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Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Atención: El presente material de estudio es para uso académico exclusivo de los alumnos del curso regular de la de Derecho Comercial I Curso. Se encuentra prohibida su reproducción, publicación y/o difusión por cualquier medio. GRUPOS SOCIETARIOS Y CONCENTRACIÓN DE ECONÓMICA Cuando la producción a escala individual se transformó en producción empresarial, respondiendo a la necesidad de satisfacer una demanda ampliada, fue preciso lograr una concentración de esfuerzos y medios individuales, para lo cual surgió la estructura de la sociedad anónima. En la actualidad, la producción y el consumo masivos han determinado el crecimiento extraordinario de las empresas, sumado a factores de competencia y luchas de predominio entre ellas, ha llevado a que, en la búsqueda de un adecuado dimensionamiento para su mayor eficiencia, se hallasen formas de concentración ya no, como en la etapa anterior, de medios y capitales, sino de las organizaciones empresariales mismas. Podemos afirmas entonces, que la búsqueda de una dimensión empresarial adecuada motivó el fenómeno de la concentración societaria, protagonizado principalmente por la sociedad anónima, como un vehículo de la gran empresa. Los mecanismos de concentración societaria no son más que un aspecto parcial del fenómeno económico más amplio y genérico de la concentración de capitales y de fuerzas económicas, característico del capitalismo moderno. Estos mecanismos tienen su raíz más profunda en la creciente racionalización de la economía moderna y el presupuesto indispensable de la racionalización es la concentración de fuerzas productoras. La aplicación de criterios racionalizadores impulsó primero a la especialización de las empresas y después a la alianza de las empresas especializadas para paliar los desastrosos efectos de la lucha de precios en un régimen de libre competencia. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi ZALDIVAR, clasifica los procedimientos de agrupación. A) Métodos que alteran la estructura jurídica interna de las sociedades. Fusión, escisión y, a veces, la transformación, que son fenómenos específicamente normados. B) Métodos que no alteran la estructura de las sociedades. Sin afectarse internamente el sujeto de derecho sociedad, se crea una relación entre dos o más sociedades por la que casi siempre una ejerce por diversas vías un poder dominante sobre otra u otras, las que a su vez se encuentran en una relación jurídica dependiente respecto de la primera (por composición y tenencias de capital de las sociedades). Las alteraciones a la normal independencia del ente social se producen en sus vínculos corporativos. C) Métodos contractuales. Nacen de contratos por los que las sociedades se obligan entre sí estableciendo relaciones de colaboración en las que, en principio, no existe supremacía jurídica de ninguna, aunque puedan muchas veces llevar a la dominación y dependencia económica de una o unas respecto de otra u otras. INTEGRACIÓN EMPRESARIA (ZALDIVAR) Desde un punto de vista económico-empresario y partiendo de un presupuesto simplificado de que “a cada empresa corresponde una unitaria actividad productiva”, habrá integración o concentración cuando en una empresa confluyen dos o más puntos de la actividad económico productiva general. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Al derecho y a la economía sólo le interesa la cuestión a partir de un cierto grado de envergadura e importancia, por ej. en cuanto se afecte la competencia, el mercado, el abastecimiento, etc. Distingue: 1. Formas económicas a) Integración horizontal b) Integración vertical c) Conglomerado a) Transformación – Fusión – Escisión b.1.) Sociedad madre y filiales b.2.) Holding b) Grupos societarios b.3.) Trust b.4.) Vinculación personal 2. Formas jurídicas b.5.) Filiales comunes o sociedades de sociedades c) Contractuales c.1.) Contratos de unión c.1.1.) Joint ventures c.1.2.) Acuerdos de colaboración c.1.3.) Ententes o cartels c.2.) Contratos de integración c.3.) Management agreements c.4.) Cláusulas de dominación en otros contratos 1. FORMAS ECONOMICAS (desde un punto de vista económico) a) Integración horizontal: Concentración de dos o más empresas productoras del mismo tipo de productos y generalmente competidoras entre sí. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Aunque no necesariamente toda integración horizontal produzca una situación de monopolio, lo cierto es que tiene esa tendencia. A veces el fenómeno se debe únicamente a la necesidad de obtener el punto óptimo en la curva de costos decrecientes de producción, otras para la dominación de un mercado determinado y, por último, también para conseguir la penetración en el mercado internacional. b) Integración vertical: Cuando la empresa procura asegurarse la provisión de materias primas o de otros insumos que utiliza en el proceso productivo; o cuando busca penetrar en el mercado de una forma más directa y para ello integra otra empresa a la suya propia (ej.: una distribuidora). [Operación vertical hacia atrás y hacia adelante]. Entre las ventajas para la empresa integrante se destaca que mejora su posición competitiva, economía de costos y, tal vez, dominar el mercado proveedor y en el otro extremo, asegurar la colocación de su producción y absorber los beneficios de la etapa siguiente del proceso. Eventualmente, por su mayor capacidad como conjunto, eliminar la competencia en algunas etapas. Desde otro ángulo, si bien ello puede traducirse en beneficios para la comunidad, por ej. reducción de precios, mejora de la etapa siguiente del proceso de producción, aumento de puestos de trabajo, etc., también correlativamente genera peligros, ej. eliminación de competencia, posibilidad de regular los mercados, etc. c) Conglomerado: Grupo concentrado de empresas que están dedicadas a ramos y actividades económicas independientes entre sí. Suele señalarse que el origen de este tipo de formaciones debe buscarse en el principio de división de los riesgos. Pero no es menos cierto, que las más grandes empresas atendieron primero a agotar todas sus posibilidades por lograr predominio en su propia actividad y luego recién, en la búsqueda de colocación de sus excedentes, decidieron diversificarse hacia otros horizontes. Las grandes empresas que explotan actividades en extremo disímiles, son las que tienen mayores posibilidades de continuar indefinidamente con su expansión, ya que: les resulta más fácil obtener capital porque implican menos riesgo para quien les aporte dinero; tienen más capacidad de adaptación porque están en condiciones de reemplazar más rápidamente sus productos obsoletos; son casi las únicas que pueden Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi investigar en las áreas más avanzadas; poseen capital para continuar absorbiendo empresas nacionales o regionales de su interés, dándoles todo el mercado global que puede brindar su estructura; y tienen los medios para atraer el mejor capital humano. 