Nulidad (Gamarra)

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DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. 
TOMO XVI – GAMARRA. 
 
PARTE GENERAL: TEORÍA DE LAS NULIDADES. 
 
CAPITULO I: CONCEPTO DE NULIDAD. 
 
DEFINICIÓN. 
 
1. Noción preliminar. 
 
La falta de ajuste entre el negocio tal cual es disciplinado por el 
legislador y el contrato concreto pactado en la realidad proviene de una 
circunstancia que nuestro legislador denomina, con carácter general, vicio. 
Existe una imperfección en el supuesto de hecho concreto porque la forma 
empleada (oral, instrumento privado) no corresponde a la que el legislador 
prescribe (escritura pública). A esta imperfección o anomalía se le llama 
“nulidad”. 
El apartamiento del modelo legal (defectuosidad, deficiencia, 
insuficiencia, imperfección) es valorado por el ordenamiento jurídico. Así como 
la concordancia entre el negocio celebrado y su modelo legal se califica 
favorablemente, atribuyendo al negocio los efectos que le son propios, en caso 
de imperfección (discordancia) la ley juzga negativamente (desfavorablemente) 
la situación, prescribiendo la ineficacia del supuesto de hecho deforme. 
 
2. Las normas ordenativas. 
 
La doctrina llama “leyes ordenativas” a este tipo de disposiciones, que 
regulan o disciplinan la conducta de los sujetos imponiéndoles el cumplimiento 
de determinados requisitos o presupuesto, a fin de que el efecto jurídico se 
verifique. 
Como ejemplo de normas ordenativas, las que consagran la 
solemnidad: Art. 1261. 
Las disposición, aunque se encuentra fuera del capítulo de las 
nulidades, es nada menos que la piedra angular de todo el sistema. Allí el 
Código señala que el concepto de contrato se compone de ciertos elementos 
esenciales, cuya presencia es exigida so pena de nulidad. “Para la validez de 
los contratos son esenciales los cuatro requisitos siguientes...” reza el proemio 
de la norma. 
Por tanto, el Art. 1261 se encarga de delinear el modelo legal 
correspondiente al negocio jurídico llamado contrato; el supuesto de hecho 
concreto es perfecto (esto es, sin vicios)cuando coincide por completo con el 
esquema normativo suministrado por el artículo; el contrato es válido si reúne 
todos los requisitos allí enumerados. A esta concordancia en el plano 
estructural sigue, en el plano funcional, una valoración legal positiva, que se 
traduce en la eficacia. 
 
3. Discordancia entre el supuesto de hecho concreto y el esquema 
normativo. La nulidad como imperfección (defectuosidad) del supuesto 
de hecho. 
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El paralelo entre los elementos requeridos por la definición legislativa 
del contrato (Art. 1261) y las disposiciones del capítulo de nulidades (Art. 1560) 
demuestra que la nulidad está constituida por una anomalía del supuesto de 
hecho. Así, el modelo legal del Art. 1261 prescribe que todo contrato ha de 
tener una causa y un objeto lícitos. Esta norma tiene su reverso negativo en el 
Art. 1560, donde se dice que el objeto o causa ilícitos producen nulidad. El Art. 
1261 incluye la capacidad entre los requisitos esenciales exigidos para la 
validez de los contratos y el mismo Art. 1560 previene que la incapacidad 
absoluta causa la nulidad absoluta del contrato. 
La operación de comparar dos términos (un modelo legal y el acto 
realizado por los particulares), y la ubicación precisa del fenómeno de la 
nulidad en la hipótesis de discordancia (esto es, cuando media un desajuste o 
desviación respecto del modelo), se refleja en una terminología legal donde 
siempre está presente la idea de defecto toda vez que se trata de nulidad. 
Messineo destaca que la terminología se torna “negativa” como consecuencia 
de la imperfección. 
La nulidad es, por tanto, una calificación realizada por el legislador, 
que se aplica a los actos o negocios ajustados al modelo preestablecido por al 
ley. De consiguiente, para determinar, en cada caso, si existe o no nulidad, es 
menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal, que fija los 
elementos requeridos, y el negocio concreto que las partes estipularon. Hay 
nulidad cuando la confrontación revela falta de concordancia (total o parcial) 
entre los términos que se examinan. 
 
