Unidad 5 Derecho de Huelga y otros medios de acció

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I E S E V E - I n s t i t u t o S u p e r i o r d e V i a j a n t e s
UNIDAD 5
NOCIONES DE CONFLICTO Y
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
por Dra. Beatriz Inés Fontana y Dra.Marta Melik
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LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES.
Dentro del tema de huelga como legítimo mecanismo de
presión y defensa de los intereses del trabajador organizado,
corresponde delinear un aspecto concurrente con este concepto que
se da cuando la huelga tiene directa afectación en la prestación de
servicios o actividades que resultan esenciales para la comunidad y
donde las consecuencias directas de la huelga ahora repercuten en
los consumidores cuyo protagonismo se equipara al de los
trabajadores por la exigencia del cumplimiento de la garantía
constitucional de continuidad y calidad de las prestaciones que
reciben.
Nuestra Constitución no contiene una definición de huelga
en los servicios esenciales, pero esta carencia no implica que, en tanto
derecho reconocido por la Ley Suprema – la huelga - tenga el carácter
de absoluto, sino que debe ejercerse con arreglo a las leyes que lo
reglamenten. Tal reconocimiento se revela con mayor fuerza a partir
de la reforma del artículo 75 inciso 22 y el rango constitucional que,
a partir de allí, adquiere el convenio 87 de OIT sobre la libertad sindical
y la protección del derecho de sindicación del año 1948 y ratificado
por nuestro país en el año 1959. Teniendo presente que en el punto
8.2 establece que «la legislación nacional no menoscabará ni será
aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el
presente convenio»
La doctrina emanada del Comité de Libertad Sindical, de la
que no se aparta la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones -ambos organismos de control de la OIT- ha
establecido limitaciones en el ejercicio del derecho de huelga frente
a los servicios esenciales, pero también advirtió que, si bien puede
haber muchos «servicios esenciales» para la comunidad, ese
concepto debe acotarse en este caso en tanto se trata de afectar y
limitar el libre ejercicio del derecho de huelga.
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Por ello, el Comité de Libertad Sindical consideró servicios
esenciales «aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la
vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la
población». Dicho organismo entiende que el carácter «esencial»
del servicio dependerá también de las condiciones de ejercicio de la
huelga en cada caso. Puesto que a un servicio no esencial en el sentido
estricto, podría luego dársele tratamiento de tal, tanto por la extensión
territorial y por la duración del conflicto.
 Aquí nos remitimos a un ejemplo dado por la Comisión de
Expertos en donde señaló que una huelga en los servicios portuarios
o de transporte marítimo podría ocasionar más rápidamente
perturbaciones en una isla que depende en gran parte de esos
servicios para el suministro de productos básicos para su población,
que en un país continental.
 Lejos de pretender elaborar una lista definitiva, para estos
organismos técnicos serían servicios esenciales el sector hospitalario,
los servicios de electricidad, el abastecimiento de agua, los servicios
telefónicos y el control de tráfico aéreo.
 No así, en cambio, los de radio-televisión, los sectores del
petróleo y los de puertos (carga y descarga), los bancos, los servicios
de informática para la recaudación de aranceles e impuestos, los
grandes almacenes y los parques de atracciones, la metalúrgica, el
conjunto del sector minero, los transportes en general, las empresas
frigoríficas, los servicios de hotelería, la construcción, la fabricación
de automóviles, la reparación de aeronaves, la actividades agrícolas,
el abastecimiento y distribución de productos alimenticios, la Casa
de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios
estatales de alcohol, de la sal y del tabaco, el sector de la educación,
los transportes metropolitanos, los servicios de correos. Si bien en
algunos de estos casos podría aplicarse la salvedad apuntada
previamente.
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En nuestro derecho positivo la huelga en los servicios
esenciales se encuentra regulada en el artículo 24 de la Ley 25.877
que dice «Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes
decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que
involucren actividades que puedan ser consideradas servicios
esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para
evitar su interrupción.
Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la
producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas, y
el control del tráfico aéreo.
Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser
calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión
independiente integrada según establezca la reglamentación, previa
apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación,
en los siguientes supuestos:
a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción
de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la
vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.
b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia
trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de
la Organización Internacional del Trabajo.
El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa
consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores,
dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de
NOVENTA (90) días, conforme los principios de la Organización
Internacional del Trabajo.»
La reglamentación se llevó a cabo mediante el decreto 242/
2006.
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ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.
Antes de la reforma del texto constitucional en el año 1994,
el decreto 2184/90, se ocupó de reglamentar la huelga en los servicios
esenciales, y a ese fin tomaba la definición adoptada por los
organismos de OIT, pero la ampliaba groseramente al incluir en esa
calificación a aquellos cuya interrupción pudiera poner en peligro
también la «libertad» de todo o parte de la población.
 Esa ampliación del concepto base de servicios esenciales explica
la clasificación de actividades mucho más amplia que la vigente en
la actualidad, puesto que incluía el transporte, el servicio de
telecomunicaciones, la educación en sus tres niveles y la
administración de justicia a requerimiento de la Corte Suprema de la
Nación, sin perjuicio de la que estime calificar como tal por el
Ministerio de Trabajo. Posteriormente el art. 33 de la Ley 25.250,
retomó el concepto de servicios esenciales de la OIT, y efectuaba una
enumeración taxativa considerando tales a: los servicios sanitarios y
hospitalarios; la producción y distribución de agua potable y energía
eléctrica; los servicios telefónicos y el control de tráfico aéreo. No
obstante esta clasificación, el Ministerio de Trabajo podía calificar
como esencial una actividad que a) por la extensión y duración de la
interrupción pusiera en peligro la vida, la salud o la seguridad de la
persona en toda o parte de la comunidad; b) La actividad afectada
constituyereun servicio público de importancia trascendental o de
utilidad pública; c) La interrupción o suspensión del servicio pudiere
provocar una situación de crisis nacional aguda que hiciere peligrar
las condiciones normales o de existencia de la población. Esta
regulación fue derogada por la ley 25877.
En el actual artículo 24 de la Ley 25.877 observamos que el
legislador adopta nuevamente una fórmula de carácter mixto, primero
hace una enumeración de las actividades y servicios que deben ser
considerados esenciales, no dejando margen de discrecionalidad a
la ampliación de actividades comprendida en esa categoría. Omite
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como esencial a los servicios telefónicos contenidos en las anteriores
regulaciones y también en la clasificación elaborada por la OIT, pero
incluye la producción y distribución de gas.
Ahora bien, volviendo a nuestro artículo, y aún cuando se
trate de un servicio esencial en el sentido estricto –es decir los que
correspondan a esa enumeración- el derecho de huelga no puede
prohibirse, solo es susceptible exigir a la parte que lleve a cabo la
medida que garantice un servicio mínimo, privilegiando así la
posibilidad de autorregulación en tanto le encomienda a esa parte
«garantizar los servicios mínimos que eviten la interrupción»
Seguidamente, el texto extiende la posibilidad de calificar
excepcionalmente como esencial un servicio no mencionado en la
clasificación precedente siempre que se trate una interrupción que,
sea por su duración o sea por su extensión, ponga en peligro la vida,
la seguridad o la salud de toda o parte de la población.
Nótese que se ven plasmados en esta regulación tanto el
criterio cualitativo esto es, considerando tales y cuales actividades en
particular y el criterio cuantitativo por el cual se «adquiere la calidad
de esencial» como consecuencia de la prolongación en el tiempo de
la huelga o la generalidad de su interrupción. Ambos criterios en
consonancia con la doctrina internacional.
Luego el inciso b) permite calificar como esencial un servicio
público de importancia trascendental, repitiendo el mecanismo de
reenvío a los criterios sentados por los organismos de control de la
OIT. Este reenvío permite la aplicación conjunta, en forma articulada
o complementaria de lo regulado por el art. 24 y su reglamentación,
con los pronunciamientos o principios emanados de esos organismos
de control, que además de ser fuente directa de esta regulación,
enriquecen el plexo normativo en forma armónica y proporcionan al
ejercicio del derecho de huelga un tratamiento acorde a los principios
de la libertad sindical.