2. FORMAS JURÍDICAS de agrupación de sociedades Se refiere a las formas jurídicas que pueden asumir aquellos fenómenos económicos, se dividen en: a) las que implican alteración de la estructura de la persona jurídica (fusión, escisión y, a veces, transformación); b) las que a pesar de no alterar la estructura interna de la persona jurídica, son de naturaleza societaria (grupos societarios), y; c) las que derivan de contrataciones bilaterales o multilaterales. a) TRANSFORMACIÓN – FUSIÓN – ESCISIÓN: Regulados en los arts. 74 a 88 LGS. b) GRUPOS SOCIETARIOS: Se habla de “grupo” para describir el conjunto de sociedades con personalidad jurídica propia que aparecensometidas a la dirección económica unificada de otra sociedad. Dicho sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtención del control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas técnicas jurídicas. Se caracterizan por: - La existencia de patrimonios y personalidades jurídicas separados e independientes; - Una dependencia jerarquizada de las sociedades agrupadas; - Carácter financiero del vínculo que une a las sociedades, llamado vínculo de participación. - La dirección económica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo: este elemento –más bien de carácter empresarial- es típico de los grupos de sociedades, ya que sin él no hay grupo, seguiríamos frente a una participación. Entonces, el grupo tiene dos elementos: el control de una sociedad sobre otra u otras y la dirección económica unificada de la primera sobre las restantes. En el grupo no podemos hablar de un nuevo sujeto de derecho, porque no tiene personalidad jurídica, pero sí cabe hablar de una Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi entidad económica nueva con su propio interés. Por lo tanto, el grupo representa una forma de concentración empresaria en la que no hay identidad plena entre sujeto jurídico y entidad económica. Por ello mismo, la formación y el funcionamiento de los grupos alteran en la práctica comercial los presupuestos de aplicación del derecho común de sociedades, en el que se parte de la correspondencia plena entre empresa y titular jurídico. a.1.) Sociedad madre y filiales (grupo industrial) Se forma a partir de una sociedad madre, mediante la creación o adquisición de participaciones tales que permiten ejercer el control sobre otras sociedades dedicadas a actividades económicas vinculadas a la actividad principal de la primera. Estas participaciones suelen tener una envergadura que las acerca al 100% del capital de las sociedades participadas1. Es decir, que la sociedad madre crea o adquiere otras sociedades (o participaciones preponderantes en ellas) que son proveedoras de insumos o materias primas, o consumidoras o comercializadoras de su producción, o directamente son sus competidoras. Las sociedades así creadas o adquiridas reciben el nombre de filiales. La actividad de todas las filiales tiene por fin servir a los intereses de la sociedad madre (estructura de participaciones radiales: todas las filiales dependen directamente de la sociedad madre). También puede darse que a partir de una sub complementación entre una filial y nuevas sociedades que integran el grupo, éstas en vez de organizarse como filiales que dependen directamente de la sociedad madre, dependan –como sub filiales2- únicamente de la filial (estructura de participaciones piramidales). También que no sólo sea una filial la que participe en una sub filial, sino que varias filiales, y aún la sociedad madre, sean las que participen en la sub filial (estructura de participaciones circulares). No obstante, todas estas estructuras pueden entrecruzarse. a.2.) Holding Se llama sociedad holding a aquella cuyo principal objeto resulta adquirir tantas acciones en otra u otras sociedades como para darle la necesaria mayoría y el poder de control operativo en éstas, y así formar –con propósitos prácticos- una organización en cadena sin afectar la identidad de cada eslabón. 1 Nota de la profesora: A partir de la recepción de las sociedades anónimas unipersonales con la reforma de la ley 26.994 a la LGS y las sociedades por acciones simplificadas que pueden ser unipersonales (ley 27.349), también podrán constituirse en nuestro país filiales totalmente contraladas por la sociedad madre, que son las llamadas filiales “al cien por cien” o “wholly owned”. 2 También son llamadas “subsdiarias”. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi El holding no es la mera participación de una sociedad en otra, sino que esta participación debe ser en medida tal que le permite asumir una posición de dominio en ésta. Además, el holding tiene finalidad esencialmente financiera y de control, sin interesar – como en el grupo industrial- que las sociedades participadas tengan por objeto actividades económicas vinculadas a la principal. Se distingue: holding puro (meramente financiero, exclusivamente funciona como tenedora de participaciones) y holding impuro (cuando ello coexiste con la realización de actividades comerciales o industriales). No es necesario que ejerza el control jurídico de las sociedades participadas (por sí ser suficiente para formar la voluntad social), sino que basta que sea suficiente para que económicamente ejerza el control real. La intervención de la sociedad holding en otras sociedades y su posible diversidad de objetivos puede dar lugar a grandes conflictos de intereses (por ejemplo: el holding al buscar el dominio de mercados con miras a un lucro mediato suele acudir a procedimientos, tales como bajas transitorias de precios, que ejecuta a través de sociedades controladas y que eventualmente pueden ir contra el interés social de estas últimas). Además, frecuentemente se suscitarán situaciones conflictivas entre los órganos de gobierno y administración, y cobra especial relevancia la responsabilidad de los administradores. Asimismo, la actividad de los holdings puede afectar el interés público cuando originan monopolios u otras situaciones reprimidas por la legislación penal específica. a.3.) Trust Institución propia del derecho anglosajón, por la cual se transfiere la propiedad de ciertos bienes de una sociedad a un tercero, quien los administra en beneficio de quien se desprendió de su propiedad. El administrador (trustee) adquiere poder de decisión sobre el patrimonio que se le confió. Cuando esta modalidad se emplea de modo que un administrador (trustee) lo sea respecto de varias sociedades, se está frente a un método de concentración de la decisión empresaria, y de unificación de sus políticas y dirección, sin perjuicio de la diversidad de beneficiarios económicos, que quedará inalterada. Señala Farina, siguiendo a Garrigues, que el trust es una relación fiduciaria porque se funda en la confianza, pero no es un negocio fiduciario en el sentido técnico que se le da a esta expresión en los países de concepción romanista. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi El trust supone la transferencia de la propiedad que el “settlor”, o constituyente del trust, hace al “trustee”, de acuerdo al Derecho común, para que el mismo la administre de acuerdo a los intereses del beneficiario “cestui que trust” o “beneficiary”. El “trustee” cuenta con un derecho de disposición basado en el “common law”. Pero el mismo está limitado por el “equity law”, que vela por los intereses del beneficiario y el “settlor”, en su caso; inhibiendo al “trustee” del uso abusivo de sus facultades. Según este esquema, las personas del “settlor” y el “trustee” pueden coincidir, estableciéndose en estos casos el trust por acto unilateral; ya que lo que se trata es de la separación del patrimonio de ciertos bienes -propiedad regida por el “common law”- afectados al cumplimiento del objeto del trust. Por su parte, la regulación del fideicomiso3 en nuestro ordenamiento jurídico (actualmente arts. 1666 a 1700 CCCN, dominio fiduciario arts. 1701 a 1707 CCCN) se acerca a la figura del trust, pero presenta diferencias que han permitido adaptar la figura a nuestro sistema legal. a.4.) Vinculación personal Es un conjunto de sociedades cuya unidad de decisión resulta de una comunidad de dirigentes. Las vinculaciones personales desempeñan un papel importante en la reagrupación de los grupos de sociedades (se eligen las mismas personas como administradores de todas las sociedades que componen el grupo). Como el grupo permite a las sociedades gigantes salir desus limitaciones, las vinculaciones personales proyectan los grupos fuera de su propio cuadro. a.5.) Filiales comunes o sociedades de sociedades En esta forma se da un vínculo de colaboración entre las sociedades agrupadas, a diferencia de los anteriores que se estructuran en una relación de dependencia. Consiste en que dos sociedades autónomas, pero de algún modo afines, decidan ejecutar en común una parte de su propio proceso productivo o de comercialización, o emprender en conjunto una actividad complementaria de ambos, concertando a tal fin una política conjunta y cristalizando una nueva sociedad (filial común) en la que ambas son iguales socias principales. Se excluye el caso de la filial común de sociedades que ya pertenecen al mismo grupo. La formación se hace a partir de fondos líquidos disponibles para ello en el activo de cada entidad fundadora, que en contraprestación recibe una participación en la nueva sociedad. No se trata de una escisión, ya que en la escisión una parte patrimonial de la sociedad escindida se destina al nuevo ente pero sin que se establezca su participación en éste, sino que los socios de aquella recibirán una participación societaria en reemplazo del valor que tiene la suya en la sociedad primitiva. 