ASPECTOS ESTRUCTURALES. 
 
1. Caracteres de la imperfección que provoca la nulidad del acto o contrato. 
Vicio estructural; originario. 
 
La nulidad está provocada por un vicio estructural del contrato. Acorde 
con este planteo, que impone claramente la propia letra de la ley, hay nulidad 
para la doctrina dominante cuando falta un elemento esencial, esto es, un 
elemento que se requiere necesariamente para la formación del contrato. 
También la hay cuando el elemento existe, pero no reúne las calidades 
exigidas. 
De acuerdo con el criterio legal todos los requisitos que menciona el 
Art. 1261, como necesarios para la validez, son elementos estructurales; o al 
menos, así los ha considerado el legislador. Su presencia es imprescindible 
para que el contrato pueda llegar a formarse; por tanto, estos requisitos que la 
ley establece como “requisitos de validez” son también, al mismo tiempo, 
requisitos de perfeccionamiento. Esta circunstancia permite explicar por que 
razón el vicio causante de la nulidad debe ser un vicio originario; esto es, un 
vicio que se aprecia al tiempo de la formación del contrato. La nulidad nunca 
proviene de una deficiencia acaecida en el período posterior, de la ejecución o 
cumplimiento del contrato. Si el elemento esencial o constitutivo existe en el 
momento de perfeccionamiento del contrato, pero llega a faltar luego, esta 
deficiencia superviniente no invalida al contrato; platea, de regla, un problema 
de riesgos, pero no de nulidad. 
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Por lo general la doctrina se limita a afirmar que el vicio que provoca la 
nulidad debe ser originario, esto es, contemporáneo a la formación del contrato, 
pero omite indagar cuál es el fundamento de esta máxima. A juicio de 
Gamarra, la referencia precisa del vicio a los elementos esenciales (o sea, de 
formación) del contrato, así como la identidad entre los requisitos de validez, 
prescriptos por el Art. 1261, y los requisitos de perfeccionamiento (esto es, los 
requisitos de validez son todos, a la vez, requisitos de perfeccionamiento), 
explica suficientemente por qué el vicio debe afectar al contrato en el momento 
mismo en que éste se forma. 
 
2. La nulidad es un concepto lógico. 
 
La invalidez puede provenir de un presupuesto del negocio, como 
sucede con la legitimación receptiva o pasiva. Además, hay invalidez originada 
en un elemento accidental (esto es, en un elemento que no se requiere para el 
perfeccionamiento del contrato) en un caso de condición imposible o ilícita (Art. 
1408). Finalmente, ocasiona nulidad la falta de las llamadas “formas 
habilitantes” del contrato (autorizaciones y aprobaciones judiciales, Art. 271, 
272, 310, 395, 401, 402, 2150), que son sin duda circunstancias extrínsecas. 
Es cierto que la categoría de la nulidad parece integrarse a primera 
vista, con elementos no homogéneos: elementos esenciales, sus caracteres, 
elementos accidentales, presupuestos extrínsecos, requisitos externos que 
corresponden a controles de la actividad del representante legal 
(autorizaciones), aprobaciones. Pero en todos los casos existe una 
imperfección del acto o contrato, considerado en relación con el modelo legal; 
es la noción de imperfección (vicio) lo que otorga uniformidad al concepto de 
nulidades, la cual se precisa más todavía cuando agregamos que el vicio atañe 
a la estructura. 
En primer lugar, el fenómeno de la nulidad se define por la 
contrariedad a la ley (origen legal de la nulidad). Luego, la naturaleza lógica del 
concepto impone el rechazo del principio de la taxatividad (pas de nullitá san 
texte.) 
 
