Representación

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REPRESENTACIÓN: 
 
A) CONCEPTO: 
 
 
1. Necesidad y utilidad del fenómeno representativo : 
 
Es casi un lugar común en la doctrina ubicar a la representación dentro 
dela figura de la cooperación o colaboración jurídica que un sujeto aporta a 
otro. 
El fenómeno de la representación se explica por la necesidad o utilidad 
que la cooperación de un sujeto pueda prestar a otro. 
La necesidad dela representación se manifiesta para aquel que está 
jurídicamente imposibilidato de actuar por si mismo (como sucede con los 
incapaces). La representación “remedia” la incapacidad, permitiendo que este 
sujeto pueda adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, participar en la 
vida jurídica. También es necesaria la representación en casos de imposibilidad 
física, por ejemplo, cuando una persona se ausenta del lugar donde reside. 
Fuera de estos casos impuestos por necesidad, también se recurre a 
ella porque es útil o conveniente emplear un representante. En las sociedades 
modernas, donde la trama de las operaciones es múltiple y compleja, es 
imprescindible para facilitar o simplificar la actividad del individuo. 
 
2. La idea de sustitución: 
 
El tipo de cooperación que corresponde a la representación se perfila más con 
la idea de sustitución. La sustitución consiste en reemplazar un sujeto por otro. 
Se trata aquí de sustituir al interesado en la actividad jurí8dica que se va a 
desarrollarse: el representante actúa por el representado (en lugar del 
representado). 
 
3. Presupuestos de la representación: el obrar a no mbre ajeno: 
 
El rasgo típico de la representación es el obrar a nombre de otro 
(contemplatio domini). Se trata de uno de los presupuestos o elementos de la 
representación. El Art. 1254 comienza diciendo: “El contrato que hiciere una 
persona a nombre de otra...”. 
Este requisito corresponde al momento externo del fenómeno. El 
representante, en su relación con el tercero, se presenta como un alter ego del 
representado. Debe emplear el nombre del representado; vale decir, informar al 
tercero que contrata por aquel. 
De esta manera el representante aleja de sí los efectos jurídicos del 
negocio. Ho hay relación jurídica entre representante y tercero, porque no se 
forma entre ellos el consentimiento de partes (Art. 1261 inc 1º). Puesto que el 
representante no actúa a nombre propio, su voluntad no es obligarse 
personalmente, sino vincular al representado. 
Pero la manifestación de voluntad que forma el contrato corresponde 
al tercero y al representante. Aunque el representante no adquiere los efectos 
del contrato, integra la manifestación de voluntad que se requiere para 
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perfeccionar el negocio: es el “sujeto de voluntad” aunque no sea “sujeto de 
interés”. 
 
4. Presupuesto de la representación. El poder: 
 
El obrar a nombre ajeno, del representante, tiene una trascendencia 
negativa. Señala que el representante no será vinculado por el negocio que 
estipula. El Art. 2075, en sede de mandato, así lo proclama expresamente: “El 
mandatario que obra bajo este concepto no es responsable a la otra parte...”. 
Pero esto no basta para producir la llamada eficacia directa o 
representativa. Para que los efectos vayan a radicarse en el patrimonio del 
representado, sin pasar previamente por el patrimonio del representante, se 
requiere un segundo presupuesto: el poder. 
En la representación convencional o voluntaria el poder se origina en 
un negocio jurídico (negocio de apoderamiento), por el cual el representado 
otorga al representante la facultad de obrar con eficacia directa sobre su 
patrimonio. En la representación legal o necesaria el poder tiene origen legal. 
El poder es la aptitud del representante para producir efectos jurídicos 
en la esfera del representado. La relación de poder pertenece al “momento 
interno” de la representación. 
 
5. El fenómeno en el plano de los efectos. La efica cia directa o 
representativa: 
 
Cuando se reúnen estos dos presupuestos tiene lugar la eficacia 
directa o eficacia representativa; los efectos hacen un salto a dos pies sobre la 
cabeza del representante (según la feliz expresión de PACCHIONI) y van a 
radicarse directamente en la esfera jurídica del representado. 
La doctrina dominante define a la representación tomando en cuenta 
esta característica del fenómeno, que tiene lugar en el plano de los efectos. 
El mismo resultado final, que la representación permite obtener en 
forma simplificada, a través de la eficacia directa, puede lograrse por el camino 
más largo: ejemplo del comisionista y el mandatario civil. En estos casos 
necesariamente la operación se compone de dos etapas: en la primera los 
derecho y las obligaciones son adquiridos por el intermediario (vale decir, 
entran a formar parte de su patrimonio); luego por un segundo negocio, son 
trasmitidos a las persona por cuya cuenta actuaron. Atendiendo a este 
resultado final y a que el negocio no pertenece al sujeto que actúa, se habla 
aquí de representación indirecta y de eficacia indirecta. Ya veremos si es 
posible o no unificar ambas especies. 
 
