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9. Efraín Hugo Richard Arbitraje interno de Derecho. Las Bolsas de Comercio de Córdoba, Rosario y Santa Fe (publicado en el Libro Colectivo "Resolución Alternativa de Conflictos 2 tomos, Editorial Hammuraby, Buenos Aires 2010, Dirección Raúl A. Etcheverry - Elena I. Highton, tomo I Arbitraje, pág. 235 y ss..) § 1. INTRODUCCION.— Las Bolsas de Comercio de Córdoba, Rosario y Santa Fe han instituido sendos tribunales de arbitraje general. Como integrantes de éstos abordamos aspectos teóricos y prácticos, permitiendo conocer algunos criterios e incorporando un análisis del fallo del 1º de junio de 2004 de la Corte Suprema de Justicia, que modifica la postura de ese Tribunal en torno al análisis constitucional de los laudos arbitrales de Derecho (caso “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/Proceso de conocimiento”1. También se sugiere una cláusula compromisoria a agregar en contratos. La preocupación central es la eficiencia de un sistema para devolver el equilibrio ante el conflicto generado que impone al perjudicado recurrir a un sistema estatal o privado para asegurar un cumplimiento. No podemos expresar nada novedoso sobre este tema. Sólo incorporar una visión personal sobre el problema de la justicia y de la eficiencia del proceso arbitral, que a su vez mantenga sus particularidades e ilumine y actualice el resto de los sistemas. Ello particularmente en una visión sobre la eficiencia del proceso, hoy opacada por el hipergarantismo en el sistema oficial. § 2. LA EFICIENCIA DEL SISTEMA JURIDICO2.— Al designarse una comisión de juristas para un proyecto de ley de arbitraje3, se justificó la iniciativa aduciendo que “la administración de justicia en sus actuales estructuras, arrastra sin solución de continuidad una profunda crisis que afecta al sistema, la morosidad de los procesos civiles y comerciales repercute desfavorablemente en la producción y en la inversión de capitales, paralizando actividades, generando gastos improductivos y pérdidas económicas de significativa magnitud”. La iniciativa para sancionar una ley de arbitraje ha reflotado con un Proyecto Legislativo de Emergencia Judicial señalado como “Pacto de Estado para la Justicia”, que permitirá encarar las reformas tendientes a asegurar la prestación de un servicio de justicia ágil, eficiente y accesible a todos los habitantes de la Nación. El punto no está en referir al arbitraje como solución, pues el arbitraje tiene un campo muy limitado, sino en el uso de las técnicas del arbitraje como modelo para incorporar al sistema jurisdiccional estatal. a — El garantismo y el hipergarantismo.— Un acentuado ritualismo aqueja a quien pretenda recurrir al servicio de justicia. Algunos jueces parecen refugiarse en el mismo como protección a cuestionamientos. Ante la jungla normativa que impide tener por cierta la presunción de conocimiento del sistema jurídico, refugiarse en las formas rituales implica una seguridad. Impropia a nuestro entender, pero razonable desde el punto de vista burocrático. El arte de juzgar ha sido avasallado por la maraña del procedimiento, la montaña de papeles enturbia la vista y aleja de la verdad, refugiándose en condicionarla a su presentación en forma. Lo que es de público y notorio queda de lado frente a la “verdad formal” acercada al expediente, o a la imposibilidad de acercar la verdad al mismo. Aquel Pacto propiciado por el Poder Legislativo nacional señala: “4. La agilización de los juicios se puede lograr recurriendo a la mayor sumarización de los procesos y la flexibilización de los principios procesales. 5. Acelerar el cumplimiento de las sentencias definitivas reduciendo el efecto suspensivo de las apelaciones. 6. Desalentar la utilización de las garantías procesales para prolongar los pleitos acentuando el deber de colaboración de las partes y de los terceros para acceder a la verdad jurídica material. 7. Acentuar el papel activo del juez en la audiencia preliminar de selección de los medios de prueba sin desmedro del derecho de defensa”. Estos puntos no hacen sino referir a la audiencia preliminar que regulan algunos códigos y ninguno prohíbe como facultad ordenatoria del juez. 1 b — El arbitraje.— El arbitraje ha sido admitido en todos los códigos de procedimientos desde vieja data, no obstante lo cual ha sido una institución poco utilizada, renacida ante esa ineficiencia que, al mismo tiempo que la presenta la desalienta sociológicamente. En efecto, ¿quién elegirá el arbitraje luego de haber incumplido una relación a sabiendas? Sin duda pretenderá el juicio más largo y dificultoso a cargo de la parte cumplidora. Implica volver al medio que utilizaban los pueblos primitivos para resolver sus problemas cuando no existían las organizaciones judiciales, y que aún se usa en colectividades religiosas. La mitología cita el juicio de París en torno a la belleza de Venus, Juno y Minerva. Es que constituye una de las formas naturales más próximas a los particulares para resolver sus conflictos. La palabra árbitro proviene, según MILLER, del latín adbiter, formada por la preposición ad y el antiguo verbo bito, y pronunciada, a causa de la eufonía arbiter, significando al tercero que dirige a dos litigantes, ad binos litigantes, para entender sobre su controversia. Sin embargo, se deduce más generalmente la etimología de esta palabra de arbitrum, arbitrando, arbitratus, porque el árbitro es elegido por voluntad o arbitrio de las partes. El análisis del origen de la palabra arbitraje tiene importancia, pues su raíz latina resulta incierta, en cuanto a su significación, da lugar a dos vocablos derivados: árbitro y arbitrariedad, que son bien disímiles en su significación; arbitrariusaum se traduce por arbitrario, voluntario, incierto, dudoso, y arbitratoronis como árbitro, soberano, dueño. Al tener nivel institucional el calificativo de arbitrariedad para la descalificación de la sentencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se debe señalar el deslinde de ambas significaciones. Así no puede caber duda que, cuando nos referimos a arbitral no nos estamos refiriendo a arbitrariedad, sino a arbitrio, esto es, buenos oficios para poner fin, equitativamente, a una controversia. Lo decisorio es la intervención de un tercero, por voluntad concurrente de los oponentes y lo que distingue al árbitro del juez jurisdiccional, en este aspecto, es que mientras éste debe actuar en función del principio constitucional de juez natural, el otro es designado ex post facto y ad hoc. Si se busca celeridad, y más que homologación de una transacción, certeza, se encuentra bastante difundido el sistema irritual, pero fácil resulta comprender que sólo puede poner fin a una controversia, si la ejecutoria es admitida y cumplida por las partes; caso contrario, no constituye sino el fundamento de un eventual pleito jurisdiccional. Si bien la propia legislación procesal ve benévolamente la transacción, la conciliación o la autocomposición de los litigios, no ocurre lo mismo con el arbitraje ritual, salvo en casos específicos (si es forzoso)4 y en casos excepcionales (si es voluntario). Hay una especie de celo institucional en la protección de la jurisdicción ordinaria como regla. Hace al corazón del Derecho mercantil. Al ser aceptadas normas generales, basadas en los usos y costumbres que regulaban la actividad de grandes y pequeños comerciantes, incipientes industriales, artesanos, entre otros, formaron la base delo que se conoció como lex mercatoria. Necesitaban crear un nuevo orden dentro o paralelo al feudal, que nació como Derecho profesional, consuetudinario y subjetivo, muy vinculado a las corporaciones5. En los orígenes del comercio como rama autónoma del Derecho, los propios mercaderes elaboraron al Derecho y la solución de sus conflictos a través de la composición de los intereses mediante la actuación de jueces designados por ellos mismos que actuaban en forma equivalente a lo que hoy es el instituto en análisis. Parecería que su renacer se vincula a achicar la masa litigiosa que padece el sistema oficial, lo que tergiversa su formulación. Sin duda, el objetivo debe ser la eficiencia del sistema jurídico de fondo ante el incumplimiento o el diferendo, con logros adicionales como la economía de gastos y de tiempo. Es una forma de inmunizar los contratos de los ordenamientos jurídicos, incluyendo en algunos casos cláusulas de autoejecución, generándose una suerte de sistema jurídico mercantil transnacional. Se recurre en muchos casos a la “garantía a primer demanda”, a través de una suerte de lex mercatoria. Se trata de evitar que el afectado ocurra ante la justicia pública para lograr allí la coerción de la prestación incumplida. Hoy aparece un nuevo Derecho comercial, elaborado en el ámbito de las relaciones internacionales, generando la aplicación de un derecho particular, buscando la institucionalización de órganos de jurisdicción voluntaria, e incluso escapa a todo sistema de solución de conflictos, pactando la autoejecución de las convenciones, sujeto todo a principios generales de Derecho, como los de equidad y buena fe, y no lesionar el orden público. Por eso debe ponerse en revisión la política legislativa y jurídica de nuestro país. 2 Refiriéndose a los tribunales de arbitraje de las Bolsas de Comercio, se ha expresado que nunca antes se había experimentado la resolución de conflictos por