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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA NECESIDAD DE REFORMAR EL NUMERAL 12 DEL ARTÍCULO 391 DEL COIP, GARANTIZANDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PENAL. AUTOR: HIDALGO PADILLA DARIO NIXON ASESOR: DR. ESCOBAR JÁCOME MARLON PATRICIO TULCÁN-ECUADOR 2016 CERTIFICACIÓN DEL ASESOR Dr. Marlon Escobar, en calidad de Asesor del Trabajo de grado designado por disposición de Cancillería de UNIANDES, certifico que el señor DARÍO NIXON HIDALGO PADILLA, egresado de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO, ha cumplido con su trabajo de grado, previa a la obtención del título de ABOGADO, con el tema “Argumentación Jurídica Sobre La Necesidad De Reformar El Numeral 12 Del Artículo 391 Del COIP, Garantizando El Principio De Proporcionalidad Penal”, el cual ha sido desarrollado conforme a los lineamientos académicos de la Institución, por lo que se le aprueba el mismo. Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, facultando al interesado hacer uso de la presente, así como también se autoriza a la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente. Dr. Marlon Escobar ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA Yo, DARÍO NIXON HIDALGO PADILLA, portador de la cédula de ciudadanía N°. 040147247-7, egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, declaro que el presente trabajo es de mi autoría y que no ha sido presentado anteriormente para ningún grado o calificación previa la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema, según lo establecido en la ley de propiedad intelectual, su reglamento y la normativa institucional vigente. Atentamente, Darío Nixon Hidalgo Padilla C.I 040147247-7 DERECHOS DE AUTOR Yo, Darío Nixon Hidalgo Padilla, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella. Tulcán, Octubre de 2016 Sr. Darío Nixon Hidalgo Padilla C.I. 040147247-7 AUTOR DEDICATORIA Principalmente dedico esta Tesis de grado a mis Padres, quienes fueron los que me apoyaron en cada una de las etapas de mi vida profesional. A mis hermanos, quienes me apoyaron con su amor y compañía en la realización de mi tesis, especialmente a mi hermano Jonathan quien fue mi apoyo incondicional. A mis docentes quienes nunca desistieron en enseñarme y brindarme sus conocimientos para la conclusión de esta tesis. Darío Nixon Hidalgo Padilla AGRADECIMIENTO Mi agradecimiento, a DIOS, porque ha estado conmigo en cada paso que doy, cuidándome y dándome fortaleza para continuar. A mis queridos padres Nancy Padilla y Vicente Hidalgo, por ser siempre incondicionales y darme su apoyo en todo momento. A mis hermanos Jonathan y Sofía Hidalgo, quienes siempre están conmigo apoyándome en cada decisión y brindándome su cariño. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por ser la fuente principal de mi formación Profesional. A mis Docentes que durante toda mi vida universitaria supieron impartirme sus conocimientos, sus anécdotas como profesionales y más aún su amistad. A todos quienes fueron mis compañeros de aulas en los cinco años de estudio de la carrera de Derecho, quienes me brindaron su amistad y compartieron sus conocimientos. A mi persona, por todo el esfuerzo, voluntad, esmero, ganas y perseverancia en alcanzar este logro significativo; a pesar de los sacrificios e inconvenientes que suelen presentarse. Darío Nixon Hidalgo Padilla ÍNDICE GENERAL CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 7 1.1 Origen y evolución del Código Orgánico Integral Penal “COIP” 7 1.1.1 Origen y evolución de la Ley de Tránsito “L.O.T.T.T.S.V” 8 1.1.1.1 Antecedentes de la Contravención de Tránsito por uso del celular………………….. en la Legislación Ecuatoriana 10 1.1.1.2 La Infracción de tránsito. 10 1.1.1.2.1 Las Infracciones Culposas 11 1.1.1.2.2 El Dolo 13 1.1.1.2.3 La Culpa 14 1.1.1.2.4 La Negligencia 15 1.1.1.2.5 La Imprudencia 17 1.1.1.2.6 La Impericia 18 1.1.1.2.7 La Inobservancia de la Ley y Reglamento 20 1.1.2 El deber Objetivo de cuidado 21 1.1.2.1 Lesión culposa en materia de tránsito 22 1.1.2.2 Muerte Culposa en materia de tránsito 23 1.1.3 Contravención de tránsito. 24 1.1.3.1 La contravención de tránsito por uso del celular al momento de conducir………….. un vehículo automotor en la legislación ecuatoriana. 25 1.1.4 La imputación objetiva 26 1.1.4.1 Antecedentes 26 1.1.5 La teoría de riesgo 27 1.1.5.1 La teoría de riesgo de Claus Roxin 27 1.1.5.1.1 La disminución del riesgo 28 1.1.5.1.2 La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido………….. (o creación de un riesgo prohibido) 29 1.1.5.1.3 Aumento del riesgo permitido 29 1.1.5.1.4 Esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma. 30 1.1.5.2 La teoría de riesgo de Gunther Jakobs 30 1.1.5.2.1 El riesgo permitido 31 1.1.5.2.2 Principio de confianza 31 1.1.5.2.3 Prohibición de regreso 32 1.1.5.2.4 Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima 32 1.1.6 Delitos de Peligro 33 1.1.6.1 Delitos de peligro Concreto 33 1.1.6.2 Delitos de peligro abstracto 33 1.1.7 El bien jurídico protegido en las infracciones de tránsito. 34 1.1.7.1 Derecho a la vida e Integridad. 34 1.1.7.2 Derecho a la seguridad humana 35 1.1.7.3 Derecho a la Seguridad vial. 36 1.1.7.4 Derecho a la Propiedad. 37 1.2 El Principio de Proporcionalidad Penal 39 1.2.1 Antecedentes Históricos 40 1.2.2 Sub Principios del Principio de Proporcionalidad 42 1.2.2.1 Idoneidad o adecuación 42 1.2.2.2 Necesidad 43 1.2.2.3 Proporcionalidad 43 1.2.2.4 Lesividad 44 1.3 El celular y las distracciones. 44 1.3.1 La Distracción. 45 1.3.1.2 Tipos de distracciones al momento de Conducir 46 1.3.1.2.1 Sentido visual. 46 1.3.1.2.2 Sentido cognitivo 47 1.3.2 Factores de Riesgo Fundamentales según la Organización mundial de la salud. 48 1.3.2.1 Peligros Tecnológicos del teléfono móvil según las investigaciones 49 1.3.2.2 Dispositivo de manos libres 49 1.3.2.3 Homologación 50 1.4 Legislaciones Comparadas y su Situación Jurídica Actual 51 1.4.1 En Colombia 51 1.4.2 En España 53 1.4.3 En México 53 1.4.4 En Chile 54 1.4.5 En Argentina 55 1.5 Análisis crítico de la contravención de tránsito por uso del celular……………………… al momento de conducir un vehículo automotor. 57 1.6 Análisis sobre aspectos positivos de la reforma al numeral 12 del………………………. artículo 391 del COIP. 58 1.7 Conclusiones Parciales del Capítulo I 59 CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO 60 2.1 Caracterización de la investigación 60 2.2 Modalidad de la investigación 60 2.3 Tipos de investigación 60 2.3.1 Investigación descriptiva 60 2.3.2 Investigación Bibliográfica 60 2.3.3 Investigación Comparada61 2.3.4 Investigación de Campo 61 2.3.5 Investigación Aplicada 61 2.3.6 Investigación Jurídica 61 2.4 Población y muestra 61 2.4.1 Población 61 2.5 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación 61 2.5.1 Métodos empíricos 62 2.5.2 Métodos teóricos 62 2.5.3 Técnicas 63 2.5.4 Instrumentos 63 2.6 Análisis e interpretación de resultados. 64 2.7 Información obtenida de las entrevistas 69 2.8 Información obtenida a través de la observación directa 70 2.9 Conclusiones Parciales del Capítulo II 71 CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 72 3.1 Título de la Propuesta 72 3.2 Planteamiento de la Propuesta 72 3.2.1 Objetivo 73 3.2.2 Desarrollo de la propuesta 73 3.2.3 Impacto jurídico y social de la propuesta 77 3.3 Validación de la propuesta 78 3.4 Conclusiones parciales del capítulo III 79 CONCLUSIONES GENERALES 80 RECOMENDACIONES 81 BIBLIOGRAFIA ANEXOS RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación, como lo es la reforma a la sanción de la contravención de tránsito por el uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, en el Código Orgánico Integral Penal, (COIP), es de actualidad y de gran importancia, ya que permitió la aplicación y debida proporcionalidad de la sanción a quienes incurran en esta infracción, sin embargo, dentro del aporte teórico que hemos desarrollado, se han abarcado temas de trascendencia como lo son los requisitos básicos del principio de proporcionalidad penal, los principios básicos de la ley de tránsito, la teoría de riesgo, el deber objetivo de cuidado, los delitos de peligro abstracto, la imputación objetiva y la homologación de manos libres, entre otras temáticas se ha podido cumplir uno de los objetivos planteados como los son el argumentar jurídicamente. Dentro del ámbito metodológico se han utilizado diversidad de técnicas, métodos e instrumentos de investigación que han permitido obtener datos sobre la contravención de tránsito la misma que es el uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo, además se han podido obtener opiniones de personas especialistas en la materia, a través de la entrevistas quienes han podido concretar fehacientemente la necesidad de cambio del objetivo general planteado; y, a través del marco propositivo, se ha podido establecer la argumentación jurídica sobre la necesidad de reformar en el COIP dentro del Libro I, sección tercera, articulo 386, de las contravenciones de tránsito de primera clase, un numeral 4, que sancione la contravención de tránsito por mal uso del celular al momento de conducir un vehículo automotor, garantizando de esta forma la integridad personal y seguridad vial de peatones como también de conductores. EXECUTIVE SUMMARY The present investigation‟s work, is like the reform of the sanction of the violation of traffic by the