3 Señala el art. 1666 CCCN que “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. Regula tanto el fideicomiso de origen contractual como testamentario, y el fideicomiso ordinario como el financiero. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi POOL4: (Farina) Dos sociedades anónimas intercambian, por un procedimiento idóneo, determinada cantidad de acciones, de modo que cada una de ellas participa en el capital accionario de la otra. De esta manera, se produce un fenómeno de cointerés o comunidad de intereses, pues ambas participan recíprocamente, en proporción a sus respectivas tenencias accionarias, en los resultados económicos de la otra. No se produce la creación de una nueva sociedad, ni genera cambios en el tipo societario. “El pool es un contrato especial de vinculación empresaria por el cual las empresas actuantes, confiándose de ordinario parte de su patrimonio, participan cada una de ellas en los resultados económicos de la otra (beneficios y pérdidas). Ese traspaso parcial de patrimonio se efectúa generalmente por acciones” (García-Areco). No hay empresa o explotación en común, sino un cointerés derivado de la recíproca participación accionaria. Sin embargo existen formas muy variadas de contratos de pool, por lo que resulta difícil dar un concepto omnicomprensivo, por ejemplo, cuando una de las sociedades, en virtud de la vinculación pactada, participa en las ganancias de la otra, pero no en las pérdidas. Otro caso común es aquel en que las sociedades no efectúan ningún aporte recíproco ni coparticipan en las tenencias accionarias respectivas, pero pactan participar mutuamente en las ganancias y en las pérdidas. Características y finalidades particulares presenta el llamado pool aeronáutico, que se pacta cuando dos o más sociedades explotan una o más rutas aéreas, en cuyo caso convienen que con las ganancias (o parte de ellas) provenientes de la explotación, formen un fondo común que luego se reparten conforme lo pactado. 4 Debemos distinguir de lo que conocemos en nuestro país como “pools de siembra”, que es un sistema de producción agrícola en la cual fondos financieros bajo distintas formas, ya sean fondos comunes de inversión, fideicomisos, etc., se aplican a la producción agraria recurriendo generalmente al arrendamiento de grandes extensiones de tierras y a contratistas para las tareas de producción (siembra, fumigación, cosecha, etc.), con la finalidad de generar economías de escala y altos rendimientos. Señala el maestro Pigretti (1995), en su obra Contratos agrarios, que hay pool de siembra cuando una de las partes, denominada la administradora, contrata la utilización de la tierra a propietarios o titulares legales de uso del suelo y los servicios a contratistas agrícolas, para efectuar cosechas por medio de gestores o promotores, y a su vez obtiene financiación para el proyecto común que se lleva adelante por las cinco partes que intervienen de las cuales sólo dos, administradora y financistas, asumen el alea agraria o riesgo propio de la agricultura. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi a.6) Régimen legal Señalan Richard y Muiño que: La LSC (hoy LGS) aborda los problemas de la más simple reorganización societaria: la transformación, la fusión o la escisión. Son las formas clásicas de reorganización, que se exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fácil regulación. Pero existen formas de concentración empresaria, generadas por las grandes empresas que trascienden una expresión societaria unificada, aparece el grupo de sociedades que se caracteriza por lograr la concentración empresarial sin perjuicio del mantenimiento de la autonomía jurídica de las sociedades integradas en él. Se trata de los fenómenos de concentración económica que tienen múltiples expresiones, que nuestro derecho sólo recepta mediante normas generales en torno a las participaciones societarias de segundo grado, el régimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la información de esas situaciones y al sistema de abuso del control previsto en el art. 54 in fine LSC. Fijados los parámetros de legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o, en caso de perjuicios, generando responsabilidades más allá de lo previsto en el tipo societario adoptado. La ley no reprime el fenómeno de control en sí mismo, o la dirección unitaria. Lo que se quiere reprimir es únicamente en abuso de tales instrumentos, esto es, en cuanto provoque daños a las sociedades, a socios o accionistas, o a acreedores por medio de la legislación general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislación antimonopolio o antitrust. A. SOCIEDADES POR ACCIONES A.1.- ANTES DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 26.994 ART. 30: [SOCIEDADES POR ACCIONES: INCAPACIDAD]- Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. Tradicionalmente se justifica esta disposición, por un lado, por razones de orden público como es evitar que, a través de esa participación, se pudiera eludir el control sobre las sociedades por acciones. También se la fundamenta a la luz del interés de los accionistas en cuestiones tales como la extensión de la quiebra a la sociedad por acciones si ésta resulta socia con responsabilidad ilimitada, a lo que se suma la imposibilidad de que los órganos de fiscalización Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi de la sociedad por acciones cumplan su función respecto de la administración de la sociedad por interés que ella integre. Sin embargo, el precepto no ha tenido suerte pareja en cuanto la acogida por parte de la doctrina. Así, Richard y Muiño sostienen que dicha regulación, carente de actuales antecedentes en el derecho comparado, se ha erigido en uno de los mayores obstáculos prácticos creado dentro de la estructura de la ley societaria, para el normal desenvolvimiento de la estructura societaria; y que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar o limitar la prohibición del art. 30 LSC. Asimismo, estos autores sostienen que si bien la Exposición de motivos considera el contenido del art. 30 como una limitación a la capacidad de las S.A. y en comandita por acciones para formar parte de sociedades de otros tipos,se trataría de una prohibición más que de una incapacidad. Pues si se tratara de una incapacidad, generaría una nulidad vincular, y sólo considerándola una prohibición se justifica la sanción de irregularidad prevista por la ley, la que recae sobre la sociedad socia (y no a la constituida). En el art. 386 inc. h la LSC prescribe la obligación de enajenar sus cuotas o partes de interés en el plazo de 10 años desde la vigencia de la ley para las S.A. y S.C. por acciones que formen parte de sociedades que no sean por acciones, caso contrario quedarán sujetas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente. Para Fargosi se trata de una limitación a la legitimación y para Marsili se trata de una limitación de la personalidad conforme lo establecido en el art. 2 LSC. A.2.