particulares que, si se utiliza con responsabilidad y previsión, puede ser de gran utilidad para la actividad empresarial en la medida que exista una férrea vocación de justicia y una marcada buena fe negocial6. Claro que esto se refiere al origen mismo de la negociación contractual, en que las partes que pretendan dirimir rápidamente cualquier conflicto integran el contrato con un compromiso arbitral. Fijado ese compromiso el asegurar la buena fe negocial en el arbitraje es cometido del árbitro. Si éste no se deja enredar por las artimañas que puedan intentar las partes, alejándose de ese original compromiso, la cuestión está acotada y se asegurará el resultado: restablecer la relación con la mayor celeridad. Pero nuestra preocupación es la de exteriorizar una apreciación de la realidad, de la economía del Derecho, del derecho de los agentes económicos. En su momento el Derecho comercial nació como un derecho de excepción, con beneficios para facilitar la labor de una profesión impía y despreciable, pero importante para el desarrollo de las ciudades. La prueba de libros, el reconocimiento de sus usos y costumbres, tribunales de sus fueros, de artesanos, de comerciantes, de navegantes, para solucionar rápidamente sus controversias, fueron parte de esos subsidios. Las insidias del cientificismo y conceptualismo fueron generando un estatismo, incluso en lo jurisdiccional, fueron quitando esos privilegios. Pero los agentes económicos van generando su reacción, particularmente los que pueden —por su poder económico— imponer sus reglas. En un contrato multinacional o vinculado a más de un ordenamiento jurídico, surge el problema, en caso de conflicto, en torno al Derecho aplicable a ese contrato y acerca del juez con competencia para solucionarlo, lo que implica cierta álea e inseguridad, pues del Derecho aplicable puede depender de la solución de fondo que tenga el conflicto. Ante ello es de práctica en el comercio internacional, que las partes inserten una cláusula especial para determinar conforme la autonomía de su voluntad cuál será el Derecho aplicable para regir su relación, en particular los conflictos, eligiendo el más adecuado a sus fines, e inclusive determinando el juez competente. Así, se ha dicho que: “El juez del porvenir volverá a parecerse al árbitro bajo la triple relación de economía, sencillez y confianza de los litigantes”7. Todo lo referido al arbitraje internacional es aplicable al arbitraje interno o nacional. En el Derecho argentino esta solución se basa en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cód. Civil, y al mismo tiempo pueden elegir el tribunal que entienda en el caso (art. 1º, Cód. Procesal). Esa autonomía de la voluntad permite designar el Derecho sustancial, eludiendo las normas coactivas del Derecho interno e incluso las reglas de conflicto del Derecho sustancial designado, con el único límite de las normas coactivas derivadas del poder de policía y del orden público de la jurisdicción a donde ocurran para hacer conocer el conflicto. Esa determinación del Derecho sustancial aplicable, con eliminación de las normas de conflicto, también puede incluir la exclusión de ciertas normas expresamente dejadas sin efecto por las partes. Otra modalidad es la de configurar un estatuto contractual autosuficiente, como método de autorregulación (“self regulatory agreement”). El arbitraje implica que los particulares pueden resolver sus diferendos por la intervención de sujetos elegidos por ellos mismos, árbitros en el arbitraje de derecho. Conforme a ello, las partes pueden sustraer del ámbito de los jueces y tribunales la resolución de ciertas controversias. No implica ello una renuncia al sistema de los jueces comunes, pues el convenio o las normas mantienen mecanismos de control de la actividad desplegada ante y por los árbitros. Mecanismos de control incluso irrenunciables. El sistema es anterior al estatal, inclusive persiste en ciertas comunidades religiosas o étnicas, actualmente forma parte de una ley no escrita, de los marginados, particularmente en villas miserias o barrios de emergencia. Sobre su rancia prosapia, la insatisfacción de la legislación argentina actual sobre el arbitraje y lo que debería ser la base de una ley nacional de arbitraje mucho se ha escrito8, apreciaciones a las que adherimos. Existe hoy una suerte de sociología del incumplimiento, basada en la ineficiencia del sistema judicial estatal, que cunde, y se enfrenta a una “cultura del arbitraje” como forma de huir de las insidias del dogmatismo formalista ineficiente. Los incumplidores se refugian en las formas para huir de lo sustancial. ¿Los profesionales de la abogacía lo entienden? Rompe sus esquemas actuales y les genera la presunción de que ganarán menos honorarios. No se advierte la relación tiemporemuneración, quizá porque falta trabajo y hay que inventarlo … Es la política de incidentar por parte del demandado, constituyéndose así en la parte fuerte del proceso y de la relación jurídica, pues el cumplidor debe cumplir con los costos y ritos que un Estado ineficiente le plantea sin formalizar profundamente el juicio sobre su rol. 3 c — La conveniencia del arbitraje.— La ventaja del arbitraje es la mayor celeridad, gracias a un procedimiento informal, libre de rigorismos, de menor duración que el proceso judicial pues no se prevén recursos dilatorios ni apelaciones, y el laudo arbitral debe emitirse en un término perentorio de pocos días. A su vez, la menor onerosidad por la significativa reducción de costos del litigio y una mayor confidencialidad. La doctrina se ha expresado sobre este aspecto. Díaz, uno de los expositores sistemáticos del Derecho procesal argentino, sostiene que los llamados“equivalentes, subrogados o sucedáneos jurisdiccionales, son medios por los cuales, los particulares pueden dirimir sus conflictos de intereses, evitando la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, sin violar la prohibición de la defensa privada de los derechos”, agregando, “el equivalente jurisdiccional involucra la existencia de un órgano jurisdiccional estatal, en función del monopolio de dicha función por el Estado, ya que siendo un sustituto, es preciso determinar los puntos de comparación para caracterizarlo. Por esa misma causa no desplaza al órgano jurisdiccional propio, sino que mantiene una dependencia funcional relativa y además tienen competencia limitada a los derechos disponibles de contenido patrimonial, quedando excluidas las cuestiones criminales, las no transables, las cosas fuera del comercio, las cuestiones de Estado, etcétera … la aspiración a una jurisdicción convencional proviene de una desconfianza hacia la efectividad de la jurisdicción propiamente dicha” toda vez que ésta se mueve con criterios de legalidad; en cambio, la arbitral constituye, en definitiva, una administración de justicia por equidad”. § 3. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE.— Al ser el incumplimiento sociológico, por pérdida del sentido ético, abonado por las dificultades financieras y económicas, es poco probable que se llegue al arbitraje después de producido el conflicto, que es generado a sabiendas. Por eso la necesidad de su previsión contractual. El arbitraje deviene del deber genérico y constitucional del Estado de administrar justicia ante el conflicto intersubjetivo de intereses, pero admitiendo que como obligación puede ser desplazada por los particulares, conforme la reglamentación que determine el propio Estado. Así, su ubicación en el Derecho privado, y como variante la calificación de “contrato de solución” o de “tracto procedimental”, similar a la decisión de disolver una sociedad, pero en ese caso el arbitraje no implica la desaparición de las relaciones jurídicas existentes entre las partes, sino a mantener las mismas, como cuando se produce una declaración de certeza relativa a la interpretación o al alcance de una o más cláusulas contractuales. Se ha sostenido que se trata de una especie de locación de obra, en la cual el árbitro se encuentra en una posición preeminente a las partes. También se lo ha encasillado como mandato, rechazándose por la razón de que el contenido del laudo no importa en modo alguno la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una decisión unilateral e imperativamente adoptada. En variantes se les califica que no son ni jueces jurisdiccionales ni mandatarios, sino depositarios de la confianza de los contenedores. Los procesalistas la ven como una excepción para hacer valer en el proceso judicial. La jurisdicción arbitral no tiene competencia propia y no tiene más que una competencia de prestado (d’emprunt)9. Son descripciones de las relaciones que genera el procedimiento arbitral. Las tesis jurisdiccionalistas se basan en la función en sí misma, pues implica ejercicio de la jurisdicción, produce efectos de cosa juzgada entre las partes, y es obligatoria e imperativa aunque no pueda ejecutarse directamente. El árbitro carece de imperium y coertio, pero desde el punto de vista de su funcionalidad cumpliría idénticas funciones que los conjueces o jueces ad hoc. Esas facultades nacen del consensus gentium. Una posición intermedia sostiene que es de naturaleza mixta. En efecto, más allá de su génesis convencional, el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, o lo que es lo mismo, “se trata de una jurisdicción de fuente convencional”10. El arbitraje es convencional en cuanto se llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido por el Derecho privado, pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al reconocer la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del laudo11, y en ese sentido la Corte Suprema ha señalado que “el sometimiento voluntario y previo a un tribunal arbitral impide cuestionar ulteriormente la competencia jurisdiccional pactada”12. Se apuntan dos notas esenciales: la potestad de decidir las cuestiones a ellos sometidas y la obligatoriedad del laudo, efectos propios de todo acto de autoridad13. 