Contratos consensuales y solemnes (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO VIII – GAMARRA. 
 
• CAPITULO VI: CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES. 
 
CARACTERES DE LA SOLEMNIDAD. 
 
El artículo 1252 define el contrato solemne como aquel que “está 
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin 
ellas no produce ningún efecto civil”; el artículo 1264 agrega que “Si el contrato 
fuese solemne (artículo 1252) sólo se considerará perfecto después de 
llenadas las formas especiales requeridas por la ley. 
“Mientras estas formas no hayan sido llenadas, cualquiera de las 
partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato”. 
Estos artículos ubican a la solemnidad dentro del ámbito de la forma; 
formalidades especiales. La solemnidad es, pues, un elemento que 
corresponde a la forma del contrato. 
Pero no toda forma es solemnidad; la solemnidad no se confunde con 
la forma del contrato, a pesar de ser siempre y necesariamente un requisito de 
forma. El adjetivo “especiales” tiene por fin establecer que sólo algunas formas 
son consideradas solemnidades. 
La forma solemne tiene origen legal; sólo al legislador compete el 
poder de crear las formas solemnes. No hay solemnidad sin una voluntad 
legislativa que responda al propósito de crear solemnidad. La solemnidad es, 
sin duda, una exigencia (o requisito) de creación exclusivamente legislativa. 
El artículo 1264 consagra este carácter de la solemnidad señalando 
que estas formas (las solemnes) han de ser requerida por la ley. 
Se necesita algo más todavía. Es preciso que la inobservancia de esta 
forma produzca como consecuencia la inexistencia del negocio. En materia de 
solemnidad, la forma especial está prescripta para la validez del negocio. El 
contrato solemne “solo se considerará perfecto después de llenadas las formas 
especialmente requeridas por la ley” (artículo 1264). El contrato no existe sin la 
forma prescripta ad solemnitatem o, como dice el artículo 1578: cuando falta la 
forma los contratos solemnes “se mirarán como no ejecutados o celebrados”. 
Los caracteres de la solemnidad: 
1. Es un requisito de forma. 
2. Exigido por la ley. 
3. Para la validez del contrato. 
4. Agregado por Bayley, la insustituibilidad, cuya autonomía resulta 
discutible, puesto que, si el requisito de solemnidad se exige para 
la existencia del contrato, va de suyo que no puede ser sustituido. 
 
CARACTERES DE LA SOLEMNIDAD: REQUISITO DE FORMA. 
 
Según Stolfi la solemnidad es un requisito particular del 
consentimiento, o sea: que en estos casos el consentimiento no es válido si no 
se manifiesta o exterioriza por medio de la forma prescripta por el legislador. 
Es preferible – por tanto – adoptar la terminología de aquellos autores 
que oponen el contrato con forma forzada, necesaria o vinculante (que son los 
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llamados solemnes por nuestro Código), a los que tienen forma libre (o 
consensuales). 
La solemnidad no se identifica, pues, con requisito de forma, ya que es 
una especie dentro de la forma. Pero se trata de una forma especial, como dice 
la ley; esto significa que el requisito de forma se califica de solemnidad cuando 
el legislador lo exige para la validez del contrato (en ello radica su 
“especialidad”). Por tanto, la distinción entre requisito de forma y solemnidad es 
innegable, con la precisión que acaba de hacerse (esto es, que la solemnidad 
es siempre un requisito de forma). 
 
CARACTERES DE LA SOLEMNIDAD: ORIGEN LEGAL. 
 
