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración. Nulidad Por lo que respecta a la nulidad de los tratados según la Convención, sus consecuencias son extremadamente severas, ya que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica y todo Estado parte puede exigir de otro que en el medida de la posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubiesen ejecutado actos de conformidad con el tratado. La causa de nulidad puede únicamente alegarse respecto a la totalidad del tratado. No obstante, si la causa se refiere solo a determinadas disposiciones, podrá alegarse la nulidad únicamente respecto de ellas si ocurren tres condiciones: si en lo que respecta a su aplicación las clausulas son separables del resto del tratado; si se desprende de élque la aceptación de esas clausulas no ha constituido para el otro o los otros Estados partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado, y la continuación del cumplimiento del resto del tratado no es injusto. La severidad de las consecuencias explica que la nulidad no pueda nunca ser apreciada y declarada unilateralmente por un Estado parte, sino que el Estado que la alegue deberá notificar su pretensión a las demás partes, y si hubieses objeción se inicia un procedimiento de solución pacifica de las controversias. Ocho causas de nulidad son las establecidas por la Convención: 1- Violación de las disposiciones del Derecho Interno concernientes a la competencia para celebrar tratados: El artículo 46 establece: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 21 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. 2- Inobservancia de una restricción especifica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado (extralimitación de competencias): El artículo 47 establece: Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores. 3- Error de hecho: El artículo 48 establece: 1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79. 4- Dolo: El dolo se entiende como la expresión de conducta fraudulenta, expresión que tiene por objeto comprender toda declaración falsa, toda presentación inexacta de los hechos y otros procedimientos engañosos por los cuales se induzca a un Estado a manifestar en un tratado un consentimiento que, de no ser así, no habría manifestado. En relación a esto, el artículo 49 dice: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. 5- Corrupción del representante de un Estado: Dispone el artículo 50 que: Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. 6- Coacción sobre el representante de un Estado: Según el artículo 51: La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico. 7- Coacción sobre un Estado por la amenaza del uso de la fuerza: El artículo 52 establece que: 22 Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. 8- Incompatibilidad con una norma imperativa de jus cogens internacional: El artículo 53: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Terminación En relación a la nulidad, la terminación produce efectos menos severos en cuanto que únicamente exime a las partes de seguir cumplimiento el tratado desde el momento de la misma, sin afectar a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas en virtud del tratado durante el periodo de su vigencia. Las causas que le ponen término a un tratado, establecidas por la Convención son: 1- Voluntad de las partes: puede tener lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier momento por consentimiento de todas las partes después de consultad a los demás Estados contratantes. 2- Celebración de otro tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes. 3- Violación grave de un tratado: se entiende como violación grave, bien un rechazo del tratado no admitido por la propia Convención, bien la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado. 4- Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento: si esta imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. 5- Cambio fundamental de las circunstancias: para que dicho cambio pueda motivar la terminación del tratado se tienen que reunir cinco condiciones; en cuanto a su naturaleza, el cambio ha ser fundamental; en cuanto a su objeto, debe ocurrir con respecto a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado; en lo que respecta a sus consecuencias, ha de modificar el alcance de las obligaciones; no debió ser previsto en el tratado y, debe versar sobre las circunstancias que constituyeran una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado. Existes dos supuestos en que no cabe alegar el cambio fundamental de las circunstancias: si el tratado establece una frontera, o si el cambio resulta de una violación de una obligación nacida del tratado. 6- Aparición de una nueva norma internacional de jus cogens. 23 7- Ruptura de relaciones diplomáticas: por sí solas, no provocan la terminación del mismo. Cabe, sin embargo, que la existencia de esas relaciones sean indispensables para la aplicación del tratado, en cuyo caso, si quedan afectadas las relaciones entre las partes. Existe una causa no prevista en la Convención, pero que es sin duda operativa en virtud del DIC, y es el desuetudo, esto es, la conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento implícito en la terminación del tratado. Suspensión La suspensión de un tratado no significa otra cosa que la exención a los Estados partes de la obligación de cumplirlo durante un periodo determinado, sin que queden afectadas de otro modo las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre ellos. Las causas de suspensión son: 1- La voluntad de las partes. 