4 La circunstancia de que los árbitros y amigables componedores carezcan de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, vale decir del imperium que es, a su vez, comprensivo de la coertio y de la executio, comporta por lo pronto un argumento visiblemente ineficaz para desconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. El laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no pudiendo asimilarse ese atributo al que también exhibe el negocio jurídico, por cuanto el laudo no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consiste en dirimir un conflicto o controversia14. El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con fecha 16 de junio de 1987 resolvió que: “Un laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, en virtud de la función pública que para dirimir conflictos le otorga a los árbitros el ordenamiento jurídico”15. La Corte ha participado de ese criterio16. — El proceso y la jurisdicción.— Es preciso superar el enfoque que contrapone los conceptos de jurisdicción judicial al de jurisdicción administrativa, como de la arbitral. En orden a la caracterización de la actividad jurisdiccional judicial, la teoría que más se acerca a la realidad es la que ve en la jurisdicción una clara sustitución de la actividad privada por la pública. Tal sustitución se opera en la sentencia (la autoridad que es neutral —ni uno ni otro— resuelve el litigio de un modo alterutral —uno y otro al mismo tiempo—en expresión que corresponde a Miguel de Unamuno), mientras que la ejecución, en sí misma, es tarea administrativa y no jurisdiccional, con lo que se vuelve al punto de partida, pues si la esencia de la función se halla sólo en la sustitución intelectual, la teoría deja sin explicar otro fenómeno de la mayor importancia en el mundo jurídico moderno: el arbitraje privado. La caracterología del arbitraje es constituir una fórmula excluyente del proceso público, que configura una institución compleja predominantemente procedimental, cuyo objeto es resolver en el ámbito privado los litigios jurídicos17. Sostenemos —en concretas resoluciones—, que el juez árbitro si bien no tiene imperium tiene las mismas facultades de cualquier juez, pero frente a esa carencia debe recurrir al juez con imperium para que asegure el cumplimiento de sus resoluciones. A falta de una norma específica debe tenerse las reglas sobre ejecución de sentencia como generales de cumplimiento de resoluciones. Sobre la función del juez árbitro volveremos al transcribir algunas resoluciones que hemos dictado. § 4. CLASES DE ARBITRAJE.— Arbitro iuris o de Derecho, su actuación como amigable componedor en la primera etapa, buscando conciliación, pero éste representa específicamente otra clase de intervención y facultamiento18. Voluntario o forzoso19, este último derivado de un compromiso previo o de la aplicación de una disposición legal; por ejemplo, para determinar el precio de la locación de servicioscuando no se hubiese pactado el precio (art. 1627, Cód. Civil), para resolver conflictos entre vecinos (art. 2621, Cód. Civil), ante la diferencia de estimaciones económicas cuando existen obligaciones de pago, como en el caso de vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, o a las calidades entregadas (art. 476, Cód. de Comercio) — verdaderos árbitros peritos20 similares a los del art. 156 de la LSC—, interpretación de cartas de crédito o recomendación (art. 491, Cód. de Comercio) o respecto al daño sufrido por un buque o cargamento que pueda considerarse avería y deba ser pagado por el asegurador (art. 1324, Cód. de Comercio), y el de los juicios generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos21. Un supuesto de arbitraje o jurisdicción arbitral institucional, forzosa y obligatoria para las sociedades emisoras de acciones que cotizan y facultativa para los accionistas es la prevista por el art. 38 del decr. 677/01, lo que fue así resuelto por el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en fallo de marzo de 2003 en la causa instaurada por accionistas contra Garovaglio y Zorraquín S.A. Las Bolsas de Comercio de Córdoba, Rosario y Santa Fe tienen un Reglamento institucional sobre el funcionamiento de sus respectivos tribunales de arbitraje general, que los tribunales jurisdiccionales tienen reconocido, prestando colaboración en el cumplimiento de las resoluciones de aquellos que requieran de coercio. No se advierte ningún inconveniente en la intervención en casos de arbitraje internacional22, en cuanto las partes así se sometieran, sin necesidad de cambio de reglamento que omite referirse a una limitación a controversias nacionales. No se advierte afectación a lo previsto por ley 24.322, aprobando la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. En igual sentido en cuanto a la actuación como mediación, en cuanto medie expresa disposición en tal sentido, con la elección del Tribunal. 5 Puede distinguirse entre arbitraje de Derecho público o de Derecho privado, nacional o internacional23. Los tribunales pueden ser ad hoc o institucionales permanentes. Se distingue del juicio pericial o perito arbitral, que reconoce una finalidad probatoria necesaria en un proceso, arbitral o no, frente a la de dirimir conflictos propia del juicio arbitral. Otra modalidad que se advierte en el temario es el nacional y el internacional, por lo que no nos hemos de referir al arbitraje internacional motivo de otra intervención, ni a supuestos de intervención del Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. § 5. CARACTERES DEL ARBITRAJE.— El arbitraje es un medio para resolver un conflicto, en forma heterónoma. Debe remarcarse el carácter volitivo, aunque necesario del procedimiento arbitral en cuanto aplicable, limitado por cuestiones de orden público. El límite sería el orden público internacional y no de normas de orden público. Los tratados de Montevideo de 1889, 1940 y 1989 se refieren a leyes de orden público del país de cumplimiento, por lo que la calificación corresponde al tribunal del país donde se solicita el cumplimiento (el tratado de Montevideo de 1979 en su art. 2º, inc. h, refiere al reconocimiento de laudos o sentencias extranjeras manifiestamente contrarios a los principios de orden público, que serían los de Derecho internacional, o manifiesta violación a las leyes de orden público, lo que implica un orden público agravado). Corresponde a derechos disponibles24. Se ha discutido sobre la posibilidad de arbitraje en ciertas cuestiones, tales como los valores mobiliarios (commodities). Así en Estados Unidos de América hasta hace poco tiempo la jurisprudencia tenía establecido que las cuestiones internacionales en la materia podían ser tema de arbitraje mientras que las cuestiones meramente internas eran no arbitrables. El argumento básico era que en las negociaciones internacionales, entre sujetos de distinta nacionalidad, prever la jurisdicción y ley aplicable es de la esencia del contrato; mientras que entre ciudadanos de EE.UU. esto podía estar ausente, por cuanto era claro el Derecho aplicable, y ello estaba fuera del contrato y la concertación. Más recientemente se ha registrado un caso que modifica la jurisprudencia en favor del arbitraje y que puede considerarse el nuevo leading case. Se trata de “Shearson/American Express Inc. v. Mc Mahon”. Los cónyuges Mc Mahon tenían una cuenta con la Shearson y habían firmado una cláusula compromisoria. Solicitaron a la U.S. Court for the Southern District of New York que procese por fraude y ordene la reparación según la RICO Act (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act de 1970). La Shearson solicitó la aplicación de la cláusula compromisoria según la Federal Arbitration Act y la política federal en favor del arbitraje señalado. Sobre estas bases y la “fuerte política en favor del arbitraje” el juez falló a favor del arbitraje apoyándose en el caso “Dean Witter Reynolds Inc. v. Byrd”. En la apelación se denegó la arbitralidad sobre la base del caso “ Wilko v. Swan” y la Exchange Act. Elevado a la Corte Suprema esta falló en favor del arbitraje por cinco votos contra cuatro y definió así la aplicación a ultranza aun en conflictos internos de la política federal en favor del arbitraje. La interesante línea de interpretación de la Corte fue que correspondía al alegante, Mc Mahon, demostrar que el Congreso en el caso específico había excluido la posibilidad de comprometer el tema de securities en arbitraje y que, en ausencia de ello, debía estarse a favor de la justicia privada. Siguieron una serie de fallos que confirmaron definitivamente esta línea como, por ejemplo, “Scherk v. Alberto Culver Co.”, “Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth Inc.”, “Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corp.” que remata con el caso “Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Express” que