6. Disociación entre causa y efecto. Parte en senti do formal y parte en 
sentido material (o sustancial): 
 
Lo normal es la coincidencia entre el autor de la declaración de 
voluntad y el destinatario de los efectos de la misma. Hay identidad entre el 
sujeto que formula la declaración de voluntad y el titular del interés que es 
objeto del contrato, que es también quien recibe los efectos. 
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En cambio, en la representación se producen una escisión entre la 
causa (en negocio jurídico), que es estipulado por el representante y, el efecto, 
que repercute en el patrimonio del representado. 
Este aspecto propició la terminología carnelutitiana de parte en sentido 
formal o sujeto de la voluntad, aplicada al representante y parte en sentido 
material, o sujeto del interés, compartida por algunos autores. Como el 
representante (y no el representado) es el que emite ladeclaración de voluntad 
que forma el contrato, se le llama parte en sentido formal (sujeto de la 
voluntad); la parte en sentido material o sustancial es el representado, porque 
asume los efectos jurídicos del negocio. 
 
7. Fundamento de la representación. La autonomía de la voluntad: 
 
El fenómeno se justifica, en la representación de los incapaces, como 
medio de permitir al incapaz intervenir en la vida jurídica. En la representación 
voluntaria el fundamento radica en la autonomía de la voluntad. 
La “invasión en la esfera jurídica ajena” está legitimada como 
actuación de la autonomía privada. Los efectos jurídicos que derivan de la 
actuación de un sujeto extraño sólo podrán repercutir sobre el patrimonio del 
interesado siempre que se cuente con el asentimiento de éste (vale decir: 
pasan a su esfera como consecuencia de su potestad de autorregular 
libremente sus propias relaciones jurídicas). 
 
8. La representación y el principio de la relativid ad del contrato: 
 
El Art. 1293 considera a la representación (junto con la estipulación 
para otro) como excepción al principio de la relatividad del contrato. La 
afirmación es equivocada para la representación, porque el representado no es 
un tercero, sino parte contractual en sentido sustancial. Como consecuencia 
dela eficacia representativa de la relación jurídica creada por el negocio final o 
de gestión queda trabada directamente entre representado y tercero. 
 
9. Representación indirecta: 
 
Se define a la representación indirecta como aquel obrar por cuenta e 
interés ajeno, pero en nombre propio. La actividad del representante indirecto, 
como señala MESSINEO, en las relaciones externas, esto es, frente al tercero, 
no difiere de la actividad de quien obra en nombre e interés propio. La 
pertenencia a otro de dicho negocio (vale decir: que el negocio es ajeno y no 
del gestor) es intrascendente; no se requiere que el tercero la conozca y en 
caso de que así suceda, dicho conocimiento es irrelevante. El representante 
indirecto carece deacción contra el tercero, de acuerdo con los principios 
generales. 
En las relaciones internas que la representación indirecta cobra 
relevancia, porque el gestor (representante indirecto) está obligado a transferir 
el dominus negotii (representado indirecto) los efectos del negocio que realizó 
con el tercero. Por consiguiente, la representación indirecta implica una doble 
transferencia: un primer pasaje del derecho del patrimonio del tercero al 
patrimonio del representado indirecto o gestor y, un segundo pasaje, esta vez 
desde el patrimonio del gestor al patrimonio del dominus. 
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La representación indirecta existe en el campo del Derecho Comercial 
en el contrato de comisión. El comisionista obra a nombre propio (Art. 300, 335, 
Cód. Comercial); por ello queda directamente obligado frente al tercero; el 
comitente no tiene acción contra éste (Art. 337). 
También el mandatario civil puede contratar a nombre propio, y en tal 
caso no produce la eficacia directa: “no obliga respecto de terceros al 
mandante” (Art. 2068). 
 
