Unidad III Teoria Constitucionla

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UNIDAD 3: programa
1. La reforma de la constitución. El procedimiento del art.30. Rigidez orgánica y procedimental.
2. La declaración de la necesidad de la reforma. Ley o declaración. Naturaleza del acto. 
3. Contenidos pétreos. Limites sustanciales Posición de Bidart Campos. Ferrajoli y Garzón Valdez.
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UNIDAD 3: programa
4. Mayoría calificada conforme la interpretación constitucional del poder pre constituyente.
5. La convención reformadora. Integración. Los poderes de la convención. ¿Son soberanas? Límites y poderes implícitos. Casos Romero Feris y Polino. Objeciones a la forma de la última reforma constitucional. Posición mayoritaria de la doctrina nacional. Tesis de Quiroga Lavie y de la mayoría de la Convención constituyente del 94.
6. Los casos de Mendoza y Tucumán 
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1. La reforma de la constitución
En el caso particular de la constitución argentina ella dedica al tema el artículo 30, donde prescribe: 
"La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto
El tema implica:
Hacer mérito de la necesidad de reforma
Ponderar que una constitución debe adaptarse
Pero que no cualquier necesidad motiva una reforma
Es un acto eminentemente político
1. La reforma de la constitución
En ese contexto es debate siempre actual definir:
si la constitución puede reformarse en su integridad o tiene contenidos y/o cláusulas pétreas
si el acto congresional declarando la necesidad de la reforma debe serlo a través de una ley o una declaración
si las cámaras deben sesionar conjunta o separadamente
si el Poder Ejecutivo puede vetar la ley declarativa de la reforma
si la Convención debe ser electiva o selectiva
el alcance de los poderes implícitos del órgano llamado a 
realizar la reforma
si las convenciones son soberanas
si las sugerencias que formula el Congreso en relación a los 
puntos de reforma obligan a la convención a ejecutar los cambios siguiendo el rumbo trazado por el poder preconstituyente 
1. El procedimiento del art.30
Los tiempos de la reforma se sujetan al complejo desarrollo de 2 fases
Etapa de iniciativa o preconstituyente a cargo del Congreso
Etapa de reforma propiamente dicha, ejecutada por la Convención. 
1. El procedimiento del art.30
Etapa de iniciativa
La apertura de ese proceso la tiene el Congreso que actuando como poder preconstituyente declara la necesidad de la reforma
Es un valor entendido que tan significativa decisión se adjudica en exclusividad a ese órgano en cuanto es el representativo por excelencia de los intereses populares. 
La constitución de 1853 confería esa potestad al Senado. Con buen criterio, la reforma de 1860 le dio la redacción que se mantiene hasta la actualidad. 
Declarar la necesidad de la reforma es un juicio de valor, en el que se comprende no solo la necesidad, sino el sentido de oportunidad, a propósito de lo indispensable que resulta la producción de nuevas normas para el código fundamental 
1. Rigidez orgánica y procedimental
Del texto del artículo 30 extraemos que la rigidez es de 2 órdenes:
PROCEDIMENTAL: pues el mecanismo para la reforma difiere del que se prevé para la formación de la leyes (arts. 77 a 84)
ORGANICA: porque el órgano llamado a hacer efectiva la reforma es una Convención, convocado a ese solo efecto
1. Rigidez orgánica y procedimental
ES OPORTUNO ACLARAR QUE: 
Si bien la reforma de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos, ello no significa que tales convenios sean parte de la constitución. 
La incorporación de nuevos tratados con el mismo rango que la constitución es competencia del poder constituido
Asimismo, la denuncia de los tratados ya constitucionalizados es potestad del Poder Ejecutivo, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
Ello lleva a considerar a los tratados constitucionalizados
flexibles en cuanto al órgano que les da esa calidad
rígidos en lo tocante al procedimiento
2. La declaración de la necesidad de la reforma
En doctrina se discute si el acto congresional se satisface con una mera "declaración" o si debe formularse por ley
La distinción tiene consecuencias:
Si fuera a través de una declaración ella podría formularse por la Asamblea Legislativa es decir la reunión conjunta de ambas cámaras del Congreso
Si fuera por ley, dicho órgano deberá producir tal instrumento en reuniones separadas de cada una de sus ramas, siguiendo el trámite que la Constitución establece para la formación de las leyes (arts. 77 a 84). 
