Estructura y elementos de la simulación (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XIII – GAMARRA. 
 
 
• CAPÍTULO IV: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓ N: 
 
DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN: 
 
FERRERA y CARIOTA FERRARA señalan tres requisitos: 
 
1) la divergencia deliberada y consciente entre la voluntad y su 
declaración 
2) el entendimiento o acuerdo simulatorio entre las partes 
3) la finalidad de engañar a terceros 
 
El primero de estos elementos sólo puede ser admitido por quien acepte 
los postulados de la doctrina tradicional, que ve en la simulación un caso de 
divergencia intencional entre la voluntad y declaración. En cambio, según la 
doctrina más reciente, el acuerdo tiende a privar de causa al negocio simulado. 
Por consiguiente, parece más lógico reducir estos dos primeros 
elementos a uno solo: el acuerdo simulatorio. 
El Primer requisito de FERRARA debe ser descartado porque carece de 
autonomía respecto del segundo. Nadie duda que se requiere un acuerdo entre 
los simulantes para producir el negocio simulado. Lo uqe puede controvertirse, 
en cambio, es la forma en que opera este acuerdo: generando una divergencia 
entre la voluntad y su manifestación, privando de causa al negocio simulado, 
paralizando su ejecución, etc. 
En conclusión: es necesario incluir al acuerdo simulatorio como un 
elemento esencial de la simulación; será controvertido, en cambio, cual sea la 
naturaleza o función de este acuerdo, porque depende de la posición 
doctrinaria que se acepte. 
Pero la divergencia entre la voluntad y la declaración no se desestima 
aquí en cuanto elemento controvertido. Se rehecha porque –como se dijo- 
carece de independencia o autonomía respecto del acuerdo simulatorio. 
Es el acuerdo simulatorio el que crea o determina la divergencia entre la 
voluntad y su manifestación (en la doctrina tradicional), o bien priva de causa al 
negocio simulado (según BETTI, PUBLIATTI y ROMANO) Esta es la función, o 
el efecto del acuerdo simulatorio, y por tanto, no puede hacerse de ello otro 
requisito (autónomo e independiente respecto del acuerdo). 
Consideraciones similares caben respecto dela finalidad de engañar. 
Tampoco ese pretendido tercer requisito puede ser separado del acuerdo; 
antes bien: forma parte del mismo. 
En suma: la finalidad de engaño es la esencia de la simulación (puesto 
que no se concibe una simulación sin ella), pero no conforma un elemento 
separado del acuerdo. 
En cambio, ni FERRARA, ni CARIOTA FERRARA, incluyeron el negocio 
simulado, que es –éste sí- un elemento o requisito de la simulación. De 
simulación se habla en doctrina como de un procedimiento complejo, que se 
actúa por grados. El acuerdo simulatorio no basta, por sí solo, para 
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perfeccionar la simulación. La simulación se consuma cuando se crea el 
negocio simulado, sin el cual el engaño no es posible. 
Con el negocio simulado nace la trampa apta para engañar a los 
terceros; en este momento se completa el procedimiento de la simulación, y 
ésta ingresa a la vida jurídica (al exteriorizarse). 
Por consiguiente, la estructura dela simulación se integra con un 
acuerdo simulatorio (entre dos partes) y un negocio simulado. 
A estos dos elementos MESSINA agrega un tercero (la consumación del 
engaño). Para que la simulación se perfeccione no basta el negocio simulado; 
se requiere algo más: la oposición de la simulación a los terceros, que se 
realiza mediante una declaración de titularidad que el prestanombre o el ficto 
adquirente realiza sobre la base del negocio simulado. 
Esta tesis de MESSIN permaneció solitaria. Fue rechazada primero por 
FERRERA, quien observa que la consumación del engaño es un efecto de la 
simulación, y un efecto no necesario; el engaño se produce ya con el negocio 
simulado. En el mismo sentido se pronuncia PUGLIATTI que considera que 
queda perfeccionada con el negocio simulado, puesto que con él los simulantes 
crean el instrumento que permite rechazar a cualquier tercero. Ambos autores 
señalan, además, que la simulación puede producir efecto exclusivamente 
entre las partes, y el negocio simulado valer como negocio real, cuando alguno 
de los simulantes (a causa de las limitaciones de la prueba) no consiga probar 
la simulación. 
Finalmente, la causa simulandi (esto es, el motivo o razón que explica 
por qué las partes recurren a la simulación) no forma parte de los elementos de 
ésta. Se trata de un motivo, y como tal, está fuera de la estructura de la 
simulación. Debido a su importancia será examinado por separado. 
 