Como un escalón intermedio entre los servicios esenciales y
los no esenciales se encuentran aquellos que tienen una «importancia
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trascendental» según la terminología del Comité de Libertad Sindical
o de «utilidad pública» según la Comisión de Expertos, y se refiere a
los servicios que no son esenciales, pero sin embargo, puede admitirse
que se imponga un servicio mínimo de funcionamiento en la empresa
o institución de que se trate. Un ejemplo de ello lo encontramos en
el caso 1679 (Caso UTA) donde el Comité de Libertad Sindical analizó
las quejas presentadas por las organizaciones sindicales argentinas
contra el decreto 2148/90 y donde se discutía su inclusión en el
reglamento de transporte de pasajeros y mercancías, concluyendo
este organismo que, aunque no es un servicio esencial en el sentido
estricto del término, sin embargo admite que se trata de un servicio
público de importancia trascendental en el país y, en caso de huelga,
puede justificarse la imposición de un servicio mínimo sin violarse
los principios de la libertad sindical.
Por otra parte, el Comité de Libertad Sindical entendió como
servicio no esencial pero de importancia trascendental además del
referido al transporte de pasajeros y mercancías, el servicio de
transbordadores, los que presta la empresa nacional de puertos, la
empresa de subterráneos, el transporte ferroviario y el servicio de
correos.
Ahora bien, ante una posible confusión de los conceptos
«servicio mínimo» y «servicio esencial» que podría darse en los textos
de las legislaciones de los distintos países, la Comisión de Expertos
precisa que debe entenderse por «servicios esenciales» aquellos que
responden al sentido estricto del término y que si se produce una
interrupción del mismo a raíz de una huelga, ello forzosamente traerá
aparejado consecuencias a la vida, la seguridad o la salud de la
persona, pudiendo en tal caso imponerse restricciones e incluso
prohibiciones que deberán acompañarse con garantías
compensatorias.
De los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical se
desprende las siguientes consideraciones:
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a) el criterio determinante para la limitación del derecho de huelga
está configurado por la existencia de una amenaza evidente e
inminente para la vida, la seguridad o la salud de todo o parte de la
población;
 b) la restricción al derecho de huelga sería viable en dos áreas:
1)respecto de los «funcionarios públicos» strictu sentu, entendidos
como «aquellos que actúan como órganos de poder»,
considerándose, en cambio que no será apropiado restringir el
derecho de huelga a todos los trabajadores del Estado; 2) en los
servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra, no importando
que estos servicios sean prestados por instituciones públicas o
privadas;
c) deberá otorgarse a los trabajadores las garantías apropiadas para
salvaguardar sus intereses. Por ejemplo, negativa del derecho de cierre
patronal, establecimiento de un procedimiento paritario de
conciliación y cuando este no logre la finalidad, la creación de un
sistema paritario de arbitraje. Veremos que estos lineamientos están
seguidos por la reglamentación que hace el decreto 272/06.
Como se señaló más arriba, la calificación por extensión se
hará a través de una Comisión de Garantías cuya integración será
regulada mediante la reglamentación que se dicte al efecto. Esta es
una normativa innovadora puesto que delega, no ya en el Ministerio
de Trabajo sino en un organismo independiente la tarea de calificar
como servicio esencial una actividad que no se encuentra en la
enumeración legal pero que dada la duración y extensión territorial
de su interrupción, la ejecución de la huelga pueda poner en peligro
la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población, o
cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental
debiendo observar los criterios establecidos por los órganos de control
de la OIT en esta materia conforme tercer párr. incisos a) y b) del art
24 ley 25877 que además establece que deberá expedirse antes de
la apertura del procedimiento de conciliación según se dispone en el
art. 24
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El 13/3/2006 fue publicado en el Boletín Oficial el decreto
272/06 que reglamenta los conflictos colectivos de trabajo que dan
lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o
calificados como tales, a la vez que crea la Comisión de Garantía y
deroga el decreto 843/00 que rigió hasta ese momento.