- DESPUÉS DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 26.994 ART. 30: [SOCIEDAD SOCIA]- Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo. - Ya no refiere en el acápite del artículo a “incapacidad”. - Se permite que las sociedades por acciones puedan formar parte, además de sociedades por acciones, también de S.R.L. - Se introduce la aclaración de que pueden ser parte de cualquier contrato asociativo, agregado calificado como innecesario por parte de la doctrina debido a la naturaleza contractual, y no societaria de los contratos asociativos. B.- PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES La ley expresamente autoriza la participación de las sociedades en la constitución y en el capital de otras sociedades, fenómeno llamado como agrupamiento de segundo grado. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Sin embargo, establece límites. “Art. 31: Ninguna sociedad, excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, pueden tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas. Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la ley 18.061. El Poder Ejecutivo nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos. (…)”. El art. 31 LGS prevé distintos supuestos: 1) Supuesto general: Se limita la participación de la sociedad participante. El fundamento radica en la intangibilidad del objeto social, se trata de evitar la desnaturalización del objeto mediante el desvío de la actividad social. Estas sociedades sólo pueden tomar o mantener participación en otra u otras sociedades (constitutiva, o por adquisición, o por suscripción de aumento de capital), por un monto que no supere a SUS RESERVAS LIBRES Y A LA MITAD DE SU CAPITAL Y DE LAS RESERVAS LEGALES. Señala Verón, que si la sociedad participa en dos o más sociedades, el límite debe computarse para la suma total de las participaciones (no para cada una de ellas independientemente consideradas), de lo contrario la disposición limitativa sería de fácil burla. No se computan las participaciones involuntarias: pago de dividendos en acciones y capitalización de reservas. Por las mismas razones, también debe exceptuarse el incremento de la participación social resultante de un revalúo del activo (Farina). ¿Qué significa reserva libre? Según el grado de disponibilidad de la reserva, se contrapone a la reserva afectada. Las reservas legales y estatutarias están afectadas a un propósito determinado, por lo tanto no son reservas libres. Las reservas facultativas o voluntarias pueden reputarse libres en tanto no se haya dispuesto un destino especial de su aplicación. Sostiene Verón, que hubiera sido mejor que la ley se refiriera a reservas facultativas y no a reservas libres. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Por reservas legales debe entenderse todas aquellas de constitución obligatoria en virtud de una disposición legal (ej.: art. 70 LGS para las sociedades por acciones y S.R.L., las que se establecen en función de la actividad por ejemplo para entidades financieras, aseguradoras, etc.). “(…) Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido balance general. (Para que pueda hacerse efectiva la sanción) El incumplimiento de la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella”. 2) Límite agravado (art. 32 segundo y tercer párrafo LGS): Una sociedad controlada no puede participar en la controlante ni en sociedad controlada por ésta por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31. 3) Sociedades cuyo objeto es exclusivamente financiero o de inversión (holding), y las sociedades autorizadas para operar como entidades financieras dentro de la ley 24.144 modificatoria de la 21.526 (que sustituyó a la 18.061): No tiene limitación alguna en la participación para estas sociedades. Para Zaldívar y otros: existiría una reiteración al excepcionar de la limitación a sociedades con objeto exclusivamente financiero o de inversión y a las entidades reguladas por la ley 18.061. En cambio, para Verón, el legislador ha querido distinguir las sociedades de objeto exclusivamente financiero o de inversión no autorizadas por el BCRA como “entidades financieras” (serían aquellas que excluyen de su actividad la intermediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros) y las entidades financieras sometidas al régimen de la ley 21.526. 4) Otras excepciones al límite: Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi - En el segundo párrafo el artículo 31 la LGS faculta al PEN a autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites señalados en el artículo. Señala Verón que atribuye una facultad discrecional al poder administrador inconveniente para el caso en examen, además ignora absolutamente la competencia jurisdiccional de las provincias que tienen bajo su control las sociedades con domicilio constituido en ellas. - La participación en sociedades de garantía recíproca (art. 31 Dcto. 1076/2001: Exceptúase de los límites establecidos en el primer párrafo del artículo 31 de la Ley Nº 19.550 (texto ordenado 1984) y sus modificaciones a las sociedades que se incorporen como socios de sociedades de garantía recíproca). C.- PARTICIPACIONES RECÍPROCAS Participaciones recíprocas: Nulidad. ARTICULO 32. — Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por esta por un monto superior, según balance, ni de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientesa la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31. Las participaciones recíprocas en la constitución de sociedades y en el aumento de su capital, son sancionadas por la ley con nulidad, aún cuando se efectivizare por interpósita persona. La infracción importa lo siguiente: a) La obligación de proceder a la reducción del capital indebidamente integrado, dentro del término de 3 meses. En caso de incumplimiento la sociedad queda disuelta de pleno derecho. (Los socios no pierden la cuota de liquidación, al igual que en el caso del art. 20 LGS). Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi b) La responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y síndicos, por los daños emergentes de la falsa composición patrimonial que han propiciado. A ellos deben sumarse también, en el supuesto de aumento de capital, a los accionistas o socios de mala fe que hubieren participado en la decisión. Mediante las participaciones recíprocas: una sociedad emplea parte de su patrimonio para integrar el de otra, convirtiéndose en socia; a su vez, la sociedad que recibe tal ingreso patrimonial emplea una parte de su patrimonio en la suscripción de acciones o cuotas que la sociedad participante emite en ocasión de resolver un aumento de capital. Como consecuencia, se reintegra al patrimonio de la sociedad participante una parte de aquellos bienes que habían sido destinados para integrar el capital de la sociedad participada. Se produce: un círculo ficticio de dinero y bienes; un aumento artificial de capital de la sociedad participante; una descapitalización de la sociedad participada. El fundamento de la prohibición es de orden público, es evitar que entre ambas sociedades se produzca un entrecruzamiento que conduzca a la inexistencia del capital o a un ilusorio aumento de capitales. Se tiende a evitar la creación de un capital aparente, su “aguamiento” o el “cruzamiento” de capital destinado a realizar reembolsos o reservas en contradicción con expresas disposiciones legales. Entonces, la ley permite las participaciones recíprocas, siempre que no se acuda a ellas para la constitución o el aumento del capital social. Para el caso de constitución y aumento de capital, la prohibición es absoluta y total. Fuera de esos casos, en cambio, permite que la sociedad controlada participe en la controlante, o en otras sociedades controladas por ésta, siempre que el monto no exceda al de SUS RESERVAS SEGÚN BALANCE, EXCLUIDA LA LEGAL. (La extralimitación tiene la misma consecuencia y sanción que el art. 31 LGS). Fuera de los supuestos previstos por el art. 32 LGS, ningún impedimento hay en que dos o más sociedades adquieran acciones una de la otra, de modo que ambas participen recíprocamente como accionistas. Pero en estos casos se tratará de sociedades constituidas independientemente, a la que la posterior adquisición o intercambio de acciones en nada afectará en sus respectivos patrimonios. