Capacidad para contratar (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO X – GAMARRA. 
 
• CAPITULO II: CAPACIDAD PARA CONTRATAR. 
 
CAPACIDAD DE DERECHO O JURÍDICA (DE GOCE) Y CAPACIDAD DE 
OBRAR (DE EJERCICIO). 
 
ADVERTENCIA PRELIMINAR. 
 
Capacidad para contratar es, la capacidad en cuanto presupuesto 
exigido por la ley para la validez del contrato (Art. 1261, 1º). 
En el Código Civil uruguayo encontramos la capacidad referida a los 
negocios de cumplimiento (como el pago y la tradición Art. 769, 2º, 1455 y 
1449), en la confirmación de nulidades (Art. 1571), en algunos modos de 
extinción de obligaciones (compensación, remisión y novación, Art. 1501, 1516 
y 1528), en la responsabilidad por hecho ilícito (Art. 1320). 
La terminología del Código Civil uruguayo es bastante imprecisa en la 
materia. Distingue “capacidad de enajenar” (Art. 796, 2º, 1190, 2294, 2327, 
2351) y “capacidad para administrar” (Art. 974). También figuran en el Código 
las expresiones “capacidad para disponer” o “ capacidad de disposición” (Art. 
412, 5º, 486, 487, 1652, 2148, 2364, 2º) y “libre administración de sus bienes” 
(Art. 1456, 1564, 1616, 2177, 2275). 
Se refieren a la capacidad para contratar los Art. 438, 1268, 1278, 
1516, 1528, 1571, 2250, 2294. La fórmula “capacidad para obligarse” figura en 
los Art. 966, 1442, 1º, 2112 del C. C. y 107 del C. Procedimiento Civil. 
Nuestra ley no distinguió entre capacidad y legitimación. 
El concepto de poder de disposición, tampoco fue referido a la 
legitimación, sino a la capacidad. El codificador carecía de una idea precisa al 
respecto, y la doctrina uruguaya, que no había distinguido capacidad y 
legitimación hasta 1953, también vinculo esta noción a la capacidad. 
 
CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE OBRAR. 
 
En realidad, la capacidad es un sola, a pesar de que se la estudie 
dividida en capacidad de derecho (de goce) y capacidad de obrar (de ejercicio). 
 
CAPACIDAD JURÍDICA O DE DERECHO. 
 
La capacidad es una aptitud. Algún escritor habla también de 
idoneidad, lo cual no es de extrañar, porque aptitud significa precisamente 
idoneidad. 
La capacidad es una aptitud o idoneidad del sujeto, de la persona 
humana o jurídica. 
Toda persona tiene aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos. 
Una aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, una aptitud para ser 
sujeto de derechos y obligaciones. 
Existe una capacidad genérica de derecho, puesto que esta categoría 
es abstracta y uniforme, precisamente por coincidir con la subjetividad jurídica 
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(toda persona es capaz; toda persona tiene aptitud para ser sujeto de derechos 
y obligaciones). 
Pero la capacidad, como precisa Carnelutti, “se regula por categorías 
de actos y de situaciones”. 
Hay ciertos casos, muy excepcionales, donde se produce una 
incapacidad jurídica especial. Un menor bajo patria potestad o tutela no puede 
donar, ni asumir la calidad de fiador, porque estos contratos están prohibidos a 
sus representantes legales. La incapacidad de obrar, que no puede ser suplida 
por la actuación del representante (que realiza el contrato en interés y por 
cuenta del incapaz), se traduce en un incapacidad jurídica o de derecho 
especial. Pero estas situaciones son excepcionalísimas en el Derecho Moderno 
donde resulta inadmisible (puesto que personalidad coincide con capacidad) 
una incapacidad jurídica general. 
Ya que todo sujeto tiene aptitud para ser titular de una relación jurídica 
(capacidad de derecho), la noción de capacidad de obrar responde a la 
necesidad de establecer de qué manera se logra esa titularidad en la vida 
práctica; vale decir, la vía por la cual este sujeto, que está dotado a priori de 
una aptitud potencial que lo habilita para ser titular de una relación jurídica 
(esto es, ser destinatario de efectos jurídicos), accede en concreto a la misma. 
La capacidad de obrar no es más que el trait d´union entre el sujeto y el efecto, 
el vehículo por el cual el efecto jurídico se conecta con el sujeto que es 
destinatario del mismo. 
Es la capacidad de obrar la que crea la gran división entre sujetos 
capaces e incapaces (de obrar), que hasta ahora no podía haber aparecido, 
puesto que la capacidad jurídica es un concepto uniforme, que corresponde a 
todos los seres humanos. Falzea observa que no se puede ser sujeto sin tener 
capacidad jurídica; en cambio, se puede ser sujeto sin tener capacidad de 
obrar. 
 