Tal comisión estará constituida por cinco miembros de
reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de
relaciones del trabajo, derecho del trabajo, derecho constitucional y
destacada trayectoria.Serán designados por el Poder Ejecutivo
Nacional a propuesta de las organizaciones de trabajadores y
empleadores más representativas, de la Federación Argentina de
Colegios de Abogados y del Consejo Interuniversitario Nacional
(C.I.N.) para lo cual cada una de estas organizaciones propondrá tres
candidatos. La norma excluye a los legisladores nacionales,
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, también a
los que ocupan cargos directivos o de conducción en los partidos
políticos, asociaciones sindicales u organizaciones de empleadores.
El Poder Ejecutivo designará, un integrante titular y un alterno de
cada una de las ternas de candidatos propuestas, y el restante miembro
titular y su alterno serán elegidos en forma directa por aquél.
Conviene aclarar que esta Comisión sólo se pone en
funcionamiento cuando es convocada por el Ministerio de Trabajo o
por el pedido formulado por alguna de las partes que intervienen en
el conflicto. Ello, a los efectos de cumplir aquellas tareas que
mencionamos antes, aunque la reglamentación establece además que
podrá asesorar a la autoridad de aplicación para la fijación de los
servicios mínimos necesarios, en el caso que las partes no lo hubieran
acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, para
compatibilizar el derecho de huelga con los demás derechos
reconocidos en la Constitución nacional (inc. b); pronunciarse, a
solicitud de la autoridad de aplicación, sobre cuestiones vinculadas
con el ejercicio de las medidas de acción directa (inc. c); expedirse, a
solicitud de la autoridad de aplicación, cuando de común acuerdo
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las partes involucradas en una medida de acción directa requieran su
opinión (inc. d) y consultar y requerir informes a los entes reguladores
de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la
protección del interés de los usuarios y a personas o instituciones
nacionales y extranjeras, expertas en las disciplinas involucradas,
siempre que se garantice su imparcialidad.
El procedimiento que establece la reglamentación a partir del
art. 7 dispone que antes de recurrir a medidas de acción directa las
partes deberán transitar por el procedimiento de conciliación
obligatoria previsto en la ley 14.786, dando aviso al Ministerio de
Trabajo para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de
conciliación. Vencido el plazo de 15 días dispuesto por el art. 11 de
la ley 14.786 sin que las partes se hubieran puesto de acuerdo, aquella
que proponga ejercer medidas de acción directa que involucren
servicios esenciales deberá preavisar a la otra y a la autoridad de
aplicación en forma fehaciente y con 5 días de anticipación a la fecha
en que decida realizar tal medida.
Dentro del día siguiente a haber efectuado la comunicación,
las partes deberán acordar ante el Ministerio de Trabajo los servicios
mínimos que mantendrán durante el conflicto, las modalidades de
su ejecución y el personal que asignará a la prestación de los mismos.
Es decir, que indicará qué cantidad o porcentaje de trabajadores
deberán prestar los servicios y en qué forma se va a desarrollar.
La norma también prevé el caso en que las prestaciones
mínimas estuvieran determinadas en el convenio colectivo o en otro
tipo de acuerdo, en tal caso las partes deberán, dentro del día siguiente
al del preaviso de la medida, comunicar por escrito al Ministerio de
Trabajo las modalidades de la ejecución, señalando en forma concreta
y detallada la forma en que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo
la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación
de funciones y equipos. En realidad, sería conveniente que el
Ministerio de Trabajo contara con el mismo detalle de información,
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estuvieran o no previstas de antemano en un acuerdo o en un
convenio colectivo, las prestaciones mínimas de servicio.
El incumplimiento de los recaudos antes mencionados o la
insuficiencia de los servicios mínimos acordados facultará a la autoridad
de aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, a fijar los
servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del
servicio, cantidad de trabajadores, que se asignará a su ejecución,
pautas horarias, asignación de funciones y equipos procurando
resguardar tanto el derecho de huelga con los derechos de los
usuarios afectados. Esta decisión deberá notificarse a las partes
involucradas, dando lugar a sanciones para el caso de incumplimiento
de alguna de ellas tanto del procedimiento de conciliación que deben
observar, o de lo prescripto por el decreto reglamentario o en las
resoluciones que dicte el Ministerio de Trabajo o la Comisión de
Garantías.