Se discute también si el Ejecutivo tiene o no intervención, en lo referente a si puede usar del atributo de vetar la ley emanada del Congreso. 
Dice Midòn que de modo pacífico se ejercitó el poder constituyente por una ley
Así ocurrió en 1860, con la ley 234; en 1866, con las leyes 171 y 172; en 1898, con la ley 3507; en 1949 con la ley 13.233; en 1957 desde un Ejecutivo de facto con el decreto 3838 y en 1994 con la ley 24.309. 
2. Ley o declaración. Naturaleza del acto.
Midón opina que esta práctica (por ley) respeta nuestro federalismo
Una cosa es obtener dos tercios en una Asamblea Legislativa formada por 72 senadores y 257 diputados (actual composición del Congreso) donde la voluntad de los primeros -representantes natos de las provincias- podría verse amenguado frente al mayor número de miembros de la cámara baja y; otra muy distinta, allegar esa mayoría calificada en cada rama del Congreso, como lo impone una ley. 
La modalidad legislativa instrumentada por el derecho constitucional material resuelve las dos cuestiones restantes, a saber que las cámaras sesionan separadamente y el Ejecutivo tiene facultad de vetar la ley sancionada por el Congreso. 
Respecto de la intervención de Poder Ejecutivo, sostiene Ekmekdjian que aunque a la declaración legislativa de necesidad se le dé forma de ley, conforme se ha hecho en virtud del derecho consuetudinario, sería inadmisible una intromisión del Poder Ejecutivo en el proceso
2. Ley o declaración. Naturaleza del acto.
Si bien el razonamiento es inobjetable, no es menos cierto que la constitución no prevé la posibilidad que el Ejecutivo elabore un proyecto de reformas y lo remita al Congreso y esa perspectiva no ha sido cuestionada en doctrina, contando con el precedente que la reforma de 1949 -luego invalidada por el gobierno de facto que asumiera en 1955-10 fue a través de un proyecto remitido por el entonces presidente al Congreso. 
Si, como lo tenemos dicho, la reforma es un acto institucional de alta política, parece impropio de esa entidad el tener que restringir la actuación del Ejecutivo al extremo de impedirle que vete la ley declaratoria de la necesidad de reforma
Muchas razones de peso concurren para justificar la potencial oposición del Ejecutivo al acto declarativo de necesidad de una reforma constitucional
Por lo pronto, es el poder que en nuestro sistema presidencial mayor cúmulo de atribuciones tiene, toda vez que los padres fundadores idearon una constitución sobre el presupuesto de un Ejecutivo fuerte
Si tal es argumento político, el jurídico no le va en zaga, puesto que el artículo 83 y sus correlativos al regular la facultad del Ejecutivo para vetar leyes no establece la limitación pretendida por un sector de la doctrina. 
