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RESUMEN LIBRO SAFARTTI P A R T E I Primitivo interés por el Derecho Extranjero No obstante que el Derecho Comparado como ciencia jurídica, es una rama teórica moderna (Siglo XX). Podemos encontrar ejemplos históricos de cómo los pueblos antiguos se interesaban por las leyes de otros lugares. Basta el ejemplo de las XII Tablas, manifestación primigenia del Derecho Romano, de indudable ascendencia griega y oriental. Lo anterior, sin embargo, no fue producto de un análisis científico de las instituciones fundamentales de los derechos de dichas naciones, sino más bien, producto de la práctica y costumbres de la época. Lo mismo puede decirse del ius gentium (Derecho de peregrinos), que más cercano al ius naturale, formaban prácticas jurídicas configuradas por la influencia cotidiana de varias nacionalidades. Fuera de estas tendencias unificadoras, no se encuentran más que simples recopilaciones históricas. Análogos procesos de amalgama se suscitaron primero, cuando ante las invasiones bárbaras, el derecho romano sofisticado se compenetró de las primitivas normas bárbaras, imperando en muchas ocasiones éstas. Y segundo, cuando en la Britania, después del abandono de las legiones romanas, se fue creando un derecho unificado desde cero (influenciado por sus ancestros), pero, debemos insistir que sólo como un proceso práctico y no científico. Necesidad de la investigación comparativa Los procesos anteriormente señalados constituyeron excelentes materiales para el estudio científico de derecho comparado. Que surge como producto de la aproximación sistemática de ideas e instituciones jurídicas con una finalidad o teleología muy clara: La observación y descubrimiento del material legislativo extranjero existente en un mismo tiempo (a diferencia del proceso histórico que segrega etapas del derecho). La acción para encontrar el hilo conductor y origen de los principios comunes a las legislaciones de un determinado período y países de civilización semejante. Desenvolvimiento histórico del Derecho y de su estudio comparativo a) Escuelas de Pavía y de Bolonia En los albores de la edad media se conocen los primeros estudios de diversos cuerpos de derecho. La escuela de Pavía analiza el derecho lombardo, romano y canónico, que formaban ya parte del derecho común más importante de Europa occidental. Ya en el siglo XI florecen los estudios de los glosadores (estudiaban con método de glosa) de Bolonia, que en una primera fase se dedicarían al estudio fragmentado del Corpus Iuris Civilis, como una obra magna y perfecta, que debería de ser conocida y aplicada en todo el Imperio Romano Oriental. Para 1260 surgen los bartolistas (Bartolo de Sassoferrato) o posglosadores, quienes fusionaron los estudios anteriores con elementos de derecho medieval y germánico (lombardo e italiano), en pos de generar un sistema jurídico más adelantado. P A R T E II b) Los Humanistas En el Renacimiento (S. XVI), los humanistas (Italia, Alemania, Francia, Holanda) invocaban el mos gallicus (estudio arqueológico, doctrinal, social, histórico y crítico) del antiguo derecho romano. No obstante lo anterior, los Humanistas también crearon la escuela de los juristas nacionales. En torno a la investigación científica y a la aplicación práctica de las leyes nacionales. c) Primeras recopilaciones y comparaciones de derechos locales La pasión histórica en la investigación de los juristas nacionales alcanzó al derecho local de sus respectivos países, así en Francia se redactaron las coutumes, que implicó una recopilación de textos nacionales comparable en importancia al Corpus Iuris Civilis. En el Siglo XVIII se exponen los principios coutumier en forma de código y se escriben anticipadamente capítulos enteros del futuro código civil. En Holanda se repite el mismo fenómeno y con la obra de Grocio, de introducción a la ciencia jurídica holandesa, y pretende fundar el derecho natural en la naturaleza humana y en la razón, alejándolo del derecho divino. En Alemania, con el siglo XVIII el renacimiento del derecho germánico que tuvo su plena manifestación en el siglo XIX, cuando se redacta el código civil, integrado, en proporciones iguales, de principios romanos y germánicos. El elemento político habría de acrecentar el