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1 LAS EMPRESAS CONJUNTAS O JOINT VENTURES DESDE LA OPTICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA Pamela Gutiérrez A. Asesor: Danilo Romero Raad Universidad de Los Andes Bogotá-Colombia, Junio de 2008 2 TABLA DE CONTENIDOS PARTE GENERAL I. INTRODUCCIÓN II. DEFINICIÓN DE CONCEPTOS ECONÓMICOS 2.1. Definición de competencia 2.2. Definición de eficiencia III. ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS 3.1. Competencia Perfecta 3.2. Monopolio 3.3. Oligopolio 3.4. Competencia Monopolística 3.5. Cartel IV. DERECHO DE LA COMPETENCIA 4.1. Bienes jurídicamente tutelados mediante la regulación sobre competencia. 4.2. Restricciones anticompetitivas: Actos, Acuerdos, Competencia desleal e Integraciones Empresariales V. ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIÓN SOBRE INTEGRACIONES EMPRESARIALES 5.1. Concepto de Integración Empresarial. 5.2. Fundamento del Control sobre las integraciones 5.3. Modalidades de Integraciones económicas 5.3.1. Fusiones 5.3.2. Compra de Activos y Pasivos 5.1.5. Escisión-absorción 3 5.3.4. Adquisiciones 5.4. Modos de realizar una integración empresarial 5.5. El deber de Informar sobre una integración, normatividad aplicable 5.5.1. Supuesto Subjetivo 5.5.2. Supuesto Objetivo 5.5.3. Supuesto Cronológico 5.6. La regla de la razón y la regla per se PARTE ESPECIAL VI. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA CREACIÓN DE UNA EMPRESA CONJUNTA CONFORME A LA NORMATIVIDAD SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA VIGENTE 6.1. Concepto de Empresa Conjunta o Joint Ventures 6.2. Ventajas de las Empresas Conjuntas 6.3. Riesgos de las Empresas Conjuntas frente al derecho de la competencia 6.4. Creación de empresa conjunta; ¿Integración económica o acuerdo de cooperación? 6.5. Tratamiento jurídico en Colombia a casos específicos de formación de una empresa conjunta frente al derecho de la competencia. 6.6. Consideraciones respecto a las empresas conjuntas en la Unión Europea 6.7. Consideraciones respecto a las empresas conjuntas en Estados Unidos. VII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES VIII. BIBLIOGRAFIA 4 I. INTRODUCCIÓN En 1990, Michael Porter, de la escuela de negocios de Harvard, publicó los resultados de una investigación realizada con el objetivo de encontrar las razones por las que sólo ciertas naciones logran tener éxito dentro de la competencia internacional. En esta publicación denominada “The Competitive Advantage of Nations”, Porter sostiene que existen cuatro atributos principales de una nación que modelan el contexto en que las empresas locales compiten y que son estos atributos los que promueven o impiden que se cree una ventaja competitiva.1 El primero de estos cuatro atributos llamados como los componentes del “diamante de Porter” es la dotación de factores, siendo estos, la posición nacional en los factores de producción como la mano de obra calificada o los recursos naturales; el segundo, las condiciones de la demanda, siendo ésta la naturaleza de la demanda nacional para el producto o servicio de una industria determinada; el tercero, las industrias conexas e industrias de apoyo, siendo estas la presencia o ausencia dentro de una nación de industrias proveedoras y conexas que sean internacionalmente competitivas y por último, la estrategia, estructura y rivalidad de las firmas dentro de una misma nación. Adicional a lo anterior, sostiene que el gobierno mediante las políticas que establezca, también puede disminuir o aumentar la ventaja nacional y que los extremos del diamante constituyen un sistema de refuerzo mutuo. Este estudio, por primera introdujo expresamente, dentro de las teorías económicas, la necesidad de la competencia entre las empresas nacionales para ser competitivas en el ámbito internacional, de igual forma, era la primera vez que se “enfrentaba” al principio de “laissez faire” establecido en la obra “La riqueza de las Naciones” de Adam Smith2, argumentando que la regulación del estado y las políticas gubernamentales pueden ser 1 W.L HILL Charles. Negocios Internacionales. Universidad de Washington. Tercera Edición. Cuidad de México. McGraw Hill. 2002, p. 155. 2 SMITH Adam, La riqueza de las Naciones. (libros I-II-III y selección de los libros IV y V) . 1723-1790, Estudio preliminar Carlos Rodriguez Braun. Traducción al Español Carlos Rodriguez Braun. 1987. 5 indispensables para evitar alteraciones en las condiciones de la demanda y para desestimularar el monopolio. Según esta misma teoría, la enérgica rivalidad nacional induce a las empresas a buscar maneras de mejorar la eficiencia, lo que las convierte en mejores competidores internacionales. La competencia entre las empresas de una misma nación crea presiones para innovar, mejorar la calidad, reducir los costos e invertir en el mejoramiento de factores avanzados.3 Ahora bien, se puede decir que esta teoría se apoya en los cambios institucionales y de los sistemas económicos, a los que ha conducido la era de la globalización. Con la apertura de los mercados y las políticas de liberalización del comercio, la política de competencia ha llegado a ser un tema de importancia tal que organismos como el Banco Mundial, la han empezado a considerar como uno de los pilares fundamentales de la política económica de un país, a lado de la política monetaria y fiscal. Hasta hace algunos años los países que poseían sistemas basados en la libre competencia económica no eran muchos. Hoy en día a raíz de las políticas de liberalización de los mercados y desregulación de las economías inaugurada en la década de los noventa, estos sistemas han comenzado a extenderse a tal punto que en la actualidad son pocos los países que persisten con sistemas de mercado en los que no hay competencia efectiva. En términos generales, las condiciones de competencia nacional tal y como lo estableció Porter, han comenzado a entenderse como uno de los ejes fundamentales en el camino al desarrollo. De lo anterior se deriva el hecho de que las empresas se encuentran obligadas a alcanzar condiciones de productividad aptas que les permitan participar en una economía de mercado, expuestas cada vez más a la globalización y con lo que esta implica, a temas como la competencia, la eficiencia y la proliferación de nuevos agentes, que ingresan libremente al mercado y solo se logran mantener en si logran alcanzar los altos estándares de calidad fijados por fenómenos como la oferta y demanda especializada. Es el Gobierno quien recobra la facultad y obligación al mismo tiempo de influir para mantener las 3 W.L HILL, Op. Cit., p. 156. 6 condiciones de competencia y eficiencia aptas para que las empresas no sean devoradas por unas de mayor músculo financiero en la competencia internacional. Colombia, desde la década de los noventa ha venido ingresando a la corriente mundial neoliberal y de conformidad con ésta, La Constitución Nacional de 1991, como fiel resultado inspirado en principios de libertad económica y de libertad de empresa tan en boga en la época, consagra este sistema como la base estructural de la economía y como pilar esencial para la consecución de libertades empresariales individuales y el respeto por el interés colectivo. En su artículo 333 se define libertad económica como la “forma organizada de trabajo por parte de los particulares o de la comunidad. Frente a esto el profesor Carlos Alberto Restrepo sostiene que; “Los artículos 333 y 334 de la Constitución Nacional garantizan la libre empresa y la libre competencia como piedra angular de una economía de mercado, como la nuestra, pero, al propio tiempo, faculta al Estado para intervenir en la actividad económica con el fin de equilibrar y racionalizarlas fuerzas que intervienen en el mercado, procurando en todo caso la defensa del consumidor con la adopción de políticas que eviten el monopolio, el cártel, el trust, la fusión, la integración y la consolidación de empresas que tengan por finalidad manipular el mercado y crear condiciones artificiales, en detrimento del consumidor, en la venta de productos o servicios.”4 De igual forma, el artículo 88 contempla la debida protección de la libre competencia económica. Como bien se desprende de lo anterior, en Colombia como en el mundo, el derecho de la competencia económica, sustentado en la Carta Política ha vendido adquiriendo una importancia fundamental. El derecho de la Competencia entendido en forma general como toda la regulación estatal a los mercados nacionales, tiene como fin último, la defensa de los intereses y la calidad de vida de los consumidores, mejorar la eficiencia del aparato productivo, garantizar a los consumidores la libre escogencia de éstos y que las empresas puedan participar libremente en los mercados. 4 VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Derecho de la Competencia. Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Biblioteca Jurídica Dike. 1 Edición. 