Capacidad, legitimación y estados subjetivos

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CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y ESTADOS SUBJETIVOS: 
 
 
A) CAPACIDAD DEL REPRESENTANTE: 
 
1. Distinciones preliminares: 
 
El debate en torno a la capacidad del representante únicamente tiene 
lugar en el ámbito de la representación voluntaria. 
En efecto, en la representación legal es la propia ley la que se encarga 
de determinar quien asumirá la representación de los incapaces. Puesto que se 
trata de sustituir a un sujeto que no puede actuar por sí mismo, precisamente 
como consecuencia de la incapacidad que lo aqueja, el sustituto 
necesariamente debe ser capaz. Aquí el problema de si el representado puede 
designar como representante a un sujeto incapaz mal puede plantearse, 
porque este representado es un incapaz, y por lo tanto, inhábil para celebrar 
válidamente el negocio de apoderamiento. 
Un segundo deslinde corresponde efectuar, entre el contrato de 
mandato y el negocio jurídico unilateral de apoderamiento. Para celebrar el 
contrato de mandato, ya que se trata de un contrato, se requiere capacidad 
para contratar, y aquí se aplican los principios generales que regulan 
expresamente la capacidad en materia de contratos. Distinto es el caso del 
negocio de apoderamiento, que es un negocio jurídico unilateral; vale decir, 
que se forma sin necesidad de que el apoderado tenga que manifestar su 
voluntad (aceptación), y por el cual este sujeto (el apoderado) no contrae 
obligación alguna. Esta distinción impone tener presente dos tipos de 
capacidad: capacidad para ser mandatario y capacidad para ser 
representante. 
La confusión entre uno y otro tipo de capacidad puede producirse 
fácilmente porque, por lo general, coinciden en un mismo sujeto la doble 
calidad de apoderado y mandatario, y además, porque puede haber unidad de 
documento (mandato y poder), o que se designe como mandato lo que es 
únicamente poder. 
Este segundo aspecto tiene mucha importancia en el plano del 
derecho positivo. Las normas del Código legislan conjuntamente sobre 
representación y mandato, de manera que los principios legales aparecen 
mezclados por completo, circunstancia que obliga a examinar cuales 
corresponden al mandato y cuales a la representación. En el Código Civil 
uruguayo las precauciones deben ser mayores todavía, porque si bien se 
legisló sobre representación en la parte general (Arts. 1252-1255), en el 
contrato de mandato NARVAJA adoptó un criterio vacilante, que corresponde a 
una etapa del pensamiento jurídico en la cual no se había desgajado por 
completo el mandato de la representación. El Art. 2062, que es la disposición 
básica en la materia, y el verdadero pívot sobre el cual gira todo el tema de la 
capacidad del representante, fue impugnado por PEIRANO FACIO como 
resultado de una confusión entre mandato y representación. 
 
