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1 Causa, función y perversión del depósito bancario a la vista1 TERESA HUALDE MANSO Prof. Titular Derecho Civil. Acreditada como Catedrática Universidad Pública de Navarra ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN. II. LA PERSPECTIVA MERCANTIL DEL DEPÓSITO A LA VISTA: UN ANÁLISIS DESDE LA UTILIZACIÓN Y FUNCIÓN QUE CUMPLE PARA LA ENTIDAD BANCARIA. III. LA CAUSA DEL DEPÓSITO DE DINERO 1. Función causal de la custodia en el depósito. 2. La custodia en el depósito de dinero como causa del mismo. 3. La influencia del interés del depositante en la calificación causal del contrato. 4. El pacto de precio o retribución en el depósito a la vista no influye en la causa. 5. El depósito de dinero no es una operación crediticia. IV. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DEL DINERO AL DEPOSITARIO 1. Introducción: la pieza esencial de la reconstrucción del depósito bancario. 2. La transmisión dominical forzada por la naturaleza del objeto depositado. 3. La conmixtión del art. 381 CC y las transmisiones fiduciarias. 4. Los saldos derelictos. 5. ¿Dos disponibilidades sobre el mismo objeto? 6. El distinto tratamiento penal de la apropiación indebida según el depositario sea o no una entidad bancaria. V. EL DEPOSITUM CONFESATUM: LA CONFUSIÓN ENTRE DEPÓSITO Y PRÉSTAMO. VI. EL DEPÓSITO DE DINERO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL 1. La ubicación sistemática y la noción de depósito de dinero. 2. El depositario no bancario de dinero como verdadero depositario. 3. El depositario bancario de dinero. VII. EL NOMEN “DEPÓSITO”, LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL Y EL SILENCIO CONTRACTUAL. VIII. LA RESERVA FRACCIONARIA. 1. Reserva fraccionaria y Banco central. 2. Reserva fraccionaria y cálculo de probabilidad. 3. Reserva fraccionaria y creación artificial de dinero. 4. La separación de las actividades bancarias. IX. CONCLUSIONES RESUMEN: El depósito bancario a la vista se configura tradicionalmente como contrato presidido por dos características fundamentales: la pérdida de la propiedad para el depositante y la plena disponibilidad del dinero depositado a favor del depositario. En este estudio se critican y niegan ambos elementos desde el análisis de la causa del contrato y de la fungibilidad del objeto. PALABRAS CLAVE: Depósito bancario, causa del contrato, objeto fungible, dinero, reserva fraccionaria. SUMMARY: The demand bank deposit is traditionally configured as a contract headed by two main characteristics: the loss of the property for the depositor and the full availability of the deposited money for the depositary. In this study we criticize and deny both elements from the analysis of the cause of the contract and the fungibility of the object. KEY WORDS: Bank deposit, cause of the contract, fungible object, money, fractional reserve 1 El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER 2011/2381 financiado por el Ministerio de Ciencias e Innovación titulado Operaciones bancarias de activo y pasivo en el contexto de la crisis económica: hacia la unificación de la contratación privada cuya investigadora principal es la Prof. Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda. 2 I. INTRODUCCIÓN En el actual panorama de conflictividad provocada por productos financieros complejos, examinar el depósito bancario a la vista entraña el riesgo de que ese análisis sea calificado como trabajo intrascendente, pues seguramente para muchos y sin más reflexión no sería más que hablar de una figura contractual plana, lineal y falta de riesgo. La inmensa mayoría de los ciudadanos son depositantes bancarios simples que tienen clara la función que ese contrato está llamado a cumplir y que no le piden a su contrato más de lo que puede dar, ni tampoco estarían dispuestos a tener que dar más de lo que en virtud del depósito realizado se les puede exigir. En el elenco de contratos bancarios de primeros del siglo XXI vendría a tratarse de una figura contractual que aparece jurídicamente adormecida y que casi es despreciada por su propia simplicidad. Seguramente el hecho de que se trate de un contrato imprescindible en el tráfico cotidiano de intercambio de bienes y servicios comporta también la creencia de que el depósito bancario se da por supuesto; en otras palabras, de que es presupuesto de cualquier actividad y esa misma necesidad ordinaria propicia la falta de interés. Sin embargo, sobre la naturaleza jurídica del depósito bancario de dinero se ha debatido largamente con argumentos que han resultado a la postre de una complejidad y reiteración hastiante. Unas veces era un contrato específico, otras un contrato sui generis; en ocasiones vendría a ser un contrato de depósito pero con variantes en su régimen, otras depósito irregular; para unos préstamo, para otros sólo lo es con determinados condicionantes… Para complicar más el asunto, al encontrarse el depósito en multitud de operaciones asociado a cuentas corrientes y libretas de ahorro ha venido a examinarse como contrato implícito en esos otros contratos y tan acusada es esa asociación que el depósito bancario a la vista ni siquiera se encuentra así -con este nombre- en los documentos y condiciones generales de los contratos que las entidades de crédito suscriben con sus clientes. Todo ese maremágnum de calificaciones del depósito de dinero y de descripciones de una pretendidamente extraña naturaleza contractual de la figura, se solventa de forma eminentemente práctica en el Anteproyecto de Código Mercantil. Su Exposición de Motivos afirma: se abandona (en la regulación del depósito de dinero) la tesis del depósito irregular, en cuando la concepción actual del dinero no necesita de dicho remedo y se enfatiza la obligación de custodia (…) En los últimos años diversas voces mantienen que el depósito bancario a la vista tal como se ejecuta y diseña por las propias entidades bancarias y tal como las intervenciones de la legislación bancaria y del poder público fomentan o propician, no respeta las líneas básicas que debería tener esta figura contractual, infringiendo así lo 3 que vendrían a ser sus principios estructurales y funcionales. Esta línea de pensamiento se gesta fundamentalmente desde el campo de la macroeconomía y desde esa perspectiva se llega a la conclusión de que la “perversión” que ha experimentado el depósito bancario ordinario provoca -junto con otros factores añadidos- las crisis cíclicas de la economía. La actual situación económica y esa determinada explicación macroeconómica de la misma ha tenido el efecto de despertar a algunos juristas de un letargo prolongado y de sacar a la luz los efectos que provoca en la economía la práctica bancaria que se lleva a cabo con el dinero recibido de los clientes en concepto de depósitos a la vista. La lectura de algunos de los trabajos de los economistas que se mueven en la línea mencionada me ha hecho a mí misma darme cuenta de que determinadas convicciones sobre la entrega de dinero como bien fungible para su custodia merecen más atención. La exacerbada afirmación de que quien entrega dinero para su custodia en depósito a la vista pierde la propiedad de lo depositado exige más cautela y matización de las que he mantenido2. II. LA PERSPECTIVA MERCANTIL DEL DEPÓSITO A LA VISTA: UN ANÁLISIS DESDE LA UTILIZACIÓN Y FUNCIÓN QUE CUMPLE PARA LA ENTIDAD BANCARIA La correcta ejecución de los contratos no sólo compete a quienes forman parte de ellos. La intervención los poderes públicos y de los organismos reguladores del mercado financiero en la disciplina bancaria incide de forma muy intensa en el interior del mecanismo contractual que vincula al banco con el cliente. Por eso debe tenerse especial cuidado en que esa intervención cuando se utiliza con fines utilitaristas no acabe deformando la figura contractual de que se trate para acomodarla a intereses que van más allá delos de los propios contratantes o a los de uno solo de ellos. En materia bancaria se mantiene casi unánimemente por la doctrina mercantilista la idea de que las entidades bancarias cumplen la función de generar actividad económica con el dinero de terceros y esta concepción no genera mayor discusión. Los bancos vendrían a cumplir una especie de función social al dar crédito merced a que precisamente presta el dinero de los depositantes concediendo préstamos para que otros generen riqueza. La idea ha cuajado también casi sin discusión en gran parte de la ciudadanía. Según esta versión los bancos pueden utilizar asimismo ese dinero depositado para destinarlo a sus propias inversiones creando de esta forma un fondo patrimonial que se destinaría igualmente al otorgamiento de créditos a terceros. Tal concepción se ha asentado de forma generalizada y nos ha parecido tan “de cajón” y tan lógica que hemos hecho de ella petición de principio, máxime cuando la misma se ha recubierto del manto de protección de los entes de control bancario de los Estados y de los Bancos centrales. Pero cuando todo ha fallado y sobreviene la crisis financiera 2 HUALDE MANSO, T., “La obligación de custodia en el depósito”, RJN, nº 12, 1991, pp. 69 y ss. 4 todas estas ideas que se mantenían como lógicas comienzan a presentarse como muy discutibles. Efectivamente, no parece que cause gran intranquilidad la afirmación de que el depósito bancario a la vista es el instrumento con el que cuentan las entidades bancarias para la captación de recursos ajenos y poder así desplegar su actividad empresarial típica: a través de los contratos de depósito de los clientes, el banco se provee de fondos cuya titularidad adquiere y de los que