2003. p. 144 7 Derivado de la Carta Política, se desprende el marco legal de protección y promoción de la competencia consagrado en la ley de prácticas comerciales restrictivas (Ley 155 de 1959), sus decretos Extraordinarios (Decreto 1302 de 1994 y 3307 de 1963), Reglamentarios (Decreto Ley 2153 de 1992) y finalmente la ley 256 del 15 de enero de 1996. Debe también incluirse la Circular externa 10 (Circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC) y demás circulares que tratan el tema, emitidas por la SIC. Con la formulación de la ley 155 de 1959 en Colombia se había creado un instrumento que garantizaba la libre competencia en una economía de mercado buscando que los beneficios que se derivan de ésta se reinvirtieran en beneficios para la sociedad reflejados en mejores precios, calidad de bienes y servicios al tiempo que a la economía mediante la generación de industrias eficientes. Igualmente, mediante esta ley se implementó la primera restricción a las operaciones de integración empresarial y se creó una disposición general contenida en el artículo 1º que prohíbe actos y acuerdos contrarios a la libre competencia. Ahora bien, después de 1991 siguiendo la corriente neoliberal imperante y conscientes de la necesidad de fomentar la competencia, con las mismas finalidades que la Carta Política, es promulgado el Decreto 2153 de 1992, que busca garantizar el libre desarrollo del proceso competitivo en los mercados que implica prevenir las conductas que afecten o puedan afectar de manera indebida, el sistema de libre competencia o el normal desarrollo de la actividad económica. Es de esta manera como se considera que “A partir de la expedición del decreto 2153 de 1992 se crea una plataforma jurídica real para establecer un sistema de derecho con posibilidades de aplicación y desarrollo, pues el control de las prácticas restrictivas se asigna como función de la Superintendencia de Industria y Comercio, se tipifican determinadas conductas, sanciones y se establece un procedimiento específico.”5 5 CORTAZAR, Javier. Hacia un nuevo derecho de la Competencia en Colombia, Análisis Crítico y Prospectiva, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. p. 8 Los artículos 45, 47, y 48 de este reglamentario, señalan de manera no taxativa los acuerdos y actos expresamente prohibidos tales como: Fijación directa o indirecta de precios, influencia a otra empresa para que incremente o desista en rebajar sus precios, ejercer retaliación contra una empresa por su política de precios, determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias, repartición de mercados entre productores o distribuidores, asignación de cuotas de producción o suministro, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos, limitación de desarrollos tecnológicos, imposición de obligaciones ajenas al objeto del negocio, conocidas como “ventas atadas”, afectar o abstenerse de producir algún bien o servicio, la colusión en licitaciones o concursos, distribución de la adjudicación de contratos y concursos y la fijación de términos de propuestas. De igual forma, el artículo 50 contempla los casos de abuso de posición dominante y los artículos 51 y 52 se refieren a la integración de empresas. Resaltando la importancia que ha cobrado el derecho de la competencia, en el presente texto, se analiza en específico la normatividad sobre integraciones su relación con los acuerdos colusorios y su manifestación en el caso de una empresa conjunta. Continuando con la línea anterior, las exigencias del mercado y de la actividad comercial, han generado la necesidad de que quienes producen bienes y servicios recurran a mecanismos que les permitan fortalecer su posición en el mercado en el que participan. Las operaciones de integración empresarial son un mecanismo mediante el cual una empresa puede llegar a fortalecer su posición en el mercado pudiendo revestir en alguna forma jurídica como la fusión, la adquisición o compra global de activos y pasivos, la toma de control y los contratos de colaboración entre otros. Como dicho con anterioridad, las integraciones empresariales comportan un riesgo a la libertad de competencia y pueden conllevar al surgimiento de abusos de posición de dominio y al acaecimiento de estructuras de mercado indeseables como monopolios, monopsonios, carteles etc. Por esta razón, están comprendidas dentro de la normatividad de competencia y se encuentran restringidas por un régimen de autorización especial que filtra las operaciones que la SIC, debe estudiar y decidir sobre su viabilidad. Según lo dispuesto 9 en dichas normas, existe un criterio subjetivo, uno objetivo y uno cronológico que determinan la necesidad de informar una determinada operación de integración. Ahora bien, dicha normatividad no contempla en ninguna disposición, lo que ocurre cuando no se trata de una operación en la que dos empresas se unen perdiendo independencia o quedando sometidas al control de otras, sino que se trata de dos empresas competidoras en un mercado determinado que deciden unir sus esfuerzos y crear una nueva empresa conjunta dedicada a un eslabón de la cadena del mercado respectivo, no descubierto aun por las empresas creadoras. Supongamos el caso hipotético de dos empresas (A y B) competidoras dentro de un mismo mercado y que desarrollan la misma actividad productora de materias relativamente homogéneas, que pretenden incursionar de manera conjunta en el mercado de la comercialización de sus productos nunca antes explorado por ellos de manera individual. La primera pregunta que debe realizare es si ésta operación a la luz de lo establecido en la normatividad colombiana es una integración o se trata de un acuerdo colusorio en que las dos empresas competidoras empieza a colaborar entre sí, fijando precios y repartiendo mercados. Las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, no ha seguido una misma línea de decisión respecto a este primer asunto. Ante este supuesto se ve reflejado el tenue límite entre lo que puede considerarse como un acuerdo y lo que es una concentración económica. ¿Qué régimen es el que debería aplicarse en un caso como estos?, de considerarse integración, ¿no se estaría dando un carácter legítimo a una conducta anticompetitiva como un acuerdo de precios?, ¿En que se diferencia una empresa común de un acuerdo restrictivo de reducción de oferta o fijación de precios?, ¿Cuándo aplica el régimen de acuerdo previamente autorizado por eficiente y cuandoel régimen de integraciones empresariales?, ¿No sería esta la forma más fácil de burlar la normatividad sobre acuerdos?. 10 Ahora bien, de ser considerado un acuerdo de colaboración entre competidores, ¿debe reconocerse que es ilegal per se al inducir a un acuerdo de precios? O bien, ¿puede determinarse su legalidad cuando no se vulneran los bienes jurídicamente tutelados como lo son la libertad de entrada, la libertad de escogencia y la variedad de precios o cuando se justifica que es un acuerdo eficiente para el mercado?. El otro conjunto de interrogantes estaría orientado de ser afirmativo que se trata de una integración empresarial. ¿Que ha entendido la Superintendencia por empresas dedicadas a una “misma actividad” tal y como lo exige la norma para que una operación pueda ser considerada integración.? Con base a lo anterior, ¿A que se refiere la normatividad cuando establece que dos empresas deben desarrollar una misma actividad?, ¿Se refiere con esto a que debe tratarse de un mismo producto o servicio sin importar en que eslabón de la cadena productiva se encuentre?, ¿Se refiere a que debe tratarse de una misma industria?. De las decisiones emanadas de la SIC cabe reiterar que a demás de no ser uniformes, presentan serios inconvenientes cuando se les ha considerado como integraciones empresariales sujetas al régimen de autorización especial de sobrepasar los activos que establece la normatividad. De ser consideradas integraciones se podría en entre dicho la viabilidad jurídica de la figura tan usual y necesaria del Joint Venture y de las Uniones Temporales, creando una carga administrativa exagerada para la SIC al tener que estudiar todos los casos de empresas conjuntas presentadas, y desvirtuando los principios y objetivos por los que existe la regulación estatal para las operaciones de integración que puedan restringir la competencia. Al mismo tiempo, de considerarse integraciones se permite desdibujar los objetivos generales del derecho de la competencia al permitir ciertas integraciones que en realidad constituyen meros acuerdos y en los que no se configura realmente el ánimo de integrarse por parte de las empresas. Con el fin de analizar este específico tema de la normatividad vigente sobre integraciones empresariales y más específicamente sobre empresas conjuntas, se expondrán inicialmente los conceptos económicos indispensables para entender la dinámica en la que funciona el 11 derecho de la competencia tales como la eficiencia y los factores de producción. En paso siguiente, se expondrán definiciones y precisiones respecto a lo que se entiende por mercado y como se puede identificar un mercado relevante dentro de una determinada actividad económica. En tercer lugar, se hablará sobre las diferentes estructuras de mercado con el fin de resaltar cuales de éstas son las que se pretenden favorecer o evitar con las disposiciones sobre derecho de la competencia. Una vez realizado lo anterior, se