10. Definición: 
 
Deliberadamente se para este momento la tarea de profundizar más el 
concepto de representación, buscando asir el rasgo esencial del mismo, que 
permita una definición más precisa. 
Algunos escritores cuestionan la orientación de la doctrina dominante, 
que atiende a la eficacia directa para caracterizar el fenómeno representativo. 
La producción delos efectos no puede tomarse en cuenta porque es una 
consecuencia del modo de obrar del sujeto, sostiene CARIOTA FERRARA. 
Para este civilista la esencia de la representación consiste en actuar por otro. 
Los que piensan de esta manera (y es el caso de ENRIQUE 
SAYAGUÉS ARECO en el Uruguay) entienden que el poder y la contemplatio 
domini, más bien que elementos definitorios de la representación, son meros 
presupuestos de la eficacia representativa. De ello se deduce que puede existir 
también representación sin que tenga lugar la eficacia directa. 
Una consecuencia de este criterio es la tendencia a considerar a la 
representación indirecta como una forma de representación, al menos en 
sentido amplio.aunque se aclara que puede tratarse de un problema puramente 
terminológico, hay quien proclama que el fenómeno es “conceptualmente 
unitario” porque la representación estaría caracterizada por un aspecto 
negativo: el negocio pertenece a un sujeto extraño (esto es, el representante 
actúa al cuidado de un negocio ajeno). 
Ciertamente: la cuestión puede radicarse en el ámbito de la 
terminología jurídica. Con un sentido amplio sería lícito hablar de 
representación cuando el gestor (o sea, todo sujeto que obra por cuenta ajena) 
actúa a nombre propio, y por ende, sin eficacia directa. El elemento de 
identidad, que permitiría aglutinar a las dos especies (representación directa e 
indirecta), estaría individualizado por este obrar por cuenta ajena. 
Sin embargo, a esta posición pueden formularse algunas reparos 
decisivos. En primer lugar, no se ajusta al derecho positivo; el Código uruguayo 
define a la representación en el Art. 1254, y de acuerdo con el criterio legal sólo 
hay representación cuando un sujeto a nombre de otro. La norma considera 
también la eficacia directa como un elemento típico de la representación. 
Por supuesto que, tratándose de una cuestión dogmática, ella no 
puede ser decidida inapelablemente por el legislador. Pero aun mismo en un 
plano doctrinario no parece conveniente reunir ambas especies bajo un común 
denominador. 
Si bien el resultado final coincide, tanto en la representación directa 
como en la indirecta, este punto de contacto atiende más bien a una 
consideración del fenómeno desde un punto de vista económico. Jurídicamente 
sólo puede hablarse de sustitución en el caso de la representación directa, 
porque es en ella que el representante obra a nombre del representado, y por 
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tanto ocupa su lugar. Quien actúa a nombre propio no sustituye, desde un 
punto de vista jurídico, a nadie, puesto que adquiere para sí los efectos del 
negocio. 
Hay, pus, una diferencia muy importante, en el modo de obrar del 
sujeto, y esta diferencia se refleja en el plano de los efectos, con la enorme 
trascendencia que producen las distintas formas de eficacia (directa e 
indirecta). 
Desde un punto de vista sistemático no resulta aconsejable unificar 
fenómenos que difieren, tanto en cuanto al modo de obrar del sujeto, como en 
cuanto a los efectos que se derivan de la actuación. 
 
11. La representación en el derecho positivo: 
 
El Código Civil uruguayo, con claro progreso sobre su modelo francés, 
legisla sobre representación en la parte dedicada a la teoría general del 
contrato. 
Mientras que el Art. 1254 la define, estableciendo su presupuestos (el 
obrar a nombre ajeno y el poder), y señalando la eficacia directa, el Art. 1255 
considera la hipótesis llamada “representación sin poder” o “gestión sin poder” 
donde falta este presupuesto dela representación (o de la eficacia directa, 
según la opinión que se adopte al respecto). 
Peri, si bien se legisló sobre representación en la sede que 
técnicamente correspondía, no están allí, todas las normas sobre la materia. 
Los Art. 1254 y 1255 deben completarse con diversos preceptos que figuran 
en el capítulo de mandato. lo cual se explica porque nuestro Código no llegó a 
independizar por completo la representación del contrato de mandato. 
Hay en la representación una actividad de gestión ya que el 
representante actúa por cuenta ajena. Es erróneo confundir representación con 
mandato, esto es, pensar que el mandato requiere necesariamente una 
actividad de gestión con eficacia directa, representativa. En esta confusión 
incurre la definición del mandato del art. 2051. 
Para el Art. 2051 el contrato de mandato exige necesariamente el 
otorgamiento de un poder al mandatario; vale decir, no puede haber mandato 
civil sin que el mandatario sea, también, apoderado del mandante. Este punto 
de partida determinó la inclusión en el mandato de una serie de disposiciones 
generales sobre representación. 
 