por consiguiente puede disponer canalizándolo hacia la realización de sus operaciones activas. De esta manera el depósito de dinero constituiría la pieza central para el desarrollo de la actividad profesional y empresarial bancaria. Según esta perspectiva el depósito cumple una importante función de financiación y constituye el cauce idóneo para allegar los fondos necesarios y desarrollar labores de intermediación crediticia indirecta. A través de los depósitos bancarios las entidades obtienen los fondos precisos para aplicar en sus operaciones de crédito y ello precisamente porque se ha transmitido la propiedad3. MADRAZO expresa esta idea con las siguientes palabras: “la intermediación en el crédito como actividad profesional, precisa el ahorro público y esta necesidad, a su vez, determina la intención de obtener capital que guía a la entidad depositaria cuando celebra un contrato de depósito a la vista (…)”. Y añade: “el rasgo característico del depósito bancario, su especificidad, no es propiamente el formar parte del global mecanismo jurídico de que se sirven las entidades de depósito para erogar crédito (…) sino la relevancia que adquiere en el mismo la función financiera a consecuencia de su inmersión en la actividad profesional de esas entidades y sobre su condición de contrato masa.” De esta forma, concluye, “contribuyendo a que la función de naturaleza crediticia alcance una posición principal, equiparada a la custodia, la inserción del depósito a la vista en la intermediación del crédito incide en su configuración causal y en su naturaleza jurídica.”4 El éxito de la empresa bancaria como intermediación de inversión indirecta dependería en suma de la captación de depósitos. Señala GARCÍA-PITA Y LASTRES que el depósito bancario de dinero añadiría a las especiales características del objeto depositado -una suma de dinero- un factor adicional, que es el hecho de que cada singular operación de depósito se conecta con todo el cúmulo de operaciones –activas y pasivas- de la empresa bancaria, precisamente porque se trata de una operación pasiva que sirve a las entidades bancarias para desarrollar su propia labor; sólo puede conceder crédito 3 LÓPEZ ORTEGA, R., Las entidades de crédito y sus operaciones, vol 3, Las operaciones bancarias de pasivo, Barcelona 2008, pp. 32 y ss. 4 MADRAZO LEAL, J., El depósito bancario a la vista, Madrid 2001, p. 190. 5 dinerario y por tanto efectuar un previo gasto de numerario efectivo si previamente obtiene recursos ajenos merced sobre todo a la contratación de depósitos5. Se trata de una concreta configuración y entendimiento de la empresa bancaria para la que la pieza fundamental es el depósito de efectivo de los propios clientes del banco. Tan especial es la configuración del depósito “bancario” de dinero que se ha llegado al punto de establecer que la obligación de custodia de dinero es distinta según sea la cualidad del depositario. Así, si el depositario de dinero no es “bancario” la fungibilidad y genericidad del dinero haría que su obligación fundamental derivada del contrato fuera la custodia del tantundem y no lógicamente del idem receptum. Sin embargo cuando el depositario de esa misma cosa es una entidad bancaria, desaparece esa obligación de custodia que ni siquiera podría estar referida al mencionado tantudem.6 La inserción del depósito de dinero en la empresa bancaria operaría de esta forma una transformación interna de especial envergadura en el régimen jurídico del contrato atendiendo, como se ha dicho a la cualidad de una de las partes en el contrato (el depositario). Tal especialidad cuyas consecuencias implican lógicamente una casi ilimitada posibilidad del banco para invertir en actividades propias el dinero de los depositantes a la vista y por ende a obtener beneficios económicos con el dinero recibido e invertido, tendría por otro lado un amparo legal que vendría a sobreponerse a lo querido por las partes beneficiando al depositario. La cobertura de esa especialidad vendría dada simplemente por la Ley. Cuando el propio ordenamiento, se señala por varios mercantilistas, permite a la entidad bancaria disponer de los fondos depositados, tal previsión se impone y prevalece sobre cualquier voluntad contractual y sobre la necesidad de que el depositario consienta semejante disponibilidad del dinero que ha dejado en depósito en la entidad7. En la versión todavía más extrema de esta configuración del depósito bancario a la vista se niega –de forma coherente, puede decirse- la existencia de un verdadero contrato de depósito pues las normas públicas sobre coeficientes, reservas fraccionarias y posibilidad de disposición de las entidades bancarias provocan la desaparición de una obligación de custodia existiendo exclusivamente una obligación de restitución8. Todos los intentos por adaptar la noción de custodia clásica del depósito ordinario a la figura del depósito bancario de dinero serían por tanto inútiles 5 “El depósito bancario de efectivo” en Contratos bancarios & parabancarios, Valladolid 1998, p. 907. 6 Ibidem. 7 GARCÍA PITA (“El depósito bancario de efectivo”, cit., p. 932) expresa esta idea de forma tajante: “si hubiese que buscar un fundamento jurídico para justificar el poder de disposición del banco sobre las sumas depositadas, debería hallarse, no en la voluntad, sino en la Ley. Sería la norma jurídica la fuente de donde habría que surgir la facultad del banco de disponer de los fondos depositados, aunque no por eso habría lugar a devaluar el papel de la voluntad negocial”. 8 VICENT CHULIÁ, F., Compendio crítico de Derecho Mercantil, Barcelona 1990, pp. 433-434. 6 precisamente porque en esta modalidad contractual falta la custodia propia y característica del depósito. La custodia vendría así, llegados a este punto, a ser sustituida por la simple obligación de restitución, obligación que precisamente experimentaría un refuerzo por obra de la normativa sectorialbancaria para reequilibrar la desaparición de la obligación de custodia y del otorgamiento al banco de la plena (cuasi plena) disponibilidad. Las normas sobre control de la actividad de las entidades de crédito, al imponer comportamientos para tutelar a los depositantes a través de cauces dirigidos a que las entidades depositarias gocen de la liquidez y solvencia para asegurar la restituibilidad de los fondos recibidos cobran así pleno significado. Los instrumentos orientados a la exigencia de niveles mínimos de recursos propios y el sistema de fondo de garantía de depósitos vendrían a configurarse como los contrapesos principales para “asegurar” la solvencia de las entidades de crédito9. Toda esta construcción olvida que el depósito bancario no constituye una especulación –no en un sentido peyorativo del término- para el depositante. El depositante bancario no busca obtener una ganancia ni aumentar su capital: ni lo espera ni lo reclama. Busca sólo seguridad, seguridad que no sólo es la que se deriva de la custodia asumida por el Banco sino de que la suma no sea empleada en operaciones arriesgadas. Sin embargo, nuestros ordenamientos no tutelan de manera alguna esta voluntad y esta expectativa legítima de los depositantes bancarios y tratan a los depositantes como si se tratara de socios de una sociedad o entidad de crédito. Mientras que las sociedades de crédito entregan el fruto de su inversión a sus accionistas y éstos participan en la toma de decisiones, obtienen información de las inversiones y actividades, conocen los balances, etc..., los depositantes no tienen derecho a conocer las operaciones de la sociedad a la que confían sus ahorros y no tienen influencia alguna en controlar inversiones arriesgadas. Se encuentran por tanto en una condición económica y jurídica peor que la de los accionistas mismos. Una sociedad ordinaria invierte el capital propio, por el contrario las entidades bancarias invierten y arriesgan además del propio capital, el fondo constituido por los depósitos de los clientes. En todas las sociedades los accionistas que aportan el capital se lucran y obtienen beneficios o, por el contrario, pierden cuando se da una inversión desafortunada; en la sociedad bancaria por el contrario los depositantes corren con los riesgos de una ruinosa especulación y no se lucran con los posibles beneficios que en cualquier caso revierten en los accionistas. En la concepción mercantilista del depósito bancario los depositantes sólo suministran su dinero y contribuyen al capital del banco, y a su prosperidad10. El mantenimiento de un órgano como el Banco central 9 LÓPEZ ORTEGA, ob. cit., pp. 34-37. 