expondrán nuevamente aspectos de la defensa de la competencia en general, los bienes jurídicamente tutelados y las diferentes restricciones anticompetitivas que ampara la ley colombiana. A continuación se expondrá el concepto de integración económica así como las modalidades en que se puede configurar y las reglas de análisis e interpretación que son relevantes a la hora de analizar una determinada operación. Habiendo situado al lector en los aspectos generales necesarios para el desarrollo de la presente monografía, se entrará a analizar el punto neurálgico que se pretende desarrollar esto es, el concepto, ventajas y riesgos de la creación de empresas conjuntas vistas desde la óptica del derecho de la competencia y su tratamiento en Colombia. Utilizando el caso específico que se propone, se realizará un análisis sobre los limites y diferencias entre las integraciones empresariales y los acuerdos de cooperación con el fin de observar como en un caso como el que se presenta no es tan clara la vía que debería ser utilizada. Posteriormente se analizará el tratamiento que se le ha dado a estas operaciones en Estados Unidos y en Europa. Finalmente, se realizarán unas breves conclusiones con las que se pretende aportar un análisis jurídico respecto al tema analizado. En estas conclusiones se resaltará la interpretación considerada más apropiada para un caso como el planteado a la luz de casos presentados antes las autoridades de competencia en Estados Unidos y Europa. 12 II. DEFINICIÓN DE CONCEPTOS ECONÓMICOS 2.1. CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA La competencia económica en las economías de mercado definida en términos generales, hace referencia a la situación en la cual las empresas o vendedores luchan independientemente para alcanzar un determinado objetivo comercial bien sea utilidades, ventas o participación en el mercado, y suele equipararse con rivalidad competitiva en términos de calidad, servicio o combinaciones de estos y otros factores que el cliente pueda valorar.6 Ahora bien, puede entenderse que la libertad en el ejercicio de la competencia desde el punto de vista de los empresarios y comerciantes, consiste en la garantía de poder suministrar libremente bienes o servicios al mercado, y desde la óptica de los consumidores, en la posibilidad de elección libre entre tales productos.7 En esta misma línea, la doctrina ha entendido por libertad de competencia económica, “la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela. Así mismo, implica dos aspectos fundamentales: de una parte garantiza la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela; y de la otra, implica la libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado bienes y servicios que ofrezcan en condiciones de competencia.”8 6 KHEMANI Shyam R., Objetivos de la Política de Competencia. Planeación y Desarrollo. DNP. Volumen XXIV No. 2, 1993.p. 7 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge, GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo, Derecho de la Competencia, Editorial Legis, Primera Edición, 1998. Bogotá, Colombia, p. 23. 8 MIRANDA LONDONO, Alfonso, El régimen general de la libre competencia. CEDEC III. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. p. 183 13 2.2. DEFINICIÓN DE EFICIENCIA La eficiencia hace referencia tanto a la eficiencia en la asignación de los recursos como a la eficiencia productiva. Una definición de eficiencia propuesta por N. Gregory Mankiw, asegura que es la “propiedad de una asignación de los recursos según la cual ésta maximiza el excedente total que reciben todos los miembros de una sociedad.”9 Es la utilización correcta de los medios de producción disponibles y también puede entenderse como el logro de las metas con la menor cantidad de recursos. El diccionario de la Real Academia Española define eficiencia como “la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado.”10 En razón de lo anterior, puede hablarse de una empresa eficiente cuando tiene la capacidad de obtener resultados deseados mediante la mejor utilización posible de sus recursos disponibles. Aplicando la definición al tema propuesto, se considera que un mercado es eficiente cuando se logra la mejor asignación de los recursos, esto es, cuando no hay alteraciones o distorsiones que concentren la riqueza en una masa poco significativa de personas, como ocurre en estructuras de mercado como los monopolios o bien, cuando no hay distorsiones que impidan que el consumidor pueda ejercer su libertad de elección. III. ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS Con el fin de entender las estructuras de mercado que se pretenden protegery las que se pretenden evitar mediante las normas sobre derecho de la competencia, a continuación se 9 MANKIW,, Op. cit., p. 92 10 Real Academia de la lengua Española. Recuperado el 23 de abril de 2008 de http://www.rae.es/rae.html. http://www.rae.es/rae.html 14 definen y caracterizan estas diferentes formas en las que puede estar configurado el mercado. 3.1. COMPETENCIA PERFECTA Según la definición expuesta por N. Gregory Mankiw, un mercado competitivos es aquel en el que “hay muchos compradores y vendedores que intercambian productos idénticos, por lo que cada uno de ellos es un precio aceptante.”11 En razón de lo anterior, es insignificante cualquier acción de un comprador o vendedor en el precio del mercado. Así mismo, existe libertad de entrada y salida para nuevas empresas. En estos mercados el ingreso marginal es igual al precio de los productos. Se entiende que esta estructura de mercado e la ideal y más eficiente, aunque bien cabe aclarar que en la práctica difícilmente se podrá encontrar esta clase de mercados teniendo en cuenta la variedad de externalidades que existen en los mercados. 3.2. MONOPOLIO Según este mismo autor, “Una empresa es un monopolio si es la única que vende un producto y si éste no tiene sustitutivos cercanos. La causa fundamental del monopolio son las barreras de entrada: un monopolio es el único vendedor en su mercado por que otras empresas no pueden entrar y competir con él.”12 Pueden existir diferentes clases de monopolio a saber; colusivo, legal, natural. Son las barreras de entrada, las que determinan de cual clase de monopolio se trata. Las barreras de entrada pueden tener tres orígenes distintos: 1. Un recurso clave que es propiedad de una sola empresa, 2. Las autoridades conceden a una sola empresa el derecho exclusivo de producción de un bien o servicio, al y como sucede cuando se otorga una patente de invención por ejemplo, y por último 3. Los costes de producción hacen que un único productor sea más eficiente que un número 11 MANKIW, Op.cit, p. 197 12 Ibidem 15 elevado de productores.13 Pese a que no se puede decir que esta estructura sea indeseable per se, teniendo en cuenta el monopolio natural, si es riesgoso para una economía de mercado por poner evitar la libertad de entrada y salida de competidores, la libertad de escogencia de los consumidores y la variedad de precios. Es por esta razón que se considera que los monopolios son por lo general ineficientes, teniendo en cuenta la definición de eficiencia ya planteada. 3.3. OLIGOPOLIO El oligopolio es la estructura de mercado que se encuentra en el medio entre la competencia perfecta y el monopolio, en la que sólo unos cuantos vendedores ofrecen productos que pueden ser homogéneos o diferenciados. Los oligopolios se caracterizan por la tensión entre la cooperación y el interés personal. Son buscadores de precio y en este sentido, están en una continua lucha con sus competidores para alcanzar mayores eficiencias. Los oligopolios son la estructura de mercado más evidente en la actualidad teniendo en cuenta los procesos de globalización. Son sólo algunas empresas las que logran se competitivas. En este escenario, no se puede decir que sea una estructura de mercado indeseable pero sin embargo comporta los mayores riesgos por la facilidad que existe entre las empresas de formar carteles, hacer acuerdos de colusión y obtener beneficios monopolísticos. 3.4. COMPETENCIA MONOPOLÍSTICA Mankwi define este tipo de mercado como “la estructura en la que muchas empresas venden productos similares pero no idénticos” 14 Precisamente este elemento permite diferenciarlo de la competencia perfecta, pues si bien existen varios oferentes, sus productos tienen ciertas características diferenciadoras que los hacen únicos y por ende sus 13 Ibidem 14 ibidem, pág 217. 