Capacidad Jurídica y Derechos de los Menores

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prof. Micaela bessone
derecho civil parte general - com. 08
CAPACIDAD Y RESTRICCIONES
capacidad - concepto
Es el atributo FUNDANTE de la personalidad. Es la que califica y justifica el concepto jurídico de PERSONA como sujeto de derecho y centro de imputación de normas (Saux).
Es la aptitud que tienen las personas de adquirir derechos y contraer obligaciones (capacidad de derecho)
Por otro lado, la capacidad de ejercer por sí mismo los derechos y obligaciones se denomina capacidad de ejercicio.
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
 
ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
PERSONA
4
Art. 22 CCyC
CAPAZ
Art. 32 CCyC
Con capacidad restringida
Art. 32 CCyC
Con incapacidad
Art. 48 CCyC
Pródigo Inhabilitado
Desaparecen las categorías establecidas en el Código de Vélez (capaz/incapaz; incapaz absoluto/ incapaz relativo
Se estructura el sistema en base a los siguientes parámetros:
MINORIDAD: CAPACIDAD PROGRESIVA – EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES CONFERIDAS POR EL ORDENAMIENTO 
RESTRICCION DE CAPACIDAD en mayores de edad: se prioriza la DIGNIDAD de la persona, resguardando los derechos de rango personalísimo.
	SISTEMA GARANTISTA, ABIERTO Y TUTELAR
	AUTONOMÍA Y CAPACIDAD PROGRESIVA
CAPACIDAD PROGRESIVA
En el último tiempo se ha desarrollado una tendencia –que ya había comenzado con la reducción del límite de la minoridad- que propone revisar la situación del menor para conferirle mayores facultades en la medida en que avanza en su madurez –capacidad progresiva-. 
Se propone ampliar el ámbito de libertad y poder de decisión del menor atenuando el principio de la autoridad familiar.
Se tiende a ampliar el ámbito de autonomía del menor. 
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La Convención de los Derechos del Niño impone a los Estados partes garantizar el derecho del niño a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del mismo en función de su edad y madurez debiendo ser oído, a esos fines, en todo procedimiento judicial o administrativo (art. 12).
ley de proteccion integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nº 26.061
La ley 26.061, a su vez, consagra el derecho de "las niñas, niños y adolescentes..." a: "a) participar y expresar libremente su opinión en los actos que le conciernen y en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo" (art. 24). Más ampliamente, en lo relativo a su intervención en procesos judiciales y administrativos, se le garantiza el derecho a ser oído "cada vez que así lo solicite" (art. 27, inc. a]) y "a que su opinión sea tenida primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte" (art. 27 inc. b]); a participar activamente en todo el proceso y a apelar cualquier decisión que lo afecte (art. 27, incs. d] y e]).
PAUTAS A TENER EN CUENTA CON RESPECTO A LA MINORIDAD
Respecto a algunos actos jurídicos la edad es requisito suficiente de la capacidad de ejercicio, y respecto a otros se alude a un “grado de madurez suficiente”.
PRINCIPIOS BÁSICOS:
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO: en la necesidad de propiciar su desarrollo con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.
AUTONOMIA PROGRESIVA: a medida que el menor evoluciona física y psíquicamente y va adquiriendo "madurez”, tiene mayor capacidad de ejercicio.
DERECHO A SER OIDO: su opinión debe tomarse en consideración y ser evaluada como factor destacado en la decisión que debe adoptarse. 
	restriccion de la capacidad
Código de Velez: establecía un régimen BINARIO: la persona era CAPAZ o INCAPAZ.
LEY 17.711: flexibiliza el modelo, incorporando la figura del INHABILITADO. Sin embargo, mantiene el sistema binario.
modelo “rehabilitador”. 
Las características eran (conf. la Dra. Luz María Pagano): 
	a) las causas que originan la discapacidad son científicas, derivadas en limitaciones individuales de las personas. 
	b) las personas con discapacidad deben ser rehabilitadas. 