EL ACUERDO SIMULATORIO Y EL NEGOCIO SIMULADO: 
 
No hay duda que el acuerdo simulatorio es el elemento cardinal de la 
simulación; es, como afirma MESSINA, “la base de todo el procedimiento 
simulatorio”. 
No puede haber simulación sin un previo entendimiento de las partes 
dirigido a producir el negocio simulado. En tanto que acuerdo de voluntades, el 
acuerdo simulatorio corresponde a lo que nuestro Código Civil denomina 
“convención”. 
Lo que los simulantes acuerdan es celebrar un negocio simulado; sus 
voluntades coinciden en realizar luego la apariencia de un negocio. 
Se observa así una identidad de partes en los dos actos que 
componen el proceso simulatorio. Las mismas partes que celebran el acuerdo 
simulatorio son las que realizan luego el negocio simulado. 
El acuerdo simulatorio es, pues, el comienzo del procedimiento 
complejo que se llama simulación, el primer grado o escalón de la actividad de 
simular. Resulta, por tanto, cronológicamente anterior al negocio simulado. El 
negocio simulado es, en consecuencia, un acto de cumplimiento o ejecución 
del acuerdo simulatorio. 
El acuerdo simulatorio constituye el punto central de la configuración 
dogmática de la simulación. 
Quien se ubique en el plano de la voluntad (doctrina tradicional) 
sostendrá que el acuerdo simulatorio sirve para privar de voluntad al negocio 
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simulado; los que trasladan la fundamentación al plano casual dirán –como 
PUGLIATTI- que el acuerdo tiene por función destruir o modificar la causa del 
negocio simulado. 
Estas divergencias no son trascendentes porque no influyen en el 
tratamiento de la simulación. De todos modos el negocio simulado es un 
negocio absolutamente nulo. 
Más difícil resulta explicar las relaciones que unen al acuerdo 
simulatorio con el negocio simulado. Aquí puede dudarse fundamente si 
estamos o no en presencia de dos actos autónomos; también es dudoso si el 
acuerdo simulatorio crea la obligación –a cargo de los simulantes- de dar vida 
al negocio simulado. 
 
¿Cuál es la naturaleza del acuerdo simulatorio?: 
 
MESSIN, lo definió como un simple hecho; lo cual puede parecer 
extraño, si se tiene en cuenta que, por otro lado, veía en el negocio simulado 
un “acto dliberatorio del correlativo negocio obligatorio”, que no daba lugar a 
una nueva manifestación de voluntad. Más recientemente AURICCHIO también 
niega naturaleza negocial al acuerdo, ubicándolo dentro de la actividad 
preparatoria, de hecho, que se incorpora al negocio simulado; no es un negocio 
jurídico porque de él no deriva un deber para los contrayentes, ni nace ninguna 
relación jurídica. 
Para PUGLIATTI, el acuerdo simulatorio es un negocio jurídico 
nominado, con una causa jurídica propia típica, y a CARIOTA FERRARA, que 
lo clasifica como negocio declarativo. 
Se trata de un negocio jurídico, primeramente, porque regula las 
relaciones internas (entre las partes simulantes); la simulación como se sabe, 
produce efectos entre las partes; estos efectos provienen del acuerdo 
simulatorio. 
Junto a una apariencia ficticia, destinada a engañar a los terceros, la 
simulación contiene una relativa-verdadera (secreta), que sólo conocen los 
simulantes. Como consecuencia del acuerdo simulatorio las partes quedan 
regidas por el estatuto secreto; esta relación jurídica –que AURICCHIO niega- 
los obliga a ajustar su comportamiento a lo establecido en el acuerdo. 
Además, cuando se trata de una simulación relativa, el acuerdo 
simulatorio, y por otro, el consentimientodel negocio disimulado; se trata de un 
acto único. 
Es por estas razones que Gamarra no comparte la tesis del negocio 
declarativo. Hay, por cierto, un acuerdo en considerar como no vinculante el 
negocio simulado, y este aspecto puede hacer pensar en un negocio 
declarativo. Pero hay, también, en el acuerdo simulatorio, la creación de 
deberes concretos (como éste de realizar el negocio simulado), y ajustar su 
comportamiento futuro a la realidad secreta (no a la aparente). 
El perfeccionamiento del negocio simulado es, pues, como pensaba 
MESSINA, un acto material de ejecución del acuerdo simulatorio, que no 
requiere una nueva manifestación de voluntad. Las partes se limitan a ejecutar 
o cumplir la obligación que asumieron emitiendo las declaraciones aparentes 
que forman el negocio simulado. 
El proceso de la simulación supone unidad de voluntad; el negocio 
simulado carece de voluntad (y encuentra en su sento la causa de la nulidad, y 
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no desde el exterior) porque cuando las partes lo estipulan no quieren lo que 
declaran. 
Resta señalar que no hay requisito de forma respecto del acuerdo 
simulatorio; éste puede ser hecho verbalmente o por escrito. El 
contradocumento no debe confundirse con el acuerdo simulatorio; pero sirve 
para probar su existencia; esto quiere decir que, a veces (es lo común), el 
acuerdo simulatorio se documenta en la llamada contradeclaración. 
También son distintos el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado; 
demuestra la diferencia entre ambos el hecho de que el negocio disimulado 
sólo se da en la simulación relativa, mientras que el acuerdo simulatorio es un 
elemento esencial a toda simulación. 
 
SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL: 
 
La necesidad de un acuerdo simulatorio (esto es, del concurso de 
voluntades de las dos partes simulantes) es un elemento que permite distinguir 
la simulación de la reserva mental. 
Hay reserva mental cuando uno de los declarantes voluntariamente no 
quiere lo que declara; con este querer interno trata de privar el acto de su valor 
vinculante. Por ello se habla de reserva mental, y se dice que el sujeto que 
recurre a ella trata de reservarse, como derecho, no querer luego lo que dijo 
querer antes. 
También existe unanimidad de pareceres en cuanto a la irrelevancia 
de la reserva. El derecho no toma en cuenta esa intención negativa, que resta 
valor a la declaración formulada. La declaración se valora como si la reserva no 
hubiera existido. 
Para fundamentar este criterio se aducen varias razones. BETTI alega 
que los efectos jurídicos no dependen de la voluntad del interesado ni pueden 
ser excluidos por una voluntad puramente interna. FERRARA invoca la 
seguridad del comercio jurídico, así como los principios de la buena fe y la 
confianza y agrega que el orden jurídico sólo protege aquellas determinaciones 
de la voluntad que se manifiestan como medios para satisfacer intereses serios 
y reales. 
Pero si bien la reserva mental se diferencia de la simulación, en 
cuanto a que se trata de una actividad unilateral, que se desarrolla en el fuero 
interno de uno de los declarantes, y no es conocida por el destinatario de la 
declaración, en tanto que la simulación requiere un acuerdo y resulta, por ende, 
necesariamente bilateral, hay puntos de contacto entre ambas figuras, que 
parte de la doctrina intenta subrayar. 
BETTI con mucha cautela, señala una analogía en el plano 
psicológico; la doctrina tradicional va más allá porque encara a la reserva 
mental como un aso de divergencia entre la voluntad y su declaración. Se trata, 
pues, de figuras afines. La simulación aparece, entonces, como una reserva 
mental bilateral, dirigida a engañar a terceros. 
Como destaca MESSINA, con el rigor que le es habitual, la 
inoponibilidad de la reserva mental es absoluta, mientras que la de la 
simulación está establecida solamente a favor, y no en contra de los terceros. 
Los terceros pueden sostener que la simulación no les es oponible; pero 
también pueden descartar el negocio aparente y probar la simulación. 
 
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AMBITO DE LA SIMULACIÓN: 
 
La necesidad de un acuerdo de voluntades en la base del 
procedimiento simulatorio circunscribe el ámbito del fenómeno. Se comprende 
que la simulación puede darse –y éste es un campo natural- en los negocios 
jurídicos bilaterales o plurilaterales. El Código Civil uruguayo acusa este punto 
de vista al hablar de “contrayentes” en el artículo 1580; esta palabra alude, en 
el léxico legal, a los sujetos que son parte en el contrato. 
Esta premisa hizo pensar a FERRARA que la simulación no podía 
darse en los negocios unilaterales, porque éstos no necesitaban un acuerdo de 
voluntades para su formación. 
La doctrina más reciente ha rectificado este punto de vista. MESSINA 
admitía la posibilidad de la simulación en los negocios unilaterales recepticios 
(por ejemplo, la notificación de una cesión, una intimación, etc), porque allí era 
posible la cooperación de dos sujetos, el que emite la declaración y el 
destinatario de la misma. Esta opinión es compartida por la doctrina dominante. 
Tan sólo no es conocible la simulación en los negocios unilaterales no 
recepticios, porque están indeterminados los sujetos que pueden estar 
interesados en las declaraciones no recepticias. 
La simulación se refiere, por otra parte, a las declaraciones de 
voluntad. El no haber tenido en cuenta este aspecto conduce a DAGOT a 
soluciones erróneas, como la de negar la esencialidad del acuerdo simulatorio, 
basándose en que la simulación puede referirse a hechos jurídicos, tales como 
la constitución de un domicilio ficticio. 
En los negocios jurídicos la voluntad es el contenido del acto, y por 
ello, éste es el campo específico y propio de la simulación; no puede haber 
simulación cuando el acto se sustancia sólo en un comportamiento, en una 
actividad. 
 
LA SIMULACIÓN Y LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: 
 
La expresión “vicio del consentimiento” sólo puedo aceptarse por 
traslación; se trata, en realidad, de factores que vician las voluntades 
individuales, cuya reunión produce el consentimiento. 
El vicio opera, pues, lo interno de la formación de la voluntad de cada 
contratante; este carácter sirve para distinguirlo netamente de la simulación. 
Respecto del error se dice que también, al igual que en la simulación, 
presenta un caso de divergencia entre la voluntad y la declaración. Pero, 
además del rasgo definidor apuntado (naturaleza unilateral del error, 
bilateralidad de la simulación), se observa que esta divergencia es involuntaria 
en el error y consciente en la simulación. 
El dolo tiene más puntos de encuentro de contacto con la simulación, 
porque responde, al igual que ésta, a un comportamiento intencional. También 
en el dolo se trata de producir el engaño, pero se dirige contra el otro 
contratante (artículo 1275), en tanto que la simulación está destinada a 
engañar a terceros (esto es, a sujetos que no son parte en el acto simulado).