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La influencia alemana en el derecho argentino: Un programa para su estudio histórico Por Víctor Tau Anzoátegui I PLANTEO PRELIMINAR Desde un primer momento mis posibilidades de ocuparme del tema propuesto estuvieron limitadas a proporcionar una noticia sobre el estado actual del problema. A medida que fui avanzando en la indagación explo- ratoria adquirí la convicción de que me encontraba ante un abundante haz de cuestiones que, exigiendo particular desarrollo monográfico, abre campo de trabajo fecundo principalmente a jóvenes investigadores de uno y otro país. Este es el espíritu que anima el trabajo que ofrezco — en home- naje a los 25 años del Jahrbuch —, lo que explica el tono de sugerencia que rezuma en algunas páginas, la precariedad que necesariamente en- cierran algunas afirmaciones y valoraciones y, en fin, las lagunas que se- guramente podrán advertirse a poco que se profundice la investigación en todas sus direcciones posibles. 1. Estimo conveniente — dado el sentido a que induce el subtítulo — es- tablecer algunas pautas dentro de las cuales pueda desplegarse la investi- gación. Cabe así, en primer término, tener en cuenta las condiciones en que se realizó el proceso de recepción, y luego examinar algunas materias concretas, prestando sucesiva atención a los principales juristas actuantes, a las corrientes de pensamiento predominantes y a la renovación legislati- va y doctrinaria. Según se verá, los puntos tratados de modo alguno ago- tan la vasta temática. Aún cuando ya desde fines del siglo XVIII se percibe la presencia ger- mánica en el mundo hispánico — a través de las modernas concepciones del derecho natural —, entre nosotros ese influjo se inició, de modo indi- 608 Victor Tau Anzoátegui recto, con el historicismo, alcanzó mayor fuerza a partir de la segunda mi- tad de la centuria pasada, manteniéndose con vigor durante la primera mitad de nuestro siglo, límite que estimo prudente no exceder para conser- var la buena óptica histórica. Precisamente en esta etapa de mayor inci- dencia intelectual alemana se produjo una considerable renovación de nuestro derecho, bajo el doble estímulo de las transformaciones liberales occidentales y de la constitución del Estado republicano independiente. Durante esta época los derechos nacionales hispánicos se abrieron a la re- cepción doctrinaria y legislativa extranjera, tanto a la de procedencia ro- manista como a la anglosajona. En la Argentina la apertura fue amplia. Ricardo Zorraquín Becú — que ha estudiado particularmente este asunto — afirma que se trata de una re- cepción consciente y deliberada, que no fue "una vulgar imitación, sino que hubo un evidente propósito de adecuar los modelos conocidos a las realidades históricas, políticas, sociales y económicas que se querían res- petar para que la recepción fuera aceptada y consentida". Pero - agrega el autor citado — "al mismo tiempo se pensó que era necesario ir cambian- do esas mismas realidades mediante una legislación nueva, promotora de esas transformaciones" Esta postura no significó una renuncia a la tra- dición jurídica — cuyas raíces en buena parte eran comunes con los ejemplares importados — sino que las doctrinas y los modelos fueron len- tamente asimilados, a través de una labor realizada por lúcidas genera- ciones de juristas. La influencia germánica debe pues ser detectada dentro de una amplia recepción, de distinta procedencia, por lo que aparece a veces confundida o entrecruzada con otras líneas inspiradoras actuantes en el universo del derecho occidental. El estudio aislado de aquel perfil no debe caer en el error de suponer un predominio unilateral. Los elementos adquiridos en un proceso de recepción frecuentemente se transforman, en distinto grado, al tomar contacto con el nuevo ámbito. Se da entonces lo que — en el mundo de las ideas- inteligentemente ha denominado Ripodas Ardanaz como "fenómeno de refracción", en el sen- tido que las ideas procedentes de Europa al penetrar en América experi- mentan una desviación — variable según los casos — dada la distinta densi- 1 Ricardo Zorraquín Becú, "La recepción de los derechos extranjeros en la Argentina durante el siglo XIX": Revista de Historia del Derecho 4 (Buenos Aires 1976), pp. 327-328 y 356. La influencia alemana en el derecho argentino 609 dad de uno y otro medio2. De igual modo puede aplicarse esta hipótesis de trabajo al tema que examinamos. Asimismo en todo proceso de recepción hay que tener en cuenta el influjo indirecto, es decir aquél que llega por una vía intermedia. En la relación germano-argentina posiblemente haya que cuidar más que en otras este tipo de influencia dado que actuaron en ella factores religiosos, políticos y culturales que, de modo permanente o accidental, se erigieron en barreras que dificultaron la comunicación franca y directa. La motiva- ción religiosa - originada en la Reforma protestante — estaba ya declinan- te en el siglo XIX. La política tuvo momentos muy relevantes durante la época examinada en los conflictos europeos — especialmente franco- germanos — posteriores a 1870 y en las dos guerras mundiales de nuestra centuria. La cultural—lengua e idiosincracia —, por su parte, se constituyó en impedimento permanente, dificultosamente superado. En estas condi- ciones, es explicable que debamos mirar con cuidado este fenómeno. Cuando factores religiosos o políticos se interponen, hay que verificar además la posible circulación clandestina — en ambos rumbos - de las ideas. La penetración de la literatura jurídica alemana en nuestro mundo cul- tural dependió substancialmente de las traducciones a lenguas latinas, principalmente el francés y el español. Fueron escasos entre nosotros, en la época que nos ocupa, los juristas que cultivaban al alemán. A primera vista, fue la lengua francesa — por su hegemonía cultural en el siglo XIX — la que se constituyó el principal conducto de difusión de la producción jurídica germana hasta tal punto que algunas traducciones españolas pos- teriores se hicieron sobre la versión francesa y no sobre el original alemán. Pero sería interesante indagar sobre el rol alternativo de la vía española para completar o suplir los vacíos galos y, en última instancia, para llegar más francamente al jurista hispanoparlante. No debe desdeñarse, por úl- timo, el aporte más reducido que en este sentido se empezó a hacer desde la Argentina a medida que avanzaba la primera mitad de la actual centuria y echaba raíces un núcleo cultural de raigambre germánica. Un inventario de estas últimas traducciones posiblemente nos arroje más de una sorpresa. 2 Daisy Ripodas Ardanaz, Refracción de ideas en Hispanoamérica colonial (Buenos Aires 1983), p. 27. 610 Victor Tau Anzoátegui En estas condiciones se hace más decisivo el papel de los intelectuales de ambos países que colaboraron en ese trasplante de ideas. A éstos se podrían agregar también quienes, sin pertenecer a ninguno de los dos países, despertaron en la Argentina el interés por el pensamiento germáni- co. Ejemplo saliente de esto último lo constituye el español José Ortega y Gasset, quien en su primera visita al Plata en 1916 aportó el fermento para penetrar en la filosofía alemana contemporánea3, de tanta repercu- sión en el ámbito jurídico. La cuestión del "influjo" admite un considerable despliegue. Cabría formular un primer interrogante: acaso puede limitarse a ver en el derecho "influyente" un elemento abstracto que opera como estímulo en la cons- trucción del derecho "influido"; o, en cambio, se extiende más allá procu- rando comprender el modelo en su lugar nativo de formación. Sin duda, la primera alternativa aparece con mayor frecuencia, en consonancia con el obrar pragmático del jurista, pero cabe reconocer que el espíritu argen- tino — abierto por naturaleza a la cultura europea — muchas veces ha bus- cado la comprensión originaria del modelo. 2. No conozco ningún trabajo contemporáneo que haya planteado eltema de la manera aquí expuesta. De los más antiguos sigue siendo utili- zable por el amplio panorama que ofrece, más allá de lo jurídico - sólo específicamente tratado en algunas ocasiones — la ya clásica conferencia de Coriolano Alberini, pronunciada en Berlín en 19304. También cabe mencionar algunas páginas que dedica al tema Arturo A. Roig5. A la hora de plantear un estudio de este tipo es importante acudir al nivel filosófico, tanto por la incidencia que se le atribuye a ciertos filósofos y pensadores alemanes sobre la cultura argentina — como Leibniz, Kant, Herder, Hum- boldt, Haeckel, Nietzsche, Marx —, sino porque el "pensar práctico" ha buscado — como dice Alberini — apoyo en conceptos oriundos de supe- riores filosofías extranjeras 6. En el caso particular de la alemana, es indis- cutible la relevancia que ha tenido durante esta época en el mundo occi- dental. 