	c) el fin primordial que se persigue desde este modelo es normalizar a las personas con discapacidad, aunque ello implique forjar a la desaparición o el ocultamiento de la diferencia que la misma discapacidad representa.
MODELO REHABILITADOR
modelo social 
a) se considera que las causas que originan la discapacidad son en gran medida, SOCIALES. La mirada debe enfocar a la valoración y el respeto de la diferencia. 
b) se promueve el respeto por la DIGNIDAD HUMANA, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social. Principios: vida independiente, no discriminación, accesibilidad universal, normalización del entorno.
c) se plantea que la discapacidad es en cierta medida una construcción y un modo de opresión social, y por otro lado apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir respecto de su propia vida, para lo cual debe eliminarse cualquier tipo de barrera, a los fines de brindar una adecuada equiparación de oportunidades.
modelo social
MODELO ACTUAL
El actual modelo, en concordancia con los Tratados Internacionales, la ley de Salud Mental, y el nuevo paradigma, implementa un sistema graduable y flexible que amplía el margen de decisión judicial, a modo de permitir adecuar la restricción a la capacidad de ejercicio a las circunstancias personales de la persona, resguardando en el mayor grado posible, su esfera de autonomía personal. 
SISTEMA GARANTISTA, ABIERTO Y TUTELAR
FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
En los Fundamentos del Código, se explica que “…las modificaciones importantes se producen en relación con la capacidad e incapacidad de ejercicio, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, y a la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad”. 
fundamentos – paradigma social
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, se vislumbra con claridad este PARADIGMA SOCIAL. La comisión redactora expresó “El Anteproyecto recepta el nuevo paradigma en materia de personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de conformidad con la ley 26.657. En primer lugar, se señala que la noción de incapacidad, en la que juega mayormente la figura de la representación, se reserva para casos extremadamente excepcionales, configurados por aquellos supuestos en los que, lamentablemente, la persona se encuentra en situación de absoluta falta de habilidad para dirigir su persona o administrar sus bienes (estado de coma permanente, padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisión alguna, etc). El punto de partida es que existe una ley especial que regula la temática….”
antecedentes internacionales
En 1999 se aprobó la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad”, que en catorce artículos avanza sobre el contenido de lo que años más tarde, sería la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad". Haciendo mérito de innumerables documentos que enuncia expresamente se define por conceptos tales como el de "discapacidad" aludiendo a "...toda deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social" (art. I.1.).
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo"
Art. 1º se definen sus objetivos: "Propósito:El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".
ley de salud mental –nº 26.657-
El propósito de la ley, que implementa el modelo social en nuestro país, fue el de "...asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas y el pleno goce de los derechos humanos de aquéllas con padecimiento mental que se encuentren en el territorio nacional..." conforme lo reconocen los documentos internacionales sobre derechos humanos, y "...sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de esos derechos, puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 1º). 	
a) El principio de capacidad de ejercicio y sus restricciones 
La regla es la CAPACIDAD genérica –la que se presume-, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial (art. 12, puntos 1 y 2 de la Convención aprobada por ley 26.378 y el art. 3º de la ley 26.657).
Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
	