marca con firmeza el nuevo y más amplio marco del arbitraje, la instalación de la política nacional de interpretación judicial en favor del arbitraje y extiende el ámbito de la cláusula compromisoria y su respeto. Similar evolución ha tenido el arbitraje en cuestiones de derechos intelectuales, copyright y patentes y marcas. Como en el tema securities (valores mobiliarios), el copyright tiene un estatuto (Act) que en principio dispone la exclusiva competencia judicial federal en caso de conflicto. En el caso de patentes y marcas, según la Public Law 97247 de 1982 los conflictos son arbitrales incluso los concernientes a su validez y el laudo resultante puede ser ejecutado cuando se comunica al comisionado de patentes y marcas, pero vincula solamente a las partes involucradas. En la misma tendencia se ubican las leyes de Enmiendas a las Patentes de 1984 (Patent Law Amendments Act y la Semiconductors Chip Protection Act). En cuanto al copyright el antecedente jurisprudencial es el caso “Saturday Evening Post Co. v. Rumbleseat Press Inc.” en el cual se disputaba respecto de un contrato sobre la licencia de una muñeca y el conflicto surgido sobre su producción. Se había librado una injunction (mandamiento ejecutivo) como medida preliminar para que se realice el arbitraje comprometido en el contrato por violación del copyright. Se alegó que el Parlamento había dispuesto la exclusiva competencia en el tema de la Corte Federal. El tribunal sostuvo que “no sigue como la noche al día que el arbitrador va a decidir sobre el derecho intelectual en si o sobre su validez” sino que se 6 trata de un contrato y es en este marco en que se discutirá la aplicación y el respeto de lo concertado. Por otra parte y aun considerando involucrado el tema del monopolio por lo cual un error en la decisión podría implicaraceptar un monopolio no amparado por la ley, la Corte señaló “que no hay razón para pensar que un arbitrador puede estar más expuesto a errar en un caso de copyright que lo que el Estado o el tribunal lo está”. La amplitud de la aceptación del debate tiene respuesta en la llamada teoría de la “consolidation”. Dentro del Derecho inglés se trata de un arbitraje entre partes conectadas por un vínculo referente a la materia arbitrada pero estrictamente no pertenecientes al mismo conflicto sino a una derivación o consecuencia inmediata que les afecta. Por ejemplo, el conflicto sobre un contrato principal, relaciona a los subcontratistas fatalmente. En tal caso puede plantearse un arbitraje multilateral o consolidado que requiere de la intervención judicial y la voluntad de las partes. Se considera conveniente su previsión pero no existe aún un tratamiento normativo de consenso internacional y si bien Holanda y Hong Kong25 han dispuesto la consideración legislativa del tema, es un instituto particular del Derecho norteamericano consolidado en la justicia. Al respecto, también confirma esta tendencia el caso “Re Shui On Construction Co. Ltd. v. Schindler Lifts Hong Kong Ltd.”, donde el tribunal de Hong Kong también dispuso la consolidation en una cuestión interna existiendo dudas sobre su validez atento al art. 5º, párr. I.d de la Convención de New York. Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde considerar que sólo pueden ser motivo de arbitraje cuestiones de hecho como en el affaire “SOFIDIF”26, hasta aceptar libremente la prórroga jurisdiccional y de ley aplicable, aunque no exista un principio claro de política legislativa en favor del arbitraje. El arbitraje genera una decisión definitiva e irrevocable, apuntando a la eficiencia en la solución de controversias, punto vinculado a la recurribilidad del laudo, sobre lo que volveremos. § 6. COMPROMISO ARBITRAL Y CLAUSULA COMPROMISORIA.— Sin perjuicio de la fuente legal, las partes pueden prever la jurisdicción arbitral al momento de la celebración del negocio jurídico que vincula a las partes, o posteriormente a través de un compromiso arbitral cuando se avizora el problema concreto que las afecta en sus relaciones disponibles. Ese compromiso no implica una violación al Derecho constitucional de no “ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”27. Implica una relación negocial —un contrato preprocesal para algunos o contrato privado con eficacia procesal—, y por tanto los requisitos de validez exigidos son capacidad —quien no puede transar no puede comprometer en árbitros (art. 840, Cód. Civil)—, validez del objeto y causa, además de cumplirse los requisitos que pueda imponer la ley adjetiva. Objeto puede ser toda pretensión contenciosa sobre la cual no haya existido un juicio dirimente de autoridad. Y de existir puede ser sometida por renuncia del beneficiado o por entender que ha quedado algún punto controvertido o que aparezca como controvertido en su ejecución. Puede someterse a arbitraje toda clase de derecho en conflicto, cualquiera sea su especie y naturaleza y aunque esté subordinada a condición, incluso cuando haya pleito pendiente sobre el mismo litigio en sede judicial28. Es claro que el procedimiento arbitral no puede ser aplicado con el mismo éxito en todos los campos del espectro jurídico. El juicio de árbitros o de amigables componedores, se presta especialmente para el tratamiento de problemas vinculados al mundo contractual y muy particularmente al mercantil. En principio pueden someterse al arbitraje todas aquellas controversias que pueden ser objeto de transacción por estar en juego los derechos llamados disponibles o de naturaleza patrimonial. El art. 775 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Pcia. de Buenos Aires norma que no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción. El art. 776 del mismo cuerpo adjetivo expresa que las personas que no pueden transigir no podrán comprometer en árbitros. No pueden someterse a decisión de árbitros, los conflictos sobre capacidad y estado civil de las personas, o sobre nulidad o validez del matrimonio, o los relativos a la patria potestad o al estado de familia, aunque si se podría someter a compromiso arbitral toda cuestión patrimonial que de aquellos conflictos se derive. Tampoco pueden ser objeto de arbitraje las disputas sobre cosas que estén fuera del comercio, o los derechos que no son susceptibles de ser materia de un contrato y, por supuesto, toda cuestión que haya sido resuelta por sentencias judiciales o en la que este en juego un interés publico. Pese a ello el principio es el de la admisibilidad del arbitraje. Toda cuestión que pueda ser objeto de un contrato, puede también ser sometida a árbitros. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha interpretado que no basta sostener, para contestar una excepción de incompetencia que las cuestiones 7 promovidas en la demanda, por interesar a la moral y buenas costumbres, no pueden ser materia de decisión arbitral, sino que hay que demostrar que por la índole de los puntos que se controvierten, están en realidad afectados aquellos principios29. Pese a ello, la jurisprudencia no infiere de esto un criterio amplio de interpretación de las cláusulas compromisorias. Cuando las partes discuten respecto a la vigencia o no de la obligación de someterse a arbitraje, se ha dicho que siendo esta la excepción y no la regla, debe estarse al sometimiento de la justicia ordinaria. Es pacífico considerar a la jurisdicción arbitral como de excepción, por ello los convenios y disposiciones legales que la establecen, se interpretan, en general, restrictivamente. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en términos casi idénticos, todos los códigos procesales de las provincias regulan el arbitraje. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente expresó que la garantía de los jueces naturales y el principio, según el cual la defensa en juicio supone la posibilidad de acudir ante un tribunal de justicia, no es óbice a la jurisdicción arbitral con fundamento convencional. Se trata de una cuestión, contestación o controversia, no pudiendo sustanciarse por el procedimiento arbitral asuntos que impliquen despliegue de jurisdicción voluntaria, cautelar o de ejecución de sentencia. Cuestiones que no pueden ser motivo de transacción no pueden ser motivo de arbitraje30, como las cuestiones de orden público que lo afecten31, aunque su apreciación es genérica, atento la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma por el árbitro, posibilidad que es hoy unánimemente aceptada como trataremos. La relación se perfecciona con la aceptación del cargo por el árbitro, que da inicio al procedimiento. Ciertos arbitrajes pactados para las privatizaciones fueron bastardeados. Así señala NATALE32 refiriéndose al caso “Aerolíneas Argentinas”. El mismo fue dispuesto por el señor ministro de Economía Domingo F. Cavallo, para contrarrestar la elevación que había hecho el secretario de Transporte sobre administración fraudulenta de la sociedad Aerolíneas Argentinas S.A. por el grupo adquirente, encubriendo un leveragge buy out que fue soslayado de esa manera. Se habría ocultando el delito, en un arbitraje que en realidad estaba previsto como mediación, realizado en un fin de semana —y con imposibilidad material manifiesta— entre el 18 y 20 de julio de 1992. No se descarta el arbitraje para las cuestiones societarias y como anticipamos el decr. 677/01 expresamenterefiere a ello y la Inspección General de Justicia de la Nación indirectamente lo ha recomendado y ha dispuesto la registración de sociedades que contenían el compromiso arbitral en su Estatuto. El pacto de arbitraje suele ser denominado acuerdo arbitral que puede consistir en una cláusula arbitral incluida en un contrato o en un acuerdo escrito independiente33, se trata el primero de la llamada cláusula compromisoria y el segundo compromiso arbitral. a — Autonomía de la voluntad, contratos de adhesión y cláusula compromisoria.