16 productores tienen el “monopolio” sobre sus productos. Ahora bien, los otros productos siguen siendo sustitutos. IV. DERECHO DE LA COMPETENCIA 4.1. BIENES JURÍDICAMENTE TUTELADOS MEDIANTE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Una vez dilucidados los conceptos relevantes para el desarrollo de la presente monografía, es preciso mencionar cuales son los bienes que se pretenden proteger mediante la intervención del estado en la economía. Para empezar, es necesario dilucidar que cuando se trata de intervención estatal en los mercados, se pretende la protección del bien jurídico de la economía de mercado que podría protegerse mediante otros dos bienes un tanto opuestos; por un lado el consumidor es decir la sociedad en general vista desde el punto de la demanda y por el otro, la iniciativa privada, la libertad de empresa y la competencia. No obstante, dicha intervención no es siempre requerida y es necesario ponderar los bienes en juego antes de decidir actuar sobre el mercado. Este aspecto se debe a que no siempre por el hecho de que existan mercados imperfectos, se hace necesaria la intervención estatal en la economía como fijador de precios y como garante de la competencia. En esta línea, el estado sólo debe regular este tipo de mercados cuando se configuran los elementos de la responsabilidad del derecho civil y privado, es decir, cuando es claro que el comportamiento de un tercero puede llegar a crear un daño en el bien jurídico tutelado, con culpa es decir con conductas orientadas a la consecución de un fin ilegal y cuando exista un claro nexo causal entre tal conducta y el daño al bien. En este orden de ideas, la intervención estatal sólo será legítima en los casos en que realmente se cree un daño o cuando una norma jurídica lo disponga sin necesidad de este, 17 pues de lo contrario ella misma vulneraría un bien tutelado. En este sentido, antes de la regulación, sería necesario hacer una análisis de proporcionalidad sobre los bienes en cuestión es decir, sería necesario realizar un análisis de que tan grande será la perdida de libertad por la acción coercitiva de las leyes que imponga el gobierno, cuáles serían las consecuencias de esa intervención y asegurarse de que el remedio legal no será peor que el daño social que se alega. De tal manera que se realice un análisis por medio de la regla de la razón; costo vs. Beneficio. Para que la economía de mercado pueda funcionar de manera eficiente, es necesario que el Estado garantice dentro de los límites razonables y justificables, ciertos derechos económicos fundamentales tales como la propiedad privada (art. 58 C.P), la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libertad de competencia económica (art. 333), la libertad para escoger profesión u oficio (art. 26 C.P) y la libertad de asociación (art. 38 C.P.). Derivados de los anteriores lo que busca el derecho de la competencia garantizar es la libertad de entrada a los mercados, la libertad de escogencia para el consumidor y la variedad de precios en los mercados. Mediante el decreto 2153 de 1992, en razón de la desconcentración administrativa del estado, (en la actualidad goza de personería jurídica) se le otorgan a la SIC las facultades y deberes de protección de estos derechos mencionados en los mercados. Es así como se establece en dicha normatividad los bienes que deberán ser protegidos y asegurados en la actividad de la Superintendencia a saber; “velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas...(...) para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional: que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercadosde bienes y servicios: que las empresas puedan participar libremente en los mercados: y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.” 15 15 Decreto Reglamentario 2153 de 1993 18 4.2. RESTRICCIONES ANTI-COMPETITIVAS, LOS ACUERDOS Y LA POSICIÓN DE DOMINIO. Las restricciones anticompetitivas consagradas en la normatividad colombiana vigente, contemplan los actos, los acuerdos, el abuso de la posición dominante, la competencia desleal y las integraciones. Teniendo en cuenta que para efectos del presente texto, es indispensable conocer la normatividad y concepto de los acuerdos y las integraciones puesto que son las dos prácticas que según la tesis, se pueden ver confundidas a la hora de determinar una caso concreto, no se tratará el tema de los actos contrarios a la competencia ni competencia desleal, profundizando entonces, sobre lo que se tiene como acuerdo y lo que se entiende según la ley, por posición de dominio. Así, según la normatividad, debe entenderse por acuerdo; “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.” Por posición dominante se entiende: “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” Ahora bien, frente a esto último, cabe aclarar que la posición de dominio no es reprimible per se, sino únicamente cuando se abusa de ella, abusos que están contemplados en el artículo 50 del Decreto 2153. Para que pueda hablarse de posición dominante no basta con que tenga la mayor participación en el mercado, sino que adicionalmente éste este concentrado y sea una empresa la que goce de privilegios prácticamente monopolísticos. Por su parte, los acuerdos contrarios a la libre competencia son según el Decreto 2153, entre otros no taxativos; 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores; 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro; 5. Los que tengan por objeto o tengan 19 como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; 8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Para que se pueda hablar de acuerdo, es fundamento esencial que existan dos o más empresas que de manera conciente y concertada se unan para realizar alguna conducta en el mercado. Cuando se habla de tener “como objeto”, la norma se refiere a los actos que de manera consiente se dirigen específicamente a lograr una distorsión en el mercado teniendo como resultado alguna de las conductas previstas. Cuando se habla “por efecto” se refiere a los actos que de manera consciente se realizan pero que el agente que los lleva a cabo no tiene la intención directa de que con ellos se logre alguna de las conductas previstas que sin embargo, se tienen como resultado final. Ahondando en una de estas consecuencias previstas en la norma, se tiene que los acuerdos de precios como de repartición de mercados por ejemplo, han sido considerados por la doctrina como acuerdos ilegales per se de tal suerte que la simple configuración del acuerdo debe entenderse como restrictivo de la competencia. Respecto al acuerdo de precios, que es uno de los más relevantes a tratar en el presente texto, la SIC ha dicho lo siguiente; “Dicha prohibición obedece a que como ya se dijo, dentro de un mercado libre y competitivo los precios deben ser fijados de conformidad con el libre juego de la oferta y la demanda. Así lo explica la doctrina al señalar que “cuando la propiedad privada y la libertad de intercambio están presentes, los precios del mercado registran las elecciones literalmente de millones de consumidores, productores y 20 proveedores de recursos, y les ponen en armonía.”16 El criterio de la regla per se aplicable a los acuerdos de precios puede apreciarse en la sentencia del caso UNITED STATES V SOCONY VACUUM OIL CO., en la que, los argumentos de las empresas involucradas en el proceso se referían a la razonabilidad, los beneficios de la estabilidad de los precios y el escaso impacto en el mercado. “Además de censurar el acuerdo por el sólo hecho de haberse celebrado sin importar si el precio era razonable, la Corte dijo que ante tal tipo de acuerdos no era necesario que las empresas contaran con poder de mercado, pues el simple propósito de establecer precios era censurable. 17 En cuanto a las integraciones, por ser el tema central de este texto se tratarán en el siguiente capitulo. V. ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIÓN SOBRE INTEGRACIONES EMPRESARIALES 5.1. CONCEPTO DE INTEGRACIÓN ECONOMICA Según lo ha establecido la doctrina, por integración empresarial debe entenderse "...toda la gama de alternativas jurídicas, económicas, administrativas y de cualquier índole que conducen a que dos o más unidades de explotación económica actúen sustancialmente en beneficio de un mismo interés, independientemente de que subsistan o no como individualidades". 18 Otra definición adoptada por la doctrina y la jurisprudencia es la siguiente; “Una Integración empresarial se produce cuando dos o más empresas pierden su independencia para empezar a actuar en un mercado en beneficio de un mismo interés 16 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02005666 del 28 de febrero de 2002. 17 BOTERO, Cecilia. “El derecho antitrust o de la libre competencia en los E.U” Universidad de Antioquia. Señal Editora. Medellín. 2002. p. 123 18 ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. Apuntes sobre integraciones empresariales y competencia. Citado por: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en: Concepto 00086127 del 30 de Noviembre de 2000 21 económico, sea cual sea el instrumento jurídico del que se valgan (fusión, control, transferencia de activos, creación de empresa común, etc..) y sin importar que todas o algunas de ellas continúen funcionando como unidades de negocios. 