2- La celebración de un tratado posterior entre todas las partes sobre la misma materia. 3- Violación grave de un tratado. 4- La imposibilidad de cumplir un tratado. 5- El cambio fundamental de las circunstancias. Codificación de los tratados El proceso decodificación oficial o por vía de tratados en el ámbito de ONU consta de varias fases: a) Selección y determinación de la prioridad de los temas. b) Preparación de proyectos de artículos, tarea que realiza la comisión. c) Redacción de un proyecto provisional de artículos sobre el tema en cuestión, que se somete a la AG y se comunica a los Gobiernos. d) Redacción de un proyecto de convención definitivo que se somete a la AG. C e) Convocada la conferencia de plenipotenciarios, ésta cuenta en sus labores con algo tan importante como es un proyecto de base. Las propuestas de artículos de éste y las enmiendas son debatidas y sometidas a votación. Y según la práctica habitual, la adaptación del conjunto de la convención se realiza por mayoría de dos tercios. f) Adoptada la Convención, el paso siguiente es la manifestación del consentimiento de los Estados en obligarse por ella, y finalmente, la entrada en vigor. OTRAS FUENTES: ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS 24 Bajo la denominación genérica de comportamientos unilaterales de los Estados nos referimos a tres supuestos diferenciados. El primero es el de los actos unilaterales en sentido propio, o manifestaciones de voluntad de un solo Estado que crean para el obligaciones jurídicamente exigibles en el plano del DI. El segundo supuesto es el de estoppel, en virtud del cual ciertos comportamientos de un Estado producen el resultado de privación o pérdida de derechos. Encontramos, por fin, el caso de la aquiescencia, cuya efecto característico es que el silencio o pasividad de un Estado frente a comportamientos de otro Estado normalmente merecedores de protesta suponen consentimiento. Actos unilaterales en sentido propio Suy ha caracterizado los actos unilaterales con tres elementos: el acto debe emanar de un solo sujeto de Derecho; no puede depender en cuanto a su eficacia de otro acto jurídico; no puede nunca producir obligaciones para los terceros. A ello habría que añadir la producción de efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el Estado del que emana el acto, consecuencia que descansa en el principio de la buena fe. Para producir efectos jurídicos obligatorios, los actos unilaterales han de reunir determinados requisitos de capacidad, formas y consentimiento. En lo que refiere a la capacidad, el acto debe emanar de un órgano del Estado con facultades para comprometer a éste en el plano internacional. En cuanto a la forma de la manifestación de la voluntad del Estado, ha de ser pública. Y, en lo que respecta al consentimiento, es esencial que el Estado del que emana el acto unilateral quiera realmente comprometerse. Resulta obvio por lo demás, que el acto unilateral ha de tener un objeto lícito; esto es, que el compromiso asumido por el Estado no puede ser contrario a las normas del jus cogens internacional. El estoppel Son tres los elementos que entran en la noción del estoppel, a saber: una situación creada por la actitud de un Estado, una conducta seguida por otro Estado que está basada directamente en la primera actitud, y la imposibilidad por parte del Estado que adoptó la actitud primeria de hacer alegaciones contra la misma o de manifestarse en sentido contrario. El estoppel tiene, por lo tanto, carácter de límite, de restricción; cumple realmente una función de privación o pérdida de derechos. La aquiescencia La aquiescencia o el silencio aparecen como una especia de inacción calificada desde el punto de vista jurídico, de la que derivan efectos en el plano del DI. Se entiende, en efecto, que el Estado que calla ante una reclamación o comportamiento de un Estado normalmente merecedor de protesta consiente la situación; y se presumen por ende que ésta le es oponible. La aquiescencia así entendida requiere notoriedad de los hechos, tolerancia general de la CI y la abstención prolongada del Estado particularmente interesado. 25 El campo de actuación preferente, aunque no exclusivo, de la aquiescencia es el de los contenidos de soberanía territorial. RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Las resoluciones de las organizaciones internacionales implican un elemento importante de institucionalización en la elaboración de las normas internacionales. Desde el punto de vista jurídico, tales resoluciones obtienen su autoridad normativa del tratado instituyente de la organización. Ocurre, sin embargo, que a la mayor parte de las resoluciones de las organizaciones internacionales no se les reconoce obligatoriedad para los Estados miembros en los tratados instituyentes. En tales hipótesis, hay que concluir que las resoluciones en cuestión con constituyen fuentes independientes y autónomas del DI. Existe, de otro modo, un tipo especial de resoluciones: las resoluciones de la AG de ONU que contienen enunciación de principios jurídicos. A juicio del autor, la mayor incidencia de las resoluciones de la AG en las fuentes del DI ha consistido en un desplazamiento del centro de gravedad de la costumbre hacia el elemento espiritual. Y son las exigencias