— No advertimos impedimento de incorporación de cláusula compromisoria en contratos de adhesión, en tanto que resulte expresada claramente la voluntad en cláusula o disposición pactada expresamente y por separado. El cliente que así lo decidiere suscribiría un documento separado del resto de la documentación en tal sentido. En el caso de seguros sería válido el compromiso arbitral, en cuanto no fuere prevista la cláusula compromisoria previamente en la póliza, atento lo dispuesto por el art. 57 de la ley 17.418. Reiteramos que el límite de la autonomía de la voluntad, conforme el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, es que no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art. 737), con similares normas en códigos de provincia. b — Autonomía de la voluntad, orden público y posibilidad de convenir una cláusula compromisoria.— El principio que consagra la autonomía de la voluntad, contenido en el art. 1197 del Cód. Civil, tiene la limitación del art. 21 del Cód. Civil o sea las cuestiones de orden público, impidiendo que sean materia de transacción los derechos no susceptibles de ser materia de una convención (art. 844, Cód. Civil): una acusación penal, pero sí la indemnización causada por el delito (art. 842), no las cuestiones sobre la validez o nulidad del patrimonio (art. 843, Cód. Civil), ni las referidas a la patria potestad o al estado de familia, ni sobre los derechos a una sucesión, ni la obligación de prestar alimentos, ni en los casos del art. 841 del Código Civil de Justicia de la Nación. No son arbitrables según la Corte Suprema las cuestiones que afectan al Estado como poder público o las atribuciones de la soberanía34, ni los poderes de policía que ejerza la Administración para afianzar el orden, la seguridad, la moralidad o bienestar del pueblo, no obstante que de las modalidades adoptadas por la 8 Administración puedan derivar efectos o consecuencias patrimoniales35. Por el contrario, cuando el Estado actúa como persona jurídica que contrata como un ente de Derecho privado, puede válidamente pactar la jurisdicción arbitral36. El arbitraje, como ya hemos adelantado y es hoy aceptado por el decr. 677/01, es permitido en conflictos societarios37. Se expresa que la noción de orden público está referida a ámbitos disímiles y que la doctrina se ha encontrado con dificultades para delinear su concepto y que es problemática su configuración, hallando a diferentes concepciones como vagas e imprecisas. Aspecto en el que coincidimos. En abono de esta tesis es que la jurisprudencia ha tenido ocasión de evaluar la cuestión y sostener como doctrina que: “el orden público no es susceptible de una definición; es un concepto superior que limita la autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en las que se apoya la organización de la sociedad a que se refiere, resultan comprometidas, y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares”38. El ámbito en el cual se desenvuelve la sociedad no sólo es el propio del orden jurídico, sino que también el orden económico, ambos son públicos, uno apunta a la libertad e igualdad jurídica en tanto que el otro refiere a evitar el desequilibrio económicosocial y evitar que el contrato se convierta en un instrumento de explotación del hombre por el hombre. Tiende a ser un instrumento de colaboración social. Esta íntima relación es que no puede priorizarse a un orden por sobre otro. Debe enlazarse a ambos en una adecuada armonía. Para los socios, faz interna, la sociedad es un contrato, mientras que en su faz externa es una persona. La ley al regular el régimen de las sociedades a partir de la tipicidad consagra un régimen de orden público, bajo norma de carácter imperativo, como tal que los celebrantes del contrato de sociedad no pueden soslayar o eludir. Determinadas estructuras son inderogables por las partes, como derecho reconocidos a los socios: al receso, al dividendo o ganancias o beneficios, la soportación de pérdidas, etcétera. Pero en lo que no hay orden público, es en cuanto a la libertad de configurar el contrato adecuado al tipo y respetando la forma instrumental que pauta la ley. Por tanto no hallamos obstáculo en sustentar que para la solución de los conflictos societarios por vía del arbitraje el orden público sea un vallado; porque lo que se pretende remediar es un conflicto que afecta al desenvolvimiento del sujeto de derecho y allí la autonomía de la voluntad juega en plenitud sin reparo ya que lo que está en juego son intereses de carácter patrimonial, como tal perfectamente transables, lo que torna viable la composición de intereses a través del medio indicado. Ello a la luz que tales normas son del tipo dispositivas o interpretativas. Las normas imperativas o indisponibles son las indicadas, relativas al tipo y forma, pero no otras, como es la elección del medio para resolver un conflicto de intereses particulares. Por tanto es viable. Al ser la Bolsa de Cereales una asociación civil, su competencia solamente puede surgir del acuerdo entre partes y no puede ir más allá de los puntos sometidos al arbitraje, esto es, los derivados pura y exclusivamente del contrato de compraventa de cereales, por lo que si la cuestión a dilucidar consiste, precisamente, en establecer si esa es o no la naturaleza de la relación creada entre las partes, la materia litigiosa excede la competencia del tribunal arbitral y, por consiguiente, incumbe al Poder Judicial39. Pero los tratados de Montevideo, de 1889, 1940 y 1989, se refieren a leyes de orden público del país de cumplimiento, por lo que la calificación corresponde al tribunal del país donde se solicita el cumplimiento (Tratado de Montevideo, de 1979, en art. 2º, inc. h), acepta el reconocimiento de laudos o sentencias extranjeras manifiestamente contrarios a los principios de orden público, que serían los de derecho internacional, o manifiesta violación a las leyes de orden público, lo que implica un orden público agravado. En un aspecto que no nos compete, el orden público juega un rol destacado, se trata del reconocimiento de los laudos arbitrales internacionales. La autoridad competente en que se pide el reconocimiento y la ejecución pueden denegarlos si comprueban que ello es contrario al orden público de ese país40. La competencia arbitral debe juzgarse excluida cuando no se trata de la aplicación del contrato sino de la ley, como sucede cuando la pretensión incluye la nulidad de cláusulas societarias, específicamente la que estableció el arbitraje o la remoción del titular del órgano administrativo41. La acción “mere declarativa” o declarativa de certeza puede ser materia de un juicio arbitral. § 7. LA CLAUSULA COMPROMISORIA.— Es la convención especial incluida o vinculada a un contrato, en virtud de la cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las diferencias que pudieran surgir de esa relación jurídica. Es fundamental para introducir el arbitraje en la comunidad jurídica.En ese momento son las partes o sus asesores jurídicos los que deciden sobre la conveniencia del arbitraje, para afrontar el incumplimiento 9 sociológico que hemos referido y la ineficiencia del sistema judicial para afrontarlo. Es la convicción de quiénes negocian el contrato que el arbitraje actúa también como medio disuasorio del incumplimiento fundado en meras conveniencias de oportunidad para dilatar la efectivización de la prestación debida en atención a las dificultades que deberá afrontar la parte que cumplió el contrato. Las partes prevén sobre conflictos en forma abstracta, sin perjuicio que puedan hacer referencia a la elección de árbitros y al procedimiento. Recién tomará efectividad cuando se produzca el hecho conflictivo. Es renunciable si planteada en sede judicial el demandado no se excepciona. El compromiso arbitral es autónomo, en el mismo quedan determinados los sujetos, objeto y causa. La cláusula no es autónoma parecería subordinada a la existencia de un contrato y reconoce por tanto su causa en la convención como estipulación accesoria. La cláusula debe tener autonomía sustancial y conflictual. Dentro del marco que hemos desarrollado, las partes pueden determinar una “cláusula compromisoria” como medio de heterocomposición del conflicto que pueda derivar de ese contrato, que pueden consistir en árbitros que actúen fuera de la república (art. 1º, Cód. Procesal). La estipulación de la cláusula compromisoria suele formalizarse en el mismo contrato, aunque sea con pacto de someterse a la jurisdicción arbitral, constituyendo un verdadero precontrato, por lo que ante la negativa de una de las partes a celebrar el compromiso arbitral, éste debe ser otorgado por el juez conforme al art. 742 del Cód. Procesal, con trámite muy expeditivo a tal fin. La autonomía de la voluntad en cuanto a la cláusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje por cualquier cuestión, el lugar del arbitraje, la ley aplicable al fondo y al procedimiento, el idioma o idiomas