Resumen Segundo Parcial Contratos Administrativos Derecho Administrativo Tawil Rennella Derecho UBA

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Resumen Segundo Parcial Contratos Administrativos Derecho Administrativo Tawil
Rennella Derecho UBA
BOLILLAS X & XI
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
PARTE GENERAL
- No existe ley específica de este tema
- Hay que sacar información de todos lados
CONCEPTO :
- Definición de “contrato” (art. 957 del CCC): es el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
- Sale de la jurisprudencia de la CSJN. Para definirlos hay tres conceptos para tener en
cuenta:
o 1) ¿Quién es el sujeto? Poder Judicial estatal.
o 2) ¿Qué se busca satisfacer? Fin o interés público (bien común).
o 3) ¿Cuál era el régimen? Cláusulas exorbitantes (del derecho privado).
- DEC 1023/2001: reglamento delegado.
- DEC 1030/2016: reglamento de ejecución.
- Fallo “dulcamara” (1990): Fayt define al contrato administrativo.
- Fallo “Cinplast” (1993): definición de la CSJN. “Es un acuerdo de voluntades
generador de situaciones jurídicas subjetivas en el que una de las partes es una persona
jurídica estatal cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y contiene explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho
privado.” Esta es una de las definiciones de contrato administrativo.
- Los contratos son el género y los contratos administrativos son la especie.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS VS. CONTRATOS COMUNES DE LA
ADMINISTRACIÓN
- La Administración puede celebrar contratos de derecho común (compraventa,
locación).
- La Administración también puede celebrar contratos administrativos (concesión de
servicios públicos, obras públicas).
DERECHO ADMINISTRATIVO (2° PARCIAL)
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TEORÍAS SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
- Negativa. Los contratos administrativos no existen. No hay autonomía de la voluntad y
no hay igualdad entre partes
- Positiva (defendida por la cátedra). Los contratos administrativos si existen, siempre
que una parte sea la Administración, cuyo fin sea satisfacer la utilidad pública y que
existan cláusulas exorbitantes de derecho privado.
CARACTERES
1.- Formalismo . Cumplir con las formalidades exigidas.
2.- Cláusulas Exorbitantes . Son cláusulas que en el derecho privado se consideran
ilícitas, pero que se aplican de forma exclusiva en los contratos administrativos
(admitidas por el derecho público).
3.- Efectos . Producen efectos jurídicos individuales para cada parte (a diferencia de los
reglamentos que producen efectos generales).
4.- Legislación . Decreto 1023/2001 & Decreto Reglamentario 1030/2016.
ELEMENTOS ESENCIALES
1.- Sujetos . La Administración pública & el contratista.
2.- Voluntad y consentimiento .
3.- Competencia o capacidad .
4.- Objeto .
5.- Causa .
6.- Forma . Salvo excepciones, debe ser expresa y escrita.
PRINCIPIOS GRALES
1.- Principio de continuidad :
- La prioridad para la Administración es que los contratos se lleven a cabo, se ejecuten,
que el fin/ interés público se satisfaga.
- Su ejecución no puede interrumpirse o suspenderse salvo casos excepcionales: fuerza
mayor y muerte o quiebra del contratista.
2.- Principio de mutabilidad :
- Capacidad del Estado para hacerle modificaciones al contrato de forma unilateral (ius
variandi).
DERECHO ADMINISTRATIVO (2° PARCIAL)
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- La Administración tiene prerrogativas esenciales de tener un régimen especial de
contratos y de bienes.
- Si la Administración pasa el límite del ius variandi, el contratista tiene derecho a
rescindir el contrato.
LIMITACIONES HACIA LA ADMINISTRACIÓN
Para el ius variandi -mutabilidad-. Algunas puestas por la jurisprudencia y otras por el
legislador.
Legislador :
- Garantía de propiedad del particular (Lo puede ejercer). El administrado tiene derecho
al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato. Esto no puede
alterarse.
Jurisprudencia :
- Límite: no modificar la sustancia del contrato.
o Fallo “Stamei”. La CSJN dice que más que ius variandi lo que hubo fue un cambio en
el objeto, y, no se puede cambiar la naturaleza del contrato.
- Límite: regulación.
o Ver DEC. 1023. Limitación en porcentaje de cuánto puede cambiar el Estado. puede
proponer modificaciones en +-20% y el contratista está obligado a aceptar esas
modificaciones, no se necesita su consentimiento. Si es +20% y 35% el contratista no
está obligado a aceptar, lo puede denegar, no hay culpa, ni penalidad, ni castigo, se
necesita su consentimiento. +35% ya es una modificación prohibida, el Estado no puede
ni proponerlo, hay alteración sustancial del contrato (límite anterior).
POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN
- Facultades de dirección y control. Facultad propia de los contratos administrativos, en
los contratos de derecho privado no ocurre. El administrado/ contratista es un
colaborador de la Administración. La Administración le puede dar instrucciones al
administrado.
- Facultad rescisoria. El Estado tiene la facultad de rescindir el contrato en cualquier
momento. Con valoración, mérito y conveniencia.
- Facultad sancionatoria. El Estado puede sancionar al contratista. El particular no. La
facultad sancionatoria máxima, en su extremo, es llevar el contrato a su caducidad por
un incumplimiento del contratista. Esto último, por ej., es claro y se da en los contratos
de servicios públicos. Se termina el contrato y no hay indemnización para el particular
porque justamente está siendo castigado.
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¿TODOS LOS CONTRATOS SE REGULAN CON EL 1023? ¿CUÁLES SI Y
CUALES NO?
Se aplica el DEC 1023 para todo contrato que no esté expresamente excluido, no es que
están todos en el DEC, sale un contrato nuevo y también está incluido automáticamente,
no importa que no lo mencione, solo se quedan afuera los que están expresamente
excluidos.
¿CÓMO SE SELECCIONA AL CONTRATISTA?
¿Quién va a contratar con el Estado?