use of the cell phone when a person is driving a motor vehicle, in the Organic Integral Penal Code (COIP), is a topic of big importance, because it allowed the proper application and correct proportionality of the penalty to people who commit this infringement. However, within the theoretical contribution that we have developed, have covered issues of importance as are the basic requirements of the principle penal proportionality, the basic principles of transit law, the theory of risk, the objective duty of care, crimes of abstract danger, Causation and approval hands free, among other topics has been able to fulfill one of the objectives as they are the legally argue. Within the methodological level, a variety of techniques have been used with methods and instruments, in the research that have provided data on the violation of traffic it is the use of cell phone when people are driving a vehicle, also they have been able to get opinions from people specialists in the field, through interviews who have been able to reliably realize the necessity to change the overall objective raised; and, through the propositional framework, it has been possible to establish the legal argument on the requirement for reform in the COIP in Book I, third section, article 386 of contraventions of traffic, first class, a numeral 4, which punishes traffic violation for misuse of cell phone when driving a motor vehicle, thus guaranteeing of this way the personal integrity and vial security of pedestrian as well as of the drivers. 1 INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación. El presente trabajo de investigación es de actualidad y de gran importancia, ya que luego de haber realizado una investigación en los diferentes organismos gubernamentales se pudo constatar que: siendo el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos, Social y de Justicia, en el cual se reconoce los derechos a la seguridad humana e integridad personal, consagrados en la Constitución, la ley, los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos, y que a la vez tiene como objetivo fortalecer el buen vivir del ser humano, se ha evidenciado que se debe reformar la sanción establecida en el numeral 12 del artículo 391 del COIP, la misma que se refiere al uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, al no encontrarse una norma adecuada y proporcional que regule esta contravención, en consecuencia no se efectiviza y garantiza el derecho de las personas, a la seguridad humana y el derecho a la integridad personal, por lo que esta investigación está encaminada al estudio de esta problemática a fin de plantear una propuesta que viabilice una solución. Así mismo, se ha realizado una minuciosa búsqueda tanto en la página oficial de la Asamblea Nacional, como en otras universidades de nuestro país y de aquellas que se encuentran en nuestro medio, donde existe la carrera de derecho, así también en la biblioteca virtual CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES - TULCÁN”, en los cuales se ha evidenciado que no existe un trabajo con el mismo tema al actual, por ser un tema que causa novedad y por haber entrado en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal. Planteamiento del Problema. En nuestro país la contravención por uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, se ha convertido en la principal causa de accidentes de tránsito, trayendo como consecuencia pérdidas humanas, múltiples lesiones, y cuantiosos daños materiales. El 27 de abril del 2016 en la Provincia del Carchi se suscitó un accidente de tránsito, en la que perdió la vida el conductor de un bus de transporte público, y dejo varias personas heridas, solo bastó que el conductor de la unidad se distrajera con el teléfono celular para que se produzca la colisión. Sin embargo, la aplicación de la normativa que regula el uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, no es proporcional al hecho o al 2 riesgo que la acción produce. Es por ello la necesidad de reformar el numeral 12 del artículo 391 del Código Orgánico Integral Penal “COIP”, como una contravención de primera clase, garantizando la debida proporcionalidad y protegiendo la seguridad humana que establece la Constitución. Formulación Del Problema La falta de reforma del numeral 12 del artículo 391 del COIP, no garantizara la debida Proporcionalidad de la sanción que establece la Constitución, vulnerando derechos tales como la vida y seguridad humana. Delimitación del Problema Lugar: Se va a desarrollar la presente investigación en la ciudad de Tulcán, Provincia del Carchi Tiempo: Para la elaboración de la presente investigación se toma en cuenta siete meses y medio contados desde octubre del 2015 a abril del 2016. Objeto de Investigación y Campo de Acción Objeto de investigación El objeto de investigación es el Código Orgánico IntegralPenal “COIP”. Campo de acción Las contravenciones de tránsito. Identificación de la línea de Investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Objetivo General Argumentar Jurídicamente sobre la necesidad de reformar el numeral 12 del artículo 391 del Código Orgánico Integral Penal, como una Contravención de Tránsito de Primera Clase, de esta forma se garantiza la debida Proporcionalidad de la sanción que establece la Constitución, efectivizando y garantizando el Derecho de las personas a la seguridad humana. Objetivos Específicos Fundamentar teóricamente sobre el Principio de Proporcionalidad Penal, Derechos Constitucionales referentes a la Seguridad humana y el derecho a la integridad personal. 3 Diagnosticar el número de causas en la Unidad Judicial de Contravenciones de Tránsito del Carchi, sobre accidentes de tránsito ocasionados por el uso indebido del celular. Establecer los componentes de la argumentación jurídica, sobre la reforma del uso indebido del celular como una contravención de tránsito de Primera Clase. Validar la propuesta vía expertos. Idea a Defender Con la argumentación jurídica sobre la necesidad de reformar el numeral 12 del artículo 391, como una Contravención de Tránsito de Primera Clase del Código Orgánico Integral Penal, se garantiza la debida Proporcionalidad de la sanción que establece la Constitución, efectivizando y garantizando el Derecho de las personas a la seguridad humana, establecido en el artículo 393 de la carta magna. Variable Independiente: La sanción establecida en el artículo 391 respecto al uso del celular no es proporcional al hecho que se comete, por lo tanto los accidentes de Tránsito son comunes por el uso del celular, en consecuencia pone en grave peligro Derechos establecidos en la Constitución tales como: el Derecho a la seguridad humana, y el Derecho a la Integridad Personal. Variable Dependiente: La reforma del numeral 12 del artículo 391, como una Contravención de Tránsito de Primera Clase, establecerá la debida Proporcionalidad de la sanción, y se garantizará el Derecho a la Seguridad humana e Integridad Física de las personas, establecido en la Constitución de la República del Ecuador. 4 Justificación del Tema La justificación del presente tema de investigación se da por cuanto siendo el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos, Social y de Justicia, en el cual se reconoce los derechos a la seguridad humana e integridad personal, consagrados en la Constitución, la ley, los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos, y que a la vez tiene como objetivo fortalecer el buen vivir del ser humano, se ha evidenciado que se debe reformar la sanción establecida en el numeral 12 del artículo 391 del COIP, la misma que se refiere al uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, al no encontrarse una norma adecuada y proporcional que regule esta contravención, en consecuencia no se efectiviza y garantiza el Derecho de las personas, a la seguridad humana y el Derecho a la integridad Personal, por lo que esta investigación está encaminada al estudio de esta problemática a fin de plantear una propuesta que viabilice una solución Con la propuesta planteada, se fortalecerá su actualización como norma garantizando la debida proporcionalidad de la sanción a la contravención del uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor dando un beneficio: A la sociedad en general porque al normar y sancionar adecuadamente este tipo de contravención, erradicaremos el uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, previniendo accidentes de tránsito. A los organismos de control como es la policía de tránsito ya que al tener una norma legalmente establecida y adecuada que sancione este tipo de conducta, harán respetar la ley y las normas de tránsito. A Uniandes y al Autor de la presente investigación, por cuanto a través de ella se fortalecerá el conocimiento en el área del derecho, tanto en la teoría, práctica y análisis de la ciencia jurídica. 