Cuando la ley nos dice que el contrato consensual “obliga por el simple 
consentimiento de las partes” (artículo 1252), la expresión deber entenderse en 
el sentido de que basta el consentimiento libremente manifestado, sea cual 
fuere la forma elegida por las partes para exteriorizarlo. 
Lo que la ley ha querido significar aquí es que el consentimiento 
libremente expresado – sin que sea necesaria la observancia de una forma 
determinada – es suficiente para concluir (perfeccionar) el contrato de 
arrendamiento. 
La diferencia está en otro lado: en el contrato consensual la ley no le 
exige al consentimiento una forma especial (determinada); en cambio, en el 
contrato solemne el consentimiento (voluntad) no vale si no se exterioriza 
mediante la forma preceptuada por la ley. Pero no puede separarse al 
consentimiento de la forma. No hay, en puridad, dos requisitos o elementos 
distintos (consentimiento y forma), porque la forma es la apariencia exterior de 
la voluntad (consentimiento). Y la forma es necesaria no sólo en el contrato 
solemne, sino también en el consensual, ya que todo contrato debe tener una 
forma. 
La oposición entre contrato consensual y solemne no se encuentra, 
entonces, entre consentimiento puro, o “simple” o “mero” consentimiento, por 
un lado, y consentimiento complejo (consentimiento formal), por el otro. La 
diferencia entre consensualismo y solemnidad radica en que la forma es libre 
en el consensual, y reglada (forma vinculada o necesaria o forzada) en el 
contrato solemne- 
En la permuta y la compraventa, la referencia al consensualismo se 
justifica – en cierta medida- porque esta clase de contratos puede ser tanto 
solemne como consensual. Por ello se explica que, luego de consagrar el 
principio del consensualismo, tanto el artículo 1770, como el 1664, pasen a 
enumerar los casos en que la permuta y la compraventa son solemnes. Se da 
así mismo tipo contractual que resulta consensual o solemne, según la 
naturaleza del objeto sobre el cual recae. Como principio general puede decirse 
que la ley ha consagrado el consensualismo cuando se trata de bienes 
muebles, y la solemnidad; cuando el contrato recae sobre bienes inmuebles, 
atendiendo a la mayor importancia económica que asigna a los segundos 
respecto de los primeros (res mobilis, res vilis), de acuerdo con un cierto criterio 
que regula también otras zonas del Derecho Civil, como acontece en materia 
de capacidad, por ejemplo. 
En tanto que la compra venta consensual ”queda perfecta desde que 
las partes convienen en la cosa y en el precio”, la compraventa solemne no se 
considera perfecta “mientras no se haya otorgado escritura pública”. La 
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compraventa consensual puede realizarse, en consecuencia, verbalmente por 
instrumento privado o por escritura pública, según lo decidan los contratantes, 
porque la ley no requiere ninguna forma especial. En cambio, en la 
compraventa solemne, la ley exige una forma especial (la escritura pública) 
como único medio idóneo para que el consentimiento pueda manifestarse 
válidamente; siendo el contrato solemne, el negocio es inválido (absolutamente 
nulo) si el consentimiento no se exterioriza a través del medio (forma) elegido 
por el legislador. 
Si se tiene presente que la solemnidad es de origen legal, y por tanto, 
requiere una prescripción expresa del legislador que la consagre caso por 
caso; de donde, en ausencia de prescripción legislativa específica, rige el 
principio general, de la libertad de forma (consensualismo). La disposición 
legislativa que establece la solemnidad es una previsión especial (artículos 
1252 y 1264) porque deroga o excepciona, en cada caso particular, el principio 
general de la libertad de forma. 
 
CARACTERES DE LA SOLEMNIDAD: REQUISITO DE VALIDEZ. DISTINCIÓN 
ENTRE FORMA “AD SOLEMNITATEM” Y “AD PROBATIONEM”. 
 
La clasificación del artículo 1252 se construye en atención al momento 
de perfeccionamiento del contrato. Puesto que “perfeccionamiento” equivale a 
formación o conclusión del contrato (esto es: el contrato está perfecto cuando, 
por haberse reunido todos sus elementos esenciales, nace a la vida jurídica) es 
de observar: 
a) que el contrato consensual se perfecciona en el momento en que 
se produce el acuerdo de voluntades, sea cual fuere la forma elegida 
por las partes. Es éste el significado de la expresión del artículo 1252 
(el contrato consensual “obliga por el simple consentimiento de las 
partes”); 
b) que el contrato real no se perfecciona hasta que se verifique la 
entrega de la cosa; 
c) que el contratosolemne se perfecciona cuando la voluntad 
(consentimiento) se exterioriza por la forma especial (solemnidad) 
prescripta por la ley.. 
 