Hay que declarar que hay un fin de interés público para satisfacer. Ahí se determina el
contrato administrativo. Luego se elige el mecanismo para ver cómo se elige al
contratista. Discusión: si la elección puede ser libre (libertad total) o si el poder Estado
tiene que seguir determinados procedimientos. Doctrina: Por un lado: Art. 99, inc. 1
(CN) no impone ninguna limitación para seleccionar. Por otro lado: lo mejor que nos
puede pasar es que la Administración se guie por criterios que aseguren moralidad,
transparencia e igualdad, y la única manera es con criterios de selección.
CRITERIOS :
Son : (1) Licitación Pública, (2) Licitación Privada, (3) Concurso Público, (4) Concurso
Privado, (5) Contratación Directa, (6) Subasta o Remate Público.
1.- Licitación Pública & 2.- Licitación Privada & 5.- Contratación Directa.
- Decreto 1023/2001, artículo 25.
- Cuando hablamos de licitación, el factor económico es el preponderante a la hora de la
toma de la decisión (a diferencia de concurso).
- 1, 2 y 5 se definen por el monto. 5: Menor monto, hasta tanto. 2: Intermedio,
entre tanto y tanto 1: Y, mayor monto, superior a tanto. Antes los montos eran fijos,
pero por muchos años no se actualizaban, y hay inflación. El DEC 893 de 2012, fija
módulos y autoriza al JG a actualizar esos valores de los módulos.
- La licitación es un procedimiento de selección. Como procedimiento no es más que
una sucesión de actos y formas para determinar quién va a ser el mejor contratista para
el Estado. La licitación en si no es un acto administrativo ni un contrato, si es el
procedimiento de selección. Con este concepto, después hay que definir si es pública o
privada.
- Licitación pública (art. 25, inc. A): “cuando el llamado a participar esté dirigido a una
cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será
aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto
determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que
exijan los pliegos”.
- Licitación privada (art. 25, inc. C): “cuandoel llamado a participar esté dirigido
exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que
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diseñará, implementará y administrará el Órgano Rector, conforme lo determine la
reglamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no
supere al que aquélla fije al efecto”.
- Las licitaciones pueden fallar. Licitación desierta: no se presentan oferentes.
Licitación fracasada: se presentan, pero no hay oferentes admisibles y convenientes, es
decir, todas las ofertas quedan descalificadas por inadmisibles o inconvenientes.
- Las licitaciones públicas y privadas se diferencian: por un lado, en el monto, pero
además hay una diferencia en el alcance de la convocatoria. 1- Licitación Pública:
sistema más riguroso; se invita a una pluralidad indeterminada de sujetos, es decir,
invitación abierta a que todos se enteren y que todos puedan ser potenciales contratistas
u oferentes del Estado. Pueden ser de etapa única o múltiple y nacionales o
internacionales. 2- Licitación Privada: es menos estricto; ya me da la idea de que se
acota el espectro de invitados a participar, cuando el monto me lo permite, ya se acota a
un número concreto de participantes.
- La ley autoriza la contratación directa solo para casos específicos. El art. 25, inc. D
plantea excepciones a la regla para la contratación directa: “aun cuando el monto fuera
superior podrá hacerse mediante contratación directa cuando se den estos supuestos” (y
detalla supuestos que tienen que ver con la urgencia, especialidad, exclusividad, razones
de secreto, contratación con entidades públicas, dos fracasos en una misma licitación).
3.- Concurso Público & 4.- Concurso Privado
- Cuando hablamos de concurso, el factor preponderante no es el económico, son otras
cualidades que busco en el oferente. Ej.: concurso de profesores, de jueces. No se hace
licitación de profesores o jueces. El factor relevante, imp, es otro talento más que el
económico.
- Se elige al contratista teniendo en cuenta la capacidad técnica o artística de los que se
presentan al concurso.
- Es decir, lo más importante no es el precio sino la capacidad e idoneidad de la persona
elegida para realizar la prestación pública.
6.- Subasta o remate público.
- Es la compra y venta de bienes sin límite de concurrencia y al mejor postor y se
adjudica a aquél que ofreció el precio más alto.
- Pensamos en determinado tipo de bienes que en el mercado solo se trafican o
comercian de esa manera. Ej.: una obra de arte, o un bien de valor histórico. Estos
bienes no entran en discusión, no compiten con el resto de los criterios.
- El Estado puede comprar o vender en remate público.
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PLIEGOS
- De condiciones generales: son actos normativos, me establecen una regla, para una
pluralidad determinada de sujetos, que tiene vocación de permanencia, se queda en el
tiempo, tienen ese aspecto de reglamento.
- De condiciones particulares: también es de alcance general, pero la diferencia es que
su carácter es no normativo, no perdura en el tiempo. Detalla lo que se necesita en la
licitación especifica.
PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN
Principios Especiales de la Licitación:
- Concurrencia. (solo para licitación pública). Toda persona que tenga las condiciones
legales para presentar su propuesta, puede hacerlo. No ponemos condiciones que sean
irrelevantes para la contratación o fin que queremos satisfacer y que lo único que logren
sea restringir la cantidad de oferentes (ej.: licitar botellas y poner la condición de que
sean verdes).
- Igualdad. Igualdad de los oferentes. Se deriva del principio de igualdad ante la ley (art.
16 CN). No puede haber preferencias o ventajas. Respetar la igualdad de los oferentes
antes, durante y después del procedimiento. Durante: implica hacer llegar a todos los
oferentes toda la información, no dar determinada información a algún oferente y a otro
no. A posteriori (después): no hacer modificaciones, pueden perjudicar a los oferentes,
hubieran ofrecido distinto, hubiesen sido otros los oferentes (potenciales oferentes), etc.
Se termina vulnerando la igualdad de los oferentes.
- Publicidad. Es el llamado a licitación. Con una adecuada publicidad se pueden
asegurar y respetar los otros principios (concurrencia e igualdad).
- Transparencia. Mostrar con claridad la forma en que la Administración usa los fondos
públicos y a quienes elige como contratistas.