que se usarán, el plazo, el nombre del o de los árbitros o de la institución o la forma de determinarlo, la forma de contribuir a las costas, la limitación de recursos —la llamada irrecurribilidad— las cláusulas de autojecución. Este acuerdo es autónomo y no puede quedar sujeto al cuestionamiento de la validez misma del contrato, permitiendo que los árbitros conozcan en la cuestión, para evitar una actitud que tienda a hacer inoficiosas las previsiones de incumplimiento. En ese sentido el art. 16 de la Ley Modelo sobre Arbitraje determina que el “tribunal arbitral está facultado para decidir sobre su propia competencia, sobre excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”, permitiendo “… dentro de los treinta días siguientes al recibo de notificación de esa decisión solicitar del tribunal competente conforme al art. 6º que resuelva la cuestión, y la resolución de éste será inapelable, mientras esté pendiente dicha solicitud el tribunal arbitral podrá dictar un laudo”, lo que implica el efecto devolutivo y no suspensivo de todo recurso, que no paraliza la resolución del tribunal cuya competencia se cuestiona. No obstante no será factible la ejecución, salvo caución suficiente. O sea que es facultad del tribunal arbitral decidir sobre la validez del contrato en el cual está inserta la cláusula y resolver la cuestión de fondo en su caso, sin perjuicio de la recurribilidad de esa decisión y de la arbitrabilidad de la cuestión (arg. art. 752, Cód. Procesal). El Derecho aplicable a la cláusula compromisoria y al conflicto será el que rige el contrato, y a falta de esa disposición la del lugar donde tiene lugar el arbitraje, si estuviere fijado. Fijada la cláusula compromisoria en forma completa, pasa el juez árbitro a ser el juez natural de la causa con el alcance del art. 18 de la Constitución Nacional42. No obstante algunos códigos procesales condicionan la autosuficiencia del acuerdo o cláusula compromisoria, exigiéndose además un acuerdo complementario, el compromiso arbitral, para poner en marcha el proceso correspondiente, que impondría a aquél como un acuerdo preliminar de arbitraje, en el que habrá de convenir los aspectos concretos de funcionamiento, por lo que el compromiso arbitral vendría a complementar los aspectos concretos de funcionamiento de arbitraje. La falta de esa especialidad generaría desde ya una controversia judicial que debería ser despejada por la modalidad de la cláusula compromisoria que, al referirse a reglamentos o tribunales privados zanjaría esa cuestión. Una cláusula compromisoria incompleta, caso en que una parte entendió que debía procederse previamente a la constitución del tribunal a formalizar el compromiso arbitral, motivó una resolución judicial. Efectivamente la designación de árbitros fue motivo de una acción de amparo, al sostener una de las partes que “no habiendo las partes celebrado el compromiso arbitral no puede ponerse en marcha el arbitraje, tal como específicamente establece el art. 5º del Reglamento de la Cámara Argentina de Comercio”, como lo es la determinación de cuántos árbitros han de intervenir, pues de no hacerse lugar la cuestión se volvería abstracta y haber decidido ya el tribunal arbitral, y haberse afectado el derecho de “conocer con precisión los puntos del compromiso arbitral y consecuentemente afectada su posibilidad de 10 elegir uno de los árbitros”. Ello fue resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, el 11 de marzo de 2003, en la causa “Akso Nobel Coatins S.A. y otro c. Cámara Argentina de Comercio”43. a — Forma de la cláusula compromisoria.— Puede pactarse en instrumento público o privado. Su invalidez puede ser discutida en el procedimiento arbitral. Se trata de poderes y decisiones otorgados por las partes a los árbitros a través del compromiso —que es un caso de encargo judicial— constituyen poderes públicos derivados de la ley y no de los compromitentes, cuyo acuerdo funciona únicamente como presupuesto para conferir ex lege el mencionado tipo de encargo44. La ineficacia puede caer por revocatoria posterior de las partes, a través de un contrato posterior, y puede acaecer porque las partes no fijan la cuestión litigiosa, o pone a alguna parte en posición de privilegio. b — Contenido de la cláusula compromisoria.— En algunas normas procesales o adjetivas se requiere cierto contenido del compromiso que puede acarrear su nulidad, determinando sus límites subjetivos y objetivos: fecha de otorgamiento, partes otorgantes, quién arbitrará, el objeto del arbitraje o sea la designación precisa de las cuestiones sometidas a arbitraje, o especialidad del contrato, determinación del lugar donde habrá de seguirse el juicio, advirtiéndose una liberalización de esos requisitos en las normas más modernas. Es conveniente agregar previsiones sobre el Derecho aplicable, o los recursos reservados o la renuncia de los renunciables. La Bolsa de Comercio de Córdoba sugiere el siguiente texto como cláusula compromisoria: “Toda cuestión que se suscitare entre las partes con motivo del presente contrato, su existencia, su validez, interpretación, alcance, cumplimiento, ejecución o resolución, como asimismo la indemnización de daños y perjuicios resultante, se resolverá definitivamente por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Córdoba, de acuerdo a la reglamentación y procedimientos vigentes y aprobados para la misma, que las partes declaran conocer, aceptar y hacer parte integrante del presente contrato”. c — Pacto de caducidad para promover la acción.— Se puede prever, si el reglamento del tribunal elegido nolo hace, la posibilidad de caducidad de la acción por vencimiento de los plazos previstos para accionar. Se trata en ese supuesto de plazos de caducidad para promover la acción o requerimiento de instancia arbitral. Es una forma de asegurar la estabilidad de las relaciones y dar finiquito a las cuestiones generadas entre las partes en el cumplimiento de un contrato. d — Nulidad del contrato donde se incluyó la cláusula compromisoria.— La pregunta es si por su aparente accesoriedad seguirá la suerte del contrato, sea que se resuelva o anule. La cláusula arbitral pactada es vista como independiente del contrato al que pertenece y exigible no obstante la nulidad que pueda afectar dicho negocio principal, cuya nulidad no afecta a aquella cláusula compromisoria que, justamente permitirá hasta juzgar la propia nulidad. Así se resolvió que “no altera la naturaleza de convención autónoma de la cláusula arbitral la forma en que se instrumenta, que puede ser contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de este último en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdicción para resolver una eventual controversia”45. e — Simulación del contrato y constitución del tribunal de arbitraje.— De acuerdo con nuestra legislación en la materia (arts. 736 a 773, Cód. Procesal) bastará que la parte que desea trabar el arbitraje, al demandarse la constitución del tribunal arbitral, alegue razón fundada para ello, la que debe ser así considerada discrecionalmente por el juez. Por otra parte, si no hubiere acuerdo sobre los puntos del arbitraje, el marco es asimismo discrecional y la amplitud del término “el juez en tal caso proveerá lo que corresponda” implica que el ámbito de acción judicial también resulta demasiado extenso y falto de definición para proteger el instituto. En cuanto a nuestra jurisprudencia, recordemos que nuestro más Alto Tribunal, en diciembre de 1988, en autos “Nidera Argentina S.A. c. Elena G. Rodríguez Alvarez de Canale”46 resolvió que: “La competencia del tribunal arbitral prevista para cuestiones relativas a un contrato de compraventa, no es procedente cuando se alega que es simulado y encubre un mutuo, ya que se trata de dilucidar la naturaleza de la relación, aunque se estime lícito haberla encubierto de ese modo. Deducida simulación sobre la naturaleza del contrato, el Tribunal Arbitral puede reasumir su competencia si la justicia ordinaria rechaza la acción”. La realidad es que entre nosotros el instituto no ha cobrado todo el desarrollo posible porque la parte que obstaculiza el arbitraje obliga a la contraria a elegir entre acudir al tribunal para ejecutar la cláusula 11 compromisoria demandando la constitución del tribunal arbitral o demandar directamente y entonces se opta por esto último. Obsérvese que en el caso referenciado al principio luego de pleitear varios años recién comenzaría el juicio de simulación y luego recién se podrá ver, si triunfa la validez del contrato, el conflicto de base en sede arbitral. A partir de este fallo la inseguridad para el arbitraje pactado es total, puesto que bastará alegar la simulación del contrato u otra cuestión que haga a la competencia, por un hecho distinto del compromiso arbitral contractual, para que en el conflicto de poderes el judicial se imponga sobre el arbitral. Es por ello que postulamos un proceso privado que prescinda de la necesidad, en caso de negativa de una de las partes, de tener que demandar la constitución de un tribunal arbitral, y pueda actuar en forma expedita a partir de ser requerida su acción. Al respecto, si bien se alega que pactar la cláusula compromisoria para el tribunal arbitral es indispensable puesto que a la firma del contrato no se conoce exactamente el marco del conflicto y que recién producido el mismo puede precisarse el campo de acción del arbitraje, consideramos que el reclamo de las partes lo precisa y los árbitros pueden determinar perfectamente su órbita de acción, que en definitiva se limita al marco contractual original. § 8. MEDIDAS CAUTELARES.