12. Ámbito de la representación: 
 
La doctrina refiere la representación a la actividad negocial. Ciertos 
escritores la admiten en los actos jurídicos lícitos en sentido estricto (en todos 
los casos en que el ordenamiento requiere la voluntad consciente del particular 
para que se verifiquen ciertos efectos). Así, THUR sostiene que puede haber 
representación en el conocimiento de circunstancias de hecho (por ejemplo, la 
prescripción queda interrumpida cuando el representante legal del poseedor 
conoce que la propiedad no pertenece al representado). 
La representación está excluida de los actos personalísimos, que son 
aquellos que se refieren a una zona de la voluntad que no admite sustitución 
por un tercero (infungibilidad). Figura en ella la mayor parte de los negocios de 
derecho de familia y los negocios mortis causa (de derecho sucesorio). No es 
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posible que un sujeto designe representante para hacer testamento (Art. 728) o 
para contraer matrimonio. Ni tampoco es posible, a juicio de Gamarra, donar 
por intermedio de un representante, sino ante un nucio. 
 
13. Representación pasiva: 
 
Se discute si la llamada representación pasiva forma parte o no de la 
representación. 
Esta especie está definida porque el llamado representante pasivo no 
interviene activamente, esto es, creando un negocio jurídico mediante la 
manifestación de su voluntad (como sucede en la representación strictu sensu, 
o representación activa), sino que se limita a recibir declaraciones de voluntad 
ajenas, con la particularidad de que el efecto de las mismas repercute 
inmediatamente en el representado. 
Nuestra legislación conoce este fenómeno. La ley de arrendamientos 
del 2 de junio de 1968 establece que “toda acción o gestión judicial o 
administrativa deducida por los administradores de fincas arrendadas o iniciada 
contra los mismos en su calidad de tales, tendrá iguales efectos si se hubiera 
entendidocon el propietario o arrendador....”. El art. 312 del CPC prescribe: “El 
emplazamiento notificado al demandado o a quien lo represente, hace nula la 
enajenación.... interrumpe la prescripción y causa otros efectos...”. 
Es fácil distinguir, entonces, el representante pasivo del llamado 
mensajero (nuncio) de la recepción, porque en este último caso los efectos no 
se producen inmediatamente, sino cundo el mensajero hace conocer al 
interesado (trasmite) la manifestación que le formuló el tercero. 
La eficacia directa mencionada sólo tiene lugar cuando el llamado 
representante pasivo tiene facultades para recibir la declaración del tercero con 
dicha trascendencia. 
 