En rigor, la cuestión tratada es meramente especulativa, pura teoría constitucional, ya que en los precedentes reformistas ningún Ejecutivo intentó vetar la ley declarativa
3. Contenidos pétreos. Limites sustanciales 
Sin perjuicio de la claridad del art. 30 sobre los alcances de la labor reformadora, se plantean las siguientes cuestiones
Hay quienes sostienen que el contenido de las constituciones puede variar entre cláusulas y contenidos pétreos
Una cláusula constitucional es pétrea cuando el constituyente, expresamente, consagra el impedimento de su reforma. La constitucióndictada en 1853 fue pétrea en lo temporal por el lapso de diez años, tiempo dentro del cual no podían hacerse reformas. Los acontecimientos posteriores con la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación, y el funcionamiento de la Convención de 1860, demostraron que aquella petrificación quedó sepultada frente a la realidad política de esos días
3. Contenidos pétreos. Limites sustanciales 
Los contenidos pétreos en cambio, conforme la tesis de Bidart Campos, no están en la letra de la constitución
Su hallazgo es fruto de una tarea de interpretación a la que se accede buceando en la ideología, creencias y principios que sustentan los valores del código fundamental
Tales contenidos serían abolición de la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18), o la que proscribe para siempre la confiscación de bienes (art. 17)
3. Contenidos pétreos. Limites sustanciales 
Sostiene Midón que así como no existen cláusulas pétreas, tampoco encontramos contenidos de esa naturaleza en la ley fundamental argentina
El peligro que ofrecen las cláusulas pétreas parece haber sido comprendido por el constituyente que en la generalidad de los casos ha tomado distancia de su producción, toda vez que la existencia de las mismas es un abierto llamado a romper la lógica de los antecedentes
3. Posición de Bidart Campos. Ferrajoli y Garzón Valdez 
Según Bidart Campos la constitución tiene contenidos pétreos:
cuantitativamente se la puede revisar en forma integral o total
Pero cualitativamente no, porque hay algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse
Para Ferrajoli, los derechos constituyen la esfera de lo “no decidible y de lo no decidible que no”
es decir, un espacio sustancial que constituye un impedimento para la decisión política que no puede afectar, o bien un condicionante a la discrecionalidad de las decisiones políticas del Estado que está obligado a satisfacer ciertas expectativas garantizadas para los individuos y que están concretadas en derechos de los que aquellos son titulares y en ciertas funcionalidades del estado
3. Posición de Bidart Campos. Ferrajoli y Garzón Valdez 
Garzón Valdés sostiene la existencia de una vinculación conceptual entre democracia representativa y «coto vedado». Esta vinculación es válida si se acepta que la democracia representativa no significa el «dominio de la mayoría» sino la vigencia del «principio de la mayoría», dentro de un marco de homogeneidad social que permita alentar la esperanza de la autodeterminación individual
Los derechos incluidos en el «coto vedado» son aquellos vinculados con la satisfacción de los bienes básicos, es decir, que son condición necesaria para la realización de cualquier plan de vida.
4. Mayoría calificada conforme la interpretación constitucional del poder preconstituyente
Otro punto en el que aparecen criterios divididos es la manera de conformar la mayoría calificada de dos tercios para declarar la necesidad de reforma
Alrededor del modo de obtener ese guarismo se han enunciado tres composiciones que proponen hacerlo: 
a) sobre el total de miembros de cada cámara; 
b) sobre el número de los presentes en la sesión; 
c) sobre los miembros en ejercicio de cada cámara. 
La adopción de uno u otro criterio tiene notable incidencia sobre el resultado del acto como se verá conforme al esquema del Dr. Midón:
4. Mayoría calificada conforme la interpretación constitucional del poder preconstituyente
5. La convención reformadora
Integración
DANDO EL SILENCIO DE LA CONSTITUCIÓN LA INTEGRACIÓN DE LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE PRESENTÓ Y PRESENTA LOS SIGUIENTES ASPECTOS:
Hasta la enmienda de 1994, se ciñó a tener un número de convencionales igual al que en ese momento tenía la Cámara de Diputados
Por primera vez, desde el precitado año, la Convención acreció en sus componentes registrando un número de integrantes igual al de legisladores existentes en ambas cámaras del Congreso 
También, como nada dice sobre el modo en que habrá de integrarse, Bidart Campos auspicia la posibilidad de que tal cuerpo puede ser nominado selectivamente por el Congreso
Según Midón ello no encaja en los patrones republicanos del art. 1° porque no respeta la soberanía popular y si el pueblo se auto determina eligiendo a quienes van a gobernar, lo que en los hechos siempre primó