2. La cuestión en el plano dogmático: 
 
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Por otra parte, este punto debe ser examinado en dos planos distintos: 
en el plano dogmático y en el plano de Derecho Positivo. A juicio de Gamarra, 
es posible conciliar las dos soluciones. 
La doble óptica impone que el primer estudio de la cuestión se realice 
en el campo dogmático ya que el derecho positivo fue recogiendo las 
consecuencias que se extraían del debate doctrinario. 
Centrada la cuestión en los términos precedentes, es necesario partir 
del distingo entre representante y nuncio, que considera Gamarra fundamental 
para la correcta solución del problema. Si la voluntad del nuncio o mensajero 
no interesa, porque es un mero transmisor (un elemento material o mecánico), 
no sucede lo mismo con el representante que da vida al negocio 
representativo. De ello se deduce que la capacidad del nuncio es indiferente 
desde el punto de vista jurídico; en cambio no sucede lo mismo con el 
representante, puesto que a éste le corresponde la formación del negocio, esto 
es, emite la declaración de voluntad que lo perfecciona. 
Los absolutamente incapaces no pueden ser representantes porque, 
como lo ha dicho insuperablemente WINDSCHEID, “el derecho no considera 
como declaraciones de voluntad las declaraciones de estas personas”. 
Aplicando rigurosamente los principios y teniendo en cuenta que la 
voluntad del represente es la que forma el negocio, habría que exigir a éste, la 
capacidad que se requiere para estipular el negocio de que se trata, como si 
contratara a nombre propio y por cuenta propia. Sin embargo, este criterio, 
sustentado tenazmente por PACCHIONI, no es admitido actualmente en 
doctrina, ni tampoco en derecho positivo. La doctrina universal, y también el 
Derecho Comparado, toleran que sujetos incapaces relativamente como el 
menor púber, y con mayor razón el habilitado o emancipado, pueden actuar 
válidamente en calidad de representantes. 
Varias razones justifican esta situación. Desde un punto de vista 
práctico se trata de facilitar el interés del representado en utilizar 
intermediarios. El Código Civil uruguayo se refiere a los menores púberes como 
personas que tienen “suficiente juicio y discernimiento”, aunque son incapaces 
de obligarse válidamente (Art. 1442, nral. 1º). 
Esta última referencia apunta hacia otra razón, que nadie deja de 
invocar. El representante no se obliga a sí mismo, puesto que los efectos 
jurídicos de su obrar recaen sobre el representado (Art. 1254). La incapacidad 
está establecida para tutelar el interés del incapaz, pero aquí ese interés no 
está en juego, porque el perjuicio lo sufrirá el representado, no el incapaz. 
Podría argumentarse que el perjuicio se traslada y si no resulta dañado 
el representante, puede resultar perjudicado el representado. Pero, no debe 
olvidarse que la representación se origina aquí en un acto voluntario del 
representado, que ha elegido libremente por representante a un incapaz 
(principio de la responsabilidad), y que, por otra parte, es menester contemplar 
los principios de la confianza y tutela de la buena fe de los terceros que 
contratan con el representante en base a la autorización que a éste le confirió 
el representado. 
 
3. Derecho positivo. Análisis del Art. 2062: 
 
La capacidad representante está regulada, en el Código uruguayo, por 
el Art. 2062, que pertenece al capítulo dedicado al contrato de mandato. 
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Consecuente con la orientación general, que recoge la definición del mandato 
(Art. 2051), en este precepto la ley da por sentado que al mandato se 
acompaña el poder; por tanto, el Art. 2062 prevé una hipótesis donde el 
mandatario es también representante. 
El artículo analizado refleja nítidamente en su estructura esta doble 
aspecto. La ley toma en cuenta el caso en que se ha designado mandatario-
representante a un incapaz; el precepto contempla la incidencia de esta 
participación del incapaz en la doble relación externa e interna. A saber: 
 
1º) La primera parte del artículo atiende a la relación externa, de 
representación. De la lectura dela disposición se deduce que un incapaz puede 
ser designado representante, ya que esta incapacidad del representante no 
afecta la validez del negocio de gestión. 
Aunque el representante sea incapaz para estipular el contrato de que 
se trata, igualmente el negocio de gestión es válido; en esta zona de las 
relaciones externas (“serían válidos respecto de tercero”) la incapacidad del 
representante es, pues, irrelevante. 
Los fundamentos expuestos en el número anterior permiten justificar 
ampliamente esta tesis, que cuenta con el sufragio de la doctrina. 
Es necesario subrayar que estamos en presencia de una norma 
general, que corresponde a la representación, impropiamente legislada en sede 
de mandato. 
 
2º) La parte final del artículo atañe al contrato de mandato. Si bien el 
representante puede ser incapaz, y esta circunstancia carece de trascendencia 
en la relación externa, el mandatario, puesto que estipula un contrato, ha de 
tener la capacidad para contratar. Por consiguiente, la hipótesis que prevé el 
Art. 1062, de un incapaz mandatario-representante, considerada en el plano del 
contrato de mandato, da lugar a uncaso de nulidad del contrato (de mandato) 
de acuerdo con los principios generales, por incapacidad del mandatario. 
También la ley es bien explícita y clara a este respecto. Si el 
mandatario es un menor púber, el contrato de mandato estará afectado por una 
nulidad relativa. Aquí sí, en la esfera de la relación interna, a diferencia de lo 
que sucede en la externa, la incapacidad es relevante. 
Únicamente conviene señalar que en este segundo miembro de la 
disposición la ley vuelve a contemplar la relación externa, alterando (sólo en 
este aspecto). Contempla aquí ciertos casos excepcionales, donde la 
responsabilidad del representante-mandatario puede quedar comprometida 
frente al tercero; no –por supuesto- como consecuencia de los efectos que 
derivan del negocio de gestión representativo (que vinculan al tercero con el 
representado), sino por otras hipótesis, como las que prevé, por ejemplo, el Art. 
2075. 
Todas estas situaciones, como se advierte, para nada inciden en la 
validez de la relación de representación. Con lo cual se ratifica el principio de la 
irrelevancia de la incapacidad del representante en la zona de las relaciones 
externas, en cuanto atañe al fenómeno de la representación. 
 