si bien el artículo 1252 no emplea la palabra 2perfeccionamiento”, que 
es la piedra angular sobra la cual reposa la clasificación, la lectura de otras 
disposiciones del Código civil demuestra que esta noción se encuentra 
subyacente en la norma aludida. 
El contrato se perfecciona por el libre acuerdo de voluntades cuando 
es consensual; se perfecciona cuando se haya llenado la forma especial 
requerida por la ley, si es solemne; y por la entrega de la cosa, cuando es 
contrato real. 
En el contrato solemne la forma elegida por la ley resulta ser un 
requisito de validez, un elemento del cual depende la existencia misma del 
contrato. 
La falta de solemnidad determina la nulidad absoluta, solución que 
consagra expresamente el artículo 1560 para el caso de “omisión de algún 
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o 
contratos” 
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Como no existe consentimiento “cualquiera de las partes puede 
arrepentirse y dejar sin efecto el contrato”. En puridad, las partes no dejan sin 
efecto al contrato, porque todavía el contrato no existe; la ausencia del contrato 
es precisamente, lo que justifica ese derecho de “arrepentirse” que proviene de 
la ausencia de un vínculo jurídico. Como el contrato no se formó no hay 
todavía un vínculo obligacional generado por ese contrato (un problema de 
distinta índole es la responsabilidad pre – contractual que puede crearse en 
esa etapa). 
En este elemento o carácter de la solemnidad es que se asienta la 
conocida distinción entre forma ad solemnitatem y forma ad probationem, 
porque cuando la ley exige la forma para la prueba del negocio, éste existe (es 
válido) y produce todos sus efectos aunque falte la forma requerida, y en ese 
caso de cumplimento de las obligaciones no es posible repetir lo pagado; solo 
cuando hay contestación o resistencia del obligado es que tiene importancia la 
ausencia de la horma porque, en este caso, el negocio (que es válido) podría 
no ser probado en juicio. 
La norma con función probatoria está dirigida más bien al juez, que a 
los contratantes, como norma externa al negocio y relativa solo al modo de 
acertar la existencia en el debate judicial. 
No es lo mismo un negocio que no produce efectos porque es 
inexistente (caso donde, en puridad, ni siquiera puede hablarse de negocio), 
que la imposibilidad de probar un negocio válido y existente. 
La solemnidad presenta, como cuarta característica, la de ser 
insustituible, rasgo que distingue la forma ad solemnitatem de la forma ad 
probationem, porque en esta última la falta de forma puede suplirse por la 
confesión. La referencia del artículo 1609 al artículo 1578 (que trata de 
solemnidad no obstante su imprecisa redacción) tiene por objeto advertir que la 
confesión judicial no procede en ese ámbito (de los negocios solemnes); según 
la norma aludida la falta de instrumento público (y ha de entenderse que se 
trata del caso en que el instrumento público se requiere ad solemnitatem) “no 
puede suplirse”. 
Esa imposibilidad de sustituir la forma solemne por la confesión, deriva 
precisamente del carácter de la solemnidad que se analiza en este número. Si 
la forma solemne está impuesta como requisito para la existencia del negocio, 
la ausencia de forma determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato, 
que no puede probarse entonces por la sencilla razón de que no existe. La 
prueba se concibe respecto de un negocio existente, no de un negocio 
absolutamente nulo; en este último caso el negocio existe sólo como hecho 
histórico o físico, pero no existe jurídicamente. 
Cuando la ley establece una forma determinada, especial, y prescribe 
que, en su ausencia, el contrato es nulo, o que no es válido, se trata 
indiscutiblemente de una forma solemne. También existe solemnidad – sin 
duda de ninguna especie – en aquellos casos en que la ley exige la 
observancia de la forma para el perfeccionamiento o conclusión del contrato. 
 
FUNCIÓN DE LA SOLEMNIDAD. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA 
FORMA SOLEMNE. 
 
La exigencia de una forma especial está dispuesta por el legislador 
fundamentalmente con el fin de llamar la atención a los contratantes acerca de 
la trascendencia del acto que se disponen a realizar. De esta manera la 
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solemnidad pone un reno a su precipitación, obligándolos a una decisión más 
madura, reflexiva y ponderada. La necesidad del acto escrito, que por lo 
general es el instrumento público, con intervención de un tercero, generalmente 
un escribano, no solo dilata la conclusión del negocio – lo que ya de por sí 
impone cautela y ponderación – sino que, además, es un signo de advertencia 
legal respecto de la gravedad del acto. 
Nuestra ley disciplinó como solemnes a aquellos contratos que son 
“títulos hábiles para la transferencia del dominio” cuando recaen sobre bienes 
inmuebles en tanto que reglamentó como consensuales o reales a los contratos 
que no están dirigidos a transferir la propiedad. 
La forma escrita, del contrato solemne, permite la inscripción o 
trascripción del contrato en el registro y que, de esta manera el contrato obtiene 
la publicidad, frente a terceros. Pero la función de la forma solemne no es la 
publicidad; la publicidad la crea el registro aunque para que el contrato pueda 
inscribirse es menester que tenga forma escrita. 
Tanto los contratos consensuales como los solemnes tienen su carta 
de ciudadanía asegurada en el Derecho civil contemporáneo; la decisión 
acerca de la naturaleza jurídica (consensual o solemne) que corresponde 
asignar a un contrato es un problema de política legislativa, entregado al 
criterio del legislador. 
 
PACTOS SOBRE LA FORMA. LAS LLAMADAS FORMAS VOLUNTARIAS. 
 