A estos 3 se le agregan los siguientes: razonabilidad (que el proyecto sea razonable); y,
responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos (que autoricen, aprueben o
gestionen las contrataciones).
PARTE ESPECIAL
- Contratos administrativos en particular: (1) Servicios Públicos, (2) Empleo
Público, (3) Obra Pública, (4) Concesión de Obra Pública.
- Otros: Suministro, Empréstito Público, Locación de Inmuebles.
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CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
A los conceptos que ya tenemos de servicio público (1er parcial) hay que agregar un par
de cosas:
- Son entes autárquicos descentralizados reguladores.
- Se busca tener un tercero imparcial, independiente, equidistante entre el Estado, los
usuarios y las empresas prestadoras de servicios.
- Debe ser dirigido por especialistas, muy importante.
Concepto
- Contrato administrativo por el cual el Estado le delega a una persona la autorización
para explotar un servicio público que le corresponde, por tiempo determinado.
- El concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, a cambio de un precio, pero no se
transforma en funcionario público y la Administración sigue siendo titular del servicio
que delega.
- La concesión es un contrato administrativo al que se le aplican los principios de los
servicios públicos y se da siempre en interés público.
Diferencias con “concesión de obra pública”
- En la concesión de obra pública el objeto es construir una obra y el contrato termina
cuando termina dicha obra.
- En la concesión de servicio público el objeto es prestar un servicio determinado.
EMPLEO PÚBLICO
- Ley 25.164 (ley marco de empleo público).
Concepto
Definición : Contrato administrativo a través del cual la Administración pública contrata
a una persona física para que bajo su dependencia realice una tarea o función o preste
servicios a cambio del pago de una remuneración durante un período de tiempo. Hay
mutuo consentimiento.
Objeto : son las funciones que se le encargan al empleado según el área para la que fue
contratado.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta relación de empleo público?
En un principio se pensaba que era una carga pública. Se obedecían todas las funciones.
No había margen para decir que no. Es un deber del que no nos podemos desprender.
Concepto para defender esto: el Estado no podía arriesgarse a que nadie quiera ejercer la
función pública. Claramente no había relación contractual.
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¿La relación que tenemos es (1) reglamentaria y estatutaria (me viene todo regulado e
impuesto desde el Estado) o es (2) contractual (se puede hablar del contrato de empleo
público)? La doctrina se divide en este punto. Postura de la cátedra: esto es un contrato
administrativo. Argumentos:
- A favor de 1. La relación contractual no aparece, no es fruto de un contrato en el que
se firma y se acuerdan las condiciones. Las condiciones están dadas. Hay una ley
específica que ya pauta los deberes y derechos. Ya está todo regulado de manera
estatutaria.
- A favor de 2. Es cierto todo lo que dice 1. Pero también es cierto que si no hay acuerdo
de voluntades no existiría esta relación con el Estado. ¿Cómo se genera este acuerdo de
voluntades? Por ej.: cuando uno se presenta a prestar servicios. Una posible respuesta a
esta relación es relacionarlo con el contrato de adhesión. La realidad es que hay una
relación especial y nosotros nos sometemos voluntariamente a ese régimen que será el
empleo públicoen cada lugar.
Diferencias con “carga pública”
- El empleado público es aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio
de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente. Podemos decir que son aquellas que ejecutan funciones específicas del
Estado.
- La carga pública es una obligación que tiene todo ciudadano de prestar determinados
servicios cuando el Estado se lo ordene. No se necesita consentimiento del ciudadano,
ya que debe cumplir, aunque no quiera.
- En cambio, el empleado público acepta el trabajo a cambio de un sueldo. Su relación
con la Administración es contractual.
¿Cómo va a ser nuestra relación?
No todo empleado del Estado tiene mismo régimen, protecciones, derechos. La
diferencia va a estar dada por: la estabilidad. (CN 14bis, jerarquía constitucional).
La estabilidad se impuso porque anteriormente cada uno que llegaba a la
Administración echaba a todos y ponía a su gente en la Administración. Cada vez que
cambiaba el gobierno cambiaban los empleados públicos en su totalidad. Esto fue muy
dañino, desventajoso. Se perdía mucho tiempo y memoria en que todos los nuevos
vuelvan a aprender todo. Entonces se evolucionó hasta tener el concepto de una carrera
administrativa, que esto derivó en el concepto del “funcionariado”.
Igualmente, no todos van a tener esta estabilidad. En los 90s empezó a darse una
“laboralización del empleo público”. Es decir, para achicar el Estado, el Estado aplicó
medidas laborales del derecho privado en el empleo público. El Estado congeló sus
vacantes. Entonces el Estado siguió contratando gente, pero lo empezó a hacer bajo la
ley de derecho privado del trabajo (LCT). Ahí arrancamos a tener en el Estado algunos
empleados con estabilidad constitucional y otros que tienen su tutela en el derecho
privado (LCT). Y después ya más adelante, las entidades públicas empiezan a contratar
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gente a través de los contratos del derecho civil (locaciones de obra y servicios), ni
siquiera LCT. Esto precarizó aún más a la estabilidad de trabajo. Terminamos en una
relación contractual, como si fuéramos pares, y ya no existe tal tutela, hay una parte y
contraparte tal cual como su fuese una contratación entre privados. En la ley marco de
empleo público (25.142) se marca detalladamente quienes quedan fuera de esta
regulación: funcionaros políticos (JG, secretarios), máximas autoridades de los entes
reguladores, las FFAA, la seguridad, el cuerpo diplomático. En todas estas hay otro tipo
de regulación especial dependiendo el caso, pero no entran en el marco de empleo
público.
Categorías dentro de la ley:
- Empleado de planta permanente. Tiene estabilidad.
- Empleado de gabinete (no tiene ningún tipo de estabilidad, ej.: secretaria). Puede ser
contratado o removido en cualquier momento. No hay estabilidad ni permanencia.