de universalización, democratización y socialización del DI las que han producido este fenómeno. Equidad La equidad es el sentimiento de los que exige la justicia en el caso concreto, habida cuenta de todos los elementos del mismo y hecha abstracción de las exigencias puramente técnica del Derecho Positivo. La equidad interviene en tres casos diferentes: - Secundum legem: en tanto que elemento de interpretación. - Contra legem: hace supones que existen reglas jurídicas que regulan la cuestión controvertida, pero cuya aplicación conduciría a resultados injustos o no equitativos y que, por consiguientes, puede ser desechados por el juez. - Preater legem: supone la inexistencia o insuficiencia del Derecho en vigor, que sería completando precisamente mediante el recurso a la equidad. Para el Tribunal de la Haya, ni la aplicación de la equidad secundum legem ni la preater legem exige el consentimiento previo de los Estados partes. Por ello, cuando el apartado 2 del artículo 38 se su estatuto requiere el consentimiento de los Estados interesados, está contemplando exclusivamente la equidad contra legem. Sin embargo, hasta ahora, nunca se ha sometido ninguna controversia al Tribunal de la Haya para que sea resulta según la equidad contra legem. Derecho internacional y derecho interno 26 Cuando hablamos sobre relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, nos hacemos dos preguntas: ¿Existe o no separación de ordenes jurídicos? ¿Qué jerarquía se establece? A ese respecto, existen dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden jurídico (teoría monista). Así mismo, esta ultima teoría, admite dos variantes: la de los que sostienen la primacía del DI sobre el interno, y a la inversa, la de los que creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional. Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en la práctica internacional, una ley interna que está en contradicción con una obligación internacional del Estado que la adopto no es por ello nula. a) La tesis dualista - Triepel Triepel postula la separación completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional. Esto es así porque tienen diferentes fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos cosas. Por el otro lado, el DI, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos sino que exige su trasformación en derecho interno. - Anzilotti El autor sostiene que como emanan de normas fundamentales diferentes, el DI y el interno sonordenes separados. Como consecuencia, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y, viceversa. b) Las teorías monistas - Kelsen La principal escuela monista es la de Viena, representada por el profesor Kelsen. Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti Kelsen responde que el comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos que representan al Estado; y que es imposible distinguir los asuntos internos de los asuntos externos, además de que todo asunto “interno” puede ser objeto de un tratado internacional. c) Doctrinas coordinadoras Como intento de superación de las posturas dualistas y monistas, aparecieron otras teorías de matiz conciliados, entre las que destacan las llamadas doctrinas coordinadoras. Este ultimo conjunto de de doctrinas es monista sin duda alguna, puesto que su sabe de partida es la unidad de todos los sistemas normativos. Mas a diferencia de las posturas monistas, las 27 doctrinas coordinadoras no hablan de subordinas del Derecho Interno al Derecho Internacional, ni de delegación de éste a favor de aquel, sino de coordinación entre uno y otro sobre la base de normas superiores, que serian precisamente las de Derecho Natural. La práctica internacional Hay por cierto un creciente campo de aplicación del derecho internacional en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales. Los problemas de adaptación al plano domestico de las normas del derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados. Argentina La reforma constitucional realizada en 1994 produce modificaciones importantes y esclarecedoras en cuanto al tratamiento de los tratados o acuerdos internacionales, más precisamente en el campo de la jerarquía legal de los mismos. En la Constitución Nacional de 1853-60 los doctrinarios y los jueces se basaban para tomar sus posturas esencialmente en tres artículos que eran el 27, 31 y 100, siendo los dos primeros los más relevantes. El artículo 27, que no sido modificado, establece: “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Mientras que el artículo, también vigente luego de la reforma, expresa: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”. Ambos artículos regulan y establecen la supremacía de la Constitución Nacional, subordinando a ella todos los actos y normas. En virtud de este principio de supremacía las normas que se dicten deben respetar lo establecido en la Constitución porque de lo contrario estaríamos en presencia de normas inconstitucionales y, por lo tanto, ineficaces. La otra cuestión que se desprende de este articulado es el orden de prelación de las leyes. Aparece de manera clara que tanto las leyes como los tratados deben subordinarse a la Constitución pero las interpretaciones realizadas con anterioridad a la Reforma del 94 no fueron pacificas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación estimó en el caso “Martin y Cía., c/ Administración de Puertos” que ninguna norma constitucional atribuye