CAPACIDAD DE OBRAR. ANÁLISIS DE LAS DEFINICIONES 
DOCTRINARIAS. CAPACIDAD Y EFECTO JURÍDICO. 
 
Para Messineo la capacidad de obrar es capacidad para cumplir todos 
los actos de la vida civil, sin necesidad de persona que asista o que sustituya al 
sujeto. 
Cuando el sujeto es incapaz de obrar, no puede actuar por sí mismo, 
con acto propio; de ahí la necesidad de que sea asistido o representado por 
otro sujeto. Con esta definición de Messineo se indica, en el sujeto capaz de 
obrar, la aptitud para actuar por sí solo, y además, se hace referencia a los 
remedios que el Derecho consagra par subsanar la insuficiencia de los sujetos 
que no poseen esa aptitud (asistencia y representación). 
La capacidad de obrar es una aptitud para realizar por sí mismo; actos 
jurídicos. 
El primer elemento indica la participación directa del sujeto en la 
realización del acto; quien tiene capacidad de obrar interviene por sí mismo en 
el acto; realiza la actividad a la que se vinculan los efectos jurídicos, que son 
consecuencia de la misma. 
Todo sujeto tiene aptitud para ser destinatario de los efectos jurídicos. 
Pero no todo sujeto tiene aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos que 
emanen de actos realizados por sí mismo. 
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También los incapaces pueden obrar con efectos jurídicos. Nuestro 
sistema la producción de efectos jurídicos cuando interviene un relativamente 
incapaz; por consiguiente, la definición de Carnelutti para la capacidad de obrar 
resulta correcta tan sólo cuando se aplica a los absolutamente incapaces. 
El contrato celebrado por un sujeto relativamente incapaz es nulo 
relativamente. En consecuencia, en este caso, a pesar de la incapacidad, el 
efecto jurídico tiene lugar, ya sea en el ámbito de las obligaciones civiles. 
 
FUNDAMENTOS DE LA INCAPACIDAD DE OBRAR. 
 
La noción de capacidad jurídica tiene como presupuesto la calidad de 
la persona; basta ser persona para tener capacidad jurídica. 
La noción de capacidad de obrar exige un modo de ser especial de la 
persona, exige un condición síquica del sujeto que denote un determinado 
grado de madurez, y la ausencia de perturbaciones que alteren su normalidad. 
 
EXAMEN COMPARATIVO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD 
DE OBRAR. 
 