19 (subraya por fuera del texto). Dentro del concepto de integración que establece la ley, aparece la denotación de control que es entendido como “La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”20 Como se verá más adelante, esta definición es muy importante pues es la que ha sido objeto de diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales respecto a lo que constituye o no una integración, pues si bien establece que puede efectuarse mediante cualquier vía, lo importante es que las empresas pierdan su independencia, y una de ellas ejerza control sobre otra. 5.2. FUNDAMENTO DEL CONTROL SOBRE LAS INTEGRACIONES Una vez expuesto lo que la SIC y la leyestablecen como integración, es preciso mencionar el fundamento de la regulación estatal sobre estas operaciones. Las integraciones económicas normalmente permiten la consecución de eficiencias para las empresas, que finalmente se ven reflejadas en precios inferiores y productos de mejor calidad. Sin embargo, cuando mediante integración, la empresa resultante tiene la capacidad de incrementar sus precios sin que exista una posible respuesta de sus 19 SUPRINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Derecho de los mercados, Editorial Legis S.A, Primera Edición 2007, Bogotá. Edición dirigida por Jairo Rubio Escobar p. 67. 20 Ley 155 de 1959 22 competidores o de sus consumidores, la operación, tiende por lo general a ser objetada o condicionada debido a su potencialidad para restringir la competencia. En este escenario es en donde se ve claramente la necesidad de intervención por parte del estado para prevenir que dichas restricciones se lleven a cabo. Así, aunque nuestra Carta Política contemple la libertad de asociación, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, debe objetar las operaciones individuales que tiendan a repercutir en el interés general. “Ahora bien, aunque en nuestra Carta Política se ha previsto la libertad de empresa, como una de las libertades económicas que asiste a los particulares, ésta no es de carácter absoluto pues como las demás libertades que consagra nuestro Ordenamiento Superior, existen límites y cargas legales que deben cumplirse en aras del beneficio común. Y es que las normas sobre competencia, y particularmente las de control de integraciones, no fueron concebidas para impedir las decisiones empresariales que llevan a la consecución de sinergias y eficiencia, sino para adoptar medidas oportunas que permitan evitar efectos indeseables para esa masa abstracta de derechos e intereses de la cual todos hacemos parte: es decir el mercado”21. Es así como en el World Investment Report del año 1997, la UNCTAD formula los objetivos de las normas sobre control de concentraciones empresariales de la manera siguiente: “El objetivo principal de las leyes de competencia consiste en conservar y promover la competencia como medio para garantizar la distribución eficiente de los recursos en una economía, de forma que se obtenga la mejor opción en términos de calidad, precios y abastecimiento adecuado del consumidor’(...) ´Las principales preocupaciones con relación al monopolio no consisten en que el hecho de ser grande sea necesariamente algo indeseable. Sin embargo, debido al control de precios ejercido por un monopolio, la sociedad está expuesta a pérdidas de eficiencia. También pueden resultar afectadas la calidad y diversidad de productos. La sociedad podrá definitivamente estar mejor si se impusieran restricciones a las operaciones de 21SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 23 monopolios u otras concentraciones industriales (...) Se trata de impedir pérdida de bienes debido a prácticas restrictivas a la competencia o abusos de posiciones dominantes en el mercado las cuales le permiten a una empresa no someterse a las condiciones de una competencia real”.22 La Superintendencia de Industria y Comercio ha sido enfática al defender estos principios y al justificar la restricción a las integraciones económicas. “Aunque la Constitución reconoce y garantiza la libre iniciativa privada, y más concretamente la libertad económica, no puede pasarse por alto que existe una prelación del interés colectivo sobre el meramente individual, como lo ha repetido en varias ocasiones la Corte Constitucional, lo que justifica que el deseo de las empresas de agruparse pueda ser limitado por el estado.”23 Lo anterior, entonces implica que para ciertas operaciones, la SIC deberá realizar un análisis profundo ex ante, para verificar la viabilidad de una integración. Así pese a que un mercado con pocas empresas de tamaño considerable puede llegar a ser más competitivo aún que un mercado compuesto por muchas empresas pequeñas y similares, si la integración reduce sustancialmente o elimina la competencia, debe prohibirse, para evitar que se reduzca el bienestar de los consumidores. “El objeto del control de concentraciones por parte de las autoridades de defensa de la competencia, por tanto, no es impedir las decisiones empresariales que llevan al aumento del tamaño de los operadores o a la modificación de la estructura de control en respuesta a los cambios en los mercados, sino adoptar las medidas oportunas para que de ellas no se deriven efectos negativos para la competencia efectiva, para la competitividad empresarial y, en definitiva, para el bienestar de los consumidores”.24 22 KRAKOWSKI, Michael. Citado por SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en: Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 23 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 29807 DE 2004. 24Primera Edición de la escuela de Defensa de la Competencia (3/12/2002). “Apuntes sobre el control de concentraciones desde el punto de vista de la defensa de la competencia” Citado en: Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 24 Bajo esta línea argumentativa, la SIC es la entidad facultada para conocer de estas operaciones y se justifica que sea realice un control previo sobre las mismas y sancionando a las empresas que no se sometan al control previo cuando por ley cumplen los requisitos para hacerlo. Este control ex ante es una medida preventiva, por medio de la cual la SIC se “anticipa” a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado de llevarse a cabo la operación.25 Visto esto, es preciso señalar que en este caso no se puede hablar de una sanción por falta de aviso, por crear un daño reprochable al mercado, pues no ha habido daño alguno todavía, como ocurre en el régimen la responsabilidad ya expuesto cuando se desarrollo el tema de los bienes jurídicamente tutelados, sino que se sanciona a quienes debieron dar aviso y no lo hicieron incumpliendo así un deber legal. Ahora bien, este tema será retomado más adelante cuando se exponga la normatividad existente sobre integraciones empresariales. 5.3. MODALIDADES DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA Las integraciones económicas, retomando el punto subrayado en la definición, tal y como lo establece el artículo 25 del Decreto 2153, pueden lograrse mediante cualquier modalidad sea mediante fusión, adquisición, compra de activos etc.. Tal y como lo manifiesta el doctrinante Francisco Reyes Villamizar, "...para el derecho de la competencia el concepto de integración es más económico que jurídico y, por tanto, no está limitado por moldes legales específicos. Quiere ello decir que cualquiera que sea la modalidad que se emplee para obtener los propósitos de integración está sujeta al escrutinio gubernamental en los términos de las normas legales vigentes. En Colombia, otras formas de integración diferentes de la fusión, son la escisión - absorción, la 25SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 25 adquisición de participaciones mayoritarias de capital y la compra de activos y pasivos." 26 Al respecto, la Superintendencia ha manifestado que: "(.) Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración si está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio."27 5.3.1. La fusiónEl artículo 1672 del Código de Comercio establece que “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía, adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. (El código de comercio toma las integraciones mediante las modalidades de fusión y subordinación en los artículos 172 y ss y 260 y ss; ver artículo 6º. Numeral 19 del Decreto 2153 de 1992.) Es posible definir la fusión como la unión jurídica de dos o más sociedades para que en una sola de ellas se constituya una nueva sociedad como nueva organización jurídica unitaria. “Se trata de una práctica que conduce a extinguir sin liquidación una o más compañías, y a la integración de asociados, activos pasivos y empresas en una sola sociedad. Significa la unión estrecha de sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe el patrimonio de las otras sociedades participantes en la operación.”. 28 26 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Transformación, fusión y escisión de sociedades. Editorial Temis S.A. 2000. p. 80 27 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 01061487 del 10 de septiembre de 2001 28 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. Temis. 2004. p.98-107 26 La finalidad de una fusión es la concentración empresarial. Dominar mercados nacionales, lograr diversificación de productos y servicios, conquistar mercados extranjeros, atracción capitales y créditos, adquisición marcas prestigiosas, etc. Así mismo, puede hablarse de dos clases de fusión a saber; la Fusión-creación: en la que dos o más compañías se extinguen sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compañías fusionadas. La suma del capital de las fusionadas constituye el aporte de capital con el que se crea la nueva sociedad, y la Fusión-absorción: Una o más sociedades se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente que subsiste como persona jurídica. 