rango jerárquico superior a los tratados sobre las leyes de la Nación, en consecuencia rige el principio según el cual las normas posteriores derogan las anteriores. Entendemos que la posición de la Corte en este fallo es muy claro en cuento a su pensamiento acerca de la igualdad de jerarquía entre una y otra norma. Con igual criterio falló posteriormente, en 1968, en el caso “Esso S. A Petrolera c/ Gobierno Nacional”. La opinión de la doctrina en cuanto a esta posición de la Corte Suprema de Justicia no fue pacífica. El profesor Ernesto Rey Caro en un trabajo sobre tratados internacionales cita a Bidart 28 Campos quien sostiene que el enunciado de este dispositivo constitucional establece la prelación del derecho federal mencionando primero la Constitución, luego las leyes, y en tercer término los tratados, no es suficiente para fundar una supuesta primacía de las leyes sobre los tratados, ni siquiera su paridad de rango. Teniendo en cuenta la naturaleza contractual del tratado se base en la vigencia del principio pacta sunt servanda, que impide a los contratantes introducir modificaciones unilaterales, por lo que los Estados no tendrían competencias para dictar normas internas contrarios al contenido de los convenios celebrados. Esta posición de la Corte también merece ser criticada desde el contenido de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Argentina, la cual sostiene, en cuanto a la observancia de los tratados y su relación con el derecho interno, que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derechos interno como justificación de incumplimiento de un tratado. Esta cuestionable posición de la Corte va a tener un cambio importante casi treinta años en un caso que, en buena medida, adelanta el criterio que luego los constituyentes tuvieron en cuenta en la reforma de 1994. El caso al que hacemos referencia es “Ekmekdjian c/ Sofovich Gerardo y otros”. Resaltamos del mencionado caso algunos párrafos: “Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo y federal de la celebración de un tratado”. Luego el dictum de la Corte agrega: “Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primacía del derecho internacional convencional sobre derecho interno”. Este cambio producido en el supremo tribunal es significativo y acorde a la evolución del derecho internacional contemporáneo, iniciando una postura jurisprudencial que seguirían luego los constituyentes de 1994. En los distintos proyectos presentados en la Comisión de la Integración y Tratados Internacionales de la Asamblea Constituyentes de 1994 se desprenden posiciones divergentes acerca de cómo incorporar este tema en la Reforma de la Carta Magna. Lo que subyace a todos estos debates es la forma en que el derecho internacional penetra en nuestro ordenamiento jurídico. En el dictamen de mayoría de la comisión mencionada se resalta que el propósito por el cual se aborda este tema es el de modernizar el conjunto de normas que vinculan el ordenamiento jurídico interno con el derecho internacional, comenzando con la consagración de los derechos humanos, con supremacía sobre el derecho interno y asumiendo la más amplia tutela de la dignidad humana. La fundamentación de referencia que los derechos humanos constituyen una obligación erga omnes y que todo Estado debe estar interesado en su protección, y que no podrá sustraerse de su responsabilidad bajo el pretexto de que este ámbito es esencialmente 29 de su competencia nacional. Sostienen que estos derechos gozan de una protección internacional, porque la persona es el sujeto del derecho internacional. Por lo tanto, los tratados internacionales que tengan como materia la protección de los DDHH generan obligaciones frente a los otros Estados, pero fundamentalmente la obligación es de éstos hacia las personas que se hallan bajo su jurisdicción. Se coloca estos derechos en la categoría de normas de jus cogen, es decir como normas imperativas, inderogables. A la par de losDDHH, los constituyentes resaltan el tratamiento que la Constitución reforma debe dar a los tratados de integración. Es este punto se produce una de las modificaciones sustanciales en materia de supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno cuando se dispone la supremacía del derecho privado de los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, respetando el orden democrático y los DDHH, sobre las leyes domesticas. En efecto en la fundamentación los constituyentes sostienen que esta supremacía resulta necesaria ya que la integración implica la posibilidad de delegar facultades y atribuciones a organizaciones comunitarias supranacionales. El actual régimen está regulado en el artículo 75 de la Constitución Nacional, relativo a las atribuciones del Congreso de la Nación, y en su inciso 22 señala que es facultad del Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las demás nacionales y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. En el mismo inciso se enumeran una serie de tratados internacionales – la mayoría de ellos vinculados a la defensa de los derechos humanos – los cuales, no sólo tienen supremacía frente a las leyes internas, sino que se les otorga jerarquía constitucional. También se contempla la atribución del Congreso Nacional para la aprobación de tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. Por lo tanto, la reforma de 1994 crea un orden de prelación donde algunos tratados tienen jerarquía superior a las leyes pero inferior a la Constitución, mientras que los del art. 75 inc. 22 tienen su misma jerarquía. En función de lo expuesto al orden de prelación lo podemos sintetizar de la siguiente manera: 1- La Constitución Nacional y Declaraciones y Tratados Internacionales mencionados en el art. 75 inc. 2, que poseen rango constitucional. 