- Empleado de planta transitoria. No aparecen mencionados expresamente en la ley. Se
asimilan a los empleados de gabinete. Son nombrados o removidos con el simple pedido
de asignación o de remoción, cancelación de la relación. Pero, estos tienen los
beneficios de: régimen de licencias, cobran aguinaldo, etc. Hay régimen parecido al de
régimen de planta permanente pero no tienen la estabilidad.
- Personal contratado. Relaciones de mayor precariedad. Por ej.: las que son regidas por
el derecho civil, contratos de servicios y obras.
Jurisprudencia:
Esta estabilidad es una estabilidad impropia. No es estabilidad propia en el sentido de
que no lo puedo remover del trabajo. Yo no puedo simplemente remover una relación
de trabajo, pero si puedo hacerlo si pago una indemnización.
Fallo “Madorrán”. (26 años en Aduana). La estabilidad es en sentido propio y la
persona tiene derecho a la reincorporación. Igualmente, esos 26 años no tienen nada que
ver, el transcurso del tiempo no nos otorga estabilidad, esa estabilidad se adquiere a los
12 meses (1 año). Existe diferencia entre “estabilidad” y “protección contra el despido
arbitrario”. 14bis (CN) regula ambas. Protección contra el despido arbitrario es lo que
tienen los trabajadores en el derecho privado. Si te echo con justa causa no hay
indemnización, pero si no hay causa si hay que indemnización. Para el empleado del
derecho público no va esta protección, lo que hay acá es estabilidad. Hay diferencia
entre ambas, de hecho, está regulado de manera distinta en la CN.
Derechos y Deberes
1.- Derechos del empleado público (artículo 16)
- (A) estabilidad; (B) retribución justa por sus servicios; (C) igualdad de oportunidades
en la carrera; (I) interposición de recursos.
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2.- Deberes del empleado público (artículo 23)
Prohibiciones del empleado público
- Artículo 24.
OBRA PÚBLICA
- Primera ley de obra pública: desde S.XIX hasta año 1947.
- En 1947: Ley 13.064 (ley aún vigente).
No hay una definición del contrato de obra pública en sí, sino que hay una definición
del concepto obra pública. (Ley 13.064) Art. 1: “Se considera obra pública nacional
toda construcción, trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de
la nación”. Siempre hay una satisfacción de fin público detrás de lo que se hace en esa
obra pública.
Su objeto es la construcción de una obra pública. El contrato de obra pública también
puede darse en bienes muebles, por ej.: mandar a hacer butacas nuevas para la facultad.
¿Cómo se remunera la obra pública?
- 3 sistemas: (1) Unidad de Medida (o precio unitario), (2) Ajuste Alzado, (3) De Coste
y Costas.
1.- Unidad de medida . Es una obra pública que se puede dividir en unidades y se paga
por unidad. La ventaja es que la Administración puede producir cambios porque se va
pagando por etapas. Puede ser unidad de medida (a) en su conjunto o unidad de medida
(b) simple. B: se paga por cada kilómetro asfaltado, pero no se sabe cuántos kilómetros
se le van a encomendar al contratista. A: también se pauta el precio del kilómetro
asfaltado, pero ya se sabe de entrada cuantos kilómetros se van a pedir. Se utiliza para
grandes obras.
2.- Ajuste alzado . Se le está dando un valor a la totalidad de la obra y se pone un monto
fijo. Es decir, se contrata una obra ya definida por un precio total fijo y ya indicado en el
contrato. Se utiliza para obras pequeñas.
3.- De coste y costas . El Estado se hace cargo de todos los gastos que hubo y además se
le paga la ganancia que se lleva el contratista. Es decir, paga los costos (mano de obra,
materiales, etc.) y las costas (pago al contratista). Se utiliza para situaciones de urgencia.
Respuesta por responsabilidad del contratista
- Certificados de obra. Igualmente, aunque se tenga este certificado, el contratista sigue
teniendo responsabilidad por vicios aparentes y ocultos.
- Formas de recepción. Primero se da una recepción parcial y luego de transcurrido
determinado tiempo habrá una recepción definitiva.
o 1.- Recepción parcial (o provisional). Durante el plazo de garantía. El contratista es
responsable por el mantenimiento y la conservación de la
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obra y por cualquier defecto que pudiera tener. Se libera de vicios aparentes y solamente
responde por vicios ocultos.
o 2.- Recepción definitiva. Pasado el plazo de garantía. El contratista se libera de toda
responsabilidad. Solo responde por ruina de la obra.
Fondo de reparos
El Estado retiene un 5% por cada certificado de obra y este va al fondo de reparos. Ante
algún imprevisto el Estado puede utilizar este fondo. Cuando finaliza el contrato, si no
fue utilizado, el contratista recupera este fondo. Era parte de mi paga que estaba retenida
como un seguro.
CONSECIÓN DE OBRA PÚBLICA
Concepto
Contrato administrativo por medio del cual la Administración le encarga a una persona
(física o jurídica) la realización de una obra pública y a cambio le permite la explotación
de dicha obra pública construida, por un tiempo determinado.
Es decir, que el contratistaconstruye a su costo y riesgo la obra y la explota en su
beneficio y se va cobrando de los beneficiarios, contribuyentes o usuarios de la obra, en
lugar de recibir dinero de la Administración por su construcción. La obra le pertenece al
Estado, pero la explotación por el tiempo acordado la tiene el concesionario.
Diferencias con el contrato de obra pública
Lo que cambia son los sujetos y el origen del financiamiento (el pago).
Sujetos :
- En obra pública son 2 (el E -comitente- y el particular -contratista-).
- En concesión hay 3 actores. Por un lado, está el Estado que decide que va a realizar la
obra pública, pero no lo va a hacer por su cuenta ni la va a pagar. Quien va a pagar por
esa obra pública no va a ser el Estado directamente, sino que van a ser los particulares
que se van a beneficiar de esa obra.
Dinero :
- Obra pública. Financiada por el tesoro nacional. La Administración le paga al
contratista por su trabajo.