5. Los poderes de la convención. ¿Son soberanas? Límites y poderes implícitos.
También se discute sobre el alcance de las competencias de la Convención
Cuando el Congreso declara la necesidad de la reforma y precisa el carácter parcial de ella, es de fundado interés institucional -conforme lo demuestra una añosa y correcta práctica- que el poder preconstituyente defina con la mayor nitidez posible los puntos o materias que la Convención podrá reformar
Si los temas declarados como tópicos de reforma son diez, la Convención puede llevar adelante la innovación de uno, cinco, de los diez o no ejecutar ninguno
Lo que la Convención no debe hacer -en esto hay casi unanimidad doctrinaria- es avanzar sobre cuestiones cuya necesidad de reforma no fue declarada por el Congreso
Longhi sostenía la postura opuesta ante el silencio del art. 30
Distinto es el caso de una reforma total. En tal hipótesis el Congreso, aunque es conveniente que sugiera contenidos de la reforma, no está obligado a precisarlos
5. Poderes implícitos
Es de práctica reconocer al cuerpo constituyente la atribución de elegir autoridades, aprobar el diploma de los electos, dictar el reglamento interno, fijar el plan de tareas y su presupuesto (si no lo estableció el Congreso o si el fijado por éste resulta exiguo), como también -si fuere necesario-las prerrogativas colectivas e individuales de sus miembros. 
Con motivo de la reforma de 1994 se puso en tela de juicio el derecho de la asamblea constituyente a dictar su reglamento
El intento, por cierto disfrazado, estaba contenido en la ley declarativa de la necesidad de reforma 24.309, cuyo artículo 5° preceptuaba que: 
5. Casos Romero Feris y Polino
A principios de 1994 e invocando su calidad de ciudadanos y legisladores Héctor T. Polino y Alfredo P. Bravo dedujeron una acción de amparo requiriendo a la jurisdicción se declarara la nulidad de la ley 24.309
Los amparistas impugnaban específicamente la anómala hechura de la citada ley -que como adelantamos no respetó el artículo 71 de la constitución- al tiempo que cuestionaron también su contenido en lo tocante a la exigencia de que el "Núcleo de Coincidencias Básicas" debía votarse en bloque, por sí o por no
De idéntico tenor fue la respuesta del alto tribunal al planteamiento radicado por el convencional José Antonio Romero Feris, quien tachó de inconstitucional la exigencia del art 5 de la ley 24.309 en virtud del cual debían votarse conjuntamente los temas indicados en el artículo 2° de dicha ley. 
La CORTE rechazó ambos planteos
5. Objeciones a la forma de la última reforma constitucional
La Convención de Santa Fe y Paraná tuvo 305 convencionales —la suma del número de los miembros del Congreso: 257 diputados y 48 senadores en un marco de pluralismo político
5. . Posición mayoritaria de la doctrina nacional
Hernandez: seis ideas fuerza: 
a) la atenuación del presidencialismo; 
b) la modernización y fortalecimiento del Congreso; 
c) la garantía de la independencia del Poder Judicial; 
d) el fortalecimiento del federalismo y las autonomías municipales; 
e) el otorgamiento de un nuevo status a la Ciudad de Buenos Aires; y 
f) el reconocimiento de nuevos derechos y garantías constitucionales.
5. Tesis de Quiroga Lavie y de la mayoría de la Convención constituyente del 94 
En el ámbito de la Convención se impugnó el procedimiento de votación en bloque del núcleo de coincidencias básicas", sosteniéndose que se violaba así la libertad de conciencia de cada convencional. No se podía votar al mismo tiempo algo que sí se quería reformar, junto con lo que no se quería reformar. Sin embargo en eso consisteel voto referendal. Así se opera en el ámbito internacional cuando se hacen tratados entre muchos Estados, donde cada uno pone como condición que, para votar por la cláusula del otro Estado, la suya no puede ser excluida. Esa es la esencia de los acuerdos institucionales. También se impugnó el procedimiento de sanción de la ley 24.309, por no haber vuelto del Senado a Diputados el proyecto, debido a la falte de coincidencia en relación con la duración del mandato de los senadores. Pero ocurre que el procedimiento para reformar la Constitución no es el mismo que el previsto para la sanción de las leyes ordinarias: basta con que ambas Cámaras obtengan los dos tercios de sus miembros y coincidan en las reformas para que lo sancionado sea válido. Aquí la disidencia no fue resuelto por ninguna Cámara, sino remitida a la Convención para su resolución
6. Los casos de Mendoza y Tucumán
MENDOZA
Invocando ese grado de autonomía que predicaba Longhi la Convención constituyente que reformó la ley fundamental de la provincia de Mendoza, en 1965, avanzó en la sanción de puntos que no estaban comprendidos en la ley que dictó la Legislatura local al declarar necesaria la revisión. 