10 COPPA ZUCCARI, P., “La natura giuridica del deposito bancario” en Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol, IX, Modena 1902, p. 468 quien añade que el alea de una especulación afortunada es siempre y 7 que aparece para salvar a la entidad bancaria y a los depositantes en caso de falta de liquidez o solvencia no constituye un firme consuelo sino que, más bien al contrario, viene a añadir más complejidad y preocupación frente a ese diseño de la actividad bancaria. Infra tendremos ocasión de observar cómo en la realidad práctica bancaria los depósitos bancarios no influyen en el volumen de créditos de los bancos y que quizá sea preciso reflexionar sobre ese pretendido papel del banco como intermediario que en general se le atribuye11. III. LA CAUSA DEL DEPÓSITO DE DINERO 1. Función causal de la custodia en el depósito De las diversas acepciones que en el Derecho de contratos se utiliza la expresión causa y que DE CASTRO desarrolló y explicó, conviene para los fines que nos proponemos utilizar aquella acepción en sentido objetivo de la expresión causa del contrato. Según ese concepto y sentido puede decirse que cada contrato o cada negocio jurídico responde a una razón objetiva para ser reconocido por el ordenamiento como instrumento de valor y, en esa medida, productor de efectos jurídicos. La causa del contrato o del negocio sería así sinónimo de función económica o social. Cada clase de contrato -cada tipo contractual- está llamada a cumplir una legítima función peculiar para las partes, no de cada negocio o contrato, sino de cada tipo negocial regulado en el ordenamiento. En otras palabras, podría decirse que cada tipo contractual presenta un fin típico y constante o categórico con independencia de la investigación psicológica de lo que las partes persiguieron al contratar (causa en sentido subjetivo). La utilidad de la causa del contrato en sentido objetivo necesita ser matizada en el sentido de que la función de un contrato ha de ser puesta en contacto con el resultado específico perseguido con el negocio singular concreto y analizar su coincidencia12. En el contrato de depósito lo que las partes persiguen es una actividad de custodia. Con el depósito se satisface el interés del depositante que precisa que la cosa dada en depósito sea guardada y conservada por el depositario. El depositante se libera así de la carga de tener que custodiar y velar por el cuidado de sus propias cosas pasando la posesión de lo depositado a otra persona que asume precisamente esa misma actividad como obligación. Cuando el depositante carece de interés en que la cosa sea custodiada por otro puede pedir la restitución (cuando lo reclame, ex art. 1775 CC). De esta forma custodia y restitución inmediata y ad nutum son ejes y piezas fundamentales en la arquitectura normativa de este contrato. únicamente para los accionistas y los riesgos de una empresa desastrosa son a cargo de los accionistas y de los depositantes. 11 Vid. VIII, 3. 12 DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid 1985, pp.182-183. 8 Es importante resaltar la trascendencia que la custodia adquiere en el depósito como finalidad causal y caracterizadora. La custodia de las cosas ajenas aparece en muchas figuras contractuales en las que hay obligación de restitución, pero no lo hace con el sentido y la finalidad que lo hace en el depósito. En el transporte, en el hospedaje, en determinados arrendamientos, en el contrato de comisión… existe obligación de custodia o guarda pero en ellas esa obligación surge sólo por efecto del principio de buena fe o como obligación conexa con la pretensión de restitución, siendo entonces un simple deber de protección. En estos supuestos la custodia se coloca en un plano accesorio y complementario, existiendo con respecto al resto de obligaciones de la figura contractual en cuestión una subordinación funcional. Mientras que en los contratos en que una de las partes ha de restituir lo que recibió por algún motivo se debe custodiar porque se debe entregar la cosa a la contraparte, en el depósito el depositario recibe para custodiar13 y stricto sensu no custodia para restituir. 2. La custodia en el depósito de dinero como causa del mismo. Fines accesorios. La naturaleza fungible del objeto depositado no excluye la finalidad de custodia. Lo único que ocurre es que la peculiaridad del objeto hace surgir una problemática diferente, tan es así que a este tipo de depósito se les denominó depósito irregular. Efectivamente resulta difícil llegar a estimar y a asimilar una obligación de custodia y restitución de una cosa recibida sin identificación. Por mejor decir, cuando el depositario recibe dinero –igual que si recibe otra cosa fungible como grano o líquido- la cantidad percibida que ha de custodiarse se funde o confunde con el dinero que posee el depositario y es así porque se quiere que así sea. Ambas partes no entregan (una) y reciben (la otra) el género para ser custodiado como específico,sino que lo hacen para ser custodiado como bien genérico y como bien fungible. Ni el depositante espera que se le entreguen las mismas monedas ni el depositario se compromete a entregarlas. El primero espera que se le restituya a su demanda el mismo valor o cantidad de cosa entregada y a eso se obliga el depositario. En esto radica la irregularidad del depósito de dinero: en que lo depositado queda indisolublemente entremezclado con otras cosas del mismo género y calidad. La mezcla provoca que lo entregado se haga indistinguible y que la obligación de restitución no verse sobre idéntica cosa a la recibida sino sobre otro tanto de la misma especie y calidad que la recibida14. La obligación de custodia en el depósito de cosas fungibles se explica de forma diversa a lo que ocurre en el de cosas infungibles. En éste 13 FIORENTINO, A., “Del depósito” en Commentario del Codice Civile. A cura di Scialoja e Branca, Libro IV, Delle oligazioni, 2ª ed., p. 69. 14 COPPA ZUCCARI afirma que la expresión depósito irregular no proviene de las fuentes romanas clásicas, sino que fue acuñada por vez primera en el siglo XV por un post glosador y desde entonces se utilizó para referirse al depósito de dinero. Hasta entonces la terminología utilizada en las fuentes sólo se refería al depósito en general, Il deposito irregolare, Biblioteca Filippo Serafino, vo., VI, Modena 1901, p. 41. 9 el depositario debe impedir que la cosa se pierda y deteriore; pero en el de cosas fungibles debe procurar tener siempre a disposición otro tanto de la misma especie. Este “tener a disposición” una cantidad igual equivale para la fungibilidad a lo que para las infungibles es la existencia de la cosa in individuo. Tal equivalencia no es una sutileza jurídica sino que está en consonancia con la naturaleza jurídica de las cosas fungibles15. En el depósito de dinero la causa del contrato sigue siendo la guarda de lo dado en depósito. Esa es la finalidad esencial y calificadora del contrato. Ciertamente existen otras funciones que esta figura está llamada a satisfacer, pero se trataría en cualquier caso de funciones secundarias o añadidas, es decir, de ventajas complementarias. Una de ellas es sin duda el estricto régimen de responsabilidad por pérdida que pesa sobre el depositario. Así, mientras que en el depósito regular o de cosas específicas, el depositario no responde si se produce la pérdida de la cosa entregada por caso fortuito, en el depósito de dinero o de cosa fungible el depositario responde incluso por caso fortuito al ser genus lo entregado. Esta responsabilidad supone un factor de carácter económico que para el depositante tiene una especial relevancia ya que presenta más interés que si la cosa depositada estuviera asegurada. Señala a este respecto GARRIGUES que el dinero que más seguro está es el que no es de nuestra propiedad por tenerlo depositado en el banco, pues el derecho a la restitución nacido de ese contrato de depósito ofrece más garantía que nuestra propiedad sobre esa cantidad, siendo precisamente ésta búsqueda de seguridad la que mueve al cliente a depositar16. A mi juicio y siendo más exactos lo que debiera afirmarse es que la seguridad que confiere que otro custodie nuestro género no proviene de que éste tenga la propiedad y de la aplicación de la regla de que las cosas perecen para su dueño, sino del hecho de la mezcla que se ha producido por la conmixtión del género “dinero”. Aunque puede parecer una afirmación que lleva al mismo resultado, creo que para los fines que perseguimos en este trabajo es relevante manifestar que la finalidad de la seguridad proviene de la regla genus nunquam perit. No es lo mismo decir que el depositante obtiene seguridad porque se ha transferido a otro la propiedad (y sus riesgos) que decir que se obtiene porque la fungibilidad de lo entregado conlleva una ineludible restitución en cualquier caso. LÓPEZ ORTEGA ha pretendido mantener la custodia como causa del depósito bancario de dinero pero negando la obligación de custodia. Sostiene por un lado que en los depósitos bancarios de dinero la noción tradicional de custodia se difumina y desnaturaliza por el hecho de que se produce una disponibilidad sobre las sumas que le son entregadas a la entidad depositaria, así como por el hecho de la pérdida de identidad del dinero, siendo sustituida esa obligación por la de restitución. A renglón 15 COPPA-ZUCCARI, “La natura…”, cit., p. 457. 16 Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid 1975, p. 63. 