4. Los absolutamente incapaces no pueden ser repres entantes: 
 
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Luego de lo expuesto, debe concluirse que un incapaz puede ser 
representante en derecho positivo uruguayo. 
Lo único discutible es una cuestión de límites. Está fuera de duda que 
un relativamente incapaz (un menor púber) puede ser representante; hay que 
examinar si un absolutamente incapaz, un menor impúber, un demente, o un 
sordomudo que no puede darse a entender por escrito, también tiene 
capacidad para representar. 
La solución afirmativa a este segundo aspecto de la cuestión fue 
patrocinada en el Uruguay por el profesor PEIRANO FACIO, fundándose en los 
antecedentes de la disposición. Sostiene que “cualquier incapaz puede ser 
apoderado”, porque el Art. 2062 está inspirado en un comentario de PONT, y 
éste admitía que un impúber o un interdicto tenía capacidad para ser 
representantes. 
La opinión expuesta no me parece compatible. Ante todo debo señalar 
que nuestro Art. 2062 deriva sólo mediatamente del francés; el modelo 
inmediato es el Código chileno (Art. 2128), de donde NARVAJA tomó la 
disposición. 
El Código uruguayo, siguiendo al chileno sienta un criterio más amplio; 
el Código francés sólo habla del menor emancipado, el uruguayo va más allá, y 
expresamente extiende la incapacidad par ser representante a los menores no 
habilitados. 
Centrando la discusión en el Art. 2062 se advierte, en primer lugar, que 
esta norma no fija límite; puesto que nos habla de un menor no habilitado, la 
previsión podría incluir también a los impúberes, ya que el menor impúber es, 
también, un menor no habilitado. Sin embargo, la limitación surge, a mi modo 
de ver, de los principios generales del derecho. Tanto el impúber, como el 
demente, carecen de la capacidad para ser representantes, porque su voluntad 
no existe, en el plano jurídico. Puesto que el representante, a diferencia del 
nuncio, tiene que expresar su propia voluntad de lo suyo que no pueden ser 
representantes aquellos sujetos cuya voluntad es inidónea. 
Por otra parte, la fórmula del Art. 2062 (“mujer casada-meno no 
habilitado de edad”) coincide con la del Art. 1280, que se refiere a los 
relativamente incapaces. Es de presumir que la remisión del Art. 2062 no es 
irrestricta, sino armónica con el dictado del Art. 1280 inc. 1º, que también 
atiende a los menores adultos (púberes) que no han obtenido habilitación y a 
las mujeres casadas. Así interpretado, el artículo guarda congruencia con los 
principios generales que atañen a la irrelevancia de la voluntad del 
absolutamente incapaz, pero consagran, en cambio, la trascendencia de la 
voluntad de los relativamente incapaces, puesto que éstos tienen “suficiente 
juicio y discernimiento”. 
El propio Art. 2062 abona este criterio en su parte final, al señalar que 
las obligaciones del mandatario “podrán tener efecto” según las reglas relativas 
a los menores y a las mujeres casadas. Vale decir, que se contempla una 
hipótesis de nulidad relativa (Art. 1280 inc 2º) y no absoluta, como lo sería si 
hubiera participado un absolutamente incapaz (Art. 1279, inc 2º). 
Ahora bien, la intención de BELLO fue corregir el límite (menor 
emancipado) que fija el Código francés, ampliando la capacidad del represente. 
Pero ANDRÉS BELLO, tal como resulta del Art. 2297, de su proyecto de 1853, 
entendía referirse a los menores púberes. La disposición mencionaba 
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comienza diciendo “Si se constituye mandatario a un menor púber o a una 
mujer casada...”. 
 