14. Distinción entre representante y mensajero (nun cio): 
 
Este punto representa dificultades prácticas. Tanto es así que algún 
jurista, como PACCHIONI aconseja abandonar el recto criterio del juez a esta 
decisión. Esta dificultad se explica porque el representante y el mensajero 
figuran ambos en la categoría amplia de los “intermediarios” de todos modos, 
no hay duda que el mensajero es un auxiliar o cooperador, y ya hemos visto 
que la representación presupone la cooperación. 
Tan próximos se encuentran representante y nuncio que SAVIGNY 
patrocinó una teoría (sin seguidores y actualmente desestimada por completo) 
según la cual el representante se concebía como un simple mensajero del 
representado. Demás está decir, que, si esta concepción fuera cierta, no 
habría representación; vale decir: la aceptación de la doctrina de SAVIGNY 
significa destruir el concepto mismo de representación. 
Tampoco la opinión de PACCHIONI, que acaba de mencionarse al 
comienzo resulta compatible; a la doctrina corresponde establecer los criterios 
que diferencien estos dos tipos de intermediación. Y el juez, en cada caso 
concreto, resolverá, aplicando estas pautas o principios doctrinarios. De no ser 
así se caería en la arbitrariedad judicial. 
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Por otra parte, no se trata de una cuestión meramente teórica ya que 
la distinción entre nuncio y representante tiene muy importantes repercusiones 
prácticas, según se verá. 
La doctrina buscó precisar la figura del mensajero definiéndolo como 
un instrumento material, un mero trasmisor, asimilable a una carta, que refiere 
o comunica a un sujeto la voluntad de otro. 
El mensajero cumple, también un acto de voluntad puesto que “quiere 
la manifestación a un tercero de la declaración que se le ha confiado”. 
El verdadero criterio para distinguir al nuncio del representante está en 
que el representante es el que forma la voluntad contractual, y por tanto, no 
puede haber representación si el representante carece de la libertad de decidir 
respecto de alguno o algunos de los elementos del negocio, o bien del tiempo 
en que éste debe estipularse, o si debe celebrarse o no. La actividad 
representativa presupone, entonces, un poder autónomo y libre de decisión, en 
la cabeza del representante; el representante ha de tener siempre una iniciativa 
propia, aunque esta solo puede ejercitarse con efecto directo si se la desarrolla 
dentro de los límites del poder conferido; se trata de una actividad que debe 
ser, al menos en parte, discrecional. 
Los caracteres que acaban de precisarse están ausentes, por 
completo en la figura del mensajero. Este no forma voluntad alguna, sino que 
comunica, notifica o trasmite, una voluntad que ya está formada por el 
interesado. Y, puesto que sólo interviene en la manifestación de esa voluntad, 
es evidente que crece de iniciativa y de poder de decisión. Sobre esta base la 
distinción entre representante y nuncio resulta muy clara. 
La trascendencia de la misma radica en que permite establecer el 
autor de la declaración de voluntad negocial. Cuando participa un mensajero 
quien concluye el negocio personalmente es interesado; el mensajero queda 
fuera de la contratación, en la cual no interviene, a diferencia del representante, 
que es sujeto de la voluntad o parte en sentido formal. 
Los presupuestos de validez del contrato y también la ausencia de 
vicios que afectan al momento subjetivo deben reunirse en la persona del 
interesado, que es quien concluye el negocio; a estos efectos la figura del 
mensajero resulta indiferente. En particular, no es necesario que el mensajero 
sea capaz. 
Aunque esta regla fue atemperada, el principio general se mantiene. 
En efecto, MOSCO distingue los casos en que el mensajero está encargado 
de la entrega de una carta o de otro mensaje escrito, donde su voluntad no 
puede influir, ni directa ni indirectamente, de aquellos ñeque es portador de una 
declaración verbal, para los cuales requiere que haya de darse cuenta del 
significado de la misma y exige su “capacidad para comprender”. 
El tema que acaba de analizarse, además tiene trascendencia en el 
plano dogmático, en cuanto atañe a la teoría de la representación.. puesto que 
la doctrina de la representación se construye sobre el fundamento de la 
relación que existe entre la voluntad del representante y la del representado, 
los elementos que acaban de puntualizarse respecto de la voluntad de aquel (a 
quien se considera como formando la voluntad contractual en el negocio de 
gestión., que estipula el representante con el tercero) no dejarán de incidir en 
él ámbito de la doctrina de la representación. Precisamente significan ya una 
toma de posición al respecto (como acaba de hacerse en cuento a la doctrina 
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de SAVIGNY), e influyen también en la disputa entre la teoría de MITTEIS y la 
doctrina dominante, que se ha dado a llamar “teoría de la representación”. 
 
B) LOS SUJETOS Y LAS DISTINTAS RELACIONES QUE SE TR ABAN 
ENTRE ELLAS 
 
1. Sujetos de la relación de representación: 
 
El fenómeno de la representación es complejo; lo es en cuanto a las 
partes que participan en el mismo, y también considerando las relaciones 
jurídicas que se forman. En el primer aspecto, porque intervienen tres sujetos 
distintos. En el segundo, porque esta pluralidad de sujetos y la disociación 
entre causa y efecto, a que se hizo referencia anteriormente, necesariamente 
crean diversas relaciones que los vinculan de manera diferente. 
Los tres sujetos aludidos son el representante, el representado y el 
tercero. Teniendo en cuenta que el representante actúa como colaborador o 
sustituto del representado, con la función instrumental de trasladar las 
consecuencias jurídicas al patrimonio de éste, se explica que el representando 
(titular de la relación de derecho sustancial) se le llame también “principal” o 
dominus negotii. El representante está en el centro del fenómeno 
representativo, pero termina en definitiva por esfumarse, para dejar trabada la 
relación jurídica entre tercero y representado. 
El tercero no es tal, sino parte en el negocio final o de gestión; se le 
llama tercero considerando la relación representativa desde lo interno. Esto es, 
mirado desde el lado interno dela relación representativa, el sujeto que contrata 
con el representante es un tercero. 
 