10 seguido añade que la custodia subsiste pero no como obligación contractual de la entidad depositaria sino como causa del contrato porque en definitiva lo que mueve al cliente a depositar su dinero en la entidad de crédito es precisamente la búsqueda del resultado de custodia17. Dejando aparte la imposibilidad de que la causa (custodia) no trascienda al cúmulo obligacional del contrato, lo que de por sí resulta difícil de sostener, debe decirse que la idea de esta autora encierra lo que a nuestro parecer es un error de partida unánimemente compartido y es el de que el depositario adquiere la plena disponibilidad de la suma depositada. A nuestro juicio la custodia sigue existiendo y no se ve ni modificada ni suprimida por un elemento a nuestro parecer inexistente como es la adquisición de la propiedad y de la disponibilidad por el banco. Cuestión distinta es que para justificar la disponibilidad se haya modificado el entendimiento de la obligación de custodia. Existe una tendencia generalizada a redefinir la obligación de custodia del depositario bancario. Pero estas redefiniciones parten en cualquier caso de un presupuesto equivocado cual es el de la afirmación de la disponibilidad, del derecho del depositario a disponer y sobre esa base se intenta construir una “nueva custodia”. No queda sino añadir que junto a la custodia calificadora de la causa existen otras finalidades que las partes persiguen mediante este depósito bancario de dinero a la vista. Una de las ventajas evidentes que se logran en el depósito de cosa fungible es el abaratamiento de los costes en la actividad de custodia, ya que el depositario puede dispensar un tratamiento conjunto y unificado a los diferentes depósitos que ha recibido. A estas ventajas puede añadirse el que se derivaría de un eventual servicio de caja pactado por los contratantes por el cual el depositario se haría cargo de los cobros y pagos por y para el depositante en su cuenta o depósito de dinero. Aunque no puede ocultarse la comodidad que para cualquier depositante de dinero en una entidad bancaria supone ese servicio de caja, imprescindible hoy para el tráfico económico y para la contratación de cualquier servicio hasta el punto de que resulta inconcebible un pago mensual o un pago periódico sin domiciliación, de cara a su correcta calificación y explicación de su régimen, es importante retener y resaltar que el fin o motivo esencial del depósito de dinero es la seguridad. La finalidad del depósito es librarse de la custodia y de los riesgos que la misma acarrea ubicando el objeto bajo la posesión de un depositario que cuenta con medios técnicos, personales y estructurales diseñados precisamente para custodiar dinero ajeno. En el depósito a la vista las partes no buscan la rentabilidad o productividad del dinero sino que celebran el contrato con miras a que cumpla lo que ambos pretenden: que uno custodie para otro con todo lo que ello supone tratándose de un bien fungible. 17 Las entidades de crédito y sus operaciones, cit., pp.33-34, 166 y 176. 11 3. La influencia del interés del depositante en la calificación causal del contrato Para la descripción y la extracción de consecuenciasen el régimen jurídico de este depósito debe traerse a primer término el hecho de que estamos ante un contrato que gira y se construye siempre sobre el interés del deponente. Y es que de lo dicho hasta aquí puede deducirse fácilmente que a quien interesa el contrato es a quien desea librarse de la carga de la custodia. Al depositario el contrato no le irroga mayor interés que el de cobrar -en su caso- por un servicio de guarda que puede finalizar en cualquier momento a voluntad del depositante. De las dos partes intervinientes en el contrato –depositante y depositario- sólo una de ellas extrae beneficios de forma clara, y ese es el depositante quien durante el tiempo que dura la custodia traslada al depositario el objeto, se libera de la carga de tener que guardar sus propias cosas asumiendo esa carga el otro contratante. Esa y no otra es, como sabemos, la función esencial que el contrato está llamado a cumplir. La existencia de precio por la asunción de tal tarea no altera este eje contractual. Aunque el depositario reciba una contraprestación por sus servicios, ese elemento no tiene el alcance suficiente como para relegar el pilar funcional de la figura. La principal derivación que emana de todo ello es que el depositante conserva en todo momento el derecho a la restitución de lo depositado. La recuperación sin límite temporal de la posesión de lo dejado a otro para su custodia se convierte en una pieza lógica y básica de la figura: el depositante puede reclamar al depositario la devolución o restitución, cesando así para éste su obligación de custodia, recuperando aquél la posesión y la guarda. Cuando el depositante pierde interés en que otro le suministre custodia y seguridad para su objeto, exigirá la restitución a la que tiene derecho en todo momento. Como señala ROCA la restitución es un deber que pesa sobre el depositario y que evidencia la temporalidad de la detentación que el depositante atribuye al depositario18. La obligación de asegurar la continua disponibilidad de la cosa -o de su equivalente en los depósitos de cosa fungible- indica uno de los aspectos típicos de la relación de depósito y está en íntima conexión con la causa del contrato19. El Código civil recoge esta regla de restitución en cualquier momento y sin necesidad de expresar el motivo de forma muy expresiva: el depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo o tiempo determinado para la devolución (art. 1775,I). La lectura de esta norma plantea una pregunta inevitable: ¿qué sentido tiene entonces que las partes incluyan en el contrato un plazo o tiempo determinado para restituir? ¿Cómo influye en el régimen obligacional del depósito la fijación de un plazo de duración del contrato? 18 ROCA JUAN en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid 1982, LXXII, vol. 1, arts. 1758-1788, p. 167. 19 GALASSO, A. y GALASSO, G., en “Deposito”, Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, 4ª ed., p. 267. 12 Si el depositario recibe para custodiar y la actividad de custodia interesa sólo al depositante, el hecho de que se haya incluido una previsión temporal de prestación de custodia indica sólo una probabilidad de restitución o lo que es lo mismo una probabilidad de duración del interés del depositante. La “fijación de un plazo” no obliga al depositante a no instar antes la devolución -pues en tal caso el contrato estará cumpliendo otra finalidad que no es la mera guarda y conservación para otro-. El depositario no puede negarse a esa devolución antes del tiempo previsto alegando la fijación de un “plazo” contractual pues esa previsión temporal señalada en el contrato no es plazo stricto senso sino simple indicación de que durante ese tiempo seguramente (es de suponer) que el depositario deberá proveer los medios personales y materiales para prestar su custodia20. La fijación de un tiempo previsible de custodia es por otro lado una previsión contractual que puede ser analizada desde la perspectiva de la buena fe. Mediante aquélla las partes se ofrecen mutuamente un comportamiento leal, al manifestarse una duración previsible de la duración de la guarda y conservación que no coja desprevenido a ninguno, ni acarree esfuerzos organizativos excesivos e inútiles21. Como en líneas ulteriores tendremos ocasión de observar, la continua disponibilidad del dinero a favor del depositante es una disponibilidad sobre la misma cantidad de género igual a la entregada. El depositario no gana disponibilidad real alguna ya que aunque “gane el uso” de lo recibido específicamente al haberse fundido o confundido con su propio dinero, ese uso se ve contrarrestado con su obligación de mantener el tantumdem a disposición del depositante. La permanente disponibilidad propia del depósito que está presente también en el depósito de dinero se expresa con la denominación de depósito a la vista, expresión que evidencia la motivación esencial e inconfundible del contrato y que no es otra que la del mantenimiento continuo de la cantidad a favor del depositante22. 20 La trascendencia del pacto de duración se revela fundamentalmente en lo que concierne a la indemnización de daños y perjuicios. El depósito es un contrato gratuito en el Código civil en el que el depositante ha de reembolsar cualquier perjuicio o menoscabo patrimonial que sufra el depositario. Por tanto si a éste se le ocasiona alguna lesión como consecuencia de la solicitud de devolución de la cosa antes de tiempo, el depositante habrá de repararla (SERRANO GÓMEZ, E., artículo 1775 en Comentarios al Código Civil, Lex Nova, 2010, p. 1923). Piénsese por ejemplo en que el depositario hubiera tenido que desembolsar determinados gastos para la adecuada conservación de lo depositado (especiales instalaciones, energía…) y que el depositante reclame la restitución antes del vencimiento de ese plazo. 21 COPPA-ZUCCARI es tajante al manifestar que es irreconciliable con la naturaleza del depósito el señalamiento de un término de restitución obligatorio. Para él un plazo de restitución indica que el depositario tiene interés en retener la suma de dinero y entonces, ya no sería depositario y en cualquier caso el deponente podría valerse del derecho incondicional que le compete de constreñir al depositario a restituir antes de que un posible término estipulado venza, “La natura…”, cit., p. 459. Una vez más se revela la incorrección técnica de la expresión depósito a plazo que en puridad es un préstamo con todos sus elementos: pérdida de la propiedad, aposición necesaria de plazo y pago de intereses. 