En efecto, alegando que la constitución de ese Estado provincial-en los casos de reforma parcial- no facultaba a la Legislatura a definir los tópicos sobre los que va a versar la tarea del constituyente, la asamblea mendocina altero el mecanismo de elección de gobernador y vice, contemplado en los arts. 120 a 127. 
Tan clara trasgresión a los principios que gobiernan la materia concluyó impune y las normas así elaboradas continuaron vigentes, ya que tampoco tuvo andamiento la objeción judicial que de la irregularidad se intentara
6. Los casos de Mendoza y Tucumán
Tucuman
El recorte a la facultad reglamentaria de una convención tuvo otra manifestación en 1990 en la provincia de Tucumán. 
Allí el órgano que ejercía poder constituyente para la reforma total de la constitución de aquél estado consagró en su reglamento el principio de vigencia inmediata de todas las sanciones que realizara. 
Impugnada esa determinación de la Convención ante la justicia la Corte Suprema de esa provincia declaró inconstitucional, entre otros artículos, al precepto objetado. El tribunal fundó su determinación en "las dificultades interpretativas que generarían reformas parciales integradas al viejo cuerpo de la constitución provincial, la que así aparecía parcialmente vigente y parcialmente derogada -con grave riesgo de hacer ineficaz la función de la limitación del poder, introduciendo el desorden y el caos institucional ... y frustrándose el tránsito ordenado de una Constitución a otra“
6. Los casos de Mendoza y Tucumán
TUCUMAN
En esta provincia se llamó a la reforma total de la constitución provincial, y dada la amplitud del temario el órgano constituyente –convención reformadora provincial- en uso de sus potestades reglamentarias- determino que las reformas que se producían en el texto constitucional debían entrar de inmediato en vigencia sin esperar el resultado final y total de la tarea del órgano constituyente.
Esta modalidad fue impugnada judicialmente y la Corte Suprema de la provincia declaro inconstitucional esta modalidad de la constituyente dada la insoslayable dificultad interpretativa que generaría determinar fehacientemente el texto vigente, sea este de la constitución reformada recientemente o la que estaba en vigencia y era objeto de reforma, señalando que eso generaría caos y desorden constitucional frustrándose el tránsito de una constitución a otra.
Esto provocó reacciones en la doctrina ya que se vio como una indebida e inapropiada injerencia en la forma y modo de ejercer las facultades de la convención en una reforma total de la constitución y la disposición reglamentaria es privativa de dicho órgano por lo que resulta un exceso jurisdiccional inapropiado e irrazonable del superior tribunal local sobre la actividad del poder constituyente local.
6. Los casos de Mendoza y Tucumán
TUCUMAN
EN 2015 también en una reforma constitucional en la misma provincia se declaró inconstitucional una modificación a su constitución local y lo más contundente del fallo de la CSJN fue de determino el control judicial amplio del poder judicial y que cualquier ciudadano tenía la capacidad procesal de objetar un cambio en la constitución rompiendo con el precedente – en términos de capacidad de postulación o legitimación activa- que antes fijo en el caso Polino.
La Corte dijo que la Constitución “ adopta el sistema republicano, lo que implica la división de poderes y las reglas institucionales que de ello se derivan, todo lo cual sería inútil si no se reconocieran acciones para su protección efectiva. Por eso reconoció que los ciudadanos están habilitados para requerir el control judicial cuando la Constitución está siendo desnaturalizada y se invoca la vigencia del principio republicano establecido en el artículo 1° de la Constitución para evitar que una mayoría ocasional pueda derogar los principios de organización y de división del poder” y enfatizo “ La intervención de la justicia para controlar los procedimientos de reforma, a partir del pedido realizado por una persona afectada, resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas”.
6. El término de funciones de la convención
El mutismo del artículo 30 y el temor que suscita la eventual actuación de una convención que prolongue su desarrollo más allá de lo debido, provoca otra controversia a través de la cual se inquiere a quién compete establecer el 
término durante el cual va a sesionar la convención. 
FIN UNIDAD 3
UNIDAD 13
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