- Concesión. La financiación corre por cuenta del usuario y el particular que se ve
beneficiado.
Mecanismos para cobrar a los particulares
1.- Peaje . Pagamos cada vez que utilizamos la obra pública. (Ley 17.520).
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2.- Contribución de mejoras . Tenemos una propiedad y gracias a esa obra pública esa
propiedad vale un poco más. Nos vemos beneficiados directamente. Generalmente viene
con el impuesto municipal.
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BOLILLA XII
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO
Definición : secuencia o sucesión de actos que está dirigida a la satisfacción directa e
inmediata del bien común. Y constituye un elemento ordenador, regulador,
sistematizador, del ejercicio de la función administrativa.
PRINCIPIOS GENERALES
1.- Juridicidad (o principio de legalidad)
(CN, art. 19)
Abarcamos el respeto por la ley especial y todo el ordenamiento jurídico.
2.- Verdad Jurídica Objetiva
Búsqueda de la verdad material. En el procedimiento administrativo la verdad material
prima sobre la verdad formal. La Administración en el procedimiento administrativo
tiene que apuntar a desentreñar lo que pasó, lo que realmente ha ocurrido; la verdad
jurídica objetiva. En el derecho procesal civil el juez se queda únicamente con las
pruebas ofrecidas por las partes, es una verdad formal.
3.- Impulsión e Instrucción de Oficio (o de oficialidad)
(LPA, art. 1, inc. A)
En el procedimiento administrativo, la Administración tiene esta herramienta para llevar
a cabo su voluntad. Dar impulso e instrucciones para mover el procedimiento. Este
principio (3) es una regla general, pero tiene sus excepciones; son dos institutos
positivos que lo que hacen es confirmar la regla:
- Instituto de la caducidad del procedimiento. No es lo mismo que la caducidad del acto.
- Instituto del desistimiento. El particular puede desistir tanto del derecho como del
procedimiento. La Administración no queda obligada a cerrar las actuaciones porque
haya desistimiento de un particular de un procedimiento. Lo que va a hacer es evaluar si
hay un interés público para satisfacer que le permita seguir adelante con ese
procedimiento.
4.- Informalismo a Favor del Administrado (o formalismo atenuado)
(LPA, art. 1, inc. C)
Consiste en dispensar, excusar, de determinadas exigencias formales que no sean
esenciales a los particulares. El particular puede dejar de lado exigencias formales no
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esenciales que puedan ser cumplidas más adelante. La informalidad es solo para el
particular, no para la Administración; su fundamento está en que, en general, no se
exige que asista asesorado por un abogado.
5.- Debido Procedimiento Previo
(CN, art. 18) & (LPA, art. 1, inc. F)
Comprende también al debido proceso adjetivo.
Tres vertientes : (a) derecho a ser escuchados, (b) derecho a ofrecer y producir prueba y
(c) a obtener resolución fundada.
6.- Celeridad, Economía, Sencillez y Eficacia
(LPA, art. 1, inc. B)
Obrar con celeridad. Optimizar los recursos públicos económicamente. Procedimientos
sencillos y eficaces.
7.- Gratuidad en el Procedimiento
DIFERENCIAS CON EL PROCESO JUDICIAL
(Con proceso judicial nos referimos al procesal civil y comercial)
1.- Finalidad.
- Procedimiento Administrativo: se tiene como finalidad la gestión inmediata del bien
común.
- Proceso Judicial: la finalidad es la resolución de conflictos entre partes con intereses
distintos.
2.- Principio Jurídico.
- Procedimiento Administrativo: como principio jurídico se tiene a la “jerarquía”.
- Proceso Judicial: en los órganos judiciales, se tiene como principio jurídico la
“independencia” de cada órgano, de cada juez.
3.- Impulsión.
- Procedimiento Administrativo: rige el principio de oficialidad (impulsión e instrucción
de oficio).
- Proceso Judicial: rige el principio dispositivo, es decir, quienes impulsan el proceso
son las partes.
4.- Prueba y Verdad.
- Procedimiento Administrativo: hay verdad material, verdad jurídica objetiva, y la
Administración puede disponer de nuevos medios de prueba distintos a los que las
partes puedan disponer.
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- Proceso Judicial: el juez se centra únicamente en las pruebas ofrecidas por las partes.
Verdad formal.
5.- Interés y Decisiones .
- Procedimiento Administrativo: la Administración actúa en interés propio y sus
decisiones no tienen fuerza de verdad legal.
- Proceso Judicial: el juez no actúa en interés propio y sus decisiones tienen fuerza de
verdad legal.
6.- Partes .
- Procedimiento Administrativo: la Administración es juez y parte.
- Proceso Judicial: el juez es un tercero imparcial independiente.
7.- Decisión Final.
- Procedimiento Administrativo: puede ser revocada.
- Proceso Judicial: cosa juzgada con inmutabilidad casi absoluta.
PLAZOS
(LPA) Art. 1, inc. E.
- Los plazos son obligatorios. Tanto para los particulares como para la Administración.
- Se cuentan en días hábiles administrativos (esto es lo que se presume a menos que se
exprese otra cosa). Los días hábiles administrativos no son los mismos que los días
hábiles judiciales.
- Los plazos comienzan a contarse al día hábil siguiente a la notificación.
- (art. 1, inc. E, inc. 4) Plazo residual: 10 días. Para los casos en los que no se expresa
un plazo. Es el plazo general, salvo que se establezca otro diferente.
- Prórroga de los plazos. Una vez fijado el plazo se puede pedir la prórroga si se
considera insuficiente. Requisitos que debe cumplir la Administración para otorgarla:
darla antes de que venza el plazo, fundando su decisión y siempre que no perjudique
derechos de terceros.
- Pronto despacho: es la interposición que deben hacer los administrados para pedirle a
la Administración que resuelva aquel recurso, reclamo, impugnación o denuncia
interpuesta por ellos, cuando la Administración dejó pasar los plazos y no resolvió.