22 Conviene advertir que la expresión “disponibilidad de lo depositado” puede predicarse y apreciarse tanto del depositante como del depositario, si bien lógicamente en sentido contrario o inverso. En 13 Todo lo contrario ocurre en el contrato de préstamo de dinero o mutuo en el que el plazo de restitución ostenta una función determinante, esencial y estructural de la institución, formando parte nuclear de su naturaleza23. Esa distinta función del plazo o momento de devolución estriba en que el contrato no se entiende ni configura como figura en interés de quien entrega sino de quien recibe. Efectivamente, quienes pactan y llevan a cabo un préstamo de dinero lo hacen movidos por una finalidad de concesión de crédito y por ende el préstamo interesa a quien lo recibe, pues es él quien adquiere la disponibilidad y propiedad de dinero ajeno debiendo devolverlo con los intereses cuando finalice el plazo pactado. Por eso es impensable un préstamo sin plazo en el que el prestamista pudiera reclamar la devolución en cualquier momento. La ausencia de plazo privaría de sentido a este contrato de mutuo y desnaturalizaría todo el entramado de su régimenjurídico. Lo que las partes buscan en el préstamo es que el prestatario adquiera la plena disponibilidad de los bienes y que la pierda totalmente el prestamista. El prestamista no ve frustrado su derecho si el prestatario carece de disponibilidad para la devolución del dinero antes del vencimiento del plazo pues precisamente para eso le transmitió la plena propiedad del dinero. Al prestamista sólo le interesa que al vencimiento del plazo y no antes se le reintegre el dinero con los intereses. Desde el punto de vista del prestatario, sería ridículo que adquiriera en propiedad una cantidad de dinero con obligación de devolución más intereses y que esa obligación no se pospusiera en el tiempo. El préstamo sin plazo, es decir, sin posposición fija de devolución será otra cosa pero no préstamo. El plazo es pieza contractual esencial en el préstamo precisamente porque es al prestatario, quien recibe en propiedad el dinero, a quien interesa la entrega del mismo y por eso puede negarse a la restitución si el prestamista reclama lo prestado antes de tiempo. No tiene sentido la suscripción de un contrato de préstamo en el que el prestamista se reservara el derecho de restitución antes del plazo ya que la financiación buscada por el prestatario se vería frustrada. La distinta función del plazo de restitución en el depósito de dinero y en el préstamo mutuo derivada de la distinta presencia del interés en uno u otro contratante, lleva inexorablemente a criticar la denominación de lo que en la práctica bancaria se efecto, tanto puede decirse que el depositante tiene siempre la plena disponibilidad de lo que depositó, como que el depositario está obligado a mantener la disponibilidad de lo que ha recibido en custodia. El primero puede disponer en cualquier momento de lo que el depositario le custodia requiriendo la restitución inmediata y el segundo debe tenerlo en todo momento a disposición del depositante. No es en absoluto correcta la afirmación de que el depositario de dinero tiene plena disponibilidad sobre el mismo y que no está obligado a conservar el tantundem. Como veremos, esa afirmación es precisamente la que se trata de negar en este trabajo. 23 Tan es así que tal como establece el Código Civil en el art. 1128 cuando de la naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse un plazo al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. 14 denomina “depósito a plazo”. Y lo primero que habría que decir es que si en una entrega de dinero bajo el amparo de la denominación depósito se añade a plazo se produce una contradicción en los términos que esconde una intencionalidad y función diferente. Las características económicas del mal llamado depósito a plazo son las de un verdadero préstamo y no las de un depósito. En esa figura se pueden observar todas las notas propias de un préstamo que el cliente realiza a favor del banco: por tratarse de una operación de crédito o financiación se cambian bienes presentes por bienes futuros, el prestamista pierde totalmente la propiedad del dinero y su disponibilidad y es el plazo y el pacto de intereses los que ostentan el protagonismo. Esos dos elementos fundamentales del préstamo -el pacto de intereses y la imposibilidad de la restitución ad nutum por el erróneamente llamado depositante- están presentes en este contrato de préstamo24. El elemento definitivo del que -considero- derivan los demás es el de la disponibilidad o no a favor de quien entregó el dinero pues es el que separa y diferencia el depósito a la vista (es decir, el único y verdadero depósito de dinero) del mal llamado depósito a plazo. El error terminológico y seguramente intencionado de denominar depósito a lo que no es más que un préstamo que un particular entrega al banco renunciando enteramente a su propiedad y disponibilidad durante un tiempo a cambio de la recepción de esa cantidad más un importe correspondiente a los intereses pactados al vencimiento, es un auténtico contrato de mutuo en interés del prestatario. Sin embargo el hecho de que sea frecuente añadir en los depósitos a plazo (rectius préstamos) la posibilidad de que el cliente obtengan el reembolso o recuperación en cualquier momento, incluso sin penalización, lleva a la confusión y a la posibilidad real de distinguir exactamente si lo pactado es a la vista o a plazo25. 24 Para VICENT CHULIÁ (Compendio crítico, cit., p. 433) o GARRIGUES (Contratos bancarios, p. 377) entre otros muchos, las imposiciones o depósitos a plazo son verdaderos préstamos. Por el contrario LÓPEZ ORTEGA (ob. cit.) y otros estudian el depósito a plazo dentro de los depósitos de dinero y lo califican de tal. 25 La cuestión no es en absoluto intrascendente pues según sea la calificación del contrato como depósito o préstamo influirá en esos contratos de manera distinta la reserva de caja y la garantía del Fondo de Depósitos. La calificación influirá también en los casos de concurso de la entidad bancaria y en el régimen de preferencia para el cobro en uno y otro caso. Como señala VALPUESTA si el cliente bancario fuera un verdadero deponente, tendría un derecho de separación y podría retirar de la masa los bienes por él depositados (art. 80 LC). Sin embargo es obvio que en depósito bancario los clientes no tienen este derecho, señala este autor, pues no son propietarios del dinero depositado que ha pasado a ser de titularidad del banco, sino titulares de un derecho de crédito, que concurrirían como acreedores junto con todos los demás, “Depósitos de dinero” en Derecho Bancario, Memento Práctico Francis Lefebre, 2010, pp. 819 y ss. y en “Operaciones pasivas (Depósitos de dinero)” en Contratos mercantiles Dir. DE LA CUESTA Barcelona 2007, vol. III, p. 147 y ss. En el Anteproyecto de Código mercantil el régimen concursal de las entidades de crédito y el tratamiento que en ese caso de confiere a los depósitos a la vista confirma esta idea ya que sólo confiere derecho de separación a los depositantes que hubieren confiado el dinero a depositarios que no sean entidades de crédito. Si, por el contrario el depositario es entidad bancaria no hay derecho de separación si bien los depositarios en caso de concurso tienen derecho preferente antes que todos a cobrar (art, 572-5), vid. epígrafe VI, 2 y 3. 15 Y aun a riesgo de ser reiterativa vuelvo a afirmar que en el origen de todo ello está en la causa de los contratos: la continua disponibilidad de la que goza el depositante proviene de la causa del contrato que no es otra que la custodia26, mientras que la falta de esa disponibilidad del prestamista deriva de otra causa bien distinta como es la financiación. 4. El pacto de precio o retribución en el depósito a la vista no influye en la causa El depósito civil de dinero es un contrato que salvo pacto en contrario es gratuito (art. 1760 CC). Esa natural gratuidad no está en el depósito mercantil en el que, contrariamente, el depositario tiene derecho a exigir una retribución por el mismo a no ser que se hubiera convenido otra cosa; cuando las partes no hubieran pactado cuota de retribución, su importe se fijará atendiendo a los usos del lugar en el que el depósito se convino (art. 304 C de co)27. El depósito retribuido -civil o mercantil- sigue siendo depósito en el que el depositante continúa conservando la facultad de exigir la restitución en cualquier momento. Si buscamos -dice GARRIGUES- el fin que las partes se proponen al contratar comprobaremos que la retribución al depositario en nada altera esa finalidad, ni se opone por tanto a la esencia del contrato28. El pacto de retribución no altera la regla de que el depósito es un contrato en interés exclusivodel depositante. La existencia de prestaciones para ambas partes no modifica el pilar esencial del depósito de dinero que sigue girando alrededor del factor esencial e inicial que llevó al depositante a entregar una cantidad de dinero al banco y que no es otro que el de transmitir la guarda y conservación y poder recuperarlo en todo o en parte en cualquier momento. El hecho de haber pactado pago por la custodia tampoco convierte al contrato en contrato en interés para ambos contratantes. Ni siquiera si añadiéramos al pago de retribución un plazo para la restitución (en el sentido del art. 1775 CC) el contrato 26 La iniciativa del contrato es asumida por quien tiene interés exclusivo o prevalente y en el depósito dicha iniciativa corresponde siempre al depositante. Cuestión distinta es que en la actividad bancaria, tal como está diseñada y cómo se desarrolla en la actualidad la iniciativa la tiene la Banca cuyo principal motivo es la captación de depósitos (COPPA ZUCCARI, “La natura giuridica del deposito bancario”, cit., pp. 461-462. 27 En el Anteproyecto del Código mercantil no existe a propósito del depósito de dinero un precepto similar al actual art. 304 C de co. Sin embargo del articulado de aquel texto parece deducirse que el legislador sobreentiende el pago de remuneración al depositario bancario como gasto natural del contrato: Las partes podrán pactar en el contrato comisiones o gastos por el depositante al depositario en razón del depósito. En tales casos, el depositario podrá detraer tales importes al momento del reembolso del depósito de los intereses que se hubieran pactado, en primer lugar, y, si tales intereses fuesen insuficientes, del principal (art. 572-4,2). Por otro lado, al calificar el Anteproyecto el depósito como “contrato financiero” (vid. art. 571-1), queda configurado como contrato en el que una parte concede a otra financiación “a cambio de un precio”, con lo que el depósito mercantil de dinero sería esencialmente retribuido. 