— No hay discusión sobre las medidas cautelares que pueden ser adoptadas en un procedimiento arbitral, claro que el mandamiento deberá librarlo en definitiva un juez de la jurisdicción, por la falta de coercio del juez árbitro. La justificación de la medida, su congruencia, verosimilitud y contracautela puede y debe ser apreciada por el juez árbitro. Ello sin perjuicio de las medidas preventivas que puedan solicitarse directamente a un juez estatal, para luego seguir la causa ante el juez árbitro determinado por la cláusula compromisoria. La cuestión cambia en lo internacional. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, con fecha 11 de abril de 200347 entendió que “no corresponde acoger un pedido de ejecución de una medida cautelar dispuesta por un árbitro designado para entender en una controversia contractual en un país extranjero —en el caso, se solicitó por vía de exequatur— toda vez que en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, ratificado por ley 23.619 no se hace mención a la traba de medidas precautorias ordenadas por árbitros, refiriéndose sólo a notificaciones, citaciones y emplazamientos (del dictamen del fiscal que la Cámara hace suyo)”. Es cuestionable una medida cautelar de un juez ajeno al arbitraje sobre la continuidad de la causa ante el árbitro. No encontrándose planteada una cuestión acerca de la competencia del tribunal arbitral, la decisión del juez de no innovar en la tramitación del procedimiento importa una extensión de su jurisdicción que resulta genuinamente inadmisible, dado que pretende aplicar una medida de no innovar en una causa que no es de su conocimiento y sólo a los efectos de suspender su trámite … La resolución del juez del concurso ordenando una medida de no innovar sobre los autos tramitados ante jurisdicción arbitral, bajo apercibimiento de lo que correspondiere de acuerdo a derecho, carece de todo sustento jurídico al desconocer la función jurisdiccional del arbitraje, que encuentra su respaldo normativo en lo dispuesto por el Código Procesal, el que confiere a los árbitros atribuciones para decidir toda cuestión entre partes, excepto aquellas que no pueden ser objeto de transacción, asignándoles expresa identidad de funciones con las que inviste a la principal actividad de los jueces y tribunales de justicia. Un laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, en virtud de la función pública que para dirimir conflictos les otorga a los árbitros el ordenamiento jurídico … La ausencia de imperium de los árbitros no perjudica ni empece a la obligatoriedad del laudo arbitral, atento a que esta diferencia —sólo asignable a los poderes de los tribunales judiciales— no incide en lo definitorio, como tampoco en la propia esencia de la jurisdicción que radica en la obligatoriedad, fuerza vinculante e inmutabilidad que inviste a toda decisión arbitral, incluso para los otros jueces … Resulta improcedente la medida de no innovar que tiene por objeto paralizar un litigio que se sustancia en otro tribunal, pues dicha medida sólo está dispuesta para impedir que se altere o modifique el objeto del estado litigioso del proceso en que se solicita48. § 9. ARBITROS.— Su determinación, su número y la forma de designación dependerán de lo determinado en el compromiso arbitral o lo predeterminado en la cláusula compromisoria, pudiendo referirse a un sistema institucional, e incluso judicial, con la posibilidad que sea un juez. Una vez designadosdeben aceptar el cargo, lo cual no les obliga, pero una vez aceptado no pueden excusarse sino por las causales legales o por recusación. 12 La confidencialidad es conveniente, y se ha indicado por algunos como razón de su elección, pero ello es cuestionado por otros pues aleja lo resuelto hasta del juzgamiento por los especialistas o los interesados de la razonabilidad de la solución. Pero los laudos pueden publicarse sin mención de las partes, y de hecho así ha ocurrido49. § 10. PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE DE DERECHO.— El trámite supone una modalidad distinta y más plástica que el genérico y tradicional proceso judicial, lleno de ritualismos inconducentes, exceso de garantismo y sucesivas intervenciones de las partes. En el supuesto de arbitraje o jurisdicción arbitral institucional, forzosa y obligatoria para las sociedades emisoras de acciones que cotizan y facultativa para los accionistas prevista por el art. 38 del decr. 677/01, el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en fallo de marzo de 2003 en la causa instaurada por accionistas contra Garovaglio y Zorraquín S.A., se vio en la necesidad de fijar “la modalidad que ha de imprimirse al procedimiento”, particularmente por la vía recursiva que podría abrirse en caso de ser arbitraje amigable o de derecho —y se inclinan por éste—, en cuanto que “la parte que se sienta agraviada por el fallo recaído podría deducir los recursos admisibles que se conceden respecto de las sentencias de los jueces, conforme a lo dispuesto por el Reglamento citado en su art. 63, con lo que se garantiza la igualdad en cuanto al derecho de defensa de ambas partes a través de la posibilidad de tener un adecuado acceso a la justicia estatal, derecho aquél que constituye una garantía reconocida en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional”. En ese fallo se recuerda “lo resuelto por la Corte Suprema en el sentido de que tratándose el arbitraje de un régimen optativo, su elección importa renuncia judicial, inclusive del remedio federal (conf. CSJNFallos, 252:109) lo que lleva a concluir que no tratándose en el caso de un arbitraje absolutamente voluntario, debe admitirse la intervención de la justicia para que por la vía de los recursos se dé remedio a los agravios que el laudo pueda ocasionar”50, lo que es ratificado por el decr. 677/01, que al disponer la intervención arbitral, el art. 30 establece que el laudo o la sentencia que se dicte respecto del precio equitativo de las acciones cuyo valor se ha impugnado son apelables ante el Tribunal Estatal, lo que constituye una pauta de cuando el arbitraje aparece impuesto a través de ese decreto. Las notificaciones por fax y vía electrónica podrán pactarse sea en el compromiso o en la cláusula compromisoria, o ser parte de las disposiciones que adopte el tribunal para la agilidad del proceso. § 11. EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO.— En los trámites que formalizan el diferendo: demanda, contestación de demanda, reconvención y contestación de reconvención podrían interponerse estas excepciones. La estructura del compromiso arbitral permite articular la excepción de incompetencia de jurisdicción o de litispendencia debiendo suponerse que la formulación del compromiso suspende la prescripción. No son admisibles —en general— excepciones dilatorias como de artículo previo. La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, el 26 de agosto de 2003 resolvió ante un conflicto de competencia entre un tribunal de amigables componedores y la Cámara, debía ser resuelto por la Corte Suprema “por carecer ambos tribunales de un superior jerárquico común”51. La excepción había sido previamente rechazada por el tribunal arbitral, dictado el correspondiente laudo donde resolvían aspectos constitucionales, lo que fue meritado por el fiscal de Cámara para pedir el rechazo del recurso. El fiscal sostuvo que el tribunal arbitral era competente para resolver la cuestión de competencia, incluso para tratar y resolver una cuestión constitucional suscitada en el proceso. En el mismo caso donde se controvertían las facultades del tribunal de amigables componedores, se dispuso que “cabe ordenar a las ejecuciones del laudo dictado por ese tribunal arbitral —de conformidad a la medida cautelar dictada oportunamente— abstenerse de continuar los trámites de ejecución del mismo, hasta tanto sea definido el aludido conflicto”, cautelar que había sido adoptada por la misma Cámara con fecha 15 de mayo de 2003 y con la prevención que una vez que se dictara el fallo definitivo que correspondiera quedaría esa medida sin efecto, cualquiera que fuera la resolución. Ello fue a través de un amparo. El comentarista de este fallo52, coherente con los criterios que tenemos sustentados al resolver planteos de inconstitucionalidad unidos a la excepción de incompetencia, señaló que “existen vías, de haberse suscitado inconvenientes en el desarrollo de ese arbitraje, que resultan intrasistémicas, que permiten su resolución, por lo cual se tornaba claramente improcedente el amparo promovido”. En el caso “a través de la mal llamada acción meramente declarativa de certeza, en los dos procesos en los cuales la Cámara Federal 13 resolvió remitir las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se dedujo una “original” —por denominarla eufemísticamente de algún modo— cuestión de “competencia” —del comentario—. “La pretensión esgrimida consistía en determinar si el tribunal arbitral ad hoc, que ya había emitido su laudo, estaba habilitado para ejercer el control de constitucionalidad correspondiente sobre la normativa que debía tener en cuenta para resolverlo”. El Proyecto de Sistema de Arbitraje Nacional e Internacional en el art. 16. 