2- Tratados Internacionales y Concordatos con la Santa Sede. 3- Normar dictadas como consecuencias de un tratado de integración con delegación de competencias en organizamos internacionales. 4- Leyes. 30 Derecho internacional público UNIDAD III Barboza, Julio: capitulo 9, 10 y 11 Pastor Ridruejo: capitulo 4, 5, 6 y 7 Sujetos del Derecho Internacional Subjetividad Internacional y Concepto Según Pastor Ridruejo es sujeto del Derecho Internacional todo ente que goza de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el ámbito jurídico internacional. Se diferencia del actor internacional, que tiene relevancia para las RRII pero que es creado en base a un orden jurídico interno. Para Soerensen es sujeto del Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma, y aquel que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma. Son estos los rasgos irreductibles de la subjetividad internacional, lo que quiere decir que no todos los entes beneficiados por una norma o todos aquellos a los que la norma imponga una conducta son sujetos del Derecho Internacional. Hace falta algo más de acuerdo con el punto de vista del auto. Se necesita legitimación activa para reclamar por incumplimiento del Derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento. Así las cosas, se puede comprobar que en la actualidad el Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del Derecho Internacional, en cuento que está ampliamente capacitado para reclamar por la violación de dicho ordenamiento y también porque es susceptible de responsabilidad internacional. Por otro lado, es hoy también indiscutible la subjetividad internacional de las Organizaciones internacionales, que sufren responsabilidad y la pueden reclamar de otros sujetos, lo que se conforma con el carácter parcial y fragmentariamente organizado de la sociedad internacional, en la que aquellas desempeñan funciones específicas y un cierto protagonismo. Se plantea asimismo en el DIC el problema de la subjetividad de los pueblos, cuestión que es incierta en el plano técnico-jurídico. Y cabe registrar por fin que, dentro del proceso de humanización del Derecho de Gentes, corresponde en nuestros días al individuo un pequeño grado de subjetividad internacional, al tener en determinados supuestos legitimación activa ante instituciones internacionales para reclamar por la violación de sus derecho, y al poseer también casos muy limitados legitimación pasiva para sufrir directamente las consecuencias de la violación del DI. Evolución 31 Si las necesidades de la sociedad internacional han cambiado, y la transformación ha provocado la aparición de nuevas funciones en su sistema jurídico, como ha sido el caso en el DIC, es lógico que tal transformación incida en la técnica de la subjetividad. Y en la práctica convencional se ha admitido asimismo que existen sujetos del Derecho Internacional distintos de los Estados. Efectivamente, el artículo 3 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados se refiere a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho internacional, en términos que examinamos al hablar de los tratados. El Estado Concepto y elementos constitutivos En el Derecho de gentes, los sujetos más importantes son los Estados, definidos como organizaciones políticas independientes sobre una base territorial. Estos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes porque crean normas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre todo pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que los otros sujetos reconocen importantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Una entidad debe reunir cuatro condiciones para poder ser un Estado en DI: 1) La población: La población de un Estado se compone de nacionales y de extranjeros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los primeros, el Estado tiene una supremacía personal, que se origina en el vínculo de la nacionalidad. Sobre los segundos ejerce una supremacía territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o accidentalmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial aunque no tengan su nacionalidad. 2) El territorio: El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia que es general y exclusiva. Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificado de sociedad perfecta. Se trata también se una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio. Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados. 3) El gobierno: El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población. El gobierno es entendido como la expresión de la organización del Estado que se manifiesta a través de órganos que llevan adelante la actividad estatal. 32 La forma de gobierno que esa población tenga no es relevante para el derecho de gentes: sólo le interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes estatales se ejerzan en general de manera efectiva. 4) La soberanía: Para ser sujeto pleno del DI, el Estado necesita el atributo de soberanía, entendida como el conjunto de componentes o poderes que necesita el Estado para
Compartir