28 Ob. cit., p. 94. 16 mutaría su naturaleza, sentido y función pues seguiríamos estando ante una figura contractual en interés exclusivo del depositante quien conservaría en todo momento el derecho a que le sea entregada la cantidad depositada total o parcialmente, sin que nada pudiera oponer el depositario –dejando a salvo su derecho de retención (ex art. 1780 CC)-. La retirada total o parcial del dinero por parte del depositante ni perjudica al banco ni supone incumplimiento del contrato. Lo único que hace es liberar al banco total o parcialmente de la custodia del dinero inicialmente entregado y aminorar su servicio de caja. La onerosidad del contrato podría plantear alguna duda en cuanto a la verdadera naturaleza del contrato en la medida en que se acerca a un contrato de arrendamiento de servicios (custodia a cambio de precio al que podemos añadir el cobro del servicio de caja, mantenimiento de cuenta y contabilidad). Con todo, señala SERRANO, la distinción se puede reducir a las características de la prestación principal a la que se compromete el que recibe la cosa. Será un depósito cuando la misma consista en su guarda y conservación, De esta forma, la existencia de una remuneración no anula el objetivo básico y primordial del contrato que consiste en que el depositario desarrolle una actividad de conservación y custodia de la cosa entregada en depósito a favor de depositante29. Si hubiera que invertir el dinero a plazo fijo p. ej. a veinte años probablemente se le exigiría al banco un tipo de interés alto, en cambio si lo podemos retirar cuando se desee no se podrá exigir prácticamente interés alguno al banco pues ya se obtendrá satisfacción contractual suficiente con el hecho de que nos proporcione el servicio de cuenta corriente. 5. El depósito de dinero no es una operación crediticia En su sentido o significado económico, el depósito de dinero a la vista no puede configurarse como un crédito que el depositante otorga o concede al depositario. Dar crédito es dar algo hoy para obtener mañana lo entregado más el precio de la transmisión, precio que revestirá la forma de intereses. Quien financia a otro dándole crédito pierde la propiedad temporal del dinero con la ventaja de que vencido el tiempo de financiación lo recupera incrementado. Es pues una entrega actual y plena de bienes con la finalidad de obtener en el futuro más que lo entregado. Por ello el depósito bancario ordinario no puede englobarse en la categoría de transacciones crediticias. El depositario entrega hoy para obtener lo mismo hoy o en cualquier momento. Entrega hoy para que otro custodie por las ventajas prácticas que ello le supone, pero no entrega renunciando hoy para que en un futuro el depositario le dé más y no busca beneficios económicos ligados a esa operación. Esta idea se expresa señalando que quien deposita dinero obtiene un título convertible en dinero en todo momento y ese título realizable es un bien presente, un activo 29 Comentario al art. 1760 CC en Comentarios al Código civil, cit., p. 1907. 17 patrimonial real. Estaríamos por tanto ante una manera diferente en la forma de disfrutar de la disponibilidad de los bienes actuales, o en una modificación en la manera de disponer del propio dinero porque al depositante le interesa y le es útil depositar su dinero de manera indistinguible. Pero no se produce cambio de bienes presentes por bienes futuros- elemento esencial de toda operación crediticia-, ni hay transferencia de la disponibilidad sino que la disponibilidad la sigue teniendo el depositante. De ahí que no pueda afirmarse que la función del depósito estribe en la financiación dada al depositario30. La consecuencia más importante que se desencadena de este otro elemento estructural de la figura es que resulta contrario al depósito a la vista el pacto de intereses. Si el depositante tiene la facultad de poder recuperar lo depositado en cualquier momento y el depositario ha asumido la obligación de tener permanentemente a disposición del deponente el dinero recibido, no puede aquél exigir pago de intereses, pues éstos únicamente son concebibles cuando hay renuncia total y actual de bienes para obtenerlos incrementados en el futuro. Por otro lado en el depósito no hay diferencia de valor derivada del tiempo entre el momento de la entrega del dinero y el de la restitución o devolución y, de hecho, tal diferencia de valor no existe: el depositario ha tenido en todo momento el dinero para sí y su derecho de crédito (el titulo realizable) tenía el mismo valor que el dinero mismo. En suma, al no existir intercambio de bienes presentes por bienes futuros y tener el depositante la disponibilidad del dinero en todo momento, ha de afirmarse la incompatibilidad de tal estructura contractual con el pacto de intereses. Más bien al contrario, lo que resultaría natural con el depósito de dinero es el pago de retribución al depositario por las funciones de custodia que realiza y por el mantenimiento de la cuenta y servicio de caja en su caso. Las cosas ocurren de manera inversa en el préstamo de dinero, típica operación crediticia. El prestamista renuncia totalmente al dinero -a su propiedad y disponibilidad- y lo entrega con el fin de obtener en el futuro, cuando el plazo previsto venza, una cantidad superior de dinero. La transmisión que se lleva a cabo no es sólo respecto a la titularidad formal del dinero, sino también y sobre todo a la disponibilidad actual de la suma entregada a favor del prestatario para que éste lo use y disponga de él como tenga por conveniente. Se trata de una transmisión absoluta de la propiedad en la que el trasvase de un patrimonio a otro no se produce como 30 En el Anteproyectode Código Mercantil el depósito bancario se incluye en el Libro VI (Contratos mercantiles) Título VII (Contratos financieros) evocando así una pretendida función crediticia del depósito a la vista de la que carece. Aunque la Exposición de Motivos que acompaña el texto señala que la gran diferencia que separa al depósito bancario del préstamo es que en aquél no se transmite la propiedad del dinero, sin embargo afirma que en el contrato de depósito de dinero “la obligación de custodia se matiza cuando el custodio es una entidad de crédito autorizada para la captación de depósitos y que puede emplearlo para realizar actividades de banca” (sic). 18 consecuencia de una voluntad de guarda y conservación, sino precisamente de financiación al prestatario. Por eso el prestamista no puede reclamar la devolución en cualquier momento y el plazo de vencimiento o restitución aparece como elemento esencial. A diferencia del depósito a la vista en el que no cabe la pérdida de disponibilidad que tiene el depositante mediante la aposición de plazo que beneficie al depositario, es impensable -como hemos señalado- un préstamo de dinero sin plazo. En éste, al ser precisamente su causa la de que el prestatario se beneficie del dinero ajeno adquiriéndolo para devolverlo (incrementado) en el futuro, el otorgamiento de plena disponibilidad o de derecho de restitución ad nutum del prestamista no encaja en la figura y el esqueleto funcional del contrato de mutuo lo rechaza. Tan impensable es un préstamo en el que el prestamista se reservara el derecho de restitución antes del plazo al verse frustrada la finalidad de financiación que persigue el prestatario, como un depósito a la vista en el que el depositante perdiera la posibilidad de recuperación en cualquier momento. IV. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DEL DINERO AL DEPOSITARIO 1. Introducción: la pieza esencial de la reconstrucción del depósito bancario Una de las piezas básicas para entender la correcta formulación que se propone del depósito bancario a la vista, es la de una exacta descripción del fenómeno de la transmisión de la propiedad del dinero al depositario. Es precisamente el desenfoque de este elemento el que habría producido no sólo una perversión de la práctica bancaria, sino también su confusión con la figura del préstamo de dinero en el que “también” se traslada la propiedad del objeto dado en préstamo. Seguramente la exacerbada e indebida importancia -no casual- que se le ha dado al hecho de que en el depósito bancario se produzca una confusión entre el dinero propio y el recibido de los depositarios ha provocado que ello se haya interpretado como un fenómeno de transmisión dominical del dinero con la consiguiente adquisición para el depositario y pérdida para el depositante. De esta manera se ha llevado a cabo un desenfoque de la figura y, lo que sería más grave según algunos, unas graves consecuencias de orden macroeconómico. 