5 Metodología Métodos Empíricos Dichos métodos se los utilizará a lo largo de la presente investigación en todos los capítulos preferentemente en el marco teórico. Observación Científica Dentro de este método será posible determinar la problemática existente en nuestro medio respecto del uso indebido del celular, la irrisoria sanción y su efectividad en las mismas. Este método será utilizado en el proceso de investigación científica así como también en la investigación de campo. Validación por vía de Expertos Tendrá como finalidad que expertos conocedores de la materia emitan su criterio con respecto a la necesidad de reformar el numeral 12 del artículo 391 del COIP, como una contravención de tránsito de primera clase, garantizando la debida proporcionalidad de la sanción que establece la Constitución, protegiendo el derecho a la vida y seguridad humana. Métodos Teóricos El Método Histórico-Lógico. Este método nos permitirá conocer la Historia de los Principios y Garantías Fundamentales del Derecho Penal y Derechos Fundamentales de las Personas en las diferentes Constituciones del Estado Ecuatoriano. Método Deductivo-Inductivo. Este método nos permitirá realizar un análisis que va desde lo general, hacia lo particular, tomando como referencia La Constitución como Ley Suprema, y el Código Orgánico Integral Penal como ley particular. Método Analítico-Sintético. Este método es utilizado al momento de realizar un análisis de Los Convenios y Tratados Internacionales suscritos por el Ecuador, como también la Constitución de la República del Ecuador, que ayudara a la reforma del numeral 12 del artículo 391, como contravención de tránsito de Primera Clase en el Código Orgánico Integral Penal. 6 Método Sistémico. Se lo utilizará en toda la estructura de la tesis con la finalidad de que en cada capítulo se estructure correctamente las ideas, conceptos, análisis es decir tener una sincronización correcta desde el principio hasta el final en lo referente al problema planteado y a la propuesta de esta investigación. Técnicas e Instrumentos Las técnicas que se tomará en cuenta en la presente investigación serán la encuesta, entrevista. Dentro de la utilización de la encuesta se tomará como instrumento el cuestionario, como también la entrevista. Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica Aporte teórico Con el desarrollo de la presente investigación se aporta teóricamente ya que se proporcionará una base de información sobre el Derecho a la Seguridad humana, a la vida, a la integridad como también el Principio de Proporcionalidad Penal establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y Tratados y Convenios Internacionales. Significación práctica El significado práctico del presente trabajo y posterior reforma del numeral 12 del artículo 391 del COIP, como una contravención de tránsito de primera clase, garantizara la debida proporcionalidad que establece la Constitución, previniendo accidentes de tránsito, protegiendo el Derecho a la seguridad humana, a la vida e integridad física de las personas. Novedad Científica Actualmente en materia de Contravenciones de Tránsito, el uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor es la principal causa de muerte en nuestro País, a pesar de que esta conducta sea prohibida. Por lo que ha merita que se sancione como una Contravención de tránsito de Primera Clase, en consecuencia se garantizara la debida proporcionalidad que establece la Constitución, y se protegerá el Derecho a la vida, Integridad física de las personas, y la Seguridad humana. 7CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 Origen y evolución del Código Orgánico Integral Penal “COIP” Es de importancia conocer como está conformado el Código Orgánico Integral Penal, mismo que lo integran tres libros y uno preliminar, este trata sobre normas rectoras; el primer libro sobre la Infracción Penal, el segundo libro sobre procedimientos; y, el tercer libro sobre la Ejecución, está compuesto de 730 artículos y dentro de sus disposiciones transitorias deja sin efecto varias codificaciones, en igual sentido, existen disposiciones reformatorias a diversas leyes aún en vigencia, pero antes de adentrarnos a un estudio minuciosos sobre esta codificación es necesario realizar una reseña histórica de cómo ha evolucionado la legislación penal en el Ecuador desde su época republicana hasta la actualidad. Se han promulgado cinco Códigos Penales en los años 1837, 1872, 1889, 1906 y 1938. La legislación penal vigente es una codificación más y tiene una fuerte influencia del Código italiano de 1930 (conocido como “Código Rocco”), argentino de 1922, belga de 1867 y este a su vez del francés de 1810 (“Código Napoleónico”). En suma, tenemos un Código de hace dos siglos con la influencia trágica del siglo XX, que es la Ley penal del fascismo italiano. El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha sido permanentemente modificado, la codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010 que se realizaron cuarenta y seis reformas. A esto hay que sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones. En materia de procedimiento penal Ecuador ha tenido más de cinco leyes. El Código de Procedimiento Penal vigente desde el año 2000, introdujo un cambio fundamental en acusatorio. Sin embargo, no fue de fácil aplicación y sufrió múltiples modificaciones. En total, el Código se ha reformado catorce veces. Estas reformas no tomaron en cuenta las normas penales sustantivas y pretendieron cambiar el sistema penal, modificando solamente una parte aislada. En relación con el Código de Ejecución de Penas, este cuerpo legal se publicó por primera vez en 1982 y se ha reformado diez veces. Las normas penales de ejecución vigentes, elaboradas sin considerar las normas sustantivas y procesales, son inaplicables por su inconsistencia. Técnicamente no se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido “habilitada”, ni 8 reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para la reinserción. Además, el sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas condenadas. Esto ha generado, en definitiva, espacios propicios para la violencia y la corrupción. Es evidente que las normas sustantivas, procesales y ejecutivas penales vigentes no responden a una sola línea de pensamiento. Sus contextos históricos son muy diversos. Las finalidades y estructuras son distintas, sin coordinación alguna, inclusive contienen normas contradictorias, dicho en otras palabras los antiguos Código Penal, Código de procedimiento Penal y Código de Ejecución de Penas, han sido agrupados en este solo cuerpo legal. En el nuevo Código Orgánico Integral Penal se integran nuevos delitos, al igual que todas las infracciones de tránsito que antes eran reguladas por la Ley Orgánica de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial “LOTTTSV”, sin embargo, existen normas que debieron ser reformadas conforme al principio de proporcionalidad, debido al riesgo que producen de causar un accidente de tránsito. Se puede decir que la ley es preventiva, es por ello que se deben adoptar medidas para asegurar la seguridad de los ciudadanos, esto en cuento a la necesidad de reformar la contravención de tránsito, por uso del celular al momento de conducir un vehículo automotor, ya que esta acción es la principal causante de siniestros, los cuales conllevan a la muerte, lesiones, y daños materiales. 1.1.1 Origen y evolución de la Ley de Tránsito “L.O.T.T.T.S.V” El tratadista Walter G. Vivanco, establece que: “La primera Ley de tránsito de la República fue dictada el 18 de octubre de 1.963, con el propósito de juzgar todas las infracciones de tránsito cometidas dentro del territorio de la República, las mismas que se dividían en delitos y contravenciones (Guerrero Walter, 1996, pág. 245) Tal como lo menciona Guerrero Walter la primera ley de tránsito en el Ecuador fue creada con el propósito de juzgar acciones o conductas que lesionaban un bien jurídico, que en dicho cuerpo legal se crearon los juzgados de tránsito, que administraban justicia en una sola audiencia oral de juzgamiento. Posteriormente en el Registro Oficial Nº1.002, de fecha 2 de agosto de 1996, fue publicada La Ley de Tránsito de Transporte Terrestre; Este cuerpo legal rigió en el País durante 12 años, por ser una ley obsoleta y que no brindaba la seguridad vial a todas las personas, se Publicó en 9 el registro Oficial Nº 398, de fecha 7 de agosto del 2008 La Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, en donde se incorporó normas de carácter preventivas; como también se publicó en registro oficial Nº 376 del 3 de Junio del 2009 El Reglamento General de Aplicación de La Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial. El campo de acción, ámbito u objetivo central de la L.O.T.T.T.S.V., abarca la universalidad de todo lo que se relaciona con la organización, planificación, uso de vehículos, protección del peatón, manejo y conducción de semovientes, prevención de accidentes de tránsito, tipificación y juzgamiento de las infracciones de tránsito. Tal como lo establece la LOTTTSV, la anticuada ley que regulaba las infracciones de tránsito fue objeta de una serie de reformas para el bien de la sociedad, pero presentaba normas y disposiciones contradictorias, es por ello que los señores legisladores decidieron publicar en el año 2008 una nueva ley acorde a las necesidades de los tiempos actuales. Con la Nueva Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial y su Reglamento, se establece el sistema de puntos en las licencias de Conducir, en la cual la Ley otorga 30 puntos y su vigencia es de 5 años, además se establece sanciones pecuniarias a las personas que comenten una contravención de tránsito; Se clasifica a las contravenciones de tránsito en leves de primera, de segunda y de tercera clase y graves de primera, segunda y tercera clase. Posteriormente con fecha 10 de febrero del 2014, se publica en el Registro Oficial No.180 el Código Orgánico Integral Penal “COIP”, en consecuencia el 10 de agosto del 2014, entra en plena vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal, en donde se integran todos los delitos y contravenciones de tránsito, es decir dejando sin efecto normas que eran sancionadas con la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; El nuevo Código Orgánico Integral Penal, establece nuevas infracciones y sanciones más rigurosas; A las contravenciones de tránsito las cataloga desde contravenciones de tránsito de primera clase hasta contravenciones de tránsito de séptima clase. Realizando un análisis, puedo establecer que las normas de tránsito que se integraron en el nuevo COIP, contienen infracciones que ameritan ser reformadas acorde al tiempo actual, en donde es común observar personas que mientras conducen utilizan el teléfono celular, 10 haciendo caso omiso de la norma que prohíbe esta contravención, es por ello que los señores legisladores deben tomar muy en cuenta este nuevo problema social y jurídico. 