b) Las garantías judiciales
Se establecen reglas para el proceso judicial de restricción de capacidad, con el fin de que durante la tramitación del juicio, se le de la mayor intervención posible a la persona cuya capacidad se pretende restringir, garantizando el acceso a la justicia. Otra finalidad es que el juez tenga directo contacto con la persona interesada.
Se plantea asimismo la intervención de un grupo interdisciplinario. Como el modelo social entiende que no se trata únicamente de una cuestión médica, la idea es que durante el proceso intervengan profesionales de diversos ámbitos: psicólogos, psiquiatras, asistente social, etc (arts. 3, 8 ley 26.657 como exigencia para la legitimidad de toda medida sanitaria y consecuentemente, para evaluar su situación en materia de capacidad de ejercicio (arts. 8º, 9º, 13 y 16 inc. a], entre otros).
	
c) El derecho a la información	
	La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión
	
d) El derecho a una alternativa terapéutica digna
Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Es el derecho a beneficiarse con el tratamiento que mejor se compadezca con el respeto a su autonomía personal.
En segundo lugar, se vincula con la valoración del tratamiento desde el punto de vista de su eficacia en consideración a las circunstancias personales de la persona. El art. 7º, inc. l) de la ley 26.657, reconoce el derecho a "recibir un tratamiento personalizado”.
Estas pautas se incluyeron en el art. 31 del Código Civil y Comercial de la Nación. La inclusión de este artículo en el Código Civil y Comercial es una consecuencia más del llamado proceso de "constitucionalización" del derecho privado.
restriccion de capacidad en el ccyc
Según el art. 32 del Código de Fondo el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
¿por que tiene que ser mayor de 13 años?
Debe tratarse de una persona mayor de trece años ya que resulta innecesario pronunciarse acerca de la situación en materia de capacidad del que ya es incapaz de ejercicio (art. 24, inc. 2º) y respecto de quien se reputan involuntarios por falta de discernimiento todos sus actos lícitos, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones particulares (art. 261, inc. c]). en que el menor debe ser "oído" y sus "opiniones" tenidas en cuenta en función de su edad y madurez. 
presupuesto biológico - jurídico
Como en el sistema anterior (art. 141 y 152 bis, incs. 1º y 2º del Código de Vélez Sarsfield)— es menester la concurrencia de un presupuesto biológico-jurídico. El presupuesto biológico (la "adicción" o la "alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad") no es suficiente para la declaración de capacidad restringida. 
Es necesaria una determinada incidencia de aquélla en la vida de relación de la persona (presupuesto jurídico): en los términos del artículo, se requiere que el juez estime que del ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a la persona o a sus bienes. 
causales biologicas
1) La causal de "adicciones"
	La causal comprende, ahora, a quien "padece adicciones". Para que se configure la causal será menester la "habitualidad": no hay posibilidad de que se configuren los síntomas propios de la adicción, con un empleo de drogas aislado o circunstancial; debe asimismo ser actual.
2) La causal de "la alteración mental, permanente o prolongada, de suficiente gravedad".
	La configuración de la causal presupone un "estado" y ello requiere una determinada estabilidad y perdurabilidad del problema. Debe ser de "suficiente gravedad". 
APOYOS
	En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.
	El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
 Nunca deben implicar una sustitución de la persona en la toma de decisiones.
salvaguardias
Toda medida que se adopte como apoyo, deberá estar relacionada con otra u otras medidas que operarán como salvaguardia.
Estas últimas, tienen como objetivo resultar un impedimento contra los abusos a que pueda quedar expuesto la persona y constituirse en cualquier otro caso en un sistema protector de su persona y derechos (en el que el sistema de representación por medio de los apoyos no está excluido).
 Deberán ser proporcionales al alcance con que la o las medidas de apoyo 
incapacidad como ultima opcion
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
En el sistema de representación el curador sustituye la voluntad del incapaz. El art. 100 del CCyC dice que los incapaces "...ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí" y el art. 101 inc. c) in fine, instituye como representantes "...de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre".
capacidad y discernimiento
El DISCERNIMIENTO es el ELEMENTO SUBJETIVO que conforma la teoría del ACTO VOLUNTARIO. Esa aptitud funciona independientemente de la capacidad.
DIFERENCIA CON CAPACIDAD
La capacidad es una CATEGORIA LEGAL que se refiere a la APTITUD POTENCIAL de las personas tanto para ser titulares de intereses, derechos y deberes jurídicos como a ejercerlos por sí mismos (“Capacidad legal”)
El discernimiento refiere a la APTITUD INTELECTUAL para razonar, es decir, comprender los actos y sus consecuencias (“capacidad natural”)
El discernimiento puede perderse por causas transitorias –ebriedad, intoxicación, emoción violenta, desmayo, etc-. 
Hay quienes no tienen capacidad pero sí discernimiento –persona incapaz en intervalo lúcido-; y hay quienes tienen capacidad pero no discernimiento –persona mayor de edad hipnotizada-
COMPETENCIA	
Desde la bioética se ha incorporado el concepto de COMPETENCIA.Es la potencialidad volitiva e intelectiva de una persona para tomar decisiones no prioritariamente patrimoniales, sino más bien relacionadas con su propio cuerpo, salud y actos personalísimos que se vinculan con ellos