29 5.3.2. Compra de activos y pasivos Por medio de esta operación una sociedad adquiere el patrimonio íntegro de otra o una parte sustancial de este sin que por ese solo hecho se extinga la compañía enajenante. Se transfiere el bloque patrimonial cuya unidad esta determinada por su afectación a una actividad de explotación económica. 5.3.3. Escisión-absorción La escisión- absorción consiste en que partes o el total del patrimonio de una empresa se transfieren por efecto de la escisión y se incorporadas a una o varias compañías ya existentes. 5.3.4. Adquisiciones Se origina en grupos de sociedades. La adquisición de participaciones mayoritarias de capital origina para la sociedad adquiriente una titularidad indirecta sobre los activos de la sociedad en la que se efectúa la inversión. 5.4. MODOS DE REALIZAR UNA INTEGRACIÓN EMPRESARIAL Como bien se expuso en el aparte anterior, existen diferentes modalidades mediante las que se realiza una operación de integración. Ahora bien, existen también dos formas mediante 29 Ibidem 27 las que se puede realizar esta operación viéndola desde los efectos sobre las empresas en el mercado. La doctrina se refiere a las integraciones horizontales y verticales como las dos modalidades económicas que pueden revestir las operaciones de integración empresarial. La integración horizontal es definida por los doctrinantes como aquella en la cual "el empresario procura integrarse con otro que tenga por objeto actividades económicas iguales o semejantes a las que éste realiza. Esta modalidad de concentración le permite al empresario así integrado, obtener una posición más sólida dentro del mismo ramo de actividad económica (producción, distribución o comercialización de determinado bien o servicio)". 30 Otra definición que le ha dado la doctrina a este tipo de integraciones es la siguiente; Se entiende por integración horizontal “Cuando una firma adquiere otra que produce o vende productos idénticos o similares en el mismo mercado geográfico, y por lo tanto, elimina la competencia entre las dos firmas.”31 Por otra parte, las integraciones verticales se han definido como: "…la propiedad o control, por parte de una compañía de las diferentes etapas del proceso de producción, (...) Integración 'hacia delante' se refiere a la producción para las etapas de distribución, mientras que integración 'hacia atrás' se refiere a la producción para las etapas de materias primas de las operaciones de una compañía. La integración vertical puede lograrse por medio de una nueva inversión y/o fusiones verticales y adquisición de las compañías existentes en diferentes etapas de producción. Un motivo importante para la integración vertical es la eficiencia y reducción de costos de transacción.” 32 30 REYES VILLAMIZAR, 2000, Op. Cit., p. 80 y 81 31 BOTERO, Cecilia. Op. Cit., p. 176 32 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 28515 del 23 de Noviembre de 2004 28 En este sentido, esta clase de integración se consolida entre compañías que operan en diferentes etapas de producción sea bien, entre los productores de materias primas, los encargados de su procesamiento industrial, los que se encargan de distribuirlos o de comercializarlos, ahora bien, dejando claro que deben tratarse de una operación entre cualquiera de las distintas etapas de la producción o prestación del mismo bien o servicio. Frente a esto, cabe recalcar que no es necesario que no exista una relación comercial efectiva entre ambas empresas para que se considere que ellas están verticalmente relacionadas.33 En este orden de ideas, involucran firmas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción o distribución pero que son complementarios. “La característica que define una fusión vertical es que el producto o servicio de una firma puede ser utilizado como recurso para el producto o servicio producido por la otra firma.”34 En este orden de ideas, tanto las operaciones verticales como las horizontales, son controladas por la SIC. Frente al control específico sobre las de carácter vertical ha habido más discusión puesto que tienen a ser mucho más benignas para el mercado y por ende, quienes pretenden realizarlas alegan que no deberían ser informadas. Frente a este aspecto en específico, la SIC ha puntualizado lo siguiente: “(...) la circunstancia que en una operación de integración vertical no implique que los competidores de las empresas a integrarse se vean forzados a salir del mercado, no significa que la misma no tienda a restringir de manera indebida la competencia, pues la competencia igualmente se afecta indebidamente si los competidores, como consecuencia de la operación, quedan en una situación de desventaja que conduzca a que los agentes económicos tengan menos incentivos y habilidad para competir eficazmente en los mercados afectados por la integración.”(…)35 33 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 34 BOTERO, Cecilia. Op. Cit., p. 176 35 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 21345 del 16 de julio de 2007. 29 5.5. LA NORMATIVIDAD REFERENTE AL CONTROL SOBRE LAS INTEGRACIONES ECONÓMICAS Retomando el punto expuesto sobre el control ex ante, se tiene que de conformidad con los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959 y con el artículo 51 del decreto 2153 de 1992, la conformación de ciertas integraciones empresariales deberá ser informada de manera anterior a la operación con el fin de que la SIC defina sobre su viabilidad. En efecto, según la SIC, elcontrol ex ante de las concentraciones, tiene como objetivo, impedir las concentraciones económicas que dificulten una competencia efectiva, por los efectos negativos que ello genera sobre la competitividad empresarial y sobre el bienestar de los consumidores.36 En este sentido resulta una norma preventiva al contrario de lo que ocurre con los acuerdos, en los que la regulación es meramente sancionadora. De acuerdo a la ley 155, "las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000) o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración" 37. De lo anterior tenemos entonces, que quienes se encuentran obligados a informar al Gobierno nacional (SIC) son las empresas que proyecten llevar a cabo una operación de integración y que adicionalmente están cobijadas por los requisitos consagrados en el citado artículo 4, con el fin de que la SIC determine su procedencia o si existen motivos para objetar o condicionar la respectiva concentración. 36 SUPRINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, 2007, p. 69. 37 Ley 155 de 1959 30 5.5.1 El Supuesto Objetivo Ahora bien, es preciso mencionar los criterios mediante los cuales se determina el deber de informar una integración económica. El primero de estos supuestos es el objetivo. Este criterio esta configurado a su vez por dos aspectos. El primero de estos es que los activos de las empresas, individualmente o en conjunto, superen los 20 millones de pesos. Ahora bien cabe mencionar que la resolución 22195 del 25 de agosto de 2006, “reformó” dicho aparte al establecer el Régimen de autorización general que establece lo siguiente: “Con el alcance previsto en el numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, entiéndase, de manera general y para todos los efectos, que pertenecen al régimen de autorización general las operaciones de integración realizadas entre empresas que cumplan con las siguientes condiciones, entendiendo que las empresas que sobrepasen el umbral quedan cobijadas por el régimen de autorización especial: a) Que tengan ingresos operacionales anuales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, b) Que tengan activos totales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.38 El segundo criterio, está conformado por la clase de operación que se pretende realizar esto es, si se realiza mediante una fusión una adquisición etc, recordando en todo momento que lo importante será el resultado y no la vía. En este sentido, “habrá una operación sujeta a información previa cuando quiera que dos a más agentes económicos autónomos e independientes pierdan esa individualidad en el mercado, concentrándose en una sola unidad económica, sin importar que desarrollen su empresa bajo una o varias personas jurídica.”39 5.5.2. El supuesto subjetivo 38 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 22195 del 25 de agosto de 2006 39 Ibidem 31 Este criterio se centra en reconocer y delimitar el mercado en donde se desarrolla la integración. “En el precepto se señala que la carga legal de avisar la operación depende irrestrictamente de que la integración involucre empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado. Siendo así entonces, deberá tratarse de una pluralidad de sujetos, concretamente de empresas, que coincidan total o parcialmente en las actividades a que se dedican.”40 (subraya por fuera del texto) 5.5.3. El Supuesto cronológico El supuesto cronológico de una integración prevé que las empresas que se van a integrar cuenten con el pronunciamiento expreso o tácito de la Superintendencia. En tal sentido, el aviso no es posterior a la operación sino que debe realizarse con antelación a la misma. 