- Art. 1, inc. E, inc. 9: Caducidad de los Procedimientos: “Transcurridos sesenta (60)
días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano
competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se
declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente”.
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NOTIFICACIONES
(Decreto 1.759) Arts. 39-44
- ¿Cómo son las notificaciones? Además de los medios de notificación, tienen una
particularidad: acá, el reglamento (el decreto) le dice a la Administración que cuando
notifique un acto, va a tener que notificar también que recursos administrativos
proceden contra ese acto y cuáles son los plazos que tenemos para presentar esos
recursos.
- ¿Qué pasa con las notificaciones que no cumplen con estos requisitos? La notificación
no pasa a ser nula, sino que el reglamento brinda una solución. Si lo que se debía
notificar era la presentación de un recurso administrativo, el plazo se ve sustituido por
uno de 60 días hábiles administrativos. Y, si lo que se debía notificarera que se había
agotado la vía administrativa y se debía recurrir a la vía judicial, se va a tener ese plazo
adicional de 60 días hábiles administrativos, y, luego de vencidos estos, vamos a
empezar a contar y se suman los 90 días hábiles judiciales del artículo 25.
- Mientras el particular haya recibido el instrumento de notificación, se considera que
está notificado.
VISTA
(Decreto 1.759) Art. 38.
Nosotros tenemos que poder acceder a las actuaciones y al expediente. “Pedir vista” es
solicitar la vista de un expediente, para poder ejercer nuestro derecho de defensa. La
vista comprende también la posibilidad de tener una copia de las actuaciones,
expedientes.
IMPUGNACIÓN
Situaciones que queremos cuestionar de la Administración. Podemos cuestionar (1)
actos administrativos de alcance individual, (2) actos administrativos de alcance general,
(3) hechos u omisiones de la Administración.
1.- Actos Administrativos de Alcance Individual .
Decreto 1.759
Se impugnan, se cuestionan, a través de recursos administrativos. (Todos tienen el
mismo plazo de resolución -30 días-). Son 4:
A.- De Reconsideración (arts. 84 – 88)
- Concepto: es el pedido que hace (quien alegue un derecho subjetivo o un interés
legítimo) a la misma autoridad que emitió el acto que lo revoque, sustituya o modifique
ante un error cometido por él. Su fin es que, al informarle al órgano
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de error que dictó, el acto no pase a instancias superiores donde será revocado por un
superior, dilatando el procedimiento.
- Es optativo.
- Plazo de interposición: 10 días hábiles administrativos.
- Órganos: se interpone ante el órgano que dictó el acto administrativo, y es el
competente para resolver.
- Procedencia: actos definitivos, asimilables a definitivos, interlocutorios y de mero
trámite.
- Motivos: legitimidad y oportunidad, mérito o conveniencia.
B.- Jerárquico (arts. 89 – 92)
- Concepto: es el medio por el cual un particular puede recurrir al órgano superior
jerárquico más elevado, para que revise la decisión del inferior jerárquico (que haya
lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo al particular recurrente) y, en su
caso, se la revoque, suspenda o modifique.
- Generalmente con este recurso se agota la vía administrativa, pudiendo así acceder a la
vía judicial.
- Plazo de interposición: 15 días hábiles administrativos. Luego hay 5 días para ampliar
razones o fundamentos.
- Órganos: se interpone ante el órgano que dictó el acto impugnado (aunque el que
decide sea el superior jerárquico a él).
- Procedencia: actos definitivos y asimilables a definitivos.
- Motivos: legitimidad y oportunidad, mérito o conveniencia.
C.- De Alzada (arts. 94 – 98)
- Plazo de interposición: 15 días hábiles administrativos.
- Órganos: se interpone ante la autoridad que lo dictó y los que pueden resolver son los
ministros y secretarios de la presidencia en cuya jurisdicción actúa el ente
descentralizado.
- Procedencia: actos definitivos, asimilables a definitivos, emanado del órgano superior
de una entidad descentralizada.
- Motivos: en general, legitimidad, mérito o conveniencia. La excepción es si el ente
descentralizado fue creado por el Congreso en ejercicio de sus facultades
constitucionales propias; en este supuesto solo legitimidad.
- Es optativo.
D.- De Revisión (LPA, art. 22)
- Concepto: es un remedio extraordinario (ya que es el único que va en contra de la cosa
juzgada administrativa) interpuesto por quien tenga un interés legítimo o derecho
subjetivo, cuyo fin es rever un acto firme (pasado en autoridad de cosa juzgada).
- Es excepcional.
- Órganos: se interpone ante el mismo órgano que emitió, que es quien lo resuelve.
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- Procedencia: actos definitivos que tengan el carácter de firmes.
- Motivos: cuando haya contradicciones en la parte dispositiva; cuando se recobraren o
descubrieren documentos decisivos cuya existencia se desconociera o no pudieron ser
presentados; cuando el acto fue dictado basándose en documentos falsos; cuando
hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
- Plazo de interposición: para el primer motivo son 10 días, pero para el resto son 30.
2.- Actos Administrativos de Alcance General .
Los reglamentos se pueden cuestionar, impugnar, de 2 maneras: (a) directa o (b)
indirecta.
- A: a través del “reclamo impropio”. Este no está regulado, solo aparece mencionado
en la LPA, art. 24. No hay un plazo fijo para interponerlo.
- B: a través de un recurso administrativo que indirectamente impugne a un reglamento.
3.- Hechos u Omisiones de la Administración.
(LPA) Arts. 30-32
Se impugnan a través de“reclamos administrativos previos” (o reclamación
administrativa previa).
Aquí no hay actos ni reglamentos, sino que lo que se cuestiona son actos u omisiones.