3. Contrariedad a la ley (origen legal de la nulidad). 
 
El acto o contrato nulo es un acto o contrato que presenta una 
desviación o apartamiento respecto de una norma legal, es imperfecto 
apreciado en relación al modelo suministrado por la ley. 
La determinación de cuáles son los vicios (causasque aparejan 
nulidad) es ajena a la voluntad de los particulares. Estos pueden subsanar un 
vicio del negocio nulo, cuando ello es posible (Art. 1570), vale decir, en los 
casos de nulidad relativa. También pueden establecer exigencias que atañen al 
perfeccionamiento del negocio (formas) o de su eficacia (plazo o condición). 
Pero no tiene poder alguno sobre el sistema de las nulidades, que es de 
competencia legislativa. 
Es el legislador quien fija los requisitos esenciales de los contratos y 
prescribe que los mismos se exigen para la validez (Art. 1261). 
 
4. Principio de la especificidad (taxatividad) de la nulidad. 
 
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La nulidad puede ser tanto expresa como implícita. 
Este criterio tiene una ventaja apreciable; permite subsanar los olvidos 
del legislador. Por otra parte, como nuestra ley implanta un sistema general de 
las nulidades, fijando los requisitos esenciales para la validez de los contratos 
(Art. 1261) y estableciendo que al contrariedad a las normas prohibitivas 
produce nulidad (Art. 8, 1284, 1288) basta remitirse a las normas generales 
para saber cuando hay o no nulidad, sin que se requiera especificación o 
declaración particular 
Por otro lado, aceptando que el concepto de nulidad es de orden 
lógico, y no de derecho positivo, desaparece el fundamento mismo del principio 
de la especificidad. La nulidad es una noción lógica, que consiste en la 
imperfección del supuesto de hecho; es suficiente, pues, que exista un vicio o 
defecto estructural del acto para que éste sea nulo. 
 
5. Nulidad textual y virtual. 
 
La nulidad es textual cuando la establece expresamente la propia ley; 
lo ejemplos abundan: los requisitos esenciales son exigidos para la validez (Art. 
1261); si falta objeto la compraventa es nula (Art. 1672); es nula toda donación 
o compraventa entre cónyuges (Art. 1657, 1675); “el contrato de renta vitalicia 
deberá otorgarse, pena de nulidad, por escritura pública” (Art. 2183). 
Junto a esta forma de nulidad se acepta también por la doctrina la 
presencia de nulidades virtuales, implícitas o tácitas. La ley nada dice acerca 
de la consecuencia que produce el vicio, pero ésta se deduce del sistema. 
Se ha negado la categoría de la nulidad virtual invocando el principio 
de que no hay nulidad sin ley que la establezca. La opinión requiere precisar 
mejor que se entiende por nulidad virtual; generalmente la doctrina menciona 
los casos de violación de leyes imperativas o prohibitivas. Numerosas normas 
que contiene prohibiciones no sancionan la nulidad (cf. los Art. 1626, 1678, 
2108, 2333), lo cual no es obstáculo par que ésta sea proclamada. 
 
6. La falta de inscripción del contrato en el Registro no causa nulidad. 
 
De la regla precipitada, que refiere la materia de las nulidades a un 
vicio originario que radica en la estructura del acto o contrato, se deduce que 
las falta de inscripción del contrato en el Registro nunca puede causar nulidad. 
La tesis contrario fue antiguamente sustentada hasta el año 1959, 
fecha en que se publicó el tomo II de este Tratado. Allí se distinguió entre 
solemnidad e inscripción en el Registro, refutando la opinión que veía en la 
inscripción de ciertos contratos (particularmente, la hipoteca) un requisito de 
solemnidad del negocio. La publicidad del contrato es, sin duda alguna, un 
fenómeno externo al mismo; la inscripción nada tiene que ver con los 
elementos estructurales del negocio. Se trata de un procedimiento que se 
realiza ante un funcionario administrativo (el registrador) luego de la formación 
del contrato. 
 