3 Coriolano Alberini, "La filosofía alemana en la Argentina (1930)": idem, Proble- mas de la Historia de las ideas filosóficas en la Argentina (La Plata 1966), p. 71. De modo particular, Rosa María Martínez de Codes, "Ortega y la Argentina": Quinto Centenario 6 (Madrid 1983), pp. 53 ss. 4 Citada en la nota anterior. 5 Arturo A. Roig, El esplritualismo argentino entre 1850 y 1900 (Puebla, Mexico 1972), pp. 69-85. 6 Alberini, op. cit., 41-42. La influencia alemana en el derecho argentino 611 En 1924 el profesor argentino Alberto J. Rodríguez dió en la Universi- dad de Berlín una conferencia con el prometedor título de La influencia de la Filosofía del Derecho germana en la legislación argentina1. Su lectu- ra desilusiona por el exceso de generalizaciones, con escaso aporte sobre la materia propuesta. Es mucho más satisfactorio, en cambio, el estudio publicado por Estuardo Núñez8, el cual, aunque referido al derecho pe- ruano y escrito hace cincuenta años, es sugerente para la comparación dentro del ámbito hispanoamericano y para determinar, en su caso, los recíprocos campos de influencias. II LA ESTIMACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA ALEMANA Cabría plantear, entre los interrogantes de un proyecto de investigación, el grado de estimación alcanzado entre nosotros por la ciencia jurídica alemana, tanto en relación a otras europeas, cuanto en orden a su posible asimilación a nuestra idiosincracia colectiva. El asunto en sí no es fácil ni pende de una sola respuesta. Veamos. Llegó a ser lugar común en el siglo pasado la acusación de oscuridad dirigida contra la literatura filosófica alemana — tal vez puesta en contras- te con la mayor transparencia de los escritores franceses — e incluso se adu- jo — lo hizo Juan Bautista Alberdi en 1837 - la incompatibilidad del ger- manismo con nuestra raigambre hispana9. Se trata de observaciones dig- nas de ser atendidas, examinando su profundidad y extensión en el tiem- po, sin desconocer el ingrediente subjetivo y superficial que puede anidar- se en esos juicios. Es sugerente — siempre en el terreno de las hipótesis — que un jurista que sentía viva simpatía por la cultura germana como Er- nesto Quesada, afirmara en 1911 que en la Argentina "se diría casi que huele a herejía el conocimiento de la producción jurídica alemana"10, expresión que insinúa un cierto marginamiento de esa literatura. ¿Facto- 7 Publicada en Revista Jurídica y de Ciencias Sociales 42 (Buenos Aires enero de 1926), pp. 256-269. 8 La influencia alemana en el derecho peruano (Lima 1937). 9 Véase sobre esto Roig, op. cit., 72-73; Juan Bautista Alberdi, Fragmento prelimi- nar al estudio del Derecho (Buenos Aires 1837), p. 127. 10 "La ciencia jurídica alemana. Tendencia actual de sus civilistas": Revista Argenti- na de Ciencias Políticas 3 (Buenos Aires 1911), p. 662. 612 Victor Tau Anzoátegui res religiosos, políticos, culturales? ¿Exceso de celo en la visión de un fer- viente germanista? Ahora bien, junto a estas dudas, vemos desenvolverse una tendencia que enaltecía esa producción jurídica, concediéndole a la Alemania con- temporánea el liderazgo científico del mundo. Acudamos a algunos ejemplos. En el Buenos Aires de 1857 se leían las palabras con que el espa- ñol Alejandro Groizard describía el estado de la ciencia europea: "Al fren- te del conocimiento literario y científico . . . camina la Alemania, esa patria de sabios y jurisconsultos que se ha llamado con razón el cerebro de la Europa. La Francia recoge con inteligencia las elucubraciones del otro lado del Rhin, y su lengua, casi universal, las esparce por todo el mundo. Inglaterra, Bélgica, Holanda, Italia y España, secundan el movi- miento"11. Este liderazgo era por esos años explícitamente reconocido por nuestros juristas. Así Dalmacio Vélez Sarsfield afirmaba en 1858 que Alemania era "el país del Derecho"12, y Nicolás Avellaneda, poco des- pués, decía que "el espíritu alemán, tan abstracto, tan ideal como es, par- tiendo de una certeza — el sentimiento individual del hombre y del de- recho, que es su consecuencia—ha venido a establecer la única y verdadera base sobre la que puede descansar la existencia de los pueblos, su legisla- ción, sus instituciones y sus progresos . . " 1 3 Algunas décadas después otras voces refirmaban esa estimación. Alfre- do Colmo — civilista de alto rango — luego de considerar a Alemania como "la patria de las universidades y la tierra de las ciencias jurídicas y no jurí- dicas" 14, decía que "resulta hoy el modelo universal en cosas universita- rias y científicas; ya que al efecto le dan derecho lo levantado y eficiente de su enseñanza, así como lo superior, lo fecundo, lo rico y lo sabio de toda su producción en cualquiera de las disciplinas del humano saber, y que en materia jurídica se resuelve en tratados de la más honda y positiva ciencia, y que en la interpretación de la moderna realidad se concreta en casi todas las concepciones con que el derecho se ha enriquecido en 11 Alejandro Groizard, "Del progreso de la ciencia del derecho en los tres últimos siglos": Revista General de Legislación y Jurisprudencia 9 (Madrid 1857), pp. 130-131. Este artículo fue reproducido en Buenos Aires, sin mencionar su autor en la Revista de Legislación y Jurisprudencia, dirigida por F. Monguillote 1 (1864), pp. 202-207. 12 Diario de sesiones de la Cámara de Senadores del Estado de Buenos Aires, sesión del 20 de julio de 1858, p. 83. 13 Escritos y discursos, t. I (Buenos Aires 1910), p. 16. 14 Sobre didáctica del Derecho Civil (Liverpool 1913), p. 57. La influencia alemana en el derecho argentino 613 nuestros tiempos"15. Estas últimas afirmaciones — que partían de una pluma habitualmente no propensa al elogio se publicaban en 1915, en ple- na guerra europea cuando llegaban los denuestos franceses e ingleses. ¿Te- nía carácter de respuesta? Lo que en Colmo es una duda, no lo es, en cambio, en Juan P. Ramos, destacado penalista. En ese mismo año publicaba un curioso alegato polí- tico, en defensa de Alemania, "uno de los grandes focos — decía — de la civilización contemporánea". Luego de señalar la nefasta incidencia de los desencuentros políticos en la estimación cultural de los pueblos, Ramos sostenía que "el pensamiento alemán se propaga por el mundo, a pesar de la traba natural impuesta por su idioma, desparramado por la enorme profusión de sus prensas; las ciencias especiales se perfeccionan de tal ma- nera que hoy es imposible trabajar en ellas, en cualquier punto y en cual- quier parte, sin conocer, aunque sea superficialmente, lo que ha dicho, investigado o pensado la ciencia alemana, el pensamiento alemán, en to- dos los dominios del pensamiento humano . . !'16 Más allá de matices, el liderazgo científico en el campo jurídico estaba reconocido, pues era de Alemania de donde provenían las principales orientaciones y elaboraciones teóricas del derecho contemporáneo, pero ese liderazgo encontraba obstáculos, reticencias, dados por aquellos fac- tores políticos y culturales indicados en páginas anteriores. La relación multifacética entre derecho y culturaen un proceso de recepción se nos aparece pues, en primera línea, en forma interrogativa. III L o s GRANDES JURISTAS: SAVIGNY, IHERING Y STAMMLER Una de las vías que puede elegirse en la investigación es partir del influ- jo que tuvieron algunos descollantes juristas alemanes. En este caso, hay que colocar en primera línea a tres nombres indiscutibles: Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), Rudolf von Ihering (1818-1892) y Rudolf Stammler (1856-1938). Ninguno de ellos empero tuvo contacto con la rea- lidad argentina ni con sus juristas. 15 Alfredo Colmo, La cultura jurídica y la Facultad de Derecho (Buenos Aires 1915), p. 86. 16 Juan P. Ramos, La significación de Alemania en la guerra europea (Buenos Aires 1915), p. 70. 