2. La transmisión dominical forzada por la naturaleza del objeto depositado Las cosas fungibles son las que se pueden sustituir unas por otras en razón a su indistinguibilidad en el tráfico. La fungibilidad implica la identidad de un bien con un número indefinido de otros bienes, de tal modo que se estima aquél como sustituible por cualquiera de los de su clase idéntica, sin cambio cualitativo. De la identidad deriva 19 la sustituibilidad31. Las cosas fungibles se entregan no en atención a sus cualidades individuales sino a su cantidad. Por otro lado, no pueden ser objeto de un determinado modelo de aprovechamiento exclusivamente temporal, no siendo susceptibles por ejemplo de arrendamiento o de comodato; por esa razón resulta obligado tipificar un modo de restitución adecuado cuando tales bienes son objeto de relaciones jurídicas en virtud de las que esos bienes sean recibidos por personas distintas a su titular. En ese tipo de relaciones sólo se puede concebir una transmisión sincrónica de la titularidad y el nacimiento para el transmitente del criterio del “equivalente”32. Una ulterior consecuencia de esta caracterización es la de la imposibilidad de reivindicación: sin identidad no puede llevarse a cabo una entrega de la misma cosa entregada. Lo único que cabe es la reclamación de la cosa en cantidad igual a la entregada. La fungibilidad del dinero dado en depósito para su guarda hace imposible su individualización de forma específica. Lo dado en depósito se hace indistinguible respecto de otras cantidades de dinero en poder del depositario. De ahí que no pueda exigirse tanto por imposibilidad física como jurídica la devolución de las concretas unidades de dinero depositadas (billetes y monedas) y que desde un punto de vista ortodoxo y de coherencia deba afirmarse que el depositario no puede restituir lo mismo que lo recibido sino una cantidad igual a la recibida. Por eso ya desde el Derecho Romano fue preciso concluir que ha tenido que producirse una transmisión de la propiedad quedando el nuevo propietario obligado a devolver el tantudem. Se hizo necesario apreciar una traslación de la propiedad de las unidades específicas entregadas al depositario al perder las mismas su identificación. Ahora bien, en el momento de la restitución lo que se entrega al depositante es exactamente lo mismo que lo depositado desde un punto de vista jurídico, pues todas las unidades monetarias tiene idéntico valor. Interesa resaltar que la adquisición de la propiedad del dinero por parte del depositario constituye en cualquier caso una transmisión dominical a la que se llega por mor de la naturaleza de lo entregado. No puede por tanto decirse que lo que las partes pretendían con la celebración del contrato de depósito era la transmisión de la propiedad, sino que esa transmisión sería una exigencia secundaria del contrato, consecuencia que ellos no buscaron pero a la que se llegó por exigencias del propio objeto. El depositario se habría convertido así en propietario no en un sentido pleno del término, sino en el sentido de poder distribuir las unidades específicas e indistinguibles como quiera, pero manteniendo en todo momento y en cualquier caso el equivalente. A eso y sólo a eso alcanzaría la traslación de la propiedad. Frente a esa 31 LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho Civil, I Parte general, vol. 3º, Derecho subjetivo. Negocio jurídico, ed. revisada por DELGADO ECHEVERRÍA Madrid 1999, p. 28. 32 GIL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Civil I, Madrid 1997, p. 463. 20 limitadísima y forzosa transmisión dominical, en el préstamo lo que las partes buscan, persiguen y desean es precisamente transmitir la propiedad plena durante un tiempo y esa trasmisión que también estaría presente en el depósito tiene un sentido económico y jurídico totalmente diferente en ambas figuras. En suma, el depósito de dinero transmite la propiedad de la suma de dinero pero no se le otorga disponibilidad a quien lo recibe; en el préstamo la transmisión de la propiedad del dinero es plena y goza el accipiens de libertad de disposición. Esto se confirma si se advierte que en los habituales casos en que a un depósito a la vista se suma el servicio de caja a prestar por el Banco, los cargos e ingresos que la entidad ha de llevar a cabo y que varían el saldo depositado sólo podrían realizarse si hay saldo, es decir, si el depositante sigue teniendo cantidad dineraria suficiente. Los cargos y los ingresos no se hacen con respecto a dinero del Banco, sino con dinero del titular del saldo. 3. La conmixtión del art. 381 CC y las transmisiones fiduciarias. Me parece ilustrativo traer a colación dos figuras o instituciones jurídicas que vienen a ilustrar lo que ahora y aquí se defiende. En la primera de ellas el dominus de cosa fungible ve transformada su titularidad sin perderla; en la segunda nos encontramoscon un titular dominical puramente formal carente de un poder pleno de disposición. Cuando se mezclan y confunden cosas del mismo género en el fenómeno que contempla el art. 381 CC, la fungibilidad del objeto mezclado determina un tratamiento coherente con la idea que mantenemos aquí respecto al depósito de dinero. Señala ese precepto que Si por voluntad de sus dueños se mezclan dos cosas de igual (…) especie (…) cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. En este precepto no se contempla exactamente un fenómeno en que se produzca pérdida de la propiedad del tradens y transformación en derecho de crédito, sino cambio en la forma de titularidad dominical: de derecho de propiedad exclusivo sobre determinada cantidad de género a derecho de propiedad sobre una cuota en una masa cuyo objeto es de idéntico género. Lo que late tras este pasaje de la norma del Código Civil es una solución al problema de la propiedad de las cosas genéricas e iguales (fungibles por tanto) que se mezclan, y esa solución -acorde con el Derecho Romano- es la del surgimiento de un condominio en el que cada uno de los condóminos tiene una titularidad dominical proporcional al valor de lo que aportaron. En el fenómeno que se describe y regula en el art 381 CC no 21 hay traslación de la propiedad sino transformación de la inicial titularidad individual producida por efecto de un fenómeno físico: la pérdida de identidad de lo entregado33. ¿Sería trasladable esta solución al depósito de dinero para afirmar que con la mezcla del dinero ocasionada por la entrega de sumas diversas de los depositantes en un banco se produce una copropiedad de la suma total contenida en la caja de la entidad bancaria a favor de todos los depositantes y en proporción a lo entregado por cada uno de ellos? Para DE LA CUESTA esa debería ser la correcta conceptualización de los depósitos a la vista en entidades bancarias, sin que el hecho de que las entregas de los depositantes se hayan producido en virtud de un título concreto –depósito- y de una causa calificadora - custodia- impidan apreciar ese condominio. Señala al respecto que “el dinero entregado en depósito por los clientes constituye un depósito colectivo sobre el que recae constantemente la obligación de la custodia del dinero, respecto del que sólo puede disponer el banco para restituir el depósito a cualquiera de los depositantes, pero de ninguna manera para sí o sus propios negocios y ni siquiera para negocios que los depositantes le encomendaren”34. La configuración de la caja bancaria formada por el dinero de los depositantes a la vista como masa de cotitularidad vendría a ser un depósito colectivo en el que no se desvirtúa la obligación de custodia por fungibles que sean las cosas porque, si bien se pueden entregar unas cosas por otras, en ningún momento puede faltar en manos del depositario el valor del conjunto de las que ha recibido en custodia y todavía no han sido devueltas. En ese depósito colectivo la propiedad del depositante se proyecta sobre una cuota del conjunto depositado. La existencia de depósitos colectivos con condominio de los depositantes no sólo se aprecia en el supuesto que recoge el art. 381 CC sino también en los depósitos de valores creados con el fin de facilitar la liquidación de las operaciones bursátiles. De todo ello podemos concluir que: a) la pérdida de individualidad de las cosas de la misma especie y que gozan a la vez con la cualidad de la fungibilidad -no necesariamente produce transmisión de la propiedad a favor de quien las recibe; y b) es compatible el mantenimiento de la propiedad del tradens con la fungibilidad del objeto entregado, revelándose la posibilidad de producirse una transformación en el modo de ostentar la propiedad de esas cosas fungibles. 33 Señala al respecto LACRUZ que se constituye un condominio sobre una masa que es nueva, pues aunque resultado de la mezcla de cosas anteriormente existentes con individualidad y dueño propio, esa individualidad se ha perdido y el antiguo dominio se ha transformado en otro, que recae sobre una materia distinta y tiene como titulares conjuntos a los aportantes de las cosas mezcladas, Elementos de Derecho Civil III, Derechos reales, vol. 1º, Posesión y Propiedad, Madrid 2000, p. 142. 34 DE LA CUESTA RUTE, J.M., “Lucidez jurídica para la próxima crisis financiera”, en Nueva Revista de Política, Cultura y Arte, 2010, nº 130, p. 135. 