7. El Art. 52 de la ley de Registros. La falta de consentimiento del acreedor 
hipotecario no causa nulidad. 
 
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Es cierto que el Art. 52 de la ley de Registros habla de nulidad. Pero 
SÁNCHEZ FONTÁNS demostró acabadamente, en su estudio sobre 
“Enajenación de cosa embargada”, que el caso es ajeno a las nulidades; 
corresponde a la teoría de la inoponibilidad. 
El contrato realizado con prescindencia de la voluntad del acreedor 
hipotecario, no es nulo, puesto que tiene en regla todos sus requisitos de 
validez (Art. 1261). La especie también ratifica el principio de que la nulidad se 
origina siempre en una imperfección estructural del contrato porque la causa es 
extrínseca del negocio, tal como lo destaca SÁNCHEZ FONTÁNS. 
Es evidente que la voluntad del acreedor nada tiene que ver con el 
perfeccionamiento o validez del contrato, ya que el arrendamiento o anticresis 
se perfeccionan con el acuerdo de voluntades de arrendador y arrendatario, o 
acreedor y deudor anticrético. La voluntad del acreedor hipotecario es ajena al 
contrato (puesto que se trata de la voluntad de un tercero). 
Este deslinde entre nulidad e inoponibilidad abona también el criterio 
adoptado respecto del concepto de nulidad, entendido como un concepto de 
lógica jurídica, y no como una noción artificial, de derecho positivo, que crearía 
el legislador cuando las necesidades prácticas lo determinaran. Las 
rectificación de la clasificación legal de nulidad es posible, precisamente, 
porque la nulidad no es un concepto de derecho positivo. 
 
8. Negocios irregulares. 
 
También el llamado negocio irregular (al igual que el nulo) presenta 
una disconformidad con la ley; se han violado normas sobre timbres o papel 
sellado, leyes que prescriben la inscripción del contrato, o disposiciones que 
obligan a justificar el pago de la contribución inmobiliaria, el saneamiento, el 
cumplimiento de las cargas sobre seguro de enfermedad, etc. 
Pero el negocio irregular se diferencia del inválido en un doble 
aspecto. En el plano estructural es un negocio perfecto; vale decir, que su vicio 
(si de vicio puede) no atañe a los elementos estructurales del contrato, sino a 
circunstancias externas, que provienen generalmente de exigencias impuestas 
por el derecho financiero o el laboral. Por ello no se trata en puridad – como 
señala CONSO – de una irregularidad del acto mismo, sino de la persona que 
lo celebra. 
En el negocio irregular los requisitos de validez se hallan en regla; 
desde este punto de vista es un negocio perfecto (y por ende válido). Por eso 
Carnelutti señala que la irregularidad no proviene de la inobservancia de los 
requisitos para los que propone la denominación de “requisitos útiles”. 
No debe creerse que el negocio irregular es sólo aquel sancionado con 
multa. La distinción con las nulidades no puede establecerse diciendo que la 
reacción contra el negocio irregular consiste en una multa. La oposición se 
funda de otra manera: hay irregularidad cuando la reacción (desfavorable) que 
no se la invalidez (ineficacia). 
El tema del negocio irregular presenta un aspecto muy particular 
cuando la observancia del requisito se dirige a las propias partes contratantes 
bajo la forma de un prohibición del acto o contrato. 
 
ASPECTO FUNCIONAL. 
 
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1. Patología funcional del negocio nulo. Su relación con la patología 
estructural. 
 
Si bien el aspecto funcional (esto es, el aspecto que pertenece a la 
eficacia del negocio) es, quizás, el más saliente, no puede definirse la nulidad 
exclusivamente por él. La doctrina alemana, que encara las nulidades desde 
este punto de vista, es criticable por parcial, por incompleta. 
La patología de las nulidades en el plano funcional consiste en la 
ineficacia y ésta proviene de la inobservancia de normas ordenativas. Cuando 
el negocio jurídico concuerda con el modelo predispuesto por el legislador, es 
calificado como válido; a esta calificación le corresponde en el plano funcional, 
la normal producción de efectos, porque el ajuste entre el esquema abstracto y 
el acto concreto, recibe una valoración positiva (eficacia). El principio se 
encuentra expresamente formulado en el derecho positivo por el Art. 1291, que 
consagra la fuerza vinculante (obligatoriedad) para los contratos “legalmente 
celebrados”. 
El reverso negativo de la validez es la nulidad (invalidez), zona que 
pertenece a la transgresión o inobservancia de las normasque modelan los 
arquetipos legales. Cuando hay nulidad podría decirse, con la misma 
terminología del Art. 1291, que el contrato no está legalmente celebrado. 
 