1.1.1.1 Antecedentes de la Contravención de Tránsito por uso del celular en la Legislación Ecuatoriana El teléfono celular es un dispositivo móvil que ha revolucionado el desarrollo e innovación tecnológica con la finalidad de ser una herramienta útil para la vida de los seres humanos y sus actividades,tanto en el ámbito profesional como personal, debido a la necesidad de monitorear correos, información documentos, conectarse a las redes sociales, compartir fotos, videos, escribir mensajes, realizar llamadas telefónicas, realizar transacciones, localizar lugares, direcciones y tener acceso a múltiples aplicaciones disponibles en el mercado destinadas a diferentes fines. Las características y utilidad de estos dispositivos móviles y el ritmo de las personas, fomentan su uso incluso mientras conducen, aumentando las distracciones derivadas de su uso, al igual que los riesgos de verse involucrados en un accidente de tránsito pero antes de entrarnos en los antecedentes de la contravención de tránsito por el uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, debemos conocer la definición y clasificación de la infracción de tránsito. 1.1.1.2 La Infracción de tránsito. Para referirnos al concepto de infracción de tránsito, en primer término conozcamos que debemos entender por infracción de manera general; al respecto el tratadista Guillermo Cabanellas considera: “Infracción es trasgresión, quebrantamiento, violación, incumplimiento de una Ley, pacto o tratado. Denominación genérica de todo lo punible, sea delito o falta”. (Cabanelas Guillermo, 1998, pág. 205) Esta definición del tratadista nos habla en definitiva que la infracción es una violación a la norma jurídica, por parte del agente que actúa fuera de la ley que rige para todos los ciudadanos. El Código Orgánico Integral Penal define a la Infracción penal en su artículo 18 y 19 el cual establece “Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código”, y se dividen en delitos y contravenciones. 11 Así mismo en el Código Orgánico Integral penal “COIP”, tenemos la definición de infracción de tránsito en su artículo 371, el cual establece “son infracciones de tránsito las acciones u omisiones culposas producidas en el ámbito del transporte y seguridad vial”. Realizando un análisis de conformidad con la definición del COIP y de la LOTTTSV, las infracciones de tránsito también se dividen en delitos y contravenciones, los delitos de tránsito están determinados en los Arts. 376 al 382 del COIP, y en cambio las contravenciones de tránsito están determinadas en los Arts. 383 al 392 del menciona cuerpo legal. En materia de tránsito la ley orgánica de transporte terrestre tránsito y seguridad vial “LOTTTSV” en su artículo 106 y 107 establece “Son infracciones de tránsito las acciones u omisiones que, pudiendo y debiendo ser previstas pero no queridas por el causante, se verifican por negligencia, imprudencia, impericia o por inobservancia de las leyes, reglamentos, resoluciones y demás regulaciones de tránsito”, y se dividen en delitos y contravenciones. 1.1.1.2.1 Las Infracciones Culposas El tratadista Guillermo C. de Torres, respecto a la infracción culposa manifiesta: “Es la acción, y según algunos también la, omisión, en que concurre culpa (imprudencia, negligencia) y que está penado por la Ley. El autor, aun obrando sin malicia o dolo, produce un resultado ilícito que lesiona la persona, los bienes o derechos de otros. (Cabanellas Guillermo, 1998, pág. 124) Esta definición es muy clara y engloba todos los aspectos o requisitos que confluyen en la comisión de un ilícito culposo por parte del agente que lo provoca, sin que exista la intención de causar algún daño, pero que sin embargo se desarrolla por falta de cuidado, precaución, que deriva en negligencia e imprudencia y que el actor es sujeto de reproche del Estado por la conducta irregular realizada, que está prevista y prohibida por la Ley, principalmente por culpa de los conductores que con frecuencia incurren en actos de imprudencia, negligencia, e impericia, o en la violación de las leyes, reglamentos, órdenes o disciplina relacionada con la circulación. Efectivamente los usuarios de las vías públicas no se limitan con su conducta irregular a consumar los ilícitos de tránsito sancionados por la Ley, sino que con frecuencia y por causa 12 de comportamientos culposos, ocasionan accidentes de tránsito que siegan la vida o afectan gravemente la integridad física de las personas. En el ámbito legal el artículo 106 de la L.O.T.T.T.S.V “Son infracciones de tránsito las acciones u omisiones que, pudiendo y debiendo ser previstas pero no queridas por el causante, se verifican por negligencia, imprudencia, impericia o por inobservancia de las leyes, reglamentos, resoluciones y demás regulaciones de tránsito”. El tratadista Efraín T. Chávez, expresa que, “en el delito culposo no hay el elemento voluntario del mal, sino la falta necesaria y obligante de la previsión racional” (Torres Chavez, 1998, pág. 46) El artículo 108, inciso primero de la L.O.T.T.T.S.V. dispone que las infracciones de tránsito son culposas y conllevan la obligación civil y solidaria de pagar costas, daños y perjuicios por parte de los responsables de la infracción. Realizando una análisis los delitos y las contravenciones de tránsito son de carácter culposo, ya que en ningún momento el conductor de un vehículo sale a la calle con el fin de atropellar a una persona o de impactarse con otro automotor, lo que sucede es que los conductores no toman las medidas de seguridad necesarias tendientes a evitar este tipo de infracciones, no son lo suficientemente responsables cuando se encuentran frente a un volante; y por lo general conducen los vehículos a exceso de velocidad, sin los cinturones de seguridad, hablan por el celular mientras conducen, y una serie de aspectos negativos que hacen que se ocasionen una gran cantidad de infracciones en la ciudad de Tulcán y en todo el país en general. El Código Orgánico Integral Penal define a la culpa en su artículo 27 el cual establece lo siguiente “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”. La doctora Beatriz R. Flores, sostiene que, los requisitos de la conducta culposa son los siguientes: 1.- Una acción u omisión voluntaria de la que esté ausente todo dolo directo o eventual. 2.- Un elemento subjetivo consistente en el desprecio a las racionales consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, y que distinguen la culpa 13 consciente de la culpa inconsciente según que el peligro que entraña la conducta hayan sido efectivamente previsible o hubiere debido serlo. 3.- El elemento normativo, constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado que se integra no solo por la respuesta exigible al hombre consciente y prudente, sino también por las reglas que impone la experiencia común, gran parte de las cuales forman parte de las normas reglamentarias que rigen la vida de la sociedad y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro, hallándose en la violación de tales principios o normas sociales o legales, la raíz del elemento de la anti juridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes. 4.- La causación de un daño. 5.-La relación de causalidad entre la acción u omisión descuidado e inobservante de las mencionadas normas, y el daño sobrevenido. (Romero Flores, 2001, pág. 274) En síntesis la infracción culposa supone un resultado lesivo y previsible, un vacío de mayor o menor envergadura, en el respeto y observancia del deber objetivo de cuidado que el ordenamiento legal y reglas, que impone la convivencia de las personas que forman el grupo humano exigen cuando se desarrolla una actividad peligrosa susceptible de ocasionar daños a los demás. La experiencia ha determinado que la actividad de conducir un vehículo es sumamente peligrosa,si no se ejercita con toda precaución, atención y observancia de las reglas que la prudencia y el ordenamiento legal exigen. Esta experiencia común, esa normativa legal y la propia vida en sociedad hacen que hasta el más iletrado de los miembros de la comunidad sea consciente del riesgo que tal actividad supone. Esta incuestionable realidad es la que impone al conductor de un vehículo la insoslayable exigencia de cuidado como el más elemental y primario de los deberes que deben observar quien, por el mero hecho de la conducción está generando un grave peligro. Entonces diremos que la infracción culposa deriva de un deber objetivo de cuidado, este puede ser por imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de la ley y reglamento. Una persona que mientas conduce un vehículo automotor realiza la acción de usar el teléfono celular, está incurriendo en culpa por una falta al deber objetivo de cuidado, esta acción pone en riesgo la vida de sí mismo como también la de las demás personas, es por ello que la principal causa de muerte en nuestro país es el uso de estos aparatos tecnológicos. 