5.6. DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE La delimitación del mercado relevante es el paso primordial que debe llevar a cabo la SIC para abordar un análisis de integración una vez esta le ha sido informada. Esta definición permite determinar y definir los límites de la competencia entre las empresas en cuestión, en este sentido, permite establecer el marco dentro del cual la SIC deberá aplicar las normas sobre competencia. Existen dos dimensiones del mercado relevante. La primera de ellas se refiere exclusivamente a todo lo que es el producto y la segunda, es la dimensión geográfica que permite orientar sobre el espacio en el que cada empresa desarrolla su actividad. Desde esta perspectiva, se permite calcular las cuotas de mercado con las que goza cada una de las empresas y en consecuencia, se permite determinar la existencia o no de poder de mercado e incluso de una posición de dominio la cual, fue definida en el cuarto capítulo del presente texto. 40SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 32 Por mercado de referencia de producto se entiende entonces, el segmento que se analiza comprendido por la totalidad de productos y servicios que los consumidores consideren que son intercambiables o sustituibles, bien sea en razón de su precio, sus características particulares o el uso que le dan en la práctica. 41 En este análisis se observan las características de sustituibilidad de la demanda, de la oferta y la competencia potencial, referida esta a la posibilidad de entrada de nuevos competidores. Frente a la importancia de analizar la sustituibilidad por el lado de la demanda, la autoridad de la Comunidad Europea ha dicho lo siguiente: “Desde una perspectiva económica, para la definición de mercado de referencia, la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios. Una empresa o un grupo de empresas no puede influir de manera significativa en las condiciones de venta reinantes, especialmente en el nivel de precios, si sus clientes pueden adquirir fácilmente productos sustitutivos o recurrir a suministradores situados en otro lugar.”42 Por su parte, frente a la sustituibilidad de la oferta, la doctrina ha insistido en que se trata de la capacidad de que los proveedores puedan pasarse a fabricar los productos en cuestión a corto plazo y sin generar mayores costos hundidos. Por su parte, por mercado geográfico se comprende la zona geográfica valga la redundancia, sobre la cual, las empresas analizadas, desarrollan actividades bien sea de suministro, distribución, comercialización, producción, en las que las condiciones de competencia pueden considerarse homogéneas. En este sentido, puede diferenciarse de otras zonas en las que las condiciones de competencia no son las mismas.43 41 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03) Citado en: Resolución 8315 de Marzo 28 de 2003 42 Ibidem 43 Ibidem 33 Frente al mecanismo para establecer el mercado relevante es preciso mencionar que existen diversas técnicas que son utilizadas para limitar el mercado. Una de ellas es el análisis de lo que ocurre ante un pequeño pero significativo cambioen los precios relativos de los productos, pues permite ver el desplazamiento de la demanda hacia otros productos. 5.7. LA REGLA DE LA RAZÓN Y LA REGLA PER SE Ahora bien, una vez se reconoce que una determinada integración cumple con los supuestos objetivo, subjetivo y cronológico y habiendo identificado el mercado de referencia, la SIC procede a analizar las concentraciones mediante dos mecanismos de análisis a saber: la regla de la razón y la regla per se. La regla de la razón sirve para analizar todos “los acuerdos y prácticas cuyo efecto competitivo solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características y los hechos peculiares a cada tipo de industria y negocio, de la historia de la práctica restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó dicha práctica.” 44 La jurisprudencia Norteamericana establece tres criterios esenciales: la naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción a la libre competencia. Frente a estos últimos, es posible establecer defensas que tiendan a demostrar que la conducta no es anticompetitiva, o que beneficia a los consumidores.45 Otro aspecto que se analiza es el del poder de mercado, o posición dominante en el mercado, para lo que debe hacerse un estudio sobre la estructura y la concentración de dicho mercado. Mediante este mecanismo, es posible justificar ciertas conductas y permitirlas, cuando se logra establecer que pueden tener más beneficios que perjuicios al consumidor y al mercado en general. En este sentido se trata de un control que sopesa los costos con los beneficios que puede traer una conducta. 44 BOTERO, Op. Cit., 119 45 MIRANDA LONDONO, Op. cit. p. 34 Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia norteamericana, la regla per se se utiliza para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales y por tal razón son considerados ilegales per se. PARTE ESPECIAL VI. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA CREACIÓN DE UNA EMPRESA CONJUNTA CONFORME A LA NORMATIVIDAD SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA VIGENTE 6.1. CONCEPTO DE EMPRESA CONJUNTA O JOINT VENTURE Una de las definiciones que la doctrina le ha otorgado a este concepto es la siguiente: "Una asociación de empresas o de personas físicas constituida para llevar a cabo un proyecto concreto, que suele constituir en la producción de un determinado bien o en la realización de un proyecto de investigación y desarrollo.”46 Ahora bien, cabe aclarar que para efectos del presente texto, se limitará el análisis de las empresas conjuntas desde el punto de vista del derecho de la competencia, a aquellas que se crean por empresas competidoras participantes en un mismo mercado. Ahora bien, en el ámbito internacional se le ha otorgado a este término el nombre de “joint venture”, puede decirse que se esta ante la figura mencionada, mediante distintas formas de cooperación entre empresas independientes, lo que implica que contribuyen a la formación de la misma mediante una porción minoritaria de sus activos. “En este sentido, 46 PASCUAL Y VICENTE. Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Editorial Civitas, Madrid. p. 209. 35 los joint ventures pueden formarse utilizando las más variados instrumentos legales, asociativos o no, y las joint ventures, en su sentido estricto y original, no son sino uno de los posibles instrumentos empleados con un fin.47 (Subraya por fuera del texto) También ha sido definida como “una asociación de empresarios conjuntos para llevar a cabo un único proyecto con propósitos de lucro, lo que le otorga la característica de ser un único proyecto empresario o de una limitación sustancial en el objeto del negocio conjunto, en relación con el de las empresas participantes. Así, la existencia de dos o más empresas que contribuyen con parte de sus activos a una nueva organización con propósitos específicos es lo que distingue a las joint venture de otras sociedades organizadas (...) Es un instrumento empresario que se reserva para actividades concretas y predeterminadas, vinculadas de un modo unívoco a las propias de cada uno de los participantes.”48 La doctrina ha sido unánime al sostener que cuando se cumplen ciertos requisitos, se configura una empresa conjunta o joint venture. Estos elementos son los siguientes: 1. La empresa en común está bajo el control conjunto de las compañías matrices, que no tienen a su vez un control común; es decir que son independientes entre si; 2. Cada matriz cuanta con una participación importante en la empresa común; 3. La empresa común existe como un negocio separado de sus matrices; 4. La empresa común crea una organización empresarial nueva; significativa en términos de nueva capacidad productiva, nueva tecnología, un nuevo producto o la entrada en un nuevo mercado. 49 47 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo y KELLY, Julio Alberto. Contratos de colaboración empresarial, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1990. p. 109 48 Ibidem 49 Brodley, Joint Ventures and Anti - Trust Policy (1982) 95 Harvard LR 1523. Tomado de BELLAMY, Christopher. CHILD, Graham. "Derecho de la Competencia en el Mercado Común". Editorial Civitas S.A. Madrid, 1992. p. 251. 36 Cabe resaltar que como bien lo dice el requisito número uno, en las empresas conjuntas sigue habiendo dos empresas independientes entre sí que si bien se recuerda de la definición establecida por la jurisprudencia colombiana, difiere del concepto de integración en el que se insiste en la pérdida de independencia. Ahora bien, esto se entrará a analizar con mayor detalle más adelante. 