2. Los negocios jurídicos: mandato, apoderamiento, negocio de gestión: 
 
La representación se conecta a una relación subyacente o de base 
(generalmente, el contrato de mandato), que liga a los sujetos que luego serán 
representante y representado. Existe una conexión tan estrecha entre esta 
relación subyacente (y en particular, con el contrato de mandato) y la 
representación, que en un primer momento estuvieron confundidos. Se pensó 
que no podía existir mandato sin eficacia representativa, según criterio que 
adoptó el Código francés, que influye luego en nuestro derecho positivo. 
La confusión era explicar porque el mandato obliga al mandatario a 
realizar negocios jurídicos con terceros. De donde, para evitar los 
inconvenientes de una doble transferencia, parecería natural exigir que el 
mandatario estuviera obligado a actuar a nombre del mandante, y se encuentra 
munido de un poder, para posibilitar de esta manera la producción de la 
eficacia directa. 
El progreso científico,impulsado principalmente por la escuela 
alemana, permitió aislar el fenómeno de la representación del contrato del 
mandato. Bastaba observar que la representación existía también fuera del 
campo de los contratos, en la representación legal o de incapaces, en la 
gestión de negocios (representación sin mandato). Por otra parte, podía haber 
también mandato sin eficacia representativa, caso de la comisión; además la 
relación subyacente no se limitaba al mandato, puesto que podía estar 
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integrada también por otra figuras (la sociedad, el arrendamiento de servicios, 
etc). 
El Código Civil uruguayo recoge este primer paso de la evolución y 
regula la representación en forma autónoma, en la parte general (Arts. 1254 y 
1255), a diferencia del francés. 
Los estudios sobre el poder, que también profundizó la doctrina 
alemana, nos ubican en el centro mismo de la representación, es evidente que 
está fuera de la relación representativa. El primer paso consiste en desgajar, 
del ámbito de la representación, la llamada relación subyacente, que se integra 
con el contrato de mandato, el arrendamiento de servicios, la sociedad, etc. 
Pero esta relación subyacente permite explicar el surgimiento de la 
representación. El mandato es un contrato y como tal sólo crea derechos y 
obligaciones entre las partes, mandante y mandatario (principio de la relatividad 
del contrato). Para que se estableciera una relación directa entre mandante y 
tercero se requería el poder. Con el poder el mandatario pasa a ser 
representante. 
El poder es una aptitud del representante que lo faculta para obrar con 
eficacia directa respecto del representado. Surge (en la representación 
voluntaria) como consecuencia de un negocio jurídico unilateral (negocio de 
apoderamiento) puesto que es suficiente la voluntad del representado para 
conferir poder al representante. 
Aquí estamos todavía en el lado interno de la representación; el 
otorgamiento del poder, que el representante hace al representante, forma 
parte del llamado interno de la representación. 
Investido con el poder el representante pasa a contratar con el tercero, 
y entonces comienza el momento externo del fenómeno, al que corresponde la 
contemplatio domini, el otro presupuesto dela representación. Frente al tercero 
el representante debe obrar a nombre del representado para que el efecto 
repercuta en el patrimonio de éste. 
El contrato que el representante estipula con el tercero se llama de 
distintas maneras: negocio de gestión o negocio representativo. Como 
consecuencia del fenómeno de la representación, examinando en el plano de 
los efectos, la relación jurídica generada por este negocio no se traba entre el 
tercero y el representante, a pesar de que éste (y no el representado) es el 
autor de la declaración de la voluntad negocial; los créditos y deudas que 
produce el contrato vinculan al tercero con el representado. 
Asistimos así al último término del fenómeno representativo, cuya 
finalidad consiste en radicar los efectos jurídicos en la esfera del representado. 
En este punto se observa claramente la función auxiliar, o de cooperación, 
desempeñada por el representante, el cual participa en la creación de la 
relación jurídica, pero sale libre de la misma. 
Hemos deslindado bien, con lo expuesto, la relación de base, 
integrada por negocio de distinta naturaleza, que está fuera del fenómeno 
representativo. Luego, ya en el seno mismo de éste, otros dos negocios, el 
negocio de apoderamiento y el negocio de gestión. En la dinámica común del 
fenómeno se tiene así esta progresión: mandato � negocio de apoderamiento 
� negocio de gestión. 
 