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi D.- VINCULACIÓN Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES Los efectos que se producen conforme a la intensidad de la participación sobre el capital de la participada, están regulados por el art. 33 LGS (oportunamente reformado por ley 22.903). Sociedades controladas. ARTICULO 33. — Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades. Sociedades vinculadas. Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la Sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento (10%) del capital de otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho. Las participaciones societarias tienen tres grados, que imponen específicos efectos: 1) Vinculación: cuando una sociedad participe en más del 10% del capital de la otra. 2) Vinculación calificada: cuando esa participación supere el 25% del capital de la otra. 3) Control: que puede ser interno o jurídico o externo o de hecho. En todos los casos, estos supuestos imponen la transparencia en la información contable dispuesta por los arts. 63 inc 1) b y d y 2) a (en el balance general debe indicarse: en el activo, por separado créditos con e inversiones efectuadas en sociedades controlantes, controladas y vinculadas; y en el pasivo, por separado las deudas existentes con sociedades controlantes, Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi controladas y vinculadas), 64 I b) 8) (en el estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio, debe indicarse por separado los intereses pagados o devengados provenientes por deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas), art. 65 I g) (notas complementarias referentes a resultado de operaciones con sociedades controlantes, controladas y vinculadas, separado por cada sociedad) y 66 inc. 6 (memoria, los administradores deberán informar sobre las relaciones con las sociedades controlantes, controladas y vinculadas, y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas. Además, en los casos de control interno, impone a la controlante la realización de balances consolidados (art. 62 LGS). O sea, donde se tome como conjunto el patrimonio de ambas sociedades y específicamente, se excluyan las operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraños (por ejemplo, la venta de bienes entre ellas no se considerará hasta que no se transfieran a terceros, este último negocio fijará el valor del negocio original). La vinculación calificada: impone la notificación expresa a la sociedad participada para que ésta tome conocimiento del hecho en su próxima asamblea ordinaria. No se señala sanción para el caso de incumplimiento por parte de la participante de esta carga, lo que impondría acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando, a través de esa falta de información, intente abusar de sus derechos (Richard y Muiño). Control: Es la posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a través de sus órganos. Las sociedades controladas están sujetas a la voluntad social de las controlantes. El concepto de sociedad controlada supone la existencia por lo menos de dos sujetos de derecho entre los cuales exista un vínculo jurídico o económico de subordinación o dependencia. La sociedad controlada constituye un sujeto de derecho distinto de la controlante, aunque configura una unidad económica, pues tal unidad no es obstáculo para la independencia jurídica. A) CONTROL DE DERECHO (art. 33 inc. 1): Refiere exclusivamente al control de derecho interno, ya que nuestro derecho no recepta la posibilidad de control de derecho externo. Impone disponer de votos necesarios para generar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi B) CONTROL DE HECHO: Es el resultante de la influencia dominante a que se refiere el art. 33 inc. 2º LSC. Esta influencia deberá tener una permanencia en el tiempo e intensidad que configure válidamente una situación de control societario. Debe diferenciarse: B.1.- INTERNO (inc. 2 primera parte): “ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas”, o sea en razón de tenencia de capital. Ej: puede ser ejercido por la minoría aprovechando el ausentismo enla asamblea; o sin tener mayoría, por la posición de bloqueo en decisiones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones; por las características que puede representar la distribución del capital entre diversos grupos minoritarios y atento al comportamiento habitual de dichas minorías; o por existir sindicación de acciones. B.2.- EXTERNO: (inc. 2 segunda parte): “ejerza una influencia dominante por los especiales vínculos existentes”. Surge de relaciones contractuales y otros vínculos ejercidos por una sociedad directamente sobre la otra o a través de otra sociedad interpósita. Ej.: ser el único suministrador de insumos; las condiciones en que se haya pactado el uso de una licencia industrial, etc. Efectos del control: El control es un fenómeno de concentración empresaria económica, útil y jurídicamente neutro, aceptado como lícito. La desviación del control o su disfunción en virtud de medios contractuales o societarios es lo antijurídico, en cuanto de esta desviación se generen perjuicios (no necesariamente patrimoniales, ej.: modificación de derechos de accionistas de una determinada clase). Requisitos para la ilicitud del control: 1º) Subsumir el interés social a intereses ajenos. La existencia de un obrar abusivo contrario al interés social. 2º) Daño a la controlada o a terceros, o posibilidad concreta de daño. Bien jurídico tutelado es el patrimonio de la controlada a favor de ella misma, de los socios y de terceros, y el patrimonio de los terceros por los perjuicios que le cause el obrar abusivo. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Dolo o culpa del socio o del controlante. ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. ----- ZALDIVAR señala que: Entre los problemas que pueden presentar los fenómenos de concentración podemos destacar: la indeterminación de su naturaleza jurídica (ya que no es fácil su correcto encuadre en los moldes que nos brinda el derecho positivo; la importancia del plazo de duración; la afectación del interés social; y la influencia sobre la responsabilidad de las sociedades agrupadas). A su vez, con la agrupación de sociedades pueden afectarse: -Interés social: En la sociedad dominada hay una enajenación (total o parcial, temporaria o permanente) del poder de decisión para la dominante, que aumenta su poder. Ello tiene un notable efecto sobre el interés social de la dominada, el que es reemplazado por el interés grupal. - Interés de los socios minoritarios: deslizamiento de los beneficios del activo social de una sociedad a otra; ausencia de información sobre la consistencia exacta del activo social sobre el que el accionista posee derechos; infravaloración de su parte. - Terceros acreedores: Idénticos a los socios minoritarios por la permeabilidad de los tabiques patrimoniales que se persigue oponerles. Pueden ser víctimas directas de la ficción parcial de capital en caso de las participaciones circulares para la estructuración de ciertos grupos. - Orden público: distorsiones de tipo monopolistas en el mercado, afectando la libre concurrencia, resistencias y fuertes oposiciones a las políticas económicas configuradas por el Estado capaces de obstaculizar e impedir su aplicación. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi c) CONTRACTUALES: Son métodos esencialmente no societarios. Por medio de contratos de diversa índole resulta un fenómeno económico de interrelación o interdependencia jurídica de los sujetos de derecho. b.1.) Contratos de Unión b.1.1.) Uniones ocasionales. Joint Ventures. Tuvo su origen en la práctica del derecho norteamericano. Farina define como un acuerdo entre dos o más sociedades que mantienen sus autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos. Es un pacto o asociación de competidores actuales o potenciales, por el cual se comparte el management, y persigue objetivos específicos, concretos y limitados. (Ej.: entre dos sociedades competidoras para realizar obras de infraestructura, puertos, etc.). Porque los riesgos, inversiones, know how, escapan a las posibilidades de una sola de ellas. No se origina un nuevo sujeto, pues en sustancia es un contrato tendiente a establecer una combinación temporaria de esfuerzos. Suelen llamárseles impropiamente consorcios. Señala Farina que la expresión joint venture no se refiere a un tipo de contrato determinado por sus elementos constitutivos, sino el motivo común que determina a las partes a llevar a cabo su celebración. Es decir, el joint venture se trata de un vínculo interno entre los contrayentes, es decir, la intención común que los anima, que puede exteriorizarse mediante diversas figuras contractuales (asociativas o no). Entre las figuras más aptas en nuestro derecho para la formalización de joint venture se encuentran las “uniones transitorias” reguladas actualmente como contrato asociativo en el CCCN. b.1.2.) Acuerdos de colaboración Tienen por objeto crear una unidad de decisión, o por lo menos pactos de ayuda mutua, con algún grado de estabilidad en el tiempo, pero referidos únicamente a aspectos parciales de la actividad empresaria. Ej.: convenios por los que una sociedad ofrece a la otra la propia organización para los servicios de promoción, comercialización, aunque muchas veces no tengan sus actividades principales relación alguna. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Como el caso de las agrupaciones de colaboración reguladas actualmente como contrato asociativo en el CCCN. b.1.3.) Ententes o cartels (acuerdos de no competencia) Es un contrato de unión cuyo objeto es evitar perjuicios mutuos por la negativa competencia que los integrantes del acuerdo puedan llegar a estar realizando entre sí. Acuerdo entre dos o más sociedades pertenecientes a un mismo sector empresario, cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado. Los cárteles suelen estar encaminados a desarrollar un control sobre la producción y la distribución de tal manera que quienes lo integran forman una estructura de mercado monopolística, obteniendo un poder sobre el mercado en el cual obtienen los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. Por ello, las consecuencias para éstos son las mismas que con un monopolista, la diferencia radica en que los beneficios totales (que los máximos posibles de conseguir en el mercado) son repartidos entre los productores. Sus principales actividades se centran en fijar los precios, limitar la oferta disponible, dividir el mercado y compartir los beneficios. Pueden ser violatorios de la legislación antimonopolio. b.2.) Contratos de integración Son contratos bilaterales en los que se mantiene absolutamente la independencia jurídica de las sociedades partes, pero su contenido –por la desigual potencialidad económica de ellas y porque en los hechos la actividad de una sociedad resulta ser complementaria de la actividad de la otra- crea una relación de dependenciaeconómica notable o a veces absoluta. La característica más saliente es el pacto de exclusividad que generalmente compromete a la sociedad dominada, el que también puede ser recíproco. La integración por estos contratos es típicamente vertical. Hacia atrás: Sub empresa integrada: entre la productora terminal y otras de pequeña envergadura que producen para aquélla partes integrantes o insumos. Hacia adelante: Distribución integrada: entre la productora de bienes destinados al mercado en general y otra u otras que sirven de eslabón en la etapa de comercialización de aquellos. (No es tan absoluta la regla de determinación del rol de dominación. Pues si bien se da el caso del fabricante poderoso, también se da el caso del productor débil que subsiste gracias a un contrato de distribución con una comercializadora poderosa que posee la llave para los mercados de consumidores). http://es.wikipedia.org/wiki/Mercado http://es.wikipedia.org/wiki/Producci%C3%B3n http://es.wikipedia.org/wiki/Distribuci%C3%B3n http://es.wikipedia.org/wiki/Monopolio http://es.wikipedia.org/wiki/Monopolio#Poder_del_monopolista http://es.wikipedia.org/wiki/Monopolio#Poder_del_monopolista http://es.wikipedia.org/wiki/Consumidor http://es.wikipedia.org/wiki/Monopolio http://es.wikipedia.org/wiki/Beneficio http://es.wikipedia.org/wiki/Producci%C3%B3n_%28econom%C3%ADa%29 http://es.wikipedia.org/wiki/Precio http://es.wikipedia.org/wiki/Oferta Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Las formas principales en que se presenta el fenómeno son a través de contratos de distribución y concesión, con pactos de exclusividad. b.3.) Management agreements (contratos de operación, contrato de administración o de gestión gerencial) Son contratos entre dos sociedades, en virtud de los cuales una de ellas asume la gerencia de los negocios de la otra, o simplemente la obligación de hacerse cargo de un sector de su actividad (por ejemplo: de una planta industrial, o de la comercialización de sus productos, etc.). Pero la fijación de las políticas generales permanece en cabeza de la sociedad. Es la implementación y ejercicio de los negocios sociales lo que se transfiere a la sociedad gerente o gestora, generalmente por el dominio de especiales conocimientos técnicos. Señala Farina, que en este contrato una parte es una sociedad especializada en la prestación de servicios gerenciales, la cual recibe de otra sociedad (generalmente S.A.) las facultades para administrar sus negocios (ya sea en todas las áreas de la administración o en alguna de ellas), conforme a lo que se convenga con el órgano de administración de esta última. Este fenómeno comenzó observándose en la práctica societaria en las uniones de empresas o grupos económicos como una tendencia hacia la mayor concentración del grupo, mediante la administración centralizada de todos los integrantes, a través de una sociedad de management controlada, a su vez, por la sociedad cabeza del grupo. No obstante, este contrato no tiene por qué darse únicamente en los supuestos de grupos societarios. b.4.) Cláusulas de dominación en otros contratos En ciertos contratos de empréstito, y fundamentalmente en los de licencia y transferencia de tecnología, los prestamistas y licenciantes suelen incluir cláusulas por las que en la práctica les quedan sometidos aspectos importantes de las decisiones empresarias de los prestatarios o licenciatarios. Ej.: cupos de producción, políticas de compras, empleo de personal, etc. b.5.) Régimen legal El CCCN regula: I.- CONTRATOS ASOCIATIVOS: Antes de las derogaciones introducidas por la ley 26.994, la ley 19.550 regulaba en los artículos 361 a 366 las sociedades accidentales o en participación (no eran sujetos de derecho), Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi en el capítulo III denominado contratos de colaboración empresaria introducido con la reforma de la ley 22.903 regulaba las agrupaciones de colaboración empresaria y las uniones transitorias de empresa; la ley 26.005 reguló los consorcios de cooperación. Todas estas normas fueron derogadas por la ley 26.994, y reguladas en el CCCN como contratos asociativos. El CCCN regula los contratos asociativos, y trae la novedad de prever una primera sección donde establece disposiciones generales aplicables a todos los contratos asociativos: LIBRO TERCERO – TITULO IV CAPITULO 16 Contratos asociativos SECCION 1ª Disposiciones generales ARTICULO 1442.- Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad. ARTICULO 1443.- Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato. ARTICULO 1444.- Forma. Los contratos a que se refiere este Capítulo no están sujetos a requisitos de forma. ARTICULO 1445.- Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo. ARTICULO 1446.- Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que se regulan en las Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros contenidos. ARTICULO 1447.- Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Luego el CCCN regula cuatro contratos asociativos en particular: - NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN (arts. 1448-1452 CCCN). - AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN (arts. 1453-1462 CCCN). - UNIONES TRANSITORIAS (arts. 1463-1469 CCCN). - CONSORCIOS DE COOPERACIÓN (arts. 1470-1478 CCCN). III.- CONTRATOS DE CONCESIÓN, AGENCIA, DISTRIBUCIÓN, SUMINISTRO, FRANQUICIA: - AGENCIA: Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. Exclusividad: El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato. Relación con varios empresarios: El agente puede contratar sus servicios con varios empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus proponentes, sin que éste lo autorice expresamente. Regulado en los arts. 1479 a 1501 CCCN. - CONCESIÓN: Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido. Exclusividad: Excepto pacto en contrario: a) la concesiónes exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas; Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi b) la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos. Regulado en los arts. 1502 a 1511 CCCN. - DISTRIBUCIÓN: Es el contrato por medio del cual una parte (fabricante o importador), se obliga a vender, en forma continuada, ciertos bienes, a la otra parte (distribuidor), quien se obliga a comprarlos para revenderlos a nombre y por cuenta propia, en una zona determinada y, generalmente, en régimen de exclusividad. La remuneración del distribuidor surge de la diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador, y el precio de reventa. En principio, el distribuidor no vende al consumidor final, sino a comerciantes minoristas. Generalmente, el contrato contiene cláusulas que limitan la distribución a una zona determinada. Es común, también, que se obligue al distribuidor a no comercializar productos de otros fabricantes. Asimismo, se suele otorgar la distribución en régimen de exclusividad para dicha zona. Esto significa que el fabricante no puede designar otro distribuidor para esa zona ni vender directamente en ella. Sin embargo, la existencia de un pacto de exclusividad no hace a la esencia de esta figura. Art. 1511 CCCN establece que se aplican al contrato de distribución, en cuanto sean pertinente, las normas del capítulo que regula el contrato de concesión. - SUMINISTRO: Es el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas. Regulado en los arts. 1176 a 1186 CCCN. - FRANQUICIA: Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado. Cláusulas de exclusividad: Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad. Regulado en los arts. 1512 a 1524 CCCN. MONOPOLIO Y COMPETENCIA DESLEAL (ley antitrust o antimonopólica) La ley argentina de defensa de la competencia 27.442 establece: Capítulo I De los acuerdos y prácticas prohibidas Artículo 1°- Están prohibidos los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Se les aplicarán las sanciones establecidas en la presente ley a quienes realicen dichos actos o incurran en dichas conductas, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieren corresponder como consecuencia de los mismos. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de otras normas. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Capítulo III De las concentraciones Art. 7°- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas, a través de la realización de los siguientes actos: a) La fusión entre empresas; b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre sí misma; d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa; e) Cualquiera de los actos del inciso c) del presente, que implique la adquisición de influencia sustancial en la estrategia competitiva de una empresa. Art. 8°- Se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. Art. 9°- Los actos indicados en el artículo 7° de la presente ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma equivalente a cien millones (100.000.000) de unidades móviles, deberán ser notificados para su examen previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de control, el que acaeciere primero, ante la Autoridad Nacional de la Competencia. Los actos solo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 14 y 15 de la presente ley, según corresponda. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi A los efectos de la determinación del volumen de negocio prevista en el párrafo precedente, el Tribunal de Defensa de la Competencia informará anualmente el monto en moneda de curso legal que se aplicará durante el correspondiente año. A tal fin, el Tribunal de Defensa de la Competencia considerará el valor de la unidad móvil vigente al último día hábil del año anterior. Los actos de concentración económica que se concluyan en incumplimiento a lo dispuesto en este artículo, así como el perfeccionamiento de la toma de control sin la previa aprobación del Tribunal de Defensa de la Competencia, serán sancionados por dicho tribunal como una infracción, en los términos del artículo 55, inciso d) de la presente ley, sin perjuicio de la obligación de revertir los mismos y remover todos sus efectos en el caso en que se determine que se encuentra alcanzado por la prohibición del artículo 8° de la presente ley. A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos, de la prestación de servicios realizados, y los subsidios directos percibidos por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así comodel impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios. Las empresas afectadas a efectos del cálculo del volumen de negocios serán las siguientes: a) La empresa objeto de cambio de control; b) Las empresas en las que dicha empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente: 1. De más de la mitad del capital o del capital circulante. 2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto. 3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o 4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi c) Las empresas que toman el control de la empresa en cuestión, objeto de cambio de control y prevista en el inciso a); d) Aquellas empresas en las que la empresa que toma el control de la empresa en cuestión, objeto del inciso c) anterior, disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b); e) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso d) anterior disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b); f) Las empresas en las que varias empresas de las contempladas en los incisos d) y e) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b). Art. 10.