1 señala que: “El tribunal podrá decidir acerca de su propia jurisdicción respecto de materias o personas y cualquier objeción relativa a la existencia o validez del acuerdo arbitral”, lo que “podrá decidir … de manera preliminar” (ap. 3º del mismo artículo)53. § 12. EXCEPCION DE INCOMPETENCIA POR PRESENTACION EN CONCURSO.— Un interesante caso nos obligó a analizar no sólo la excepción de incompetencia del tribunal de arbitraje por la presentación en concurso preventivo por parte de la demandada, sino que impuso indirectamente, al declarar la competencia del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, referirnos a las cuestiones que podíamos resolver ante la apertura de ese concurso, no sólo por el fuero de atracción sobre las acciones de contenido patrimonial sino por el limitado efecto de cosa juzgada ante la pluralidad de intereses de ese juicio universal. Lo afrontamos en la sentencia interlocutoria en la causa “M. c. N. s/Cumplimiento de contrato”, fechado en Córdoba54 el 22 de diciembre de 1999, donde textualmente expresamos: El suscripto Efraín Hugo Richard, juez árbitro del Tribunal de Arbitraje General y permanente de la Bolsa de Comercio de Rosario, sorteado en estos autos “M. c. N. s/Cumplimiento de contrato”, en la referida causa formaliza los siguientes. VISTOS Y CONSIDERANDOS: … B) A LA SEGUNDA CUESTION, o sea sobre la competencia de la jurisdicción arbitral ante la apertura del concurso preventivo de N. I – Se descarta ab initio la aplicación de la norma del art. 134 de la ley 24.522 por haberse acreditado en autos, por la propia accionada, de la existencia de un proceso de concurso preventivo y no de quiebra: a) por haber quedado constituido el Tribunal Arbitral con la aceptación del suscripto acaecida el día 16 del cte., b) eventualmente por los argumentos vertidos en los dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación agregados en autos en sus publicaciones en la “Revista Jurídica La Ley”. De ellos se remarca:“El art. 134 se refiere expresamente al arbitraje en la quiebra, que es el concurso con las mayores interferencias jurisdiccionales, pues aquí el deudor es desapoderado y sus bienes están destinados a la liquidación judicial. Pero aun en esa hipótesis, el art. 134 respeta el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores antes de la declaración de quiebra. Ello significa que aún hallándose en trámite un concurso preventivo puede constituirse el tribunal arbitral antes del auto de quiebra y, si así se constituye, el art. 134 respeta su competencia para entender en el asunto aun después de declarada la quiebra” (del voto de los doctores Boggiano y Vázquez, con nuevos argumentos que se unen al voto de los demás vocales en la causa “Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirón S.A.”, fallado por la CSJN el 11 de julio de 1996, LL, 1997A6). Esta decisión es coherente con la posición sustentada juntamente con Norma Alvarez y César Maldonado en el libro Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos (Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 61 y ss.). II. La cuestión genérica de competencia, como ha sido planteada por las partes, resuelta por la afirmativa, podría ser cuestionable si no se analizan los puntos que podrían ser específicamente motivo de un laudo arbitral ante la existencia de un concurso del demandado, tema que no ha sido planteado por las partes, pero que el suscripto entiende indispensable formalizar. En el caso la cuestión de la competencia debe ser analizada desde otro punto de vista: determinar la compatibilidad de eventuales disposiciones de un laudo arbitral con normas imperativas del sistema concursal. Prima facie se trata de determinar si las normas de los arts. 20 y 21, inc. 1º de la ley 24.522 autorizan las resoluciones pretendidas por la actora. Esa última norma particularmente en torno a: “La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en el art. 32 y concs., o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio”. ……………………………………………………………………………… IV. Es del caso que en la pretensión, la actora intenta “verificar créditos” y atento la naturaleza del proceso concursal con concurrencia de acreedores parecería incompatible una resolución que pudiera contener el laudo arbitral, sino se explicita obiter dictum que lo mismo no resultaría oponible al concurso ni sustituiría a la verificación de créditos, valiendo sólo como antecedentes a tal fin, en un acto jurisdiccional para el cual sólo es competente el juez concursal para que produzca los efectos previstos en la ley 24.522, pues escapa a esta jurisdicción arbitral para resolver las cuestiones donde existen pretensiones dinerarias concretas de causa anterior a la apertura del concurso, como serían las pretendidas en el pto. 2º y segunda parte del pto. 3º. Las mismas podrían implicar una pretensión verificatoria de un pasivo en el patrimonio de la concursada, el que por el 14 principio de la concursalidad debe ser conocido por el juez del concurso, y sujeto al control de los acreedores y el síndico, sin perjuicio del pronunciamiento que en este juicio arbitral pudiera hacerse. V. Quedaría a resolver con competencia plena a esta jurisdicción arbitral el pto. 1º y primera parte del pto. 3º de los que componen la pretensión, a saber: “1º. Si la compensación efectuada por ‘M.’ respecto de los royalties devengados con motivo de la ejecución del contrato de Licencia de Uso de Marca Comercial ha sido correcta y ajustada a derecho, atento a la importante deuda impaga de ‘N.’. … 3º. Se ordene a ‘Compañía de Productos N.’ el cumplimiento del contrato de Licencia de Uso de Marca Comercial, rechazando por infundada la suspensión y posterior resolución del mismo atento a no haber existido causas que lo justifiquen …”. La cuestión es compleja. El pto. 1º pretende un análisis de las relaciones en cuanto al pago de los royalties por la licencia, donde no aparece una cuestión verificatoria y la jurisdicción arbitral parece la adecuada para atender a la modalidad de cumplimiento de un contrato de duración. VI. Cuestión particularmente intrincada es la referida a la continuación del contrato, hoy defendida por una medida cautelar, conforme resulta de la afirmación de fs. 18, pto. f). Claro que la cuestión podría limitar el análisis del tribunal arbitral a si fue “infundada la suspensión y posterior resolución del mismo atento a no haber existido causas que lo justifiquen”. Esto es de competencia de esta jurisdicción arbitral y útil a la relación entre las partes, pues por imperio de la medida cautelar el contrato se mantendría. VII. Bajo ese aspecto se impone también, para determinar el alcance del pronunciamiento que pueda formalizarse en esta jurisdicción arbitral en la cuestión de la continuidad fáctica del contrato, en torno a si es aplicable o no la norma del art. 20 de la Ley de Concursos. Esta norma es aplicable a los “contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes”, ello lleva a una clasificación —Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. I, p. 287— en dos grupos: contratos cuyas obligaciones son de ejecución inmediata o diferida y aquellos en que la ejecución opera instantáneamente o es tracto sucesivo. No es del caso pronunciarse anticipatoriamente sobre el problema, que incluso podrá ser motivo de análisis en la jurisdicción concursal, pero hace a la responsabilidad del juez árbitro anticipar los límites o alcances dentro de los que tendría efecto su pronunciamiento requerido. Ello impone una apreciación preliminar sobre el alcance del art. 20 de la ley 24.522. Corresponde “reprochar al sistema concursal que no haya previsto una sistematización general del efecto de los concursos sobre los contratos”. En este aspecto y siguiendo a Antonio Tonón y Javier Armando Lorente podemos tratar “de determinar si los contratos ‘en curso de ejecución’ se identifican con los ‘contratos de ejecución continuada’” —Lorente, “Efectos del concurso preventivo sobre los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes”, en I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, AdHoc, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 165 y ss., esp. p. 169—, a los que también se señala como “de ejecución periódica, reiterada o repetida”, “de duración” o “de tracto sucesivo” —Tonón, Derecho concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. I, ps. 193 a 199—, o sea contratos en los que la dispersión del cumplimiento de las prestaciones en el tiempo es condición natural para que el contrato produzca el efecto querido por las partes, y la distribución de la ejecución del contrato en el tiempo constituye el carácter peculiar del mismo, sosteniendo que “dentro de los de ejecución instantánea tiene cabida no sólo la ejecución coetánea sino también la diferida y la fraccionada”, refiriéndose entre los de ejecución continuada al “contrato de concesión” o “de suministro”. Conforme a ello, la jurisprudencia ha entendido que un contrato de concesión no es de aquellos con prestaciones recíprocas pendientes y por tanto ajeno al entonces art. 21 de la ley 19.551, hoy art. 20 de la ley 24.522 —CNCom., Sala A, 23/5/95, LL, 38681S (citado por Lorente)—, donde se retoma aquella clasificación de Ghersi, con esa división entre los de ejecución diferida y los de ejecución continuada y fluyente, que se oponen a los de inmediata ejecución
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