1.1.1.2.2 El Dolo Cuando se trata de estudiar al dolo, surge dificultad al no encontrar unidad de criterios, tanto por la variedad de escuelas, de teorías en que se ha tratado de cimentar, como por la ubicación que se le da al dolo en la estructuración de sus elementos; ya como parte del tipo subjetivo, 14 como lo estudian los finalistas, o como especie de la culpabilidad o elemento del juicio de reproche que es la ubicación que le da la escuela causalista o tradicional. El tratadista Alfonso Z. Pasquel, respecto al dolo considera: “Es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y la voluntad de concreción, o al menos la aceptación de que se produzca el resultado como consecuencia de la actividad voluntaria” (Zambrano Pasquel Alfonso, 1998, pág. 58) El dolo entonces es la intención positiva de irrogar daño; es la voluntad de ejecutar un acto jurídico por acción u omisión, que la Ley contempla como delito, con la previsión del resultado querido que se deriva de la propia acción y de la intención de producirlo. Este elemento subjetivo surge cuando una representación mental ha impreso en la voluntad aquella actitud especial que le hace converger a la obtención de un fin determinado, o sea cuando se convierte en intención; este fin inmediato es el evento que integra el delito. Por todo lo expuesto se colige que el dolo no es aplicable a las infracciones de tránsito; los conductores de vehículos no circulan por la vía pública con el fin de cometer un ilícito; en el supuesto no consentido este acto jurídico sale de la materia de tránsito e ingresa al campo penal. 1.1.1.2.3 La Culpa En términos generales la culpa representa la voluntad de la sola acción u omisión con la cual el agente ocasiona un evento de daño o de peligro, sin querer o tener intención de producirlo. En la culpa se habla de conducta voluntaria no porque todo el proceso síquico esté colmado del momento volitivo, sino porque en la culpa hay ausencia de intención criminosa. La culpa en materia de tránsito representa la conducta de una persona que no es cuidadosa, y que por lo tanto no cumple con las obligaciones que le impone la Ley de Tránsito. El doctor Efraín Torres Chávez considera: “Las infracciones de tránsito, son típicamente culposas. La doctrina universal las ha puesto como ejemplos más completos y perfectos de lo que debe entenderse por delitos culposos, en donde no hay ni la conciencia ni la voluntad de lograr un resultado malo, perverso o cruel, pero hay daño o dolor causados por conductas que pudieren ser evitadas si es que la previsión, el interés, la prudencia, el buen juicio, hubieren estado presentes”. (Torres Chávez, 1979, pág. 63) 15 A manera de ejemplo citamos a un individuo que conduce un vehículo a exceso de velocidad, produce un accidente de tránsito del que resulta la muerte de una persona; el sujeto tiene pleno conocimiento de los límites de velocidad que debe respetar en la ciudad o en carretera, sin embargo conduce a exceso de velocidad y al producir un accidente de tránsito debe ser juzgado por un delito culposo, por su imprudencia, así lo determina el Código Orgánico Integral Penal, en el cual establece lo siguiente: Artículo 377 “La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte de una o más personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años, suspensión de la licencia de conducir por seis meses una vez cumplida la pena privativa de libertad”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 57) Nuestra legislación en materia de tránsito recoge entonces cuatro formas de culpa fundamentales, las cuales conllevan a la comisión de infracciones de tránsito por parte de los sujetos participantes; generalmente en la práctica los involucrados son los conductores de vehículos y en muy pocas ocasiones los peatones, a saber: Negligencia, Imprudencia, Impericia e Inobservancia de la Ley, Reglamento y más disposiciones de tránsito; siendo las tres primeras las más importantes, sin descartar obviamente aquellos actos de desobediencia que en muchos casos son reiterados. En la contravención de tránsito por uso del celular al momento de conducir, la persona o el conductor si incurre en culpa, ya que sabiendo que es prohibido lo hace, en consecuencia puede ser sancionado con una contravención de tránsito de sexta clase, por el riesgo que produce, más sin embargo esta acción se repite a diario en nuestra Provincia, dejando como saldo muchas personas fallecidas, personas con daños irreparables en su salud y, daños a la propiedad privada. La culpa se manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes, a continuación realizaremos un análisis de cada uno de los elementos de la culpa. 1.1.1.2.4 La Negligencia La negligencia corresponde a una omisión, o a la inobservancia de los deberes que le incumben a cada uno frente a una situación determinada. Ejemplo: Es negligente el 16 comportamiento del conductor que no presta atención a las señales de tránsito, a los peatones, a la marcha de otros vehículos; o si se olvida de accionar el freno de mano al parar el vehículo en la pendiente de una vía, etc. El tratadista Guillermo C. de Torres, considera respecto de la negligencia lo siguiente: “Omisión de la diligencia, o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones. Dejadez, abandono, desidia, falta de aplicación, defecto de atención, olvido de órdenes o precauciones. Ejecución imperfecta contra la posibilidad de obrar mejor”. (Cabanellas Guillermo, 2014, pág. 532) Gran cantidad de infracciones de tránsito se ocasionan por negligencia, este fenómeno que vine a ser sinónimo de irresponsabilidad es quizá una de las principales causas que ocasiona especialmente accidentes de tránsito; los actores no toman las precauciones necesarias en las vías, existe falta de atención en la circulación y en la conducción; se presume que todo vehículo debe ser guiado por un conductor idóneo en razón de su edad y de sus condiciones físicas y mentales, con gran sentido de responsabilidad y sobre todo con capacidad; en tal virtud todo conductor de vehículo está en la obligación de cerciorarse de las buenas condiciones y funcionamiento del automotor, a él le corresponde verificar detenidamente el estado de la vía, su condición climática, a fin de brindar protección para sí mismo y para quienes dependen de él; y, de cuidar sus propias condiciones personales, auto examinar su salud, su condición emocional; por cuanto el chofer es el único responsable de la conducción del vehículo y de las consecuenciasque se deriven del mismo. Solo así diremos que el conductor está en óptimas condiciones para conducir un automotor. La negligencia de los conductores desaparecerá entonces, cuando éstos realicen chequeos permanentes de los vehículos y tengan suma atención en las vías por las cuales circulan, lo que les obliga a ser verdaderos profesionales del volante, y no como ahora que tienen esta denominación solo de membrete, las estadísticas de accidentes de tránsito respaldan esta verdad. La negligencia desaparece cuando el conductor utiliza el celular al momento de conducir un vehículo automotor, el conductor debió apagar el vehículo para utilizar el celular y así no caer en negligencia. Muchos conductores realizan esta acción y no se dan cuenta del peligro que 17 esto implica y mucho más aun cuando son choferes profesionales que brindan un servicio de trasporte público. 1.1.1.2.5 La Imprudencia La culpa, puede asumir también el aspecto de la imprudencia, que en la mayoría de casos es la expresión de una excesiva confianza en la propia habilidad del conductor, o la pretensión de poder sortear con éxito una situación que se sabe peligrosa. El tratadista Guillermo C. de Torres, respecto de la imprudencia considera: “Genéricamente, la falta de prudencia, de precaución. Omisión de la diligencia debida. Defecto de advertencia o previsión de alguna cosa. Manifestación que descubre o revela algo que convenía reservar o que provoca algún mal ante la reacción ajena. En la imprudencia no hay ni la intención plena ni el propósito definido de delinquir, pero se originan consecuencias tipificadas en la ley penal en determinadas cosas, por no haber precedido con la diligencia adecuada para evitar lesiones, perjuicio o daños”. (Cabanellas Guillermo, 2014, pág. 354) Toda conducta humana que aparece como desafío de la adversidad en la realización de una actividad cotidiana se enmarca dentro de la imprudencia, por cuanto esta conducta arrastra riesgos innecesarios o prescinde de adoptar las medidas de seguridad necesarias para impedirlos o minorarlos; el imprudente siempre está expuesto al peligro. El tratadista Carlos O. Valderrama, respecto a la imprudencia dice, “es aquella actitud síquica de quien no prevé el peligro o previniéndolo no hace todo lo posible para evitarlo”. (Olano Valderrama