614 Victor Tau Anzoátegui 1. Con Savigny ocurre el triple fenómeno de penetración teórica, de ex- pansión en diversas áreas del saber jurídico y de persistencia renovada en el tiempo. Su nombre que ya apareció con las primeras huellas del histori- cismo teórico, recibido por vía francesa, mantuvo luz propia hasta la fina- lización de la época que examinamos. Fueron así generaciones sucesivas de juristas que, con espíritu renovado, lo leyeron e invocaron en la doble vertiente, histórica y dogmática, que emanaba de sus escritos. Romanis- tas, civilistas, historiadores y otros juristas recurrieron a sus obras con fre- cuencia desde que llegó a nuestro suelo la versión francesa de su System des heutigen römischen Rechts, apenas comenzada la segunda mitad de la centuria pasada, para enriquecer sus diversas concepciones y líneas de trabajo, tal como se fueron sucediendo. Un síntoma elocuente de la aureo- la de autoridad que rodeaba su figura es el arribo en 1866 de un retrato para el Colegio de Abogados de Buenos Aires. La persistencia de su presencia intelectual se puso de manifiesto al sur- gir a fines del ochocientos las nuevas orientaciones históricas. El Savigny historicista fue entonces reactualizado, sin oscurecer empero al primer gran constructor de la dogmática jurídica. Ya en época tardía, en la déca- da del cuarenta, Norberto Gorostiaga - respetado civilista - difundía por una parte entre el público argentino la célebre polémica Thibaut-Savigny, y por otra destacaba la obra dogmática del maestro alemán. En este últi- mo aspecto, alegaba en pro de su actualidad al decir que el System "conti- nua siendo un libro moderno, indispensable para toda investigación se- ria", en donde "todos los argentinos encontramos explicadas las reglas de nuestro derecho". Gorostiaga daba en fin a la célebre obra el valor de "un libro de autoridad", lo que era verdaderamente significativo en la pluma de un jurista que escribía en 194517. Esta recepción savigniana — singular por lo profunda y prolongada es merecedora de un estudio monográfico que, comenzando por un inventa- rio bibliográfico, deberá atender principalmente a la complejidad de un trasplante ideológico, que conlleva una interpretación y adaptación de ese pensamiento a realidades espaciales y temporales bien diferentes a las que le dieron origen. Complejidad que se hace mayor si advertimos que esa vigorosa influencia es sólo parte de un ancho caudal de ideas convergentes 17 Tres vidas ilustres. Hugo. Savigny, Ihering. Resurgimiento del derecho alemán (Buenos Aires 1945), p. 32. La influencia alemana en el derecho argentino 615 que contribuyeron a formar y desarrollar un curso de acción propio dentro de una época brillante de la cultura argentina. 2. Lo dicho sobre Savigny se puede aplicar parcialmente al influjo inte- lectual de Ihering que, entre nosotros, se exteriorizó principalmente a tra- vés de dos obras: Der Geist des römischen Rechts auf den Stufen seiner Entwicklung (El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo) y Der Kampf ums Recht (La lucha por el derecho). Aún cuan- do su presencia se extendió a diversas áreas del conocimiento jurídico, sin duda su reinado argentino fue más restringido en el tiempo y en el espacio que el de Savigny. Se ha señalado sí la hegemonía absoluta de su autoridad durante el primer cuarto de nuestra centuria en las cátedras bonaerenses de derecho romano18. Su nombre, junto con el de Savigny, era menciona- do entre los grandes maestros del derecho19. El opúsculo Der Kampf ums Recht, aparecido en 1872, tuvo una inme- diata repercusión fuera de Alemania. Tres años después fue traducido al francés. En 1881 y 1883 aparecieron sendas versiones españolas, ambas en Madrid, y a partir de entonces el libro adquirió una inusitada difu- sión20, a la que contribuyó su título tan realista y su reducida extensión. De tal modo los dos perfiles sucesivos de Ihering — el dogmático y el social — fueron apreciados entre nosotros, aunque también en este caso — como en el de Savigny, pero tal vez con mayor complejidad — cabría prestar cuidado a las diferentes interpretaciones que suscitó la lectura de ambos enfoques. 3. Más circunscripta a un área específica, la filosofía jurídica, la figura de Stammler, con orientación neokantiana y buscando plasmar un de- recho natural con "contenido variable", alcanzó repercusión intelectual dentro del mundo hispánico desde comienzos de la centuria que vivimos. En 1906 Ernesto Quesada dió un curso sobre su obra en la naciente Facul- tad de Filosofía y Letras de Buenos Aires, aplicando para ello la técnica del seminario alemán por primera vez entre nosotros21. Conocido desde 18 Eduardo R. Elguera, "La enseñanza del derecho romano en la Universidad de Buenos Aires": Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levette 13 (Buenos Aires 1962), pp. 73-80. 19 Colmo, Sobre didáctica, pp. 55. 20 Gorostiaga, Tres vidas, p. 51. 21 Alberini, op. cit., p. 73. 616 Victor Tau Anzoátegui entonces, sin embargo fue después de 1919 cuando empezó una mayor di- fusión de su doctrijia. Ello se acentuó con la aparición en 1922 del Lehr- buch der Rechtsphilosophie, manual que, traducido al español en 1930, fue utilizado y leido en nuestros cursos universitarios. El primer trabajo sobre Stammler en la Argentina fue, al parecer, el publicado en 1923 por Arturo Orgaz. En los años siguientes lo hicieron los profesores bonaerenses Mario Sáenz y Alberto J. Rodríguez y el ca- tedrático cordobés Enrique Martínez Paz. Este último, bajo la inspiración del maestro alemán, elaboró una obra general que, en su última edición, se publicó en 1946 bajo el título de Dratado de filosofía del derecho. Rodrí- guez había sostenido años antes que Stammler era "la figura eminente de la filosofía del derecho de la actualidad"; y Saenz consideraba al Lehr- buch como "un acontecimiento excepcional en la literatura filosófico-ju- rídica". La enseñanza de la doctrina stammleriana se prolongó en nuestras aulas hasta más allá de la mitad del siglo22. IV LA CULTURA GERMÁNICA EN LOS JURISTAS ARGENTINOS El conocimiento de la lengua, la captación de su idiosincracia y la pe- netración de su sentir jurídico aparecen como requisitos básicos para po- sibilitar la transmisión cultural alemana a nuestra sociedad. Esto sólo po- día lograrse cabalmente a través de un período de formación en las aulas germanas o de atenta observación y comprensión de su realidad social y jurídica. Al tratar de hallar jurisconsultos argentinos que reúnan esas exi- gencias, nos encontramos con una primera línea integrada por José Fran- cisco López (1826 ?-c. 1910), Manuel Antonio Sáez (1834-1887), Ernesto Quesada (1858-1934), Enrique Martínez Paz (1882-1952) y Norberto Go- rostiaga. Ahora bien, aunque la obra personal de cada uno de estos juristas sea estimable, no puede decirse que constituyan la más alta expresión de la producción jurídica argentina. Diversos factores pesaron para que sus fi- guras no alcanzasen en su tiempo el grado de reconocimiento que les hu- 22 Véase Alberto J. Rodríguez, El presente y el porvenir de la Filosofía del Derecho (Córdoba 1939), y de modo particular: Mario Sáenz, "La obra de Rodolfo Stammler":Revista Jurídica y de Ciencias Sociales 41 (Buenos Aires 1924); y Alberto J. Rodríguez, "Stammler": Revista de la Facultad de Derecho 14 (Buenos Aires 1926), pp. 118-126. La influencia alemana en el derecho argentino 617 biese permitido ser agentes influyentes en la introducción del derecho ale- mán. López y Sáez ocuparon planes secundarios, con actuación más en el ámbito provincial que en el nacional el segundo de ellos. En ocasiones mantuvieron posturas de enfrentamiento con los juristas más destacados de la época o con el medio en que se desenvolvieron. No alcanzaron así a rodearse de la fuerza social necesaria para impulsar sus ideas, nutridas en buena parte en fuentes germánicas. Durante la primera mitad de la centuria actual, Quesada, Martínez Paz y Gorostiaga superaron a aquellos dos en su ubicación en el mundo de los juristas mediante una actividad académica, docente y literaria que ha merecido particulares reconocimientos, pero diversas circunstancias — de carácter personal, social y político — obraron para que sus valiosas obras no tuvieran la repercusión que merecían. A no dudarlo, el caso de Quesada es el más significativo. Sociólogo, jurista e historiador, fue el más importante representante de la cultura ger- mánica en la Argentina. No era un hueco importador de la misma. Fue mucho más allá. Utilizó el modelo alemán como un ariete para penetrar mejor en nuestra cultura, sirviéndole así de aguijón para estimular el tra- bajo intelectual. Muestra elocuente de este rumbo en el terreno jurídico es su ensayo La ciencia jurídica alemana. Tendencia actual de sus civilis- tas, aparecido en 1911, en donde al buscar una constante comparación con la situación argentina — código y jurisprudencia — intentaba estimular entre nosotros una dirección análoga, con vistas a superar una concepción de aplicación abstracta del texto legal. Para ello exaltaba una situación — la alemana — y deprimía la otra — la argentina — con el propósito