Se presenta ante las cabezas de la Administración; el presidente, jefe de gabinete,
ministros, secretarios de la presidencia. Al ser un reclamo no tiene un plazo fijo para
interponerlo (como sucede con el reclamo impropio). Lo que si hay un plazo que se le
impone a la Administración para resolverlo: 90 días hábiles administrativos,
presentamos pronto despacho si la autoridad no resolvió, y ahí tiene otros 45 días
hábiles administrativos. Concluido ese plazo se puede decir que se verificó el silencio
como denegatoria de este reclamo administrativo previo y están las condiciones dadas
para ir a sede judicial. El reclamo administrativo previo se puede presentar por una
única vez, lo que se resuelve ya es irrecurrible.
Excepciones al reclamo administrativo previo: artículo 32.
VÍAS ADMINISTRATIVAS
(Decreto 1.759). Estas no son recursos, porque no se busca la impugnación de un acto
específicamente.
1.- Queja (arts. 71 y 72).
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- Se interpone contra el agente público, no contra el acto administrativo, con el fin de
subsanar defectos, deficiencias o incumplimientos en los trámites derivados de la
inacción o inactividad de aquél.
- Plazo de interposición: sin plazo.
- Plazo de resolución: 5 días.
- Órganos: se presenta ante el órgano inmediato superior que también es quien resuelve.
2.- Rectificación de Errores Materiales (art. 101).
- Sirve para corregir errores menores siempre que no se altere lo sustancial del acto.
- Plazo de interposición: sin plazo.
- Procedencia: todo tipo de acto administrativo.
- Órganos: se presenta ante el órgano que dictó el acto administrativo que también es
quien resuelve.
3.- Aclaratoria (art. 102).
- Se le pide al órgano que dictó el acto (ya notificado) que explique o aclare
ambigüedades o contradicciones.
- Plazo de interposición: 5 días.
- Plazo de resolución: 5 días.
- Procedencia: ante actos administrativos definitivos.
- Órganos: se presenta ante el órgano que dictó el acto administrativo que también es
quien resuelve.
DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD
- (LPA) Art. 1, inc. E, inc. 6: Interposición de recursos fuera de plazo.
Esta denuncia se toma como un recurso improcedente en su origen, por ser interpuesto
fuera de plazo, y que se transforma en un recurso procedente, por ley (al interponer
dicha denuncia). Procede entonces en dos situaciones: (1) cuando se presenta un recurso
fuera de término; y, (2) cuando pasó el plazo para interponer un recurso y entonces el
administrado pide la denuncia de ilegitimidad.
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BOLILLA XIII
PROCESO ADMINISTRATIVO
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD E INACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA
Partimos de la Rev. F (1789).
- Antes: monarquía absoluta.
- Después: desaparece la división de clases sociales. Se establece monarquía
constitucional: rey – ciudadanos. Se establece una república. Surgen los 3
principios (libertad, igualdad, fraternidad). Estado de derecho: la autoridad máxima ya
no es el rey, sino que es el Estado, que se compromete a respetar laley y actuar
conforme a ella. Surge la división de poderes y funciones del Estado; cada uno de estos
tiene una cuota de poder y nadie tiene poder absoluto. Buscar garantizar la libertad y
contrarrestar el totalitarismo. Sistema de frenos y contrapesos.
¿Qué órgano controla la actividad/ inactividad administrativa cuando se produce un
conflicto entre particulares y autoridad estatal? Existen varios sistemas:
- 1.- Jurisdicción administrativa (Francia): La resolución de estos conflictos está
reservada a una autoridad de la Administración. Antes: etapa de jurisdicción retenida.
No se permitía que la autoridad estatal sea sometida ante un juez independiente. Eran
resueltos por el ministro del área que hacía de juez. Este
“ministro juez” se encontraba dentro de la Administración activa, no descentralizada.
Esto generaba pocas garantías para los particulares. En 1889 se abandona el “ministro
juez” para establecer los tribunales jurisdiccionales administrativos.
- 2.- Sistema Judicialista (Argentina): no existe órgano administrativo encargado de
resolver. El competente para resolver es el Poder Judicial. (Art. 109 CN). Es una
instancia de colaboración, no de revisión. El Poder Judicial no es una 2da instancia de
resolución de conflictos, siempre es la 1ra instancia. Todo transcurre ante el Poder
Judicial (no como en otros sistemas cada instancia ocurre en diferentes órganos). Por
otro lado, en nuestro país existen actividades jurisdiccionales: resuelven como terceros
imparciales; no cambia el sistema judicialista que tenemos, sino que esto sería un
sistema judicialista atenuado. En nuestro país la regla es el sistema judicialista y las
actividades jurisdiccionales son la excepción.
- 3.- Mixto (Italia e Uruguay): existe una instancia de carácter administrativo, jueces
administrativos (instancia administrativa) y otra instancia de apelación o acceso a la
justicia (instancia judicial).
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EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN EL ORDEN NACIONAL
(Ley 3.952 & Ley 19.549 (LPA), Titulo 4to)
- Está relacionado con la posibilidad de demandar al Estado nacional.
- Arts. 116 & 117 CN.
- Ley 27 (año 1862) & Ley 48 (1863). Nos encontramos en la indemandabilidad del
Estado nacional. Entre estas leyes y la jurisprudencia se llega a esta conclusión, no hay
posibilidad de demandar al Estado nacional.
- Año 1900. Se dicta ley que permite demandar al Estado, pero con la condición del
“reclamo administrativo previo”.
- LPA (año 1972), reformada en año 2000 (ley ómnibus), aún hoy vigente.
- Ley 19.549, Titulo 4to “Impugnación judicial de actos administrativos” (es el último
título, el final de la ley).
PRETENSIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA
Se suele relacionar términos como “demanda” y “acción” a la “pretensión” cuando la
realidad de los hechos es que no es así.
- La demanda es un acto procesal. Tiene un objeto. El objeto de la demanda es lo que yo,
como actor, pretendo; es decir, es la pretensión.
- La acción es el derecho cívico fundamental de poner en marcha esa actividad
jurisdiccional, o judicial, del Estado. ¿Cómo se pone en marcha? A través de los
distintos tipos de juicios o procesos judiciales (previstos en el CPCC), pueden ser:
amparo, ejecución, acciones declarativas, etc.