2. Irrelevancia del negocio nulo. 
 
La invalidez es una valoración legal negativa (irrelevancia) que 
corresponde a una deficiencia intrínseca del contrato. 
Se habla de “relevancia” para aludir a una calificación jurídica del 
hecho que, como tal, produce efectos para el derecho. La relevancia de un 
contrato consiste en la producción de sus efectos típicos; como el contrato 
uruguayo es un negocio obligacional, esos efectos se concretan en el 
surgimiento de obligaciones. 
Pero la irrelevancia del negocio nulo no se limita al efecto obligacional 
del contrato; la reacción del ordenamiento jurídico va más allá todavía, y 
alcanza al contrato mismo (a diferencia de lo que sucede con la hipótesis de la 
resolución), como consecuencia del vicio estructural que caracteriza la nulidad. 
O bien el contrato no llega a formarse (en la nulidad absoluta), o bien se forma 
(nulidad relativa), pero la declaración de nulidad lo extingue. 
 
3. Derecho positivo uruguayo. 
 
No es frecuente encontrar la doble consideración (estructural y 
funcional) en un mismo precepto de manera tan clara como aparece en el Art. 
1578. Esta norma es muy ilustrativa, a pesar de algunas claudicaciones en su 
expresión. La falta de solemnidad es un vicio intrínseco que impide la 
formación del contrato; por ello el precepto señala que el contrato se mirará 
como no celebrado (vicio estructural). Pero, además, esa consideración del 
aspecto estructural se completa con una referencia al plano funcional: la 
ausencia de solemnidad hace que el contrato se mire como no ejecutado, lo 
cual significa que el negocio es ineficaz, y por tanto, si se hubiera cumplido 
(ejecutado), ese cumplimiento no vale y debe neutralizarse volviendo la 
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situación al estado anterior al momento en que se realizó el acto o contrato 
nulo (Art. 1565, 1566). 
Porque si la declaración de nulidad obliga a reponer las cosas al 
estado anterior al contrato nulo (esto es, al mismo estado en que se hallarían 
se el acto o contrato nulo no hubiese existido) ello se debe a que la nulidad 
consiste (funcionalmente considerada) en la ineficiencia. Aquí no se dice que el 
acto nulo no produce ningún efecto, pero este principio está implícito en la regla 
del Art. 1565, así como también en la referencia a las “restituciones mutuas” 
que contiene el Art. 1566. 
Se trata de la misma norma del Art. 1578: “se mirarán como no 
ejecutados” la repristinación de la situación jurídica, en caso de que el contrato 
se hubiera cumplido, revela la inaptitud del negocio nulo para producir efectos. 
Aquí podría recordarse otra fórmula (más metafórica que jurídica) que el 
legislador dedica a la nulidad: “ se desvanecen también los efectos que había 
producido” (Art. 1548 inc. 1º). 
 
4. Si el negocio nulo es un supuesto que puede producir efectos. 
 
En nuestro Código Civil el Art. 1672 disciplina un caso de nulidad (por 
falta de objeto) e impone la obligación de resarcir los daños y perjuicios al 
sujeto que contrata sabiendo la causa de la nulidad (el perecimiento del objeto). 
PEIRANO FACIO, al comentar esta norma, la encuentra criticable, porque el 
régimen de la nulidad no da lugar al resarcimiento de los daños. 
Tal como señalan SANTORO – PASSARELLI y FEDELE, la situación 
jurídica preexistente no es modificada por el negocio nulo, porque este negocio 
no produce efectos. Y por tanto, si se trata de un negocio traslativo, la 
propiedad no pasa al adquirente, que será poseedor o tenedor, pero no 
propietario; y si se trata de un negocio obligacional, el sujeto a quien se 
reclama el cumplimiento puede rehusar la prestación. 
El Código uruguayo consagra expresamente este principio en el inc. 2º 
del Art. 1565. 
Ahora bien, cuando hablamos de la ineficacia del contrato, y se dice 
que el acto o negocio nulo no modifica la situación jurídica preexistente nos 
estamos refiriendo a los efectos que son propios del acto o contrato, a los 
efectos que la voluntad buscaba producir a través del contrato. 
La nulidad del negocio por error no impedía el surgimiento de la 
responsabilidad del errante; si éste culposamente causaba perjuicios a la parte, 
estaba obligado a resarcirlos. Lo mismo sucede en caso de dolo o violencia; el 
contrato es nulo, pero el autor del dolo o de la violencia responden por su 
comportamiento ilícito. 
 