de dar fuerza a su argumentación. Desde este ángulo - no de otro - pueden expli- carse algunos de sus juicios. Fue Quesada, como lo veremos en estas pági- nas, el más lúcido exponente de esa cultura germánica en su eslabona- miento con nuestra realidad jurídica. De su labor se ha escrito mucho me- nos de lo que merece y no tuvo en su tiempo — por diversas razones que aún permanecen en el mundo de las hipótesis — la repercusión y el recono- cimiento a que fue acreedor. Su obra toda espera al estudioso que la valore y en particular el enfoque que ahora nos preocupa merecería, sin duda, una monografía. Según veremos, otros nombres que aparecerán en las pá- ginas siguientes podrían incorporarse a esta escueta nómina, en cuanto recogieron el influjo alemán y lo difundieron en sus obras doctrinarias, en la labor docente o en proyectos legislativos, pero aquella influencia no 618 Victor Tau Anzoátegui constituyó parte central de su pensamiento, como en cambio lo fue en los juristas que acabamos de mencionar. V RELACIONES CULTURALES Otro perfil a atender es el de las relaciones culturales entre ambos países, ya en el orden oficial, ya en vinculación particular. Más concreta- mente, los viajes o misiones de estudio de juristas de uno y otro país. Estas relaciones en el período estudiado no fueron a primera vista muy intensas en lo que hace a nuestra materia, tal vez porque los obstáculos lingüísticos y políticos actuaron de freno permanente u ocasional. Puede estimarse que resultaron muy inferiores a las mantenidas con otros países europeos de lengua latina y poco proporcionadas al influjo alcanzado entre no- sotros por el derecho alemán. Ninguno de los juristas más destacados visi- tó la Argentina. En el más amplio círculo germánico, se registra la que, con gran repercusión, hizo en 1949 el vienés Hans Kelsen. He detectado la presencia de dos profesores alemanes que nos visitaron en la década del veinte: el doctor Friedrich Wilhelm von Rauchhaupt, pro- fesor de la Universidad de Heidelberg, quien con el patrocinio de la Insti- tución Cultural Argentina-Germana, dictó un ciclo de conferencias en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en junio de 1926 sobre el tema "Correlación entre los derechos de Europa y de América"; y el profesor Franz Schlegelberger, quien en 1929 disertó en la Facultad de Derecho bonaerense y en el Colegio de Abogados sobre "El derecho alemán contemporáneo"23. Es de destacar, a mi juicio, la labor de Rauchhaupt. Este curso de "de- recho público comparado" fue publicado por la misma Facultad en 1928 en un volumen con el título Correlaciones en el desarrollo de los derechos de Europa y América. Estudio de comparación genética de derechos. Ba- sado en los métodos comparativo e histórico, en la primera parte aborda "la comparación de derechos extranjeros en general" y en la segunda, bajo el título "Origen y estado de los derechos americanos expuestos según su desarrollo histórico", examina los derechos-madres — España, Portugal e 23 Véase Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, año 5, t. 4, núms. 3 y 4 (Buenos Aires mayo-agosto de 1926) pp. 305-330; y Revista de la Facultad de De- recho y Ciencias Sociales 8 (Buenos Aires 1929), pp. 553—638. La influencia alemana en el derecho argentino 619 Inglaterra —, los elementos que los integran y los derechos americanos en su relación con ellos y entre sí. Aunque contiene algunas inexactitudes y juicios parciales, constituye una obra valiosa, con enfoques nuevos y útiles referencias. No obstante, ha permanecido marginada de la literatura jurí- dica e histórico-jurídica habitualmente utilizada. Tiene, en fin, el mérito de ser uno de los pocos esfuerzos alemanes de aquella época en favor de la comprensión de los derechos hispanoamericanos en su vinculación con los europeos y demás americanos. En cuanto a los viajes de estudio de nuestros juristas a Alemania, fueron también escasos. En el siglo pasado, fue José Francisco López quien mantuvo contactos más frecuentes con el mundo germánico a través de viajes y prolongadas estadías. En cambio, Manuel A. Sáez sólo estuvo en Alemania en su etapa formativa. De los juristas del siglo actual, fue Quesada quien mantuvo una intensa y fructífera relación intelectual. El hecho de que su riquísima biblioteca haya constituido el fondo originario del Ibero-Amerikanisches Institut de Berlín es un elocuente símbolo de ese enlace vital que mantuvo con la cultura germánica. La Argentina fue durante la época que cae bajo nuestra observación un país que recibió vastos contingentes de inmigración europea, entre ellos alemanes. Se fue asentando así una colectividad germana, importante por su número y calidad, cuyos primeros síntomas se pueden registrar en Buenos Aires después de 1820, pero que sólo se consolidó en la segunda mitad de la centuria. Fue entonces cuando se constituyeron asociaciones educativas, culturales, sanitarias, deportivas, etc. y surgió una prensa pro- pia. El comercio, la industria, la navegación y la banca fueron actividades en las que se destacó la fuerza de trabajo de la colectividad, sobresaliendo el espíritu de empresa de sus dirigentes. A partir de 1870 llegaron al país profesores alemanes contratados para la enseñanza superior y el incipien- te desarrollo científico en ramos tales como física, química, mineralogía, geología, ciencias naturales, geografía y, en menor cantidad, algunas áreas humanísticas24. Aunque a primera vista no se detecta una directa vinculación entre la acción de esta colectividad y el tema que nos ocupa, me parece que debe ser tenida en cuenta a la hora de profundizar la investigación, dada la la- bor cultural desplegada a través de la prensa y de algunas de sus entidades. 24 Una visión de época puede verse en La Nación, número especial en el centenario de la proclamación de la Independencia. 1816-9 de julio 1916 — (Buenos Aires 1916), pp. 557-599. 6 2 0 Victor Tau Anzoátegui V I EL PENSAMIENTO JURÍDICOY LA ELABORACIÓN DEL DERECHO La presencia alemana ha sido notoria y penetrante en el campo del pen- samiento jurídico y en la elaboración doctrinaria del derecho. Este es un rasgo común al desenvolvimiento de todos los derechos romanísticos, que en la Argentina se exteriorizó bajo el peculiar condicionamiento de la si- tuación local. Veamos entonces brevemente cómo se percibe esa recepción en aspectos tales como la concepción del derecho natural, el historicismo, el derecho científico, el krausismo, el resurgimiento iusfilosófico, y las nuevas orientaciones sociológicas e históricas surgidas desde fines del siglo XIX. En todos estos aspectos se advierte la falta de un adecuado tra- tamiento monográfico que, dada su relevancia conceptual, sería recomen- dable atender en el futuro. A LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO NATURAL Sobre la concepción alemana del derecho natural — Pufendorf, Toma- sio y Wolf — cabe plantear muchos interrogantes en cuanto a su difusión tanto en la época de la Ilustración hispánica como en el período posterior a la emancipación. La pregunta principal es acerca de cómo se presentó esa línea frente a la tradicional hispánica o a la francesa de Jean Domat. Si bien es evidente que el nombre de Pufendorf era mencionado con fre- cuencia y que su obra sobre derecho natural y de gentes se encontraba en algunas bibliotecas rioplatenses de fines del siglo XVIII y primeros lustros del XIX25, convendría determinar el grado de receptividad de su doctrina. Como no hay ediciones españolas de la obra a lo largo del siglo XIX26, se debe establecer si se lo continua leyéndolo en latín o en cambio se pre- fieren las ediciones francesas de Jean Barbeyrac. Esta precisión va más allá de un simple afán erudito, pues debe recordarse el valor en sí misma que se le atribuye a la introducción de Barbeyrac en punto a la interpreta- ción de la doctrina del antiguo catedrático de Heidelberg27. No hay, por 25 E.M. Narancio, "Las ideas políticas en el Río de la Plata a comienzos del siglo XIX. Contribución al conocimiento de su filiación y desarrollo iniciales": Revista de la Facultad de Humanidades y Ciencias 14 (Montevideo 1955), pp. 116 ss. 26 Véase Manuel Torres Campos, Bibliografía española contemporánea del De- recho y de la Política, 1800-1880 (Madrid 1883); y del mismo autor, Bibliografía espa- ñola contemporánea del Derecho y de la Política, 1881 a 1896 (Madrid 1897). 