Carlos, 2003, pág. 57) Para comprender mejor vamos a citar algunos ejemplos de imprudencia en materia de tránsito: a) Conducir un vehículo en estado de embriaguez y causar accidente de tránsito, por cuanto hay que estar consciente de que no se puede conducir en esas condiciones; b) Conducir un automotor a exceso de velocidad y provoque un accidente, irrespetando de esta forma los límites de velocidad que están debidamente establecidos y señalados en la vía y que son de conocimiento del conductor; c) Conducir un vehículo y causar accidente de tránsito a sabiendas que el conductor está cansado, con sueño, o en malas condiciones físicas; por estar frente al volante varias horas, por conducir en horas de la noche; d) Si un motociclista, para demostrar un absoluto dominio de la máquina, la impulsa hacia un grupo de amigos con la intención de asustarlos, y de frenar cuando se halle a muy corta 18 distancia de ellos, es indudable que dicho motociclista no debe hacer tal cosa, porque si de pronto le falla los frenos y mata o hiere a uno de sus amigos debe responder del ilícito culposo a causa de su imprudencia; e) El avanzar en un automotor sin guardar la distancia mínima de seguridad de otro que le antecede; y, f) Abandonar o soltar el volante mientras el conductor habla por celular. Estos ejemplos son típicos de manifiesta imprudencia; Existe entonces la obligación de los conductores especialmente, de prever las posibles causas de accidentes, ya que en la imprudencia se anida frecuentemente el riesgo por el hecho de que, fallando la intuición de las circunstancias objetivas, empuja la conducta humana más allá de los límites de la normalidad y de lo previsto. En resumen consideramos que la imprudencia en materia de tránsito es la falta de ponderación, y la excesiva confianza de un conductor o peatón en una situación que genera evidente peligro y que puede producir un accidente de tránsito. El Doctor Simón B. Gallegos, efectúa un análisis interesante sobre los dos tipos de culpa referidos, al considerar que: “En correspondencia con tal clasificación nosotros creemos que en casi todos los supuestos es más culpable el imprudente que el negligente aunque se considere a dichos conceptos como cuasi-sinónimos”. (Gallegos Simón, 2009, pág. 25) Realizando un breve análisis se puede decir que la imprudencia es una de las mayores causas de accidentes de tránsito, los conductores imprudentes irrespetan la ley, realizan actos que pueden causar un accidente de tránsito, ejemplo de ello tenemos: el uso del celular al momento de conducir, exceso de velocidad, ingerir bebidas alcohólicas, etc. 1.1.1.2.6 La Impericia El tratadista Jorge E. Alvarado, respecto a la impericia considera: Es el desconocimiento total de la conducción de un vehículo a motor, de tracción humana o tracción animal, no reconocido por institución alguna como elemento profesional. Impericia es la incapacidad técnica. (Alvarado Jorge, 2014, pág. 55) 19 El tratadista Guillermo C. de Torres, sostiene que “Impericia, es la falta de conocimiento o de la práctica que cabe exigir a uno en una profesión arte u oficio. Torpeza. Inexperiencia. La impericia integra una de las formas de la culpa, junto con la imprudencia y negligencia. (Cabanellas Guillermo, 2014, pág. 412) Es evidente que una persona experta en el manejo de un vehículo sigue todas las reglas necesarias para afrontar con éxito las diversas situaciones que pueden presentarse, ejecutando maniobras adecuadas que la técnica y la experiencia aconsejan, lo que se conoce comúnmente como manejo a la defensiva que tiene que ponerse en práctica cuando el caso lo amerite, a fin de que el uso del vehículo no resulte peligroso para la seguridad de la circulación; solo si el conductor demuestra que posee la preparación requerida para conducir y que tiene habilidad técnica o profesional. La impericia por lo tanto encarna el concepto opuesto a la pericia, por cuanto el sujeto adolece de aquella técnica que no le permite afrontar con éxito las circunstancias de dificultad que se le presentar en las vías. La impericia juega un papel muy importante en las infracciones de tránsito y las estadísticas demuestran que un treinta por ciento de los delitos y de las contravenciones ocurren por esta circunstancia, para efectos de juzgamiento se presume la impericia del conductor, cuando no haya obtenido su licencia de conducir. La impericia en definitiva es la falta de habilidad o capacidad técnica para el ejercicio de una actividad, en el tema de estudio, de la conducción de un vehículo a motor. Ejemplo: Un conductor que estando autorizado para manejar vehículos livianos, maneja vehículos pesados como tráileres y produce un accidente de tránsito, es obvio que la infracción ocurrió por desconocimiento y falta de práctica, y debe responder ante la justicia por su impericia, por falta de cultura en materia de tránsito También se puede establecer que una persona suficientemente preparada para la conducción, con mucha experiencia no obtiene su licencia de conducir por motivo económico, puede ser más capaz y lo suficientemente acto, más aún que una persona que tenga su licencia de conducir. Sin embargo la ley es clara y sanciona como una contravención de primera clase, a la persona que maneje un vehículo sin obtener su licencia de conducción, siendo la sanción 20 más severa que la contravención de usar el teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, la cual es la principal causa de siniestros ennuestro país. 1.1.1.2.7 La Inobservancia de la Ley y Reglamento El derecho es un conjunto de normas, que regula el comportamiento de un ciudadano con la finalidad de vivir en la sociedad; y como parte de este ordenamiento jurídico, en materia de tránsito se han creado varias disposiciones, reglamentos, cuyo objetivo es la organización, la planificación, y control de tránsito, el uso de vehículos a motor, de tracción humana, mecánica o animal, de la circulación peatonal, la contaminación ambiental, y obviamente el irrespeto a estas normas está tipificado como infracción de tránsito. La inobservancia es un aspecto de la culpa que se presenta cuando una persona viola específicas reglas de conducta impuestas por el Estado (leyes o reglamentos); La inobservancia es la falta de obediencia en las leyes o a sus reglamentos, es incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. En toda infracción de tránsito es necesario comprobar si efectivamente ha habido inobservancia del mandato impuesto por la autoridad, y si existe relación causal entre la inobservancia y el evento; ejemplo: Un conductor a las diez de la noche corre en su vehículo a una velocidad elevada que supera los límites legales determinados en la vía y sin embargo de ello se da cuenta que un peatón está atravesando la vía, no se detiene en tiempo oportuno y lo atropella; es evidente que si el conductor circulaba a una velocidad moderada conforme lo dispone el Reglamento General de Aplicación a la Ley de Tránsito, el accidente de tránsito no hubiera ocurrido, de manera que por violar la norma sobre la velocidad incurre en culpa y responderá ante la justicia por delito de tránsito; Todos debemos mantener una disciplina adecuada en el tránsito vehicular y peatonal, con responsabilidades compartidas. Todo conductor profesional o no profesional debe respetar la ley y su reglamento para no incurrir en una infracción de tránsito, la mayoría de personas conocen que usar el teléfono celular es una conducta prohibida en materia de tránsito y que pueden ser sancionados como la ley lo establece, más sin embargo realizan esta acción muchas veces por la necesidad de estar comunicados, es por ello que el índice de siniestros en nuestro país es muy desalentador, causando muchas muertes, dejando muchos heridos con daños irreversibles, como también el elevado gasto económico que implica un accidente de tránsito. 21 1.1.2 El deber Objetivo de cuidado El tratadista Alfonso Z. Pasquel, hace mención del deber objetivo de cuidado, el cual expresa lo siguiente: “El deber objetivo de cuidado aparece definido en el ámbito del Derecho Penal. Hace referencia a que el ordenamiento jurídico exige un concreto cuidado en situaciones de riesgo con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos. Doctrinalmente se establece, pues, que hay una obligación de conocer los posibles riesgos y unas medidas de precaución. La realización de una conducta contraria a la normativa supone cierta peligrosidad y queda determinada como contraria a Derecho o a deber”. (Alfonso Zambrano, 2010, pág. 20) En referencia a la definición del deber objetivo de cuidado, puedo establecer que en nuestra legislación penal, la encontramos en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, el cual hace referencia al deber de cuidado que deben tener los profesionales en su labor o profesión para no violentar o lesionar el bien jurídico protegido, y para su determinación se incurre en cuatro circunstancias las cuales son: 1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado. 2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión. 3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas. 4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho. (Código Orgánico Integral Penal A. N., 2014, pág. 25) En referencia a las circunstancias para determinar la infracción al deber objetivo de cuidado, se puede establecer que en materia de tránsito solo basta la mera producción de resultado, es decir cuando se suscita un accidente de tránsito en el cual una persona muere, el causante así esté libre de culpabilidad es responsable penalmente, lo mismo pasa cuando el vehículo con el cual se ocasionó el accidente preste un servicio público de trasporte, será solidariamente responsable de los daños civiles. Los accidentes de tránsito siguen siendo una de las principales causas de muerte violenta en la Provincia del Carchi y en todo el país ecuatoriano. Generalmente, tanto las muertes ocasionadas en estos accidentes como las lesiones que son su consecuencia, son tratadas por el derecho penal bajo el título de “muerte culposa” y de “lesiones culposas”. 