 
 
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3. Distintas relaciones jurídicas creadas por la re presentación: 
 
1º) Relaciones entre representante y representado: 
 
Estas relaciones corresponden al lado interno de la representación, y 
estrictamente consisten en el negocio apoderamiento, que es un negocio 
unilateral, desde el punto de vista de su formación, en cuanto basta para 
perfeccionarlo la sola voluntad del poderante (representado). Y no impone 
obligación alguna al poderado (representante); simplemente lo inviste con un 
poder (la aptitud de obrar con eficacia directa o representativa). 
Digamos, pues, que entre representante y representado sólo existe la 
relación de poder. 
 
2º) Relaciones entre representado y tercero: 
 
El representante entra en relación con el tercero cuando estipula el 
negocio final (negocio de gestión o representativo), en el cual interviene como 
autor de la declaración de voluntad negocial que corresponde a su parte. Pero 
en virtud de la eficacia directa los efectos de este contrato no vinculan al 
representante, sino al representado. Por tanto, no hay relaciones jurídicas de 
naturaleza contractual entre representante y tercero. 
El Art. 2075 consagra expresamente el principio, que no viene a ser 
sino la cara negativa de la regla general de la eficacia directa que establece la 
parte final del Art. 1254. dice el Art. 2075: “El mandatario que obra bajo este 
concepto no es representante a la otra parte...”. 
Esto es sin perjuicio de una posible responsabilidad precontractual del 
representante respecto del tercero, cuando actúa sin poder y omitiendo 
informar de ello al tercero (hipótesis contemplada a texto expreso por el mismo 
Art. 1075 que acaba de citarse). 
 
3º) Relaciones entre representado y tercero: 
 
En virtud de la eficacia representativa el negocio final o de gestión 
vincula al tercero con el representado. Si se trata de un contrato de 
compraventa las partes son el tercero (vendedor) y el representado 
(comprador) y las obligaciones emergentes del mismo (entregar la cosa y pagar 
el precio) gravan a estos sujetos. 
Este principio tiene la consagración legal que acabamos de ver en el 
Art. 1254, correspondiente a la parte general. Y en sede de mandato el Art. 
2076 inc 1º, prescribe que “El mandante responde por todos los actos del 
mandatario, siempre que sea dentro de los términos del mandato”. 
 
C) FORMAS DE REPRESENTACIÓN: REPRESENTACIÓN LEGAL Y 
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: 
 
1. Representación legal o necesaria y representació n voluntaria: 
 
Es tradicional y pacífica la distinción entre representante legal o 
necesaria y representación convencional o voluntaria. El propio Código la 
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recoge en su escueta disciplina: “El contrato que hiciere una persona a nombre 
de otra estando facultado por ella o por ley...” (Art. 1254). 
El núcleo de esta división se asienta en el fundamento de la 
representación. La representación legal se explica por la situación de 
imposibilidad jurídica en que está el representado; la representación voluntaria 
se fundamenta en el principio de la autonomía. 
La legal se refiere a los sujetos incapaces, esto es, aquellos sujetos 
que, por carecer de una voluntad idónea, deben ser necesariamente 
representados para participar en la vida económica y jurídico. En cambio, la 
representación voluntaria tiene su “fuente” en un poder de representación que 
proviene de un negocio jurídico realizado por el representado; se califica, por 
tanto, con propiedad, como voluntaria, ya que se origina en una manifestación 
de voluntad del representado. Aquí la representación no surge por una 
necesidad, sino por razones de conveniencia del representado, que busca 
facilitar su actividad negocial por medio de ese instrumento de “amplificación” 
que es la representación se aprecia también en cuanto es la voluntad del 
representado la que decide otorgar o no el poder, fija su contenido y límites y 
puede revocarlo. 
En contraposición a estos caracteres de la representación voluntaria 
(voluntariedad, facultatividad), la representación legal o necesaria: 
 
a) No es facultativa, sino necesaria, porque está impuesta 
ineludiblemente como único remedio posible de la incapacidad de 
obrar. 
 
Puesto que el incapaz no puede contratar personalmente, ha de tener 
un representante que lo haga por él. De otra manera quedaría fuera de la vida 
jurídica,y entonces, la incapacidad de obrar se transformaría en incapacidad 
de derecho o de goce. 
El principio general es, por tanto, que todo incapaz debe tener un 
representante legal. Así los menores son representados por sus padres o 
tutores (Art. 258 y 316) y los dementes y sordomudos por sus curandores (Arts. 
431-432). 
 
b) Es la ley la que señala el sujeto que debe asumir la calidad de 
representante y es, también, la ley, la que fija el contenido y los límites 
del poder. 
 