27 Guido Fassó, Historia de la Filosofía del Derecho, t. II (Madrid 1979), pp. 173-175. La influencia alemana en el derecho argentino 621 último, que olvidar el rol de otros autores, que actuaron como divulgado- res de esta concepción. En este último sentido, el más importante fue Johann Gottlieb Heinec- cius (1681—1741). Se trata de uno de los autores más difundidos en los ám- bitos docente e intelectual hispánicos, debido a las numerosas ediciones españolas de sus obras. El influjo parece cubrir un extenso período. Desde las últimas décadas del XVIII era conocido en las aulas universitarias co- mo anotador de las Instituías de Amoldo Vinnio. Durante el siglo XIX por lo menos cuatro de sus obras latinas fueron publicadas reiteradamente en ediciones españolas, entre ellas sus Elementa juris naturae et gentium (1737)28. A las ediciones peninsulares se agregaron algunas americanas, como las peruanas de 1826 y 183229. Otra vía para la difusión de dicha concepción iusnaturalista fue, más tarde, la obra de Heinrich Ahrens (1808—1874). Bajo el título de Curso de derecho natural o filosofía del derecho aparecieron sucesivas ediciones es- pañolas en 1841, 1864, 1873 y 1880, con la indicación de que estaba "for- mado con arreglo al estado actual de esta ciencia en Alemania"30. En el Perú — nos dice Estuardo Núñez — el texto de Ahrens sustituyó al de Heineccius y tuvo predominio hasta fines de siglo. En varios países ameri- canos se hicieron ediciones de la obra31. En la Argentina los libros de Ahrens tuvieron también gran circulación, estando este fenómeno enlaza- do con una modalidad del esplritualismo, el krausismo, que veremos más adelante. Tanto pues Heineccius como Ahrens, figuras algo secundarias en la especulación filosófica, son autores que deben ser examinados con cuidado para determinar su categoría intelectual y para establecer el rol que cumplieron entre nosotros como divulgadores de las concepciones alemanas del derecho natural. Β E L HISTORICISMO El historicismo es asunto complejo, dadas las diversas vías ideológicas que lo alimentaron, sus cambiantes matices, su entronque con otras expre- 28 Torres Campos, Bibliografía 1800-1880, núm. 508. Hay otras menciones de la obra del autor. También Antonio Palau y Dulcet, Manual del librero hispano-america- no t. VI, (Barcelona 21948), p. 533. 29 Núñez, op. cit., p. 9-10. 30 Torres Campos, Bibliografía 1800-1880, núm. 520; Palau Dulcet, op. cit., 1.1, p. 120. 31 Nuñez, op. cit., pp. 10-11 y 14—15. 622 Victor Tau Anzoátegui siones o con la propia tradición jurídica. Además, en su génesis argentina se nos presenta como una viva reacción contra una experiencia racionalis- ta agotada32. Aún con todos estos miramientos, ocupa lugar central la fi- gura de Savigny como líder del historicismo doctrinario. Su vigor intelec- tual se expandía rápidamente. Juan Bautista Alberdi en el Fragmento pre- liminar al estudio del derecho (1837) abría este rumbo al estampar en el comienzo de la obra el siguiente párrafo, de indudable elocuencia: "Abrí a Lerminier, y sus ardientes páginas, hicieron en mis ideas, el mismo cam- bio que en las suyas había operado el libro de Savigny. Dejé de concebir el de- recho como una colección de leyes escritas. Encontré que era nada menos que la ley moral del desarrollo armónico de los seres sociales; la constitución mis- ma de la sociedad, el orden obligatorio en que se desenvuelven las individuali- dades que la constituyen. Concebí el derecho como un fenómeno vivo que era menester estudiar en la economía orgánica del estado. De esta manera la cien- cia del derecho, como la física, debía volverse experimental; y cobrar así un interés y una animación que no tenía en los textos escritos, ni en las doctrinas abstractas. El derecho tomó entonces para mi un atractivo igual al de los fenó- menos más picantes de la naturaleza". Y agregaba: "Así es como el derecho quiere ser concebido por nosotros: así es como su estu- dio honra a la mejor cabeza. Así es como Savigny, esta grande celebridad con- temporánea de la jurisprudencia alemana, lo hace comprender a su nación, y como el elocuente Lerminier lo enseña a la Francia . . " 3 3 No fue éste un brote aislado y precario. Desde entonces, en la generación de jóvenes intelectuales agrupados en el Salón Literario y en las que le sucedieron, la concepción de la Escuela Histórica — ya en su versión más fiel, ya en otras más libres — quedó incorporada a la reflexión de nuestros juristas, aunque no siempre en la misma postura admirativa del Alberdi de 1837. Caracterizados epígonos del historicismo fueron Vicente F. Ló- pez — con ideas más inclinadas a la línea anglosajona — y Nicolás Avella- neda, quien sobre todo destacaba el papel de aquella escuela en la correc- ción de la óptica racionalista de la Ilustración. Si a esto agregamos que para entonces el opúsculo historicista de Savigny no estaba al alcance de los intelectuales argentinos, podríamos establecer que este primer "im- pacto" historicista fue de una parte profundo, en cuanto al fenómeno en 32 Véase mi obra La codificación en la Argentina (1810-1870). Mentalidad social e ideas jurídicas (Buenos Aires 1977), pp. 131 ss., 272 s. 33 Fragmento preliminar, pp. 1—2. La influencia alemana en el derecho argentino 623 sí, pero de otra parte superficial en cuanto a la penetración de la doctrina del maestro alemán. C EL DERECHO CIENTÍFICO Entre tanto una nueva exteriorización del pensamiento alemán empezó a conocerse entre los juristas: el perfil dogmático en que fue derivando la elaboraciónintelectual de la Escuela Histórica. Esta construcción con- dujo al "pandectismo" o "derecho científico" — ambas expresiones de época —. Esta última fue usada entre nosotros por Vélez Sarsfield para designar — siguiendo el sentir alemán — al "derecho que la ciencia estable- ce", dándole lugar entre las fuentes de la codificación. Es más, bajo la ins- piración del System de Savigny, sostuvo en 1873 José María Moreno — ca- tedrático de la Universidad de Buenos Aires — que con la codificación civil se había alcanzado en nuestro país "un derecho esencialmente científico" y ajeno al conocimiento del pueblo. Afirmaba que "su inteligencia, su re- forma y su progreso son, desde luego el patrimonio exclusivo del juriscon- sulto, a quien incumbe el deber de procurar su desenvolvimiento y de suplir, en cierta manera, la acción directa del pueblo". De tal modo, era su sentir que "nuestro derecho privado, y especialmente el derecho civil, es un derecho esencialmente científico, resultado genuino de la c ienc ia , y fundado en la d o c t r i n a , más bien que fruto de las necesidades y rela- ciones de los hombres, cuyo origen se hallará en la conciencia del pueblo"34. La presencia de la inspiración alemana a través de Savigny y de Puchta era notoria. Desde entonces este sello científico del derecho quedó incor- porado a la esfera del jurista y la pandectística adquirió influjo sobre todo en el derecho civil y en la enseñanza del derecho romano35. D EL KRAUSISMO Una de las más curiosas exteriorizaciones del pensamiento alemán fue a través del krausismo, movimiento de vasto alcance, que incluyó la políti- ca, la educación y el derecho. Encauzado dentro del denominado "espiri- 34 Luis V. Varela, Concordancias y fundamentos del Código Civil Argentino (Buenos Aires 1873), t. 1, prólogo, p. IV. 35 Sobre esto último, véase Elguera, op. cit., p. 76. 624 Victor Tàu Anzoátegui tualismo argentino" tuvo entre nosotros una prolongada vida, desde co- mienzos de la segunda mitad de la centuria anterior hasta la tercera déca- da del siglo XX. Sin constituir escuela ni tendencia dominante, fue de- sarrollado individualmente por políticos, educadores y juristas, en algu- nos casos con perdurable repercusión. El profesor Roig, al estudiar este movimiento36, incluye a tres juristas: Luis Cáceres, Julián Barraquero37 y Wenceslao Escalante. Con el nombre de krausismo se denomina a la doctrina expuesta por el filósofo Karl Christian Friedrich Krause (1781—1832), libremente adap- tada y difundida en el mundo hispánico por más de una vía. Una de las principales fue la desenvuelta en las obras de Ahrens, cuyo Curso de de- recho natural he mencionado en páginas anteriores. Los libros de este di- vulgador circularon ampliamente en ediciones francesas y españolas. En 1878—1880 apareció en tres tomos su Enciclopedia jurídica, de la que se extrajo luego como publicación separada el Compendio de la historia del derecho romano38. No sería poca cosa hacer un examen de este autor, co- mo trasmisor de la cultura germánica en nuestro medio, más allá de los límites del krausismo y de la vigencia temporal de esta doctrina. Por ejemplo, sería interesante indagar acerca de los motivos que estimularon a publicar en 1945 una edición argentina de la Historia del derecho, tradu- cida por Francisco Giner y Augusto G. De Linares. El krausismo, movimiento de trasfondo ideológico en la Argentina, fue una prolongación del eclecticismo espiritualista y romántico, sirviendo como reacción ante la inevitable crisis moral que provocó el vertiginoso crecimiento material del país hacia fines del siglo XIX. Según Roig, repre- sentó una suerte de transacción y pacificación en la àcida controversia planteada, en las últimas décadas de la centuria, entre católicos y libera- les, significando el paso del liberalismo "individualista" a un liberalismo "solidarista"39. 