Cuando la actividad no sea considerada esencial, es decir
cuando no esté comprendida en la enumeración legal, el Ministerio
de Trabajo convocará de oficio o a pedido de parte a la Comisión de
Garantías a fin de que evalúe si se verifican los supuestos
excepcionales que justifiquen calificar como esencial el servicio en
cuestión, recordemos que esos supuestos excepcionales se referían a
«cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de
la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la
vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población» y
«cuando se tratare de un servicio público de importancia
trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de
la OIT» (inc. a y b respectivamente del art. 4 de la ley 25.877).
La norma reglamentaria impone a la empresa u organismo
prestador del servicio considerado esencial, la obligación de garantizar
la ejecución de los servicios mínimos como así también la de arbitrar
los medios tendientes a la normalización de la actividad una vez
finalizada la ejecución de las medidas. (art. 12 dec.regl.)
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El art. 13 dispone que la reglamentación se aplicará cuando
la medida de acción directa consistiera en un paro nacional de
actividades o en cualquier otra ejercida por centrales sindicales u
organizaciones empresariales con representatividad sectorial múltiple.
Como dijimos antes, la norma establece un régimen
sancionatorio para el caso de incumplimiento de alguna de ellas tanto
del procedimiento de conciliación que deben observar, o de lo
prescripto por el decreto reglamentario o en las resoluciones que dicte
el Ministerio de Trabajo o la Comisión de Garantías, aplicándose las
sanciones establecidas por las leyes 14.786 de conciliación obligatoria
y arbitraje, 23.551 de asociaciones sindicales y 25.212 de régimen
general de sanciones por infracciones laborales. Asimismo, la falta
de cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a
la ejecución de los servicios mínimos dará lugar a las
responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias
o convencionales que les resulte aplicable.
Para las asociaciones sindicales se remite a la ley 23551, cuyo
art. 56 inc, 2 y 3 faculta a la autoridad administrativa de aplicación:
a) requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin efecto medidas
que importen violación de las disposiciones legales, o estatutarias o;
b) incumplimiento de las disposiciones dictadas por la autoridad de
aplicación en el ejercicio de facultades legales (del inc. 2); peticionar,
en sede judicial, la suspensión o cancelación de la personería gremial
o la intervención de la asociación sindical, en caso de incumplimiento
de las intimaciones antes referidas o cuando haya comprobado que
en las asociacionesse ha incurrido en graves irregularidades
administrativas.
Para las empresas y organismos prestadores de los servicios
esenciales, en caso de verificarse incumplimiento de su parte, será
aplicable la ley 25.212 en cuyo Anexo I se establece un régimen
general de sanciones por infracciones laborales calificando de muy
graves la violación por cualquiera de las partes de las resoluciones
dictadas con motivo de los procedimientos de conciliación obligatoria
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y arbitraje en los conflictos colectivos, tales infracciones serán
sancionadas con multas de carácter pecuniario por cada trabajador
afectado por la infracción. En caso de reincidencia el régimen de
sanciones prevé la clausura del establecimiento hasta un máximo de
10 días manteniéndose el derecho de los trabajadores y la
inhabilitación por un año para acceder a la licitación pública y la
suspensión en los registros de proveedores o aseguradores del Estado
Nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la
ley 14.786 a la que remite la norma también sanciona con el pago de
las remuneraciones que les hubiera correspondido a los trabajadores
de no haberse adoptado la medida.
Por otra parte, la ley 14.786 sanciona a los trabajadores con la
pérdida del derecho a percibir las remuneraciones correspondientes
al período de cesación o reducción del trabajo si no se interrumpiere
después de la intimación formulada por la autoridad de aplicación.
Finalmente, la reglamentación dispone que el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social es la autoridad de aplicación de
la ley y su decreto reglamentario y por consiguiente tiene la facultad
de dictar normas complementarias y aclaratorias que resulten
necesarias para su ejecución de acuerdo a los principios emergentes
del artículo 24 de la ley 25.877.