5. La nulidad no es sanción. 
 
El concepto de sanción es muy lato; por ello es necesario distinguir, 
como lo ha hecho GELSI en nuestro país. Con una acepción muy amplia y 
vaga es sanción todo medio que asegura el cumplimiento de un precepto. 
También, con este mismo alcance, se dice que la sanción es la consecuencia 
jurídica establecida por el derecho para el caso de violación de una regla. De 
acuerdo con este criterio las nulidades serían sanciones: la inobservancia las 
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normas ordenativas, que disciplinan la actividad de los particulares, tendría 
como sanción la ineficacia del acto. 
Sin embargo, la idea de sanción que acaba de exponerse es 
demasiado vaga; por ello resulta inconvenientes. Cuando se identifica sanción 
con pena, no parece posible sostener que la nulidad sea una sanción. 
Es cierto que en las nulidades también tienen lugar una reacción 
desfavorable del ordenamiento jurídico, puesto que se pronuncia un juicio de 
negatividad (privando de relevancia al contrato), que podría concebirse como 
una sanción peculiar. Pero, no hay una conducta que esté prohibida, y una 
medida aflictiva predispuesta par el caso en que la prohibición se viole. El 
fenómenos de la nulidad consiste en algo muy distinto: para que el particular 
pueda lograr determinados efectos ha de utilizar ciertos medios ; la ineficacia 
no es una sanción, sino la consecuencia de la falta de los requisitos que son 
necesarios para la producción del efecto. 
 
SITEMATIZACIÓN DE LAS NULIDADES. 
 
AMÉZAGA y SÁNCHEZ FONTÁNTS sostuvieron que la nulidad no 
extingue obligaciones, ni siquiera en caso de invalidez relativa; bien porque se 
alega que la obligación nunca existió, en virtud del efecto retroactivo de la 
declaración de nulidad, o bien porque se entiende que el contrato no existe 
válidamente en caso de nulidad relativa. Los civilistas chilenos, además de 
compartir estos enfoques, agregan que la nulidad no ataca a la obligación, sino 
a la fuente de donde emana, y también, que no es la nulidad la que produce la 
extinción, sino la declaración de nulidad. 
Se produce aquí una confusión que conviene disipar; a juicio de 
Gamarra la doctrina razona partiendo de una premisa errada: llama nulidad al 
vicio que provoca la invalidez, y claro está que este vicio no extingue por sí solo 
la obligación, porque se requiere una sentencia, y hasta tanto el 
pronunciamiento judicial no se emita, la obligación existe. Pero el mismo 
fenómeno se da en la resolución del contrato por incumplimiento; tanto en un 
caso como en el otro las obligaciones se extinguen a causa de la decisión 
judicial, aunque para que esta decisión se pronuncie es necesario constatar 
aunque par que esta decisión se pronuncie es necesario constatar antes el 
incumplimiento a el vicio que invalida el negocio. La sentencia (constitutiva) se 
emite previa verificación de estas circunstancias, y por ello se dice que la 
nulidad o el incumplimiento provocan la extinción, ya que sin dicho presupuesto 
el juez no podría dictar sentencia declarando nulo o resuelto el contrato. 
Las nulidades pertenecen a la teoría general del acto o negocio 
jurídico como lo demuestra el análisis del fenómeno en el plano estructural; y 
considerando el aspecto funcional es evidente que corresponden a la zona de 
la ineficacia del contrato, donde lo ubica el moderno Código italiano.