36 Los krausistas argentinos (Puebla, México 1969), pp. 52 ss. 37 José Luis Martínez Peroni, "El Poder Judicial en el pensamiento de Julián Barra- quero": Revista de Historia del Derecho 11 (1983), pp. 455 ss. 38 En ambos casos la traducción se hizo directamente del alemán, Torres Campos, Bibliografía 1800-1880, núms. 101 y 223. 39 Véase Roig, Los krausistas. Tkmbién me ocupo en Las ideas jurídicas en la A rgen- tina (s. XIX-XX) (Buenos Aires 21987), pp. 101-102. La influencia alemana en el derecho argentino 625 E EL RENACIMIENTO IUSFILOSÓFICO Como es sabido, la filosofía alemana en general ocupó una línea de avanzada en el renacimiento iusfilosófico que se produjo en Europa y América desde las postrimerías del siglo pasado. Dentro del amplio movi- miento de retorno a la metafísica, se desarrollaron diversas direcciones, como la fenomenología de Edmund Husserl, la filosofía existencial de Martin Heidegger, la ética material valorativa de Max Scheler y Nicolai Hartmann. Una nueva vuelta a Kant fue la consigna de este período. Se- gún Roig, una primera etapa del kantismo en la Argentina, muy superfi- cial, aparece vinculada al romanticismo y al eclecticismo. La segunda lec- tura de Kant se hizo con el positivismo y la tercera, en contra del positivis- mo, se inició con Alejandro Korn, siendo ésta última la más profunda y la que tuvo mayor difusión entre el público argentino. Las ediciones espa- ñolas de sus obras y las disertaciones de Ortega y Gasset en la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires en 1916 estuvieron vinculadas a esta promoción de sus ideas40. Bajo el nuevo clima, el renacimiento iusfilosófico penetró con vigor, aunque lentamente. En 1929, al exponer las orientaciones coetáneas de ese pensamiento, el español Luis Recaséns Siches consagraba "singularísi- ma atención a la literatura alemana por ser ésta la que contiene el mayor número de trabajos de óptima calidad" y por ser "la menos conocida entre nuestros juristas"41. Esta última parte del juicio no era enteramente apli- cable a nuestro país, pues como ya vimos, Stammler había penetrado años antes en el ámbito universitario argentino. En cambio, no se podía decir lo mismo de otros principales autores examinados por Recaséns Siches, como Emil Lask y Gustav Radbruch — del centro kantiano de Baden — y del austríaco Hans Kelsen, que se difundieron entre nosotros con poste- rioridad. Hacia 1922 el profesor Mario Sáenz introducía en nuestra Facultad de Derecho bonaerense las doctrinas de Stammler. Entre tanto, los adjuntos de la cátedra, Alberto J. Rodríguez y Tomás D. Casares se ocupaban, el primero del propio Stammler y del italiano del Vecchio, y el segundo del 4 0 Roig, El esplritualismo argentino, pp. 80-84. 41 Luis Recaséns Siches, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico (Barcelona 1929), p. 7. 626 Victor Tau Anzoátegui neotomista Viktor Cathrein. Aunque la orientación stammlerniana42 se mantuvo en Buenos Aires y Córdoba hasta más allá de la mitad de nuestra centuria, de una parte el neotomismo y de otra la doctrina de Kelsen des- pués de 1935, empezaron a disminuir el predominio que aquélla ostentò durante más de un cuarto de siglo. En 1944 afirmaba Martín Ruiz Moreno que "Stammler puede considerarse el padre de la filosofía del derecho de los tiempos modernos, algo así como el gran maestre de nuestra ciencia, donde desempeña correlativamente el papel que a Kant le corresponde en la filosofía general" 43. Sin perjuicio de ello, este autor — recordado profe- sor de la Universidad de Buenos Aires — daba entrada en su universo inte- lectual a las más amplias manifestaciones del pensar iusfilosófico antiguo y moderno. F LAS NUEVAS ORIENTACIONES SOCIOLÓGICAS E HISTÓRICAS Los autores alemanes también ocupan lugar central en las distintas corrientes que, desde fines del ochocientos, desplegaron entre nosotros nuevas vistas sociológicas e históricas del derecho. Como ya lo he adelan- tado, la nueva etapa de influjo savigniano — que impulsaron estas corrien- tes - merece particular atención monográfica, en cuanto aparecedistante del originario historicismo y diferente de la vertiente dogmática que gravi- tó en la codificación civil. En esta época, se comprueba de una parte un mejor conocimiento de los textos del profesor alemán. De otra, un aumento de su aureola de autoridad. Su recordado opúsculo de 1814 Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft apareció en 1896 en edición española bajo el título De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Esta publicación dió actuali- dad a la célebre polémica con Anton F.J. Thibaut, constituyéndose en in- centivo para nuevas reflexiones. No sería estéril, a mi juicio, un examen acerca de la repercusión alcanzada por la misma, ya que entre nosotros adquirió el carácter de un hito historiográfico y del pensar jurídico. Tal fue su relevancia que permitiría desplegar en torno a esta polémica un sin- gular estudio de mentalidad jurídica contemporánea. 42 Sobre su sentido véase mi trabajo, "Los juristas argentinos de la generación de 1910": Revista de Historia del Derecho 2 (1974), pp. 263-265. 43 Martín T. Ruiz Moreno, Filosofía del Derecho (Buenos Aires 1944), p. 416. La influencia alemana en el derecho argentino 627 En 1940 la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires dió a conocer, bajo el título de La codificación civil en Alemania. Opi- niones de Thibaut y Savigny una versión castellana del opúsculo de Thi- baut — ¿fue la primera traducción al español? - y de estudios complemen- tarios de Savigny, realizada por el Seminario de Ciencias Jurídicas y So- ciales, con prólogo de Norberto Gorostiaga. Cinco años más tarde el mis- mo Gorostiaga daba a luz otro volumen Tres vidas ilustres. Hugo. Sa- vigny. Ihering. Resurgimiento del derecho alemán con textos sobre estos juristas e introducción del autor. Para Gorostiaga la lectura de estas antiguas páginas le llevaba, más allá de la evocación histórica, a desarrollar nuevas ideas, en las que peraltaba e rol de los estudios históricos y comparatistas. Así decía: "Cuando se prepara la reforma de una institución para amoldarla a las exigen- cias actuales, el primer deber de quienes la emprenden es conocer la institución misma, buscando el mayor número posible de elementos para tener de ella un concepto claro. Siendo, como es, el derecho la expresión de un ambiente, dentro de una época, no cabe considerarlo aisladamente, separándolo del pa- sado ni del porvenir hacia el cual se proyecta". Y agregaba: "La tarea del jurista consiste en estudiarlo en todos esos aspectos, para lograr la unión indispensable de la interpretación racional con la materia analizada. Toda norma surge de los hechos vividos y tiende, por su propio imperio, a go- bernar relaciones sociales que por su complejidad son el resultado lógico de una evolución que no se detiene en el presente: nacida del pasado, necesa- riamente está destinada a gobernar el porvenir". A modo de conclusión de esta argumentación, Gorostiaga establecía que "para dotar a un país del derecho que anhela, es preciso estudiar, por de pron- to, las instituciones transmitidas por las generaciones pasadas, conocer su ori- gen, examinar su desarrollo, es decir, su aplicación práctica, medir los factores que las acentúan, modifican o transforman, compararlas con las que rigen en otros países para fijar sus diferencias o analogías, a fin de alcanzar, por ese camino, su verdadero sentido situándolas de acuerdo a las necesidades sociales que están llamadas a resolver" 44. Según se advierte en esta medulosa página — cuya íntegra reproducción me ha parecido ineludible para la comprensión del asunto —, el modelo alemán era para Gorostiaga un precioso estímulo para estudiar el derecho argentino de modo histórico y comparativo, proyectando en el mismo la 44 Gorostiaga, Tres vidas, pp. 1—2. 