- El Tribunal de Defensa de la Competencia dispondrá el procedimiento por el cual podrá emitir una opinión consultiva, a solicitud de parte, que determinará si un acto encuadra en la obligación de notificar dispuesta bajo este capítulo de la ley. Dicha petición será voluntaria y la decisión que tome el Tribunal de Defensa de la Competencia será inapelable. El Tribunal de Defensa de la Competencia dispondrá el procedimiento por el cual determinará de oficio o ante denuncia si un acto que no fue notificado encuadra en la obligación de notificar dispuesta bajo este capítulo de la ley. El Tribunal de Defensa de la Competencia establecerá un procedimiento sumario para las concentraciones económicas que a su criterio pudieren tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición del artículo 8° de la presente ley. Art. 11.- Se encuentran exentas de la notificación obligatoria prevista en el artículo 9° de la presente ley, las siguientes operaciones: a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, siempre que ello no implique un cambio en la naturaleza del control; b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi empresas; c) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos (excluyendo aquellos con fines residenciales) o acciones de otras empresas en la Argentina y cuyas exportaciones hacia la Argentina no hubieran sido significativas, habituales y frecuentes durante los últimos treinta y seis meses; d) Adquisiciones de empresas que no hayan registrado actividad en el país en el último año, salvo que las actividades principales de la empresa objeto y de la empresa adquirente fueran coincidentes; e) Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 7° que requieren notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 9°, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, la suma equivalente a veinte millones (20.000.000) de unidades móviles, salvo que en el plazo de doce (12) meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de la suma equivalente a sesenta millones (60.000.000) de unidades móviles en los últimos treinta y seis (36) meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. A los efectos de la determinación de los montos indicados precedentemente, el Tribunal de Defensa de la Competencia informará anualmente dichos montos en moneda de curso legal que se aplicará durante el correspondiente año. A tal fin, el Tribunal de Defensa de la Competencia considerará el valor de la unidad móvil vigente al último día hábil del año anterior. Art. 12.- El Tribunal de Defensa de la Competencia fijará con carácter general la información y antecedentes que las personas deberán proveer a la Autoridad Nacional de la Competencia para notificar un acto de concentración y los plazos en que dicha información y antecedentes deben ser provistos. Art. 13.- La reglamentación establecerá la forma y contenido adicional de la notificación de los proyectos de concentración económica y operaciones de control de empresas de modo que se garantice el carácter confidencial de las mismas. Dicha reglamentación deberá prever un procedimiento para que cada acto de concentración Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi económica notificado a la Autoridad Nacional de la Competencia tome estado público y cualquier interesado pueda formular las manifestaciones y oposiciones que considere procedentes. De mediar oposiciones, las mismas deberán ser notificadas a las partes notificantes. La Autoridad Nacional de la Competencia no estará obligada a expedirse sobre tales presentaciones. Art. 14.- En todos los casos sometidos a la notificación prevista en este capítulo y dentro de los cuarenta y cinco (45) días de presentada la información y antecedentes de modo completo y correcto, la autoridad, por resolución fundada, deberá decidir: a) Autorizar la operación; b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma autoridad establezca; c) Denegar la autorización. En los casos en que el Tribunal de Defensa de la Competencia considere que la operación notificada tiene la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, previo a tomar una decisión comunicará a las partes sus objeciones mediante un informe fundado y las convocará a una audiencia especial para considerar posibles medidas que mitiguen el efecto negativo sobre la competencia. Dicho informe deberá ser simultáneamente puesto a disposición del público. En los casos indicados en el párrafo precedente, el plazo de resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia podrá extenderse por hasta ciento veinte (120) días adicionales para la emisión de la resolución, mediante dictamen fundado. Dicho plazo podrá suspenderse hasta tanto las partes respondan a las objeciones presentadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. El Tribunal de Defensa de la Competencia podrá tener por no notificado el acto de concentración en cuestión, de considerar que no cuenta con la información y antecedentes –generales o adicionales- presentados de modo completo y correcto. No obstante, ante la falta de dicha información en los plazos procesales que correspondan, el Tribunal de Defensa de la Competencia podrá resolver con la información que pueda por sí misma obtener en ejercicio de las facultades que le reserva esta ley. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi La dilación excesiva e injustificada en el requerimiento de información será considerada una falta grave por parte de los funcionarios responsables. Art. 15.- Transcurrido el plazo previsto en el artículo 14 de la presente ley sin mediar resolución al respecto, la operación se tendrá por autorizada tácitamente. La autorización tácita producirá en todos los casos los mismos efectos legales que la autorización expresa. La reglamentación de la presente ley establecerá un mecanismo a través del cual se certifique el cumplimiento del plazo que diera lugar a la referida aprobación tácita. Art. 16.- Las concentracionesque hayan sido notificadas y autorizadas no podrán ser impugnadas posteriormente en sede administrativa en base a información y documentación verificada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, salvo cuando dicha resolución se hubiera obtenido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante, en cuyo caso se las tendrá por no notificadas, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder. Art. 17.- Cuando la concentración económica involucre servicios que estuvieren sometidos a regulación económica del Estado Nacional a través de un ente regulador, la Autoridad Nacional de la Competencia requerirá al ente regulador respectivo una opinión fundada sobre la propuesta de concentración económica en la que indique: (i) el eventual impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o (ii) sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. La opinión se requerirá dentro de los tres (3) días de efectuada la notificación de la concentración, aun cuando fuere incompleta, pero se conocieran los elementos esenciales de la operación. El requerimiento no suspenderá el plazo del artículo 14 de la presente ley. El ente regulador respectivo deberá pronunciarse en el término máximo de quince (15) días, transcurrido dicho plazo se entenderá que el mismo no objeta operación. Dicho pronunciamiento no será vinculante para la Autoridad Nacional de la Competencia. BIBLIOGRAFÍA Farina, J. M. (1998). Tratado de Sociedades Comerciales. Buenos Aires: Astrea. Farina, J. M. (1999). Contratos comerciales modernos. Buenos Aires: Astrea. Nissen, R. A. (1998). Curso de Derecho Societario. Buenos Aires: Ad Hoc. Dra. Ma. Victoria Gallino Yanzi Richard, E. H. y Muiño, O. M. (1997). Derecho Societario. Buenos Aires: Astrea. Verón, A. V. (2010). Ley de Sociedades Comerciales Comentada. Buenos Aires: La Ley. Vítolo, D. R. (2015). Comentarios a las modificaciones de la ley 26.994 a la Ley General de Sociedades: Análisis comparativo con la ley 19.550. Buenos Aires: Ad-Hoc. Zaldivar, E. et. al. (1976). Cuadernos de Derecho Societario (tomo 3, vol. 4°: Aspectos particulares en la evolución de las sociedades). Buenos Aires: Abeledo Perrot. Zunino, J. O. (2010). Régimen de Sociedades Comerciales Ley 19.550. Buenos Aires: Astrea.