Todos los sujetos tienen aptitud para ser destinatarios de efectos 
jurídicos; en cambio, no todos tienen aptitud para producir, con su propia 
actividad, los actos de los cuales emanan esos efectos jurídicos. En otras 
palabras: todos tiene aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas; no todos 
tienen aptitud para realizar por si mismos actos jurídicos. 
La capacidad jurídica no puede faltar en ningún ser humano, porque 
basta la condición de persona (de ser humano) para ser capaz. 
En cambio, la capacidad de obrar no coincide con la subjetividad 
jurídica, porque no atiende a la condición de persona, sino al estado psíquico 
de la misma, y en este estado no es uniforme en todos los individuos. 
En la capacidad de obrar es posible señalar diversos grados, en base 
a la coordinación y armonía existente entre el desarrollo psíquico y físico del 
individuo a través de sus distintas edades, y el reconocimiento progresivo de 
una capacidad de obrar cada vez mayor. 
La capacidad jurídica coincide con la condición de persona, ya que 
toda persona tiene capacidad jurídica. Por el contrario, se puede ser persona 
sin tener capacidad de obrar. 
La capacidad jurídica se refiere a la persona; la capacidad de obrar se 
refiere al estado psíquico de la persona. 
La capacidad jurídica es un concepto uniforme, que no admite grados; 
en cambio, la capacidad de obrares susceptible de medida o graduación. 
La ausencia de capacidad jurídica no puede remediarse; en cambio, la 
falta de capacidad de obrar es subsanada por la representación y la asistencia. 
La capacidad jurídica es un concepto uniforme, de carácter 
permanente: se adquiere con el nacimiento del sujeto y termina con la muerte. 
La capacidad de obrar está subordinada, en cambio, a situaciones de 
hecho, se modifica y puede cesar durante la vida del sujeto. 
Numerosas disposiciones prevén el momento en que se adquiere o 
pierde la capacidad de obrar, y los diversos grados de ésta. 
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Es una afirmación, frecuente en la doctrina, la que vincula a la 
capacidad jurídica al aspecto estático del derecho y la capacidad de obrar a la 
dinámica. 
La expresión “capacidad de goce” resulta claramente insuficiente. 
Hemos dicho que la capacidad jurídica o de derecho es la aptitud para ser 
titular de una relación jurídica; es fácil advertir que esta amplia fórmula no 
puede armonizar, en manera alguna con una expresión tan restringida como la 
de “capacidad de goce”; por lo tanto, esta última terminología debe ser 
desestimada, en primer lugar, porque consagra una injustificada y arbitraria 
limitación del concepto. 
Todo sujeto con capacidad jurídica no sólo tiene aptitud para gozar de 
un derecho, sino además, para adquirirlo (esto es, ser titular del mismo) y 
disponer de él; puede transferirlo a otro sujeto, renunciar al mismo, constituir (si 
es un derecho real) otro derecho que lo limite (derecho real menor), todo lo cual 
no es goce de derecho. 
 
CLASIFICACIONES DE LA CAPACIDAD. 
 
CAPACIDAD GENERAL Y CAPACIDAD ESPECIAL. 
 
Si bien la capacidad general coincide con los 18 años de edad, el 
mayor de edad todavía puede ser incapaz para algún acto en particular. Por 
otra parte, antes de llegar a los 18 años, el menor tiene ciertas capacidades 
especiales, y finalmente , si es habilitado o emancipado, una capacidad 
limitada. 
La capacidad especial es capacidad únicamente par cada negocio que 
el legislador designe concreta o particularmente. En cambio, la capacidad 
limitada tiene una trascendencia mucho mayor, puesto que comprende una 
amplia zona de actos, donde el legislador no hace enumeraciones concretas o 
particulares, sino que estatuye genéricamente. 
 
CAPACIDAD ATENUADA. 
 
Cuando el sujeto interviene en el contrato por sí mismo pero su 
voluntad no basta para que el contrato sea válido, puesto que la ley requiere, 
además, el concurso de otra/s voluntades, de dice que tiene capacidad 
atenuada (asistencia). 
Las zonas de capacidad e incapacidad del menor habilitado no pueden 
compararse cuantitativamente, ni interesa tampoco este tipo de parangón 
numérico. El legislador crea estas dos zonas en base a la diferente naturaleza 
de los actos que coloca en una y otra, y en atención a su trascendencia 
económica. 
La coordinación entre los artículos 307 y 310 no determina una 
capacidad general del menor habilitado y una incapacidad especial, sino la 
división de los actos en dos grandes series, ninguna de las cuales puede 
reputarse cuantitativamente superior a la otra. 
 
Son capaces para contratar: 
 
a) Los mayores de edad. 
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b) Los menores habilitados o emancipados. 
c) Tiene capacidad especial el menor púber para 
contraer matrimonio, hacer donaciones por causa de 
matrimonio a su novio o novia, y capitulaciones 
matrimoniales. 
d) También tiene capacidad especial el menor 
impúber respecto de los depósitos en la Caja Nacional 
de Ahorro Postal. 
 
Son incapaces: 
 
a) Son totalmente incapaces los dementes y los sordomudos 
que no pueden darse a entender por escrito. 
b) La incapacidad del menor de edad es general, porque 
estos menores tienen capacidades especiales. 
c) El menor habilitado o emancipado tiene una incapacidad 
limitada. 
 
 
La doctrina nacional clasifica a los sujetos capaces según los actos, y 
cuando clasifica a los incapaces, prescinde de este criterio, y toma en cuenta 
únicamente los efectos de la incapacidad.