628 Victor Tau Anzoátegui reforma o adecuación necesarias. No era, en cambio, un ejemplar a imitar servilmente. He ahí su justo valor, digno de destacar. En sentido análogo puede percibirse el influjo que tuvo la célebre obra de Osvald Spengler, conocida en el mundo hispánico con el título de La decadencia de Occidente. Con relación a la proyección jurídica del pensa- miento del autor, Ernesto Quesada pronunció dos conferencias en Córdo- ba sobre "La evolución sociológica del derecho, según la doctrina spengle- riana", que fueron recogidas en un volumen publicado en 192445. Quesa- da seguía fielmente la huella de Spengler para marcar la separación entre un derecho abstracto, flotante sobre las cosas reales, independiente de los intereses políticos y económicos, ajeno a la realidad, que daba por carac- terística de nuestra tradición romana; y otro derecho que nace de los hechos, de las costumbres sociales y económicas, de la vida misma, que evoluciona con ellas. Quesada se adhería nítidamente a esta segunda pos- tura y sostenía que era preciso "modelar el fenómeno jurídico con arreglo a nuestras necesidades, liberándonos de prejuicios basados en el fetiquis- mo de los textos o en el dogmatismo de las ideologías", a las que precisa- mente se oponía la fuerza de la tradición literaria romana. De ahí que pro- pugnara una reforma en la orientación de los estudios jurídicos, cuyos puntos principales apuntaban a mejorar la comprensión, económica e in- telectual, de la vida presente; a penetrar en el conocimiento histórico-jurí- dico y comparado de la cultura occidental, principalmente americana; a observar en el derecho antiguo y moderno el desenvolvimiento de la fun- ción social del derecho; a conciliar los antagonismos legislativos de raíz romana o anglosajona existentes en nuestro derecho; y finalmente a "na- cionalizar cuanto antes toda la legislación, tanto de derecho privado co- mo público, depurándola de la superficial imitación servil extranjera, ro- mana o anglosajona, y convirtiéndola exclusivamente en la cristalización neta de las costumbres republicanas argentinas, con arreglo a las exigen- cias de nuestro estado actual y de nuestro porvenir" 46. Según se aprecia, Quesada, partiendo de la reflexión de Spengler, propugnaba una renova- ción en la orientación de los estudios jurídicos entre nosotros, destacán- dose en ello un perfil social y nacional, sobre el trasfondo de una lucha constante entre el texto legal y la realidad. 45 La concepción spengleriana del Derecho, ed. Universidad Nacional de Córdoba (Córdoba 1924). Las conferencias de Quesada en pp. 3—66. 46 Ibidem, pp. 65-66. La influencia alemana en el derecho argentino 629 También Enrique Martínez Paz recogió maduramente las reflexiones de Spengler. La admiración y aceptación parcial de sus puntos de vista no le impidió hacer su crítica. Sostenía que la concepción fundamental de Spengler "no lo alista en la numerosa legión de los detractores del derecho romano", ya que tan sólo se proponía "demostrar como bajo las formas aparentemente inmutables se mueve en cada época una sustancia peculiar y cómo nuestro afán por alcanzar conceptos inmutables, no consigue sino retrasar el proceso de la vida y deformar su curso". Pero refutaba en Spengler la creencia de que el derecho debía derivarse exclusivamente de la vida real, pues eso significaría "renunciar al saber jurídico y a la expe- riencia acumulada al modo occidental". Martínez Paz afirmaba que "la sociedad humana no puede concebirse sin la existencia de un derecho, que no es la vida misma ni nace directamente de ella", es necesaria — agregaba — "una permanencia de la que sacan su fuerza y su justificación las leyes, y que contiene nada menos que el problema ineludible de la justicia", ne- cesidad ésta que Spengler "ignora deliberadamente" 47. Adviértase pues, tanto en Quesada y Martínez Paz como años después en Gorostiaga, elocuentes testimonios de la maduración del pensamiento argentino, bajo el estímulo de ideas alemanas, que iluminaban desde di- verso ángulo visual — histórico, sociológico, comparativista el objeto De- recho. Nos muestran, en fin,estos párrafos selectivos cómo tres estu- diosos de la cultura germánica, extraían aquellos elementos que juzgaban más adecuados para la elaboración de un derecho nacional. La presencia de la bibliografía alemana, con la figura central de Sa- vigny, es sugestiva en el comienzo de los nuevos estudios histórico-jurídi- cos que impulsaron Juan A. García, Carlos Octavio Bunge y Ricardo Le- vene. Ello es más evidente en Bunge. Cuando en 1912 en su Historia del Derecho Argentino planteaba la razón misma de la obra encontraba apo- yo principal en Savigny, pero en sus páginas introductorias desfilaban también los nombres de Hugo, Puchta, Ihering, Windscheid, Darwin, Marx, Lizst, Mommsen, Gierke y Stammler, entre otros. Ya en su singular libro El Derecho. Ensayo de una teoría integral (1907 y ediciones poste- riores) utilizaba una abundante bibliografía germana, encabezada por Sa- vigny, Ihering y Puchta. A esto cabe agregar, en Bunge y Levene, el influjo germánico que por vía indirecta les llega a través de la concepción histo- riográfica del español Eduardo de Hinojosa. 47 Ibidem, pp. 80, 83, 88 y 91-92. 630 Victor Tau Anzoátegui V I I LA RENOVACIÓN LEGISLATIVA Y LA CODIFICACIÓN Cabe, por último, preguntarse acerca del influjo que la doctrina y la legislación alemanas tuvieron en la renovación legislativa argentina de los siglos XIX y XX, especialmente en el proceso de la codificación. 1. Dalmacio Vélez Sarsfield, al elaborar el código civil promulgado en 1869, tuvo a la vista varios modelos de código, algunos vigentes, otros me- ros proyectos. De todos ellos sobresalía, por su autoridad, el francés. Don Dalmacio — recordémoslo — consideraba que Alemania era "el país del derecho" y aunque no conocía la lengua, procuró salvar este obstáculo para acercarse a la legislación y doctrina germánicas. Así tuvo en cuenta el Allgemeines Landrecht (código de derecho territorial) de Prusia48, y el System de Savigny, valiéndose en este último caso de la traducción france- sa y haciéndose traducir el derecho de las obligaciones49. La presencia de Savigny es importante en la elaboración de nuestro codificador, al punto que lo incluía—junto con Zachariae y otros autores — entre sus principales guías en cuanto a las doctrinas jurídicas incorporadas como leyes en el primer libro del código50. Vélez acudió a otra vía — indirecta - para llegar también a la ciencia jurídica alemana de la época: la obra del jurista brasi- leño Augusto Teixeira de Freitas, cuyos trabajos comparaba con los de Sa- vigny. Cabe recordar que para Freitas "sólo era posible encontrar las nuevas bases en Alemania, el país de la meditación, donde la ciencia del derecho, asociándose a la historia y a la filosofía, ha alcanzado los más brillantes triunfos"51. 48 Para José F. López la legislación prusiana era "cuanto hay de más científico y per- fecto en los códigos modernos", decía en 1866 (Juicios críticos sobre el proyecto de Código Civil Argentino (Buenos Aires 1920), p. 21). Nestor A. Pizarra estudia este aporte en "El Código de Prusia y Savigny. Su influencia en la doctrina y la legislación": Revista de la Universidad Nacional de Códoba 31/4 (Córdoba 1944), pp. 1059-1090, véase especialmente p. 1089. 4 9 Norberto Gorostiaga, El Código Civil y su reforma ante el Derecho Civil compa- rado (Buenos Aires 1940), p. XVIII. 50 Proyecto de Código Civil para la República Argentina, Libro primero (Buenos Aires 1865). 51 Véase Enrique Martínez Paz, Freitas y su influencia sobre el Código Civil Argen- tino (Córdoba 1927), pp. XXXIV y XXXV. Sobre la influencia de "la concepción sa- vigniana del Derecho" en Vélez Sarsfield, véase también Nicolás Avellaneda, "El doc- tor Vélez Sarsfield (Reminiscencias)": La Biblioteca 4 (Buenos Aires 1897), p. 187. La influencia alemana en el derecho argentino 631 En fin pese a la enorme presión intelectual del modelo francés y de la doctrina del mismo derivada, Vélez prestó buena atención a la ciencia ju- rídica alemana, reflejándola en su obra legislativa, al punto que se le con- sidere como "el primer código del mundo en acoger ideas pandectistas"52. Es más, el propio Don Dalmacio consideraba a la codificación en sí como el producto científico surgido de la alianza de los elementos histórico y filosófico, superando el encono de la controversia Thibaut-Savigny53. 