nacionalismo que precipitaría la unificación de las leyes nacionales, que por vez primera habrían de ser estudiadas obligatoriamente en las universidades de la época. En Italia se escribe el primer libro de derecho comparado (romano y longobardo) y en España se escribe Antinomia juris hispanorum et civile. En Inglaterra, aunque el derecho romano continuó enseñándose en las universidades de Oxford y Cambridge (Enrique VIII suprimió la enseñanza del derecho canónico dadas sus diferencias con el Papa Clemente VII). Germain redacta en el Siglo XVI su Doctor and Student, una obra que por medio de diálogos entre un romanista y un inglés, y es un gran antecedente de la equity (justicia con base en principios generales de derecho natural, muy propia del common law antiguo). P A R T E III d) Escuela del derecho natural Los Jusnaturalistas pretendían constituir un derecho ideal inmutable, basado en principios de naturaleza humana (Kant y el imperativo categórico, la moral y la ética innatas del hombre). Desdeñando el estudio de las legislaciones, más o menos imperfectas. Francis Bacon y Leibniz, propusieron que a través del conocimiento profundo del derecho nacional y romano, podía crearse un sistema de justicia universal. Pero quienes sentarían las bases para un futuro estudio comparativo fueron Selden (Inglaterra), Grocio (Holanda), Montesquieu (Francia) y Vico (Italia). Selden, fue uno de los más grandes historiadores de su tiempo, y aplicó dicha verdad histórica a estudios jurídicos orientales y occidentales. Investigó la influencia del derecho romano en el common law. Grocio, de mentalidad enciclopédica, usaba el material jurídico de cualquier país y época, para deducir normas reconocidas en todos los sistemas. Montesquieu, utilizó gran cantidad de material extranjero para defender sus reformas legislativas (división de poderes). Vico, estaba convencido de que las leyes de todos los pueblos están basadas sobre el buen sentido de la humanidad y que por eso son originariamente idénticas, su pretensión fundamental era demostrar que independientemente de la historia jurídica de cada nación, todo confluía a un derecho natural (primario). e) Escuela histórica Se oponía a la legislación y la orientación exclusiva asumida por ella hacia el derecho romano, como derecho común a todos los pueblos civilizados, no favoreció en estudio comparado del derecho. P A R T E IV F) Primera formulación científica del derecho comparado Al cerrarse el siglo XIX, tras altibajos constantes, los estudios de esta índole aparecen por fin constituidos como una rama independiente de la cultura jurídica. Dicha rama encontró tabla rasa en la nueva escuela de derecho natural, creyente de la unidad del espíritu humano, que explicaba la universalidad de muchas instituciones formales presentes en todos los derechos. Feuerbach (1833), emprende por vez primera con claridad y contundencia exacta , investigaciones comparativas; no obstante que su concepción es absoluta, lo que implicaba que los estudios comparativos debían abarcar las ideas jurídicas de todos los tiempos y todos los pueblos. Gans, por su parte fue partidarios de una interpretación filosófica de la historia del derecho, que revelase el desarrollo de las ideas fundamentales en todo el mundo jurídico. En Alemania, existió un grupo de juristas que por razones prácticas (introducción del Código Civil francés en el occidentedel país), se vieron obligados a examinar, como nacional, el derecho galo. Después de lo anterior viene un estancamiento en la materia, que es finalmente superado por Lerminier (Francia), instaura en el Colegio de Francia, la cátedra de “Historia General y Filosofía de las legislaciones comparadas”. En Italia, Amari escribe Critica delle legizlatione comparate, demostrando que la comparación es indispensable para el avance de la ciencia de la legislación. En Inglaterra, surge una pretensión unificadora del derecho mercantil, debido al exacerbado intercambio comercial entre dicho país y las naciones más diversas. Y finalmente en Estados Unidos, con Kent y Story, conocedores del derecho romano. Compararon el Common Law, aproximándolo con codificaciones latinas, tratando de demostrar su identidad común con el derecho natural.
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