6.2. VENTAJAS DE LAS EMPRESAS CONJUNTAS Una vez expuesta la definición de empresa conjunta y lo que puede ser su sinónimo joint venture, es preciso mencionar las ventajas de estas uniones entre empresas traen no sólo para quienes las realizan sino para el mercado en general. En primer lugar, mediante la creación de una empresa conjunta por parte dos competidores se puede lograr la integración de recursos complementarios logrando así una posible disminución de los costos de transacción, que finalmente, pueden reflejarse en una disminución de los costos de los productos. La doctrina también habla del beneficio que trae la unión de esfuerzos en una empresa conjunta al unificar los estándares que ciertos productos deben cumplir. Pero más importante que estos dos, mediante la creación de una empresa conjunta por parte de dos empresas competidoras, se posibilita el ingreso en mercados a los que las empresas participantes no hubieran podido acceder independientemente debido al volumen de inversión requerida o al costo de las tecnologías necesarias para desarrollar la actividad. Es de gran importancia resaltar este aspecto, ya que, al crear la empresa conjunta, se facilita el ingreso de las firmas creadoras a un mercado geográfico o de productos al que nunca hubieran ingresado separadamente y por ende en este mercado se aumenta en numero de oferentes favoreciendo los procesos competitivos. De igual forma, esta estructura favorece la inversión al disminuir los riesgos financieros, se facilita el uso, aplicación y creación de nuevas tecnologías y se contribuye aun más a 37 satisfacer las necesidades del mercado. “Los joint ventures permiten a los particulares aunar las capacidades técnicas y administrativas para acometer proyectos cuyos requerimientos exceden la experticia y los recursos de una sola de las firmas. Al facilitar la transferencia de know how y tecnología, los joint ventures puedenmejorar las habilidades de los participantes y, por lo tanto, ayudar a superar las barreras de entrada y la expansión en determinados mercados.50. A esto se refiere el doctrinante argentino Guillermo Cabanellas de las Cuevas cuando establece que “es frecuente, particularmente en las operaciones económicas internacionales, que dos o más empresas que desean entrar en determinado mercado opten por hacerlo conjuntamente, en lugar de efectuar inversiones independientes. Los motivos de esta elección son muy diversos, pudiéndose mencionar las menores necesidades de aportes de capital, la posibilidad de complementación técnica, el acceso a sistemas de distribución o a insumos controlados por otras empresas, el aprovechamiento de la experiencia y el poder de mercado de las firmas participantes.51 6.3. RIESGOS DE LA CONFORMACIÓN DE EMPRESAS CONJUNTAS Son bastantes los riegos que puede ocasionar la creación de una empresa conjunta. Sin embargo, para el presente estudio los más importantes son los que se exponen a continuación. Uno de los aspectos negativos que se le ha adjudicado a la creación de empresas conjuntas por parte de la doctrina es el hecho de que solo ingrese una empresa al mercado cuando hubiere sido posible el ingreso independiente de las dos. Ahora bien, este argumento como 50 BOTERO, Cecilia. Op. Cit., p. 163 51 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Tomo II, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina, 2005, p. 156 38 se vio, fue rebatido en los argumentos a favor argumentando que en ocasiones ninguno de los dos hubiera ingresado al mercado de forma individual. El segundo riesgo de esta clase de operaciones, es la necesidad de colaboración entre competidores que implica la formación de una empresa conjunta en la que participan. Este aspecto se ve reflejado en que necesariamente se abstendrán de competir las empresas creadoras de la empresa común, ya que necesariamente empezarán a colaborar y a presentar estructuras de costos, precios y hasta productos y diseños idénticos reduciendo la tendencia de los participantes a competir agresivamente entre sí. Otro riesgo es la posibilidad de que la empresa conjunta cree obstáculos al suministro de los competidores de las firmas que la han formado o a la comercialización de sus productos, y que recurran a la inclusión de cláusulas restrictivas accesorias en los contratos que dan origen a la empresa conjunta.52 Por último, se teme que por medio de una empresa conjunta, las empresas creadoras que antes eran competidoras en el mercado de la cadena de producción en cuestión, por ejemplo en el de la producción, dejen de competir en el mercado de la comercialización al cual ingresaron mediante la empresa conjunta. Es decir, que por el hecho de crear una empresa en un eslabón de la cadena, los que antes competían en precios, calidad y productos dejen de hacerlo, configurándose de esta manera los efectos de un acuerdo de precios. Ahora bien, cabe resaltar que la empresa conjunta se entiende como una integración, es consecuencial que esto ocurra pues sería un efecto natural de la operación. 6.4. CREACIÓN DE EMPRESA CONJUNTA, ¿INTEGRACIÓN O ACUERDO DE COOPERACIÓN? 52 Ibidem 39 La situación fáctica en la que se encuentran las empresas conjuntas genera un límite muy delgado entre que la operación sea considerada una concentración económica o un acuerdo de precios, oferta o distribución. De ser integración, evidentemente estaría favorecida con la posibilidad de dan un previo aviso (de cumplir con el umbral de autorización particular) y quedar excluida de la normatividad sobre acuerdos restrictivos. Ahora bien ¿qué es lo que diferencia a estas dos figuras?, Mauricio Velandia53, experto en el tema, establece que la única diferencia entre un acuerdo y una concentración económica es un Acto Administrativo. Así como se vio, las integraciones económicas deben ser previamente informadas a la SIC, con el fin de que esta entidad realice un control ex ante de la misma y determine la capacidad de restringir la competencia creando en consecuencia un acto administrativo que autorice u objete la respetiva operación. Al contrario, la normatividad sobre acuerdos es sancionatoria y lógicamente no existe un acto administrativo que lo permita u lo objete y puede revestir en alguna de las conductas descritas en el Decreto 2153 como por ejemplo la fijación directa o indirecta de precios. No obstante lo anterior, surge el siguiente interrogante ¿no tienen los mismos efectos en el mercado? ¿Al final el resultado no termina siendo el mismo?, pese a que a una de las dos se le haya dado el carácter de integración y por ende sea permitida si no ostenta posición de domino, el resultado en el mercado es exactamente el mismo que el que se obtiene con ciertos acuerdos esto es, la limitación de la oferta, la aparición de precios iguales, la restricción a que el consumidor pueda escoger entre dos productos en lugar de uno sólo. Precisamente dos empresas se unen para dejar de competir, entonces esto implicaría que en toda integración hay una acuerdo implícito, entendiendo este último como todo contrato, concertación etc que tenga por objeto o como efecto, entre otros, la fijación de precios repartición de mercados etc. Evidentemente, en las concentraciones empresariales y más, 53 Entrevista realizada a Mauricio Velandia Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Legislación Tributaria de la Universidad de los Andes, de Bogotá y Especialista en Derecho Contractual y Relaciones Negociables de la Universidad Externado de Colombia. Miembro y presidente de la firma Mauricio Velandia dedicada al área de derecho de los mercados. 40 en la creación de una empresa común existe un contrato societario y evidentemente como se explicó con anterioridad existe el riesgo inminente de coordinación en el mercado en el que las empresas creadoras son competidoras reflejado en precios iguales, en productos muy similares y en costos idénticos. Un debate sobre el tema tuvo lugar en el Foro de Competencia, recopilado en el anuario 2002-2003.54 En dicha oportunidad algunos de los intervinientes dividieron el escenario a saber; si se trata de la creación de una empresa común entre accionistas o empresas que participan en el mismo mercado y dicha empresa común se va a dedicar a la misma actividad; ó si se da, entre empresas que participan en el mismo mercado pero dicha empresa común se va a dedicar a una actividad distinta en la cual ninguna de las empresas accionistas lleva a cabo actividad económica. Para el primer escenario, establecieron que “dada la preexistencia de las compañías ejecutando la misma actividad realizada por la empresa común sí se presentaría una concentración.” Para el segundo caso, establecieron que cuando dos empresas deciden crear una nueva por ejemplo para la producción conjunta, no hay concentración sino por el contrario, un acuerdo de colaboración entre competidores. “La legalidad o no de dicho acuerdo deberá ser analizada por la autoridad pero no debe ser tratado como una concentración. Las compañías que la crean siguen realizando su actividad con independencia y continúan siendo competidores en el mercado.” Al respecto en esta oportunidad, también se mencionó lo siguiente; “Si la empresa común es una concentración, esta será la forma de burlar las normas que prohíben los acuerdos, pues en la constituida hacemos recaer todo lo acordado, siguiendo siendo las acordantes independientes en lo demás.”55 Con base en lo expuesto con anterioridad, es claro que para el caso concreto de las empresas conjuntas, la línea entre acuerdo e integración
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