Para lo primero se toma en cuenta los vínculos de sangre, porque se 
presume que, nombrando representante aun familiar del representado (padres 
y parientes próximos), resultarán mejor defendidos sus intereses (Arts. 258, 
321, 329, 441, 442). Fuera de estos casos la ley encomienda al juez la elección 
del representante (Arts. 333, 445). 
No sólo la persona del representante es objeto de cuidadosa atención, 
sino que, por otra parte, la ley regula rígidamente el poder, determinando 
cuáles son los actos que está facultado para realizar y cuales se les prohíben. 
Las normas cardinales en la materia son los Arts. 1271 (para los padres) y 395 
y 412 (para los tutores), aplicables a los curadores por la remisión del Art. 431, 
inc 2º. 
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Puesto que la voluntad del representado carece de validez, ya que se 
trata de un incapaz, el legislador regula cuidadosamente los actos del 
representante, superponiendo su voluntad a la voluntad de éste. Para los actos 
de mayor importancia económica requiere venia del juez y vista fiscal, según 
las pautas de “necesidad y utilidad evidente” del incapaz (Art. 271, 1º). Algunos 
negocios ya no pueden realizarse, ni siquiera con autorización judicial, porque 
ponen en conflicto los intereses de representante y representado (nral 3º), en 
tanto que otros como la fianza (nral. 7º) también exceden los límites del poder, 
porque se estiman perjudiciales para los intereses del incapaz. 
Se tiene así una delimitación precisa de la legitimación del 
representante legal, que es libre de realizar los contratos que la ley no le 
prohíbe; puede estipular otros, siempre que cuente con la anuencia del juez; y 
le están vedados imperativamente ciertos negocios, que ni siquiera podría 
celebrar con autorización judicial. 
Lo que acaba de exponerse permite percibir otras características de la 
representación legal, que son ajenas a la voluntaria. 
Ante todo: la presencia de controles sobre la actividad del 
representante. A al ley no le basta con elegir determinadas personas, que 
presumiblemente cuidarán de la mejor manera posible los intereses del 
incapaz; a esta designación legal del representante se agrega una escrupulosa 
reglamentación de sus facultades y la presencia del control de los órganos 
judiciales. 
Estos caracteres se ajustan a la configuración del representante legal 
que postula parte de la doctrina. Para BETTI y MOSCO el representante legal 
es titular de un oficio o cargo de derecho privado, en el ejercicio del cual el 
poder se enlaza inevitablemente con un deber (poder-deber). 
 
2. Apreciación crítica: 
 
Por cierto que el diferente fundamento, que separa la representación 
legal de la voluntaria, justifica muy bien las innegables diferencias que acaban 
de precisarse. Pero no es posible oponer radicalmente una y otra forma de 
representación, como lo hace SANTORO-PASARELLI. Ni tampoco parecen 
legítimas las dudas de MESSINEO, en cuanto a si el concepto de 
representación legal deba ser admitido. Y mucho menos su exclusión –COMO 
quiere D’AVANZO. 
A lo sumo podría decirse que la representación legal y la convencional 
forman parte de un mismo género, del que constituyen dos especies diferentes, 
claramente distintas e incluso contrapuestas. Las diferencias que atañen a los 
presupuesto y al fundamento del poder de representación no afectan la esencia 
de la actividad, que la representación legal corresponde también a la 
sustitución, e incluso se ajusta más a ella, todavía que en la representación 
voluntaria. 
 
3. Gestión de negocios: 
 
La pureza de la distinción entre la representación legal y la voluntaria 
se enturbia en el caso de la gestión de negocios, que no atañe a un sujeto 
incapaz, y sin embargo, debe ubicarse dentro de la representación legal el 
poder proviene aquí de la ley, no por incapacidad del representado, sino 
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porque no hay “mandato ni conocimiento del dueño” (Art. 1209); se configura 
una hipótesis de “imposibilidad material del dominus”, que justifica su 
equiparación a la imposibilidad jurídica que fundamenta la representación legal. 
 
4. Autorización y asistencia: 
 
La autorización y la asistencia se distinguen de la representación legal, 
aunque estén vinculadas a la misma, puesto que se refieren a la incapacidad 
de obrar. 
La autorización, como se dijo, tiene por finalidad establecer un control 
de la actividad del representante legal (Art. 271 nrls. 1º y 2º, 272, 395, 402, 
etc). En la asistencia, a diferencia de la representación, son se sustituye al 
incapaz pro un sujeto diverso sino que se complementa la voluntad del incapaz 
con la voluntad de otro sujeto (Arts. 310, 1656, inc 2º).