22 La segunda de las figuras sobre las que me detengo para confirmar la posibilidad de que exista una titularidad dominical de dinero sin poder de disposición es el caso de las titularidades fiduciarias. Al Derecho civil no le es extraña la existencia de derecho de propiedad en personas que carecen sin embargo de la libre y plena disponibilidad del objeto sobre el que recae. Efectivamente, hay ocasiones en las que se produce una adquisición de la propiedad funcionalizada o lo que es lo mismo, supuestos de transmisiones dominicales que se producen para que el nuevo titular (accipiens) lleve a cabo determinada función, cumpla determinado fin o conserve para el siguiente titular designado. Este tipo de figuras es muy frecuente en el Derecho sucesorio pero también en materia contractual35. Puede decirse en general que se trata de titulares fiduciarios que presentan con una u otra intensidad la característica de que ostentan una titularidad claudicante y no pueden realizar cualesquiera actos jurídicos de disposición ya que están sujetos a una transmisión o reembolso futuros en la medida en que su adquisición dominical se llevó a cabo para que pudieran cumplir una función encomendada por el causante o por el anterior titular. Pensemos en los herederos fiduciarios, en los herederos de confianza, en reservatarios…36 4. Los saldos derelictos El propio legislador es consciente con la idea de que el derecho de propiedad sobre los saldos de dinero de cuentas en las entidades de crédito pertenece a los depositantes y no a dichas entidades y de que en realidad la pretendida transmisión de la propiedad al depositario es estrictamente formal. Tal como explica VALPUESTA37, en el ordenamiento jurídico español rige una norma sorpresiva y un tanto extravagante aplicable a todo depósito bancario que es el art. 18 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas: Corresponden a la Administración General del Estado los valores, dinero y demás bienes muebles depositados en la Caja General de Depósitos y en entidades de crédito, sociedades o agencias de valores o cualesquiera otras entidades financieras, así como los saldos de cuentas corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos establecimientos, 35 Sobre las titularidades fiduciarias en general, vid. GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., “Titularidades fiduciarias” en Actualidad Civil, 1992, nº 33. pp. 533 y ss. 36 La polivalencia semántica de adjetivo fiduciario en la terminología jurídica acarrea no pocos problemas de comprensión. Incluso en la terminología bancaria se aplica ese término para calificar a los depósitos bancarios según estén respaldados o no por la correspondiente reserva de caja en el banco. Cuando el depósito tiene ese respaldo recibe el nombre de depósito primario; por el contrario cuando no está sustentado sobre una reserva existente en la caja de la entidad bancaria se denomina depósito secundario o derivado. Todavía más; el dinero creado de la nada por el banco y que por carecer de sustento monetario real y existir gracias a la confianza que el depositante tiene en el banco se denomina medio fiduciario. Vid. HUERTA DE SOTO, ob. cit., p. 151. 37 En “Depósitos de dinero” en Memento Práctico cit.23 respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de veinte años Con independencia del juicio que pueda merecer desde el punto de vista de la oportunidad, conveniencia o pertinencia esta previsión legal, es importante fijarse en lo que late tras ella y en la interpretación que sobre tal tipo de normas cuasi expropiatorias ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional español. Los “saldos bancarios abandonados” pasan a ser propiedad del Estado sin que según el TC ello suponga una expropiación, en la medida en que se trataría de bienes derelictos. La STC de 18 de noviembre de 2004 (RTC 204,2004) se pronunció sobre la constitucionalidad de un precepto casi idéntico recogido en el art. 29,2 de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 (Texto refundido)38, hoy derogada. Para el TC “ha de concluirse, desde la perspectiva de control que compete a este Tribunal, que la declaración de abandono en relación con los saldos de las cuentas corrientes que el legislador efectúa en el inciso final del art. 29.2 LGP no es contraria al derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33.1 CE. A la conclusión alcanzada no cabe oponer que el titular del saldo de la cuenta corriente sea conocido, ni tampoco que se generen rendimientos gravados con impuestos, pues ni uno ni otro elemento son suficientes para justificar en este caso, por las razones que se acaban de exponer, un reproche de inconstitucionalidad, por vulnerar el derecho a la propiedad privada, a la situación que el legislador ha descrito y declarado en el precepto cuestionado como abandono o derelicción de los saldos de cuentas corrientes”39. En ningún pasaje de la normas implicadas en esta cuestión (arts. 29,2 LGP 1988 y 18,1 Ley 33/2003) ni del pronunciamiento del TC se plantea en modo alguno un pretendido derecho de propiedad de las entidades de crédito sobre los saldos bancarios. En todo momento se parte y discurre la cuestión como una eventual vulneración del derecho de propiedad de los depositantes. La posible expropiación injustificada que se plantea en el litigio se refiere en todo momento a la afectación de la titularidad dominical de quien dejó su dinero en custodia, no de quien lo custodia. 5. ¿Dos disponibilidades sobre el mismo objeto? Se ha señalado ya la compatibilidad jurídica de una titularidad dominical con la carencia de la facultad de disposición como ocurre en todas las titularidades 38 Son bienes abandonados por su titular, y, como tales, pertenecientes al Estado, los valores, dinero y demás bienes muebles constituidos en depósito, voluntario o necesario, en toda clase de sociedades de crédito o entidades financieras, respecto de los cuales, y en el plazo de veinte años, no se haya practicado gestión alguna por los interesados que impliquen el ejercicio de su derecho de propiedad. Este mismo régimen es aplicable a los saldos de cuentas corrientes abiertas en los referidos establecimientos o entidades. 39 CARRASCO PERERA, A., ”Saldos derelictos o de cómo quedarse sin los ahorros depositados en un banco”, AJA, 2005, nº 660, pp. 7-10. 24 funcionalizadas. El hecho de ser titular dominical no implica de forma necesaria libertad de gestión o de disposición sobre el objeto. La transmisión dominical que se produce en el depósito de dinero no es algo querido, buscado o perseguido por las partes y en esto se diferencia de las titularidades fiduciarias en las que es la propia voluntad de los intervinientes la que produce el especial diseño del contenido de la propiedad del accipiens. En el depósito de dinero esa transmisión es consecuencia forzada de la fungibilidad del objeto entregado: se lleva a cabo una transmisión dominical pero sin que el depositario pueda disponer de lo recibido ya que ha de tenerlo en permanente disposición a favor del depositante para que este pueda recuperarlo en cualquier momento a su demanda. Ni doctrinal, ni legal, ni jurisprudencialmente se pone en duda que el depositante de dinero pueda retirar o recuperar en cualquier momento su dinero depositado en todo o en parte. Este es un elemento esencial del contrato y coherente con la estructura, causa y función del depósito. El depositante ostenta en todo momento la plena disponibilidad de una cantidad equivalente a la entregada y, como hemos dicho, el empleo de la expresión a la vista no puede ser más evidente de lo que se quiere manifestar: el depositante tiene que tener siempre “ante sus ojos” todo su dinero o, lo que es lo mismo, todo el valor de su dinero y tiene que poder ver que bajo la custodia del depositario está en todo momento la misma cantidad que él entregó y no las mismas unidades específicas, como corresponde a la fungibilidad de lo depositado. Afirmada e indiscutida la plena disponibilidad del depositante debe concluirse a renglón seguido que el depositario no puede ostentar la misma disponibilidad sobre la misma cantidad entregada por el depositante. El contrato de depósito de dinero a la vista no es un título que pueda conceder al depositario disponibilidad real alguna ya que el posible uso de las concretas monedas que el depositante le ha entregado se contrarresta con la pérdida de disponibilidad equivalente de otras unidades específicas que tuviera antes en su poder y que se deriva de la obligación de mantener el tantundem siempre a disposición del depositante40. La pregunta surge entonces sola: ¿a quién le interesa ser depositario de dinero? ¿Qué beneficio obtiene un depositario de dinero a cambio de asumir la custodia de cantidades pecuniarias ajenas? Ninguno, efectivamente. Pero es que ningún interés tiene el contrato de depósito en general para el depositario puesto que se trata de un contrato en interés del depositante. Cosa distinta es que toda la actual construcción mercantilista del depósito bancario a la vista se haya ideado bajo el paraguas de la intermediación financiera y que entonces el interés del depositario haya pasado a primer plano porque, como se ha indicado al principio, el depósito se concibe para que el depositario pueda dar crédito a otros y esa finalidad necesita mantener y sostener la 40 HUERTA DE SOTO, Dinero, crédito bancario…cit., p. 22, nota 20.. 25 disponibilidad del dinero para el depositario que ostenta la cualidad de banquero, no para el resto41. De esta forma se ha llegado a la situación de construir y justificar una pretendida doble disponibilidad sobre la misma cantidad de dinero. La disponibilidad por el depositante es un elemento consustancial que queda fuera de discusión, pero la pretendida disponibilidad del dinero por parte del depositario de dinero, de la entidad bancaria, es un elemento exógeno a la naturaleza del contrato. Es un factor que se introduce en la estructura normativa de la figura de forma anómala y por quienes no son los contratantes. Y es que cuando la posibilidad de disponer por parte del depositario es otorgada expresamente por el depositante no hay duda de que el contrato transforma su naturaleza para pasar a ser calificado como préstamo (art. 1768 CC), pero si la posibilidad proviene de fuera ¿podría decirse que la mutación se opera por fuerza de la legislación que la habilita? ¿Supone ello que el Estado a través de la normativa bancaria transforma legalmente todos los depósitos a la vista en préstamos? Lo cierto es que el uso del dinero por parte de los bancos para uso propio no está en absoluto en la naturaleza de esta figura. Más bien todo lo contrario. Han sido la legislación administrativa y la introducción de la reserva fraccionaria que tendremos ocasión de analizar más adelante los principales factores que, entre otros, desfiguran el depósito bancario.
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