- En conclusión: la pretensión es el objetiva del proceso.
La pretensión procesal es el género y la pretensión procesal administrativa es la especie.
Definición de pretensión procesal administrativa: aquella pretensión que deberá ser
resuelta en base a normas y principios del derecho administrativo. Ergo, la relación
jurídica entre actor y demandado está regida por estas normas y principios.
Dos perfiles:
- 1.- ¿Quién es el juez competente? Fuero contencioso-administrativo (concepto jurídico
indeterminado).
- 2.- ¿Cuál es el alcance de la pretensión? Antes: de manera restringida. Ahora:
evolucionó a una interpretación amplia.
DINÁMICA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO
- Art. 319 CPCC: Principio General de los Procesos.
- El juez expide sobre 2 cuestiones: (a) competencia; y, (b) habilitación de la instancia.
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- Las condiciones que el particular debe cumplir y el juez controlar son los presupuestos
que condicionan el acceso judicial: (a) el agotamiento de las vías administrativas; y, (b)
la interposición de la acción judicial dentro de un plazo perentorio (plazo de caducidad).
- El particular interesado debe: (a) interponer y tramitar los recursos o reclamos
administrativos respectivos ante el Ejecutivo y hacerlo en término; y, (b) iniciar la
acción judicial dentro del término legal conocido como plazo de caducidad.
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO NACIONAL
- Las sentencias condenatorias contra el Estado pueden tener por objeto obligaciones de
dar, hacer o no hacer. El juez debe fijar el plazo razonable en que el Estado debe
cumplir con las sentencias.
- No resulta tan sencillo que el Estado responda, que cumpla, con la obligación de dar
dinero.
- Las sentencias contra el Estado son de carácter meramente declarativo.
- Fallo “Pietranera” (1966). Es el punto de inflexión.
PROCESOS ESPECIALES
- Una vez agotada la vía administrativa, si la pretensión no fue satisfecha, el particular
puede interponer ciertas acciones: acción de amparo; acción de amparo por mora;
acción contencioso-administrativa; medidas cautelares; acción meramente declarativa;
etc.
ACCIÓN DE AMPARO (CN, artículo 43)
Es el remedio judicial excepcional a través del cual el interesado, le pide al juez, que la
Administración emita un acto determinado; efectúe cierta actividad o conducta; cese
cierta conducta que le causa una lesión a derechos constitucionales.
Cuando un acto de la Administración le ocasione al particular interesado, un daño o
gravamen en forma directa, inmediata y actual a sus derechos consagrados en la
Constitución y siempre que no haya otra vía más idónea.
El amparista deberá probar: por un lado, urgencia, gravedad y peligro inminente que le
causa esa acción u omisión; y, por el otro, que no hay vía más idónea para aplicar.
Se puede interponer de manera individual o colectiva.
AMPARO POR MORA (LPA, artículos 28 y 29)
Art. 28: Concepto.
A través de esta acción, el juez impone a la Administración un plazo dentro del cual
debe pronunciarse sobre dicha pretensión.
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En esta etapa la Administración está obligada judicialmente, por eso no puede aplicarse
el silencio. Esto es lógico, ya que el interesado debe saber porqué le deniegan su
pretensión o en qué se basa la Administración para rechazarla, algo que con el silencio
negativo nunca podrá saberlo.
Si se desobedece el pronto despacho (art. 29), las actuaciones irán a la justicia penal por
el posible delito de desobediencia (CP, art. 249).
El juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sino que luego de estudiar la
situación va a decidir otorgar el amparo por mora o no. Si el juez otorga el amparo por
mora de la Administración, va a obligar a la Administración a expedirse sobre la
pretensión en cuestión. Si no lo otorga, el interesado puede apelar esa decisión.
ACCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
El particular tiene un derecho subjetivo lesionado a causa de un acto, le pide al juez que
lo anule (volviendo las cosas a su estado anterior), que le reconozcan el derecho que
tenía lesionado y que le indemnicen el daño que le causó el acto.
MEDIDAS CAUTELARES
Son aquellas que pueden pedir las partes durante el juicio o previo a él, con el fin
especifico el resguardo del objeto litigioso para que la sentencia sea eficaz, no se torne
ilusoria.
Hablamos de medidas cautelares contra la Administración.
Dos partes : (1) el Estado y (2) los particulares.
1.- EL Estado :
- Parte demandada.
- Régimen exorbitante. Presunción de legitimidad de sus actos. Se ejecutan de pleno
derecho.
- Agotamiento de la instancia administrativa.
- Breves plazos de caducidad.
- Efecto declarativo de la sentencia.
- Portador del interéspúblico.
- Todo esto interfiere en el objeto del actor: la protección de su derecho.
2.- Particulares :
- Parte actora.
- Busca proteger un derecho.
Requisitos :
- Verosimilitud en el derecho.
- Peligro en la demora.
- Contracautela.
- Competencia
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Particularidades :
- Las medidas cautelares siempre fueron tramitadas con sustento en el CPCC (arts. 195
y sig.). Hasta que en 2013 se dictó la ley 26.854 de medidas cautelares en las causas que
interviene el Estado nacional.
- Las medidas cautelares no son un proceso. Hay que entender que son una garantía
jurisdiccional; que permite impedir de manera inmediata que se agrave o menoscabe el
derecho que se encuentra en litigio.
- El objeto de la medida cautelar no debe coincidir con el objeto de la pretensión
principal; debe ser una pretensión que proteja el derecho en litigio.
- Medidas cautelares civiles y comerciales: son inaudita parte. En cambio, las
medidas cautelares contra la Administración: no.
- Efecto: no suspensivo.
- Pueden ser dictadas por juez incompetente.
Clases :
- Medida de suspensión de los efectos de actos estatales (leyes, reglamentos, etc.).
- Medida de no innovar: para obligar a que no se realice algo determinado.
- Medida positiva: para obligar a hacer algo determinado.