2. Bajo un clima favorable hacia esta labor científica, no podía sorpren- der que fuese esperado con gran expectativa el resultado final de la tarea que culminaría con el BGB (código civil) de 1900. Promulgado en 1896, al año siguiente se editaba en Madrid una traducción española, revisada por Alejo García Moreno. Rápidamente su texto se difundió por el mundo hispánico, constituyéndose en avanzada de una renovación jurídica que excedía los límites propios de su objetivo legislativo. Las características y alcance de este movimiento es asunto que merecería una detenida inda- gación54. El nuevo código fue recibido en nuestro medio con elogios. La habitual mesura y el sentido crítico de Alfredo Colmo no le embarazaban para afir- mar en 1913 que "el código civil alemán sigue una metodología que es po- co menos que una maravilla: de lógica rigurosa, de encadenamiento trans- parente y de condensación quintaesenciada", no quedando "materia civil fuera de su cuadro"55. Resulta sugestivo advertir como este destacado ca- tedrático establecía la unión del nuevo código con el de Vélez, al decir que "es la última expresión legislativa del derecho civil contemporáneo, y cu- yas raíces es fácil encontrar en nuestro mismo código, en Freitas, en Sa- vigny y en casi todos los pandectistas y civilistas de la época que corre"56. 52 Alejandro Guzmán B., "Puntos de orientación para el estudio histórico de la fija- ción y codificación del Derecho en Iberoamérica": Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2a epoca 36 (Madrid enero de 1983), p. 22. También Colmo, Sobre di- dáctica, pp. 64—65. 53 López, Juicios críticos, pp. 233-234. 54 Ya en 1889 se editaba en Madrid por Bienvenido Oliver y Esteller un Breve suma- rio del proyecto de Código Civil de Alemania y del proyecto de ley para su plante- amiento. 55 Algunas sugerencias en este sentido pueden encontrarse en Víctor Loewenwarter, Derecho Civil Alemán. Código Civil Alemán, t. I (Universidad de Chile, Santiago 1935), pp. 3. 56 Colmo, Sobre didáctica, pp. 64-65. 632 Victor Tau Anzoátegui Décadas después Norberto Gorostiaga encontraba en dicho código "el resultado del derecho romano actual, sometido a la influencia de las con- diciones locales, a la influencia germánica, que lo amoldó a ellas y se amoldó a él, atraída por la precisión y la certeza con que el espíritu latino había concebido y realizado el derecho positivo"51. Tal fue la importancia concedida entre nosotros al código alemán que cuando se promovió — a partir de la tercera década del siglo — la reforma civil, uno de sus principa- les artífices, Juan Antonio Bibiloni, formado en la escuela francesa, se preocupó por mejorar sus conocimientos sobre la doctrina alemana a tra- vés de los pandectistas y aprendió la lengua para estudiar directamente el ya famoso código58. El influjo de esta obra legislativa se extendió al terreno de la doctrina y al de la enseñanza. La elaboración de una "Parte general" fue un acierto, recogido, antes que en la legislación, en otras áreas jurídicas. El código fue también estímulo para la reflexión jurídica y la comparación. En este sentido bien vale recordar el lúcido ensayo que en 1911 escribía Ernesto Quesada en el cual marcaba diferencias de raíz entre los códigos argentino y alemán, en su pertinaz lucha por alcanzar un derecho más ajustado a la realidad. Decía Quesada que nuestro código "fue la quizás áspera expresión del saber libresco de un sólo hombre" que rodeándose de libros de todas las orientaciones extrajo aisladas disposiciones de uno y otro. Fue — agregaba — "fruto del exclusivo trabajo de biblioteca" que "choca frecuentementecon lo existente, con las tendencias sociológicas del país o con su modalidad especial de ser nación nueva, en formación, con rápido cambio en sus for- mas sociales y en sus mismos criterios jurídicos". En cambio, el código alemán—decía Quesada—se caracteriza por "la exactitud de sus preceptos como traducción de los usos y costumbres existentes, buscando formar una legislación que realmente representara el estado social de las diversas regiones del imperio, con prescindencia de la doctrina de autores de otra época o de otros países, o de leyes de naciones distintas o de épocas ante- riores". Había tratado, en fin, de expresar "en fórmulas jurídicas los múl- tiples aspectos de su proteiforme vida contemporánea . . " Para Quesada era "una obra admirable", "la más fiel expresión de la civilización y de la ciencia germánica a principios del siglo XX"59 . Es difícil compartir el 57 Gorostiaga, La codificación civil en Alemania (Buenos Aires 1940), p. 22. 58 Gorostiaga, El Código Civil, pp. XXI-XXII. 59 Quesada, La ciencia jurídica actual, pp. 665—666, 675—676. La influencia alemana en el derecho argentino 633 juicio de Quesada sobre nuestro código civil al considerarlo como obra puramente libresca, dado que Vélez Sarsfield fue, ante todo, un juriscon- sulto con larga experiencia en la práctica jurídica, pero lo que resulta des- tacable en esta ocasión es advertir cómo, al hilvanar su exposición, Quesa- da utilizaba el modelo alemán como ariete para la crítica a la obra de Don Dalmacio. 3. En nuestros otros códigos del siglo XIX, la influencia alemena tam- bién se hizo sentir. De modo más destacado ello se registró en el proyecto de código penal (1865—1867) elaborado por Carlos Tejedor, quien tuvo co- mo antecedente principal al código penal de Baviera de 1813, que conoció por la traducción francesa de 1852. El autor de dicho cuerpo legislativo, Anselm Feuerbach, junto con Mittermaier ya habían servido de fuente en el Curso de derecho criminal que el mismo Tejedor había publicado en 1860. Como es sabido, aquel proyecto fue adoptado sucesivamente por casi todas las provincias y sirvió de base al código nacional de 188760. 4. En lo que respecta al código de comercio redactado por Eduardo Ace- vedo y Dalmacio Vélez Sarsfield, promulgado por el Estado de Buenos Aires en 1859 y para la Nación en 1862, el influjo alemán se hizo sentir a través del código de comercio de Württemberg y la ley cambiaria de 1848 — que Vélez conocía en versión francesa — y desde el punto de vista doctri- nario, por los jurisconsultos Einert, Wildner y Mittermaier, tal como se confesaba en la nota de remisión del proyecto al Poder Ejecutivo. Quesada ha sostenido que ese influjo se dió sobre todo a través de Mittermaier. Pero no se trataba de un mero alarde de erudición doctrinaria en los codifica- dores, pues ellos decían que los principios del derecho cambiario prove- nientes de aquel influjo eran "los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires . . !' En esta orientación coincidió también la comisión reformadora de 188961. 60 Juan Silva Riestra, "Carlos Tejedor: Su influencia en la legislación penal argenti- na": Estudios de la Academia Literaria del Plata 289 (Buenos Aires julio-diciembre 1935), pp. 14—17; Francisco P. Laplaza, "El proceso histórico de la codificación penal argentina (I)": Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene 24 (Buenos Aires 1978), pp. 76 ss. 61 Marcos Satanowski, "Las fuentes de la legislación cambiaria en los códigos de 1862 y 1889": Cincuentenario de la reforma del Código de Comercio de la República Argentina, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Buenos Aires 1941), pp. 243-284, especialmente pp. 263, 265 y 279. 634 Victor Tau Anzoátegui 5. En el código de minería, sancionado en 1887, aunque predominó la normativa de raíz castellano-indiana, se registran entre las fuentes que tu- vo a la vista el codificador Enrique Rodríguez las leyes de Prusia (1865) y de Sajonia (1868)62. 6. El influjo doctrinario alemán se extendió a otras áreas. Así la ense- ñanza jurídica, cuyo propio modelo fue objeto de discusión en las prime- ras décadas del siglo; la orientación didáctica del derecho romano, que recibió con avidez a los tratadistas germanos; el derecho político, sobre todo con la obra de Jellinek; el derecho penal, en cuya literatura — decía Laplaza en 1950 — de los dos últimos lustros "ha ganado terreno la orien- tación dogmática, fuertemente influenciada por la correspondiente litera- tura germánica"63. A estos ejemplos se podría agregar la repercusión al- canzada en materia constitucional por el modelo de la República de Weimar. Una compulsa de las noticias aparecidas en nuestras revistas jurí- dicas con relación a la legislación y bibliografía jurídicas alemanas sería, en el sentido buscado, de interés básico. Estos ejemplos, que deben ser profundizados y extendidos, son una muestra elocuente de la creciente presencia alemana en un mundo jurídico cada vez más abierto a una pluralidad de estímulos y fuentes. 62 Zorraquín Becú, La recepción, pp. 354. 63 Francisco P. Laplaza, "Derecho Penal y Criminología": Balance de la Bibliogra- fía Jurídica Argentina hasta 1950, ed. Asociación Argentina de Amigos de la Universi- dad Hebrea de Jerusalén (sección Buenos Aires) (Buenos Aires 1953), p. 43.
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