Las partes pueden estipular que un contrato que han de celebrar en el 
futuro no quede perfecto en tanto no se observe una forma determinada 
(formas voluntarias). 
La forma voluntaria tiene la misma trascendencia jurídica que la forma 
solemne, de la cual se diferencia por su origen, puesto que proviene de la 
voluntad de las partes, siendo, por tanto, una forma autónoma, concreta y 
derogable, a diferencia de la forma solemne, que es heterónoma, proviene de 
la ley, abstracta, establecida por hipótesis general, e inderogable. 
El fundamento del pacto sobre la forma requerida ad essentiam se 
encuentra en la autonomía de la voluntad. Si bien las partes carecen de aptitud 
para crear la solemnidad, puesto que ésta ha de tener un origen legal, son 
dueñas de establecer – respecto de un futuro contrato – que su voluntad sólo 
valdrá cuando se exteriorice a través de una forma determinada. 
Tanto la forma voluntaria como la legal son exigibles para la validez del 
contrato, la sustitución no procede en ningún caso, ya que la posibilidad de 
sustitución demuestra por sí misma que la forma no está requerida ad 
esentiam. 
 
CONTRATO Y DOCUMENTO. 
 
Señala Messineo que los profanos suelen llamar contrato al 
documento (instrumento público o privado), pero que esta identificación es 
impropia, puesto que existen documento que no son contratos, como el 
testamento, o contratos sin documento, como los celebrados oralemente. 
No pueden confundirse la declaración (negocio) que es una acto, con 
el documento, que en un objeto; lo que importa para la forma es el escribir 
(acto) y lo que importa para la prueba es lo escrito (objeto). 
 
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LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR EL CONTRATO EMPLEANDO LA FORMA 
EXIGIDA “AD SOLEMNITATEM”. LA LLAMADA OBLIGACIÓN DE REDUCIR A 
ESCRITURA PÚBLICA (OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR). 
DOCUMENTACIÓN POSTERIOR AL CONTRATO. 
 
El contrato solemne no está perfecto en tanto no se llene la forma 
exigida por la ley. Pero hay más: el acuerdo previo por el cual las partes se 
comprometieron a observar esa forma, también está privado de todo valor 
vinculante. Ese acuerdo con el cual las partes no han empleado la formasolemne, pero se obligan a hacerlo luego, se considera “como no ejecutado o 
celebrado”; vale decir: no obliga. Carece de valor vinculante en cuanto no 
genera una obligación válida de observar luego la forma (solemne) que faltaba; 
el incumplimiento del mismo no obliga a indemnizar los daños y perjuicios. 
 
PODER Y MANDATO PARA REALIZAR UN CONTRATO SOLEMNE. 
CONTRATO PRELIMINAR (PROMESA DE CONTRATAR) DE CONTRATO 
SOLEMNE. 
 
Cuando se confiere poder a un tercero, representante, para que éste 
realice un negocio solemne, el poder debe observar la forma prescripta por la 
ley con carácter de solemnidad. 
No es posible obtener los efectos jurídicos que provienen de un 
contrato solemne, prescindiendo de la observancia de la solemnidad. De 
admitirse la ejecución forzada específica de una promesa de compraventa 
pactada en un instrumento público, por ejemplo, el requisito de solemnidad 
resultaría escamoteado, y esto es lo que la ley no permite. La promesa es 
siempre un contrato consensual, pero no admite ejecución forzada directa si no 
llenó la forma prescripta ad solemnitatem para el contrato definitivo. 
 
SOLEMNIDAD Y PUBLICIDAD. CRÍTICA DE LA DOCTRINA QUE CONCIBE 
LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO COMO REQUISITO DE SOLEMNIDAD 
DEL CONTRATO. 
 
En los contratos que son título hábiles para transferir el dominio 
(compraventa, permuta, donación) el contrato produce su efecto obligacional 
desde que queda perfecto; el modo tradición opera el traspaso de la propiedad 
(efecto real). En los contratos que permiten el surgimiento de un derecho real 
de garantía (prenda sin desplazamiento, promesa de enajenación de inmuebles 
a plazos) el contrato puede generar también su efecto obligacional aun antes 
de que el contrato se inscribe, porque estamos en el ámbito de las obligaciones 
o derechos personales, que carecen de absolutez (no son oponibles erga 
omnes). El registro se requiere para el surgimiento del derecho real, lo cual se 
justifica claramente porque este derecho, siendo absoluto, y por tanto oponible 
a todos tiene que ser público. La publicidad se logra mediante la inscripción en 
el registro, que hace visible el derecho a todos los individuos, permitiéndoles 
enterarse de su existencia con la simple consulta al registro. Un derecho real 
oculto (sin publicidad) no se concibe en el derecho moderno; por ello es que el 
derecho real nace en el momento en que el contrato se inscribe.