B) CAPACIDAD DEL REPRESENTADO: 
 
Una de las razones que explicaban la aptitud del incapaz para ser 
representante es que los efectos de su obrar van a recaer sobre esa esfera 
jurídica ajena (la del representado). El argumento demuestra, que la capacidad 
del representado debe regirse por los principios generales. 
El representado ha de tener la capacidad necesaria para poder celebrar 
los negocios cuya estipulación confía a un representante. Así, por ejemplo, un 
menor habilitado podrá recurrir a la representación para estipular un contrato 
de prenda, pero no una hipoteca. 
Si así no fuera el representado podría realizar indirectamente aquello 
que no puede hacerse directamente, vulnerado el principio de la 
inderogabilidad de las normas sobre capacidad de obrar. Además, el poder es 
un simple instrumento no modifica la capacidad del sujeto que lo confiere. El 
poderdante tiene derecho de actuar por medio de otro, siempre que hubiera 
podido actuar él mismo personalmente. 
Vale recordad que lo expuesto precedentemente corresponde al ámbito 
de la representación voluntaria. En la representación legal la propia ley 
establece estos límites y contenido (Arts. 271 y 412) y crea controles (venias, 
autorizaciones judiciales) y responsabilidades respecto del obrar del 
representante. 
 
C) LEGITIMACIÓN: 
 
La legitimación llamada pasiva o receptiva debe apreciarse en la 
persona del representado. Cuando la ley prohíbe realizar el contrato es obvio 
que no puede recurrirse a la representación para salvar el escollo; se utiliza, en 
cambio, la interposición de personas (real o ficticia), en la cual hay un sujeto 
interpuesto, llamado intermediario, entre los dos que forman normalmente el 
negocio con al finalidad de eludir la prohibición. La representación no es usada, 
con este fin, porque no altera la relación de derecho sustancial. 
En caso de interposición real (que corresponde a la representación 
indirecta), el primer contrato se estipula directamente entre el tercero y el 
intermediario, por lo que, si se atiende a este negocio, es imposible advertir la 
violación de la prohibición. Para que ésta se manifieste es necesario apreciar 
íntegramente la operación, teniendo en cuenta el segundo contrato, que realiza 
el sujeto interpuesto con el que está afectado por la prohibición. De esta 
manera, considerando los dos contratos por separado, no se percibe que el 
precepto fue infringido. 
Resulta más difícil, todavía, desenmascarar la maniobra en la 
interposición ficticia (simulada), porque el tercer sujeto permanece siempre 
oculto. La relación se traba aquí directamente entre los sujetos alcanzados por 
la prohibición, pero uno de ellos no figura ostensiblemente en el contrato, ya 
que lo reemplaza un testaferro o prestanombre. Este segundo caso tiene 
analogías con el fenómeno de la representación, pero se trata de meras 
analogías, porque la sustitución de un sujeto por otro en la interposición 
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simulada, no es real, como en la representación, sino ficticia (aparente) con el 
propósito de violar la prohibición mediante un engaño. 
La ley ha previsto que la interposición de personas se use para eludir 
la prohibición y prescribe que el sujeto que no puede contratar directamente, 
tampoco puede hacerlo por interpuesta persona. Así se encargade señalarlo 
los Arts. 1678 y 2070; se trata de un principio general, aunque consagrado en 
esos casos concretos. La representación carece de una reglamentación 
general y orgánica, este principio no fue expresado en cuanto a la 
representación; pero no hay duda que debe considerárselo vigente. 
La legitimación para disponer también debe apreciarse en el 
representado, lo cual no requiere mayor explicación, puesto que se trata de la 
relación sustancial, que se modificará entre representado y tercero, como 
consecuencia del negocio de gestión, estipulado por el representante. Va de 
suyo que si vendo y hago tradición de un bien, recurriendo a un representante, 
soy yo quien debe tener la propiedad de ese bien, y no el representante, que 
permanece ajeno a la operación (no se obliga). 
Otro aspecto distinto, que no corresponde estudiar aquí, sino en la 
doctrina del poder, se refiere a la legitimación del representante, en cuento se 
configure al poder como una especie de legitimación que permite actuar sobre 
patrimonio ajeno. 
 
D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: 
 
Los vicios del consentimiento y los estados subjetivos, como la buena o 
mala fe y el conocimiento de ciertas circunstancias (por ejemplo, los vicios 
ocultos en la compraventa) deben examinarse en la persona del representante, 
de acuerdo con el principio general que es la voluntad de éste la que forma el 
contrato (negocio de gestión). 
Se atiende también a la voluntad del representado cuando el contenido 
del negocio está parcialmente predeterminado por éste, y exclusivamente en 
ese punto, pero la doctrina deja a salvo, en este caso, al tercero que cotnrató 
de buena fe con el representante.