22 En ambos casos el reproche que se formula el causante del accidente se encuentra íntimamente vinculado con la violación por su parte de un concreto deber objetivo de cuidado, infracción que determina la producción de un resultado lesivo que no hubiera acontecido de ser cumplido el deber en cuestión. La mayoría de accidentes de tránsito son causados por la falta al deber objetivo de cuidado, muchos de los siniestros que ocurren en nuestro país están atribuidos al uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, siendo la principal causa de muerte en la actualidad, es por ello la necesidad de reformar esta contravención. 1.1.2.1 Lesión culposa en materia de tránsito La Organización Mundial de la Salud, en el informe sobre la situación mundial de la seguridad vial del año 2015, establece lo siguiente: Cada año, los accidentes de tránsito causan la muerte de aproximadamente 1,24 millones de personas en todo el mundo. Las lesiones causadas por el tránsito son la causa principal de muerte en el grupo de 15 a 29 años de edad. A pesar de que los países de ingresos bajos y medianos tienen menos de la mitad de los vehículos del mundo, se producen en ellos más del 91% de las muertes relacionadas con accidentes de tránsito. La mitad de las personas que mueren por esta causa en todo el mundo son "usuarios vulnerables de la vía pública", es decir, peatones, ciclistas y motociclistas. Si no se aplican medidas para evitarlo, se prevé que de aquí a 2020 los accidentes de tránsito causarán cada año 1,9 millones de muertes. Solo 28 países, en los que viven 416 millones de personas (el 7% de la población mundial), tienen leyes adecuadas relacionadas con los cinco factores de riesgo principales: el exceso de velocidad, la conducción bajo los efectos del alcohol, el uso de casco por los motociclistas, la utilización de los cinturones de seguridad y la distracción al conducir. (OMS, Organización Mundial de la Salud, 2015) Según lo establece la Organización Mundial de la Salud “OMS” en cifras y datos, las lesiones causadas por accidentes de tránsito es la principal causa de muerte. Los Países subdesarrollados es en donde se producen la mayor cantidad de accidentes, pese a que tienen menos vehículos que en los Países desarrollados. También establece que solo 28 países tienen leyes adecuadas con los factores de riesgo principales los cuales son el exceso de velocidad, el efecto del uso del alcohol, el uso de casco por los motociclistas, la utilización de cinturones de seguridad y la distracción al conducir. 23 El artículo 379 de nuestro Código Orgánico Integral Penal “COIP”, establece la normativa legal que regula las lesiones causadas por un accidente de tránsito el cual establece lo siguiente: “En los delitos de tránsito que tengan como resultado lesiones a las personas, se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 152reducidas en un cuarto de la pena mínima prevista en cada caso”. (Código Orgánico Integral Penal A. N., 2014) El artículo antes mencionado establece la sanción de una lesión derivada por un accidente de tránsito, el cual se juzgara mediante el delito de lesiones que establece el mismo cuerpo legal. También se establece que cuando una lesión es producto de un accidente de tránsito en el cual el chofer se encontraba bajo los efectos de una sustancia estupefaciente agravan la sanción. 1.1.2.2 Muerte Culposa en materia de tránsito El derecho penal moderno llama delito imprudente al delito culposo, siendo el delito de tránsito el típico ejemplo de esta clase de ilícitos. El artículo 377 del Código Orgánico Integral Penal establece lo siguiente “La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte de una o más personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años, suspensión de la licencia de conducir por seis meses una vez cumplida la pena privativa de libertad”. (Código Orgánico Integral Penal A. N., 2014, pág. 57) En referencia al artículo anterior la norma hace mención del deber objetivo de cuidado, el cual se configura con 4 circunstancias que establece el artículo 146 del mismo cuerpo legal, pero so lo basta que un chofer profesional en el ámbito de su labor realice una acción peligrosa como lo es “el utilizar el teléfono celular al momento de conducir”, y que de esta conducta cauce un accidente de tránsito en el cual fallezca una o más personas. El inciso segundo del artículo 377 del COIP, también establece las acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas que aumentan la pena las cuales son: 1. Exceso de velocidad. 2. Conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo. 3. Llantas lisas y desgastadas. 4. Haber conducido el vehículo más allá de las horas permitidas por la ley o malas condiciones físicas de la o el conductor. 5. Inobservancia de leyes, reglamentos, regulaciones técnicas u órdenes legítimas de las autoridades o agentes de tránsito. (Código Orgánico Integral Penal A. N., 2014, pág. 57) 24 En referencia al artículo en mención se puede establecer que el numeral quinto encierra todos los numerales anteriores, es decir solo basta la inobservancia de leyes y reglamentos para que se configure las demás, es decir una persona que va en exceso de velocidad es la misma persona que no respeto las leyes o reglamentos. Cabe recalcar que estos numerales se encuentran legalmente tipificados como contravenciones de tránsito, y que todos encajan con la falta del deber objetivó de cuidado que la ley establece. 1.1.3 Contravención de tránsito. La contravención de tránsito no es más que una trasgresión a la ley, o una falta a la norma legalmente establecida, la sanción a la persona que realice un acto en contra de la ley puede ser objeto de una pena privativa de libertad, una multa y reducción de puntos en su licencia de conducir, dependiendo de la gravedad de la contravención. El artículo 19 del Código Orgánico Integral Penal “COIP”, en su inciso segundo establece lo siguiente “contravención es la infracción penal sancionada con pena no privativa de libertad o privativa de libertad de hasta treinta días”. Este vocabulario está compuesto del verbo neutro intransitivo “contravenir” y del sufijo “ción” que indica efecto, hecho o acción de. El término contravención es un término del ámbito del derecho que se utiliza para designar a aquellos actos que van en contra de las leyes o lo legalmente establecido y que por lo tanto pueden representar un peligro tanto para quien lo lleva a cabo como también para otros. (Definición, 2015) Según la definición de contravención es un acto que va en contra de la ley, son acciones que ponen en grave peligro un bien jurídico tutelado. Según el Derecho Penal, la contravención constituye un hecho punible, que bien se siga la teoría bipartita (delitos y contravenciones) ocupa el lugar de menor gravedad, por lo que la contravención está castigada con penas leves. En el catálogo de las infracciones las contravenciones tienen el más bajo nivel de gravedad, mereciendo por lo general sanciones únicamente de carácter pecuniario, sin ser necesaria la pena de privación de libertad, a excepción de ciertos casos, aplicándose por lo mismo, sanciones como asistencia ante un autoridad cada determinado tiempo, trabajo comunitario, labor social, etc. La contravención de tránsito por uso del teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, es en la actualidad la principal causa de accidentes de tránsito en nuestro país. Esta infracción se encuentra tipificada como una contravención de transito de sexta clase, siendo 25 necesaria su reforma como contravención de tránsito de primera clase, debido a que es la principal causa de muerte en las carreteras del Ecuador. 1.1.3.1 La contravención de tránsito por uso del celular al momento de conducir un vehículo automotor en la legislación ecuatoriana. Como lo manifesté anteriormente la contravención de tránsito es una falta o trasgresión a la norma legalmente establecida, y su sanción va acorde al tipo de contravención que realiza el actor, es decir puede ser de primera clase hasta de séptima clase. A continuación vamos analizar la normativa que contiene la regulación y su respectiva sanción de este tipo de contravención. La Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial establece lo siguiente: Artículo. 140.- Incurren en contravención leve de segunda clase y serán sancionados con multa equivalente al diez por ciento de la remuneración básica unificada del trabajador en general y reducción de 3 puntos en su licencia de conducir: m) El conductor que utilice el teléfono celular mientras conduce y no haga uso del dispositivo homologado de manos libres. (Ley Orgánica de Transporte Terrestre, 2008, pág. 31) El Código Orgánico Integral Penal establece lo siguiente en cuanto a la misma contravención: Artículo. 391.- Contravenciones de tránsito de sexta clase.- Será sancionado con multa equivalente al diez por ciento de un salario básico unificado del trabajador general y reducción de tres puntos en su licencia de conducir: 1. La o el conductor que utilice el teléfono celular mientras conduce y no haga uso del dispositivo homologado de manos libres. (COIP, 2014, pág. 61) Realizando un análisis estas dos normas tipificadas en los diferentes cuerpos legales, establecemos que en cuanto a la norma y su sanción es la misma, es decir el Código Orgánico Integral Penal “COIP” contiene una norma que es una réplica de la norma de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial “LOTTSV”, siendo necesaria su reforma y actualización acorde a los tiempos actuales, ya que la normativa que regula el uso del teléfono 26 celular no garantiza el derecho a la seguridad humana que establece la Constitución, es por ello que la principal causa de muerte es el uso del celular al momento de conducir. 1.1.4 La imputación objetiva Según el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas considera respecto a imputación lo siguiente “atribución de una culpa a un agente capaz moralmente. Cargo, acusación, cosa imputada”. (Cabanellas Guillermo, 2014, pág. 158) Cabanellas establece respecto a imputación como una atribución de una culpa, es decir se le considera culpable a la persona que realiza una acción que lesiona o pone en grave peligro de lesionar un bien jurídico. 1.1.4.1 Antecedentes El tratadista Cancio M. Manuel, en su obra, hace referencia de los antecedentes de la imputación Objetiva, en cual establece que el máximo exponente de la teoría es Hegel, el cual establece lo siguiente: La teoría de la imputación objetiva tal como la conocemos actualmente, tiene como precedente la filosofía idealistadel derecho, cuyo máximo exponente es Hegel. En efecto, el objetivo del concepto de acción propuesto por Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX consistía en imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, sólo aquellos que podían ser considerados como su obra. En este orden de ideas, imputación significaba, en opinión del criminalista hegeliano Berner: “cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto“. Posteriormente en 1870, y en una época marcada por el auge del naturalismo penal, la idea de imputación personal por los hechos cometidos se trasladó a un segundo plano, pues se impuso el dogma del principio causal. En ese contexto, el análisis tuvo como eje principal determinar si el autor había causado la lesión al bien jurídico mediante una conducta corporal voluntaria en el sentido de la fórmula de la conditio sine-qua-non. El concepto causal de la teoría de la equivalencia de condiciones por su alcance ilimitado y su ineficacia para resolver algunos casos como la desviación del curso causal y la causalidad alternativa entre otros condujo a su abandono a inicios del siglo XX. Así, a partir de entonces se reconoció que el concepto causal ilimitado debía ser restringido al campo del tipo objetivo. En este orden de ideas, un primer paso para solucionar el problema dogmático que planteaba la equivalencia de condiciones fue la teoría de la condición adecuada, la cual sin embargo no dejaba de ser extensiva por la dificultad de determinar cuál era la condición relevante. En ese contexto, la teoría de la imputación objetiva nace en 1970 cuando Roxin en el libro de Homenaje a Honig plantea su vinculación con el criterio de creación de un riesgo jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico. (CANCIO MELIÁ, 2000, pág. 52) Tal como lo establece el libro de Cancio Meliá la imputación objetiva tiene su precedente en el siglo diecinueve, la filosofía idealista del derecho cuyo máximo exponente era Hegel, el 27 cual consistía en imputar al sujeto por la causalidad. Hegel estableció y definió la imputación como “cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto”. Con la teoría de la imputación objetiva se remplaza el tema de la causalidad de las fuerzas naturales, por la imputación jurídica de un resultado, sus máximos exponentes son Claude Roxin y Gunther Jackobs. El derecho atribuye a un hecho, un resultado. El resultado es causado por el autor, pero el hecho no se le imputa al resultado. Es “objetiva” por qué la actuación voluntaria del sujeto crea un peligro que luego se concreta en un resultado. La imputación objetiva en materia de tránsito es la culpabilidad del conductor responsable de causar un accidente de tránsito, ya sea por culpa o los elementos, que como dijimos anteriormente no es más que la falta del deber objetivo de cuidado en su labor o profesión. En todos los accidentes que se suscitan, el conductor es el único responsable, ya sea sin intención de causar daño. 1.1.5 La teoría de riesgo Escapa a los límites de este trabajo realizar un análisis exhaustivo de todas las categorías y criterios planteados por ambos autores, es por ello que nos limitaremos a señalar brevemente las características principales de las propuestas de Roxin y Jakobs para luego determinar en base a dichas categorías cuales son los problemas dogmáticos y aportes de ambas posturas. 1.1.5.1 La teoría de riesgo de Claus Roxin Roxin, a quien se considera el máximo representante de una perspectiva de la imputación objetiva vinculada al “principio de riesgo”, sintetiza la teoría de la imputación objetiva, del siguiente modo: “un resultado causado por el sujeto que actúa, sólo debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción”. Cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto Cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo”. (Joschim Hirsch, 2000, pág. 428) En referencia a Claus Roxin, la imputación del tipo objetivo presupone la realización de un peligro, comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y no encubierto por el riesgo permitido. Este autor pretendió con la teoría de la imputación objetiva, restringir 28 de modo “objetivo” el concepto ilimitadamente “objetivista”. A Roxin le importo, ante todo incorporar el dolo al tipo penal ilícito. Según la teoría de la imputación objetiva, la delimitación debe sujetarse a si el resultado ocasionado ha sido alcanzado por la realización de un peligro creado por el autor y no abarcado por el riesgo permitido. Roxin al comienzo de su exposición sobre la imputación objetiva, escribió que debe “aclararse como tiene que obtenerse la relación entre el sujeto del delito y el resultado para que el resultado pueda imputarse a un sujeto del delito determinado como su acción” (Joschim Hirsch, 2000) En referencia con lo que establece Roxin señala que, hay que “comprobar que el resultado es la obra del autor”. Es decir el resultado de un accidente de tránsito en el que hubiesen daños materiales supone la acción de un actor que ocasiono el accidente y para ello se debe comprobar tal imputación. Por lo expuesto, Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo denominador común está en el “principio de riesgo”, según el cual, partiendo del resultado, el tema estaba en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho resultado. Los criterios propuestos por Roxin para determinar el juicio de imputación objetiva del resultado son los siguientes: a) la disminución del riesgo; b) la creación de un riesgo jurídicamente relevante; c) el incremento del riesgo permitido y d) la esfera de protección de la norma. 1.1.5.1.1 La disminución del riesgo Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. (Günther Jakobs y Cancio Meliá, 2000, pág. 23) Es decir cuando mejora la situación del objeto de la acción, cambiando con su accionar el resultado por una de menores consecuencias para el agente. Ejemplo, un conductor antes de impactarse con otro vehículo hace una maniobra para salvaguardar la vida de él y la del otro conductor. 29 El usar el teléfono celular al momento de conducir un vehículo automotor, aumenta el riesgo de sufrir un accidente de tránsito, tal como lo señalan las estadísticas. Es por ello que se recomienda que mientras se conduce no se debe utilizar dichos aparatos tecnológicos. Este riesgo que se produce es el principal causante de accidentes de tránsito en nuestras vías. 1.1.5.1.2 La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido (o creación de un riesgo prohibido) Según este criterio se procede negar la imputación objetiva cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico. (Günther Jakobs y Cancio Meliá, 2000, pág. 23) Con un ejemplo en materia de tránsito se puede establecer el paradigma de esta situación: un chofer profesional hace polarizar su vehículo si puede ser sancionado por una contravención de tránsito, pero en si no causo el riesgo de lesionar un bien jurídico por este accionar. El uso del celular al momento de conducir un vehículo automotor se encuentra tipificado como una contravención de tránsito de sexta clase, sin embargo la mayoría de personas realizan esta acción, produciendo un riesgo, que si bien puede causar un daño, muchas veces no lo ocasiona, pero las estadísticas señalan que es la causante número uno en siniestros que acontece muertes, lesiones y daños a la propiedad. 1.1.5.1.3 Aumento del riesgo permitido En estos casos procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del autor
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