Posesión Regulación en distintos Derechos Positivos

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POSESIÓN 
 
 
Diversa Regulación en los Diferentes Derechos Positivos 
 
Acerca del concepto de posesión y su naturaleza jurídica, la doctrina se 
plantea grandes discrepancias y dudas. Se encuentran autores que sostienen 
que la posesión es sólo un hecho, otros que es un derecho, y otros que 
consideran que es un hecho y un derecho a la vez. 
De los que sostienen que es un derecho, se ramifican en que es un derecho 
personal y otros en que es un derecho real. 
Este instituto tuvo diferentes regulaciones en los derechos positivos que 
se sucedieron históricamente, y también la tiene en los derechos actuales de 
los diversos países. Esta circunstancia provoca que deban tomarse con mucha 
precaución las conclusiones de la doctrina extranjera, desarrolladas en base a 
las respectivas legislaciones. 
A modo de ejemplo de las diversas regulaciones encontramos el caso de 
los bienes muebles. Unos sistemas jurídicos le dan al poseedor de la cosa 
mueble una gran protección, derivada del principio de “posesión a vale título”. 
El individuo que adquiere de buena fe la posesión de una cosa mueble de 
alguien que no es dueño, por esa sola circunstancia tiene no sólo una 
protección de tipo posesorio, sino que adquiere también el derecho de 
propiedad, que es el más intenso de los derecho reales. Ocurre en algunos 
sistemas, como el francés, el argentino y el italiano. 
En otros órdenes jurídicos, no se admite tal principio de extrema protección al 
poseedor de la cosa mueble; pero si otorgan la protección posesoria a través 
de acciones posesorias. Al implicar éstas una protección provisoria dado a que 
quien triunfa en un juicio posesorio puede no obstante, perder contra la otra 
parte si le demanda en un juicio reivindicatorio. 
Otros derechos positivos, como el nuestro, respecto a los bienes muebles no 
concede acciones posesorias, no le otorgan a su poseedor ninguna protección, 
salvo la que deriva de la prohibición penal de hacerse justicia por la propia 
mano, con lo cual se inhibe al propietario de que por sí, recupera la cosa que 
se encuentra en posesión de un tercero y la que deriva de la calificación como 
hechos delictivos a los atentados contra la propiedad. 
En el derecho comparado ocurre lo mismo, en cuanto a cual es el objeto 
sobre el cual puede recaer la posesión. Así hay sistemas jurídicos, como el 
alemán, que establecen que la posesión sólo puede recaer sobre cosas 
corporales. En sistemas como el nuestro se admite la cuasi posesión, que 
consiste en el ejercicio de un derecho, llegándose a utilizar los mismo términos 
respecto a derechos que ni siquiera tienen que ver con los derechos 
patrimoniales, Por ejemplo, se llega a hablar de la posesión de un estado civil. 
Coexisten discrepancias en el derecho comparado en cuanto a los 
presupuestos de las acciones posesorias. Algunos órdenes jurídicos le otorgan 
acción posesoria a aquel individuo que está en la cosa por más de un año, 
mientras que en el derecho nacional, la protección posesoria se otorga , no 
solo al poseedor de un años, sino también al poseedor de un día. 
Este pantallazo general vislumbra la dificultad de concretar cuál es el 
verdadero concepto y la verdadera naturaleza de la posesión., si sobre este 
instituto, en los órdenes jurídicos existe diferente regulación y distintos efectos. 
 Principales Normas de Nuestro Derecho 
 
Para concretar el concepto de posesión en nuestro sistema jurídico, es 
importante revisar algunas disposiciones del Código Civil, de las cuales se 
podrán extraer el concepto de la ley de posesión. ( Artículos 646, 649, 490, 
647, 666) 
 
1) Artículo 646 . Posesión y Cuasi Posesión 
 
“La posesión es la tenencia de un cosa o el goce de un derecho por 
nosotros mismos con ánimo de dueños o por otro en nombre nuestro” 
 
Se admite la posesión y la cuasi posesión. Esta distinción tiene origen en 
la clasificación hecha por los romanos, entre bienes corporales e incorporales. 
Los bienes corporales eran las cosas materiales y los incorporales eran los 
derechos; ese error metodológico de ubicar en una misma clasificación objetos 
de diferente naturaleza derivaba de que al ser el derecho de dominio un poder 
pleno sobre el objeto sobre el cual recae, se identificaba el objeto con el 
derecho mismo. 
La posesión puede considerarse como la conducta correspondiente al 
ejercicio de un derecho, con prescindencia de que quien la realice sea su 
legítimo titular. 
Toda posesión es un goce de un derecho, ya que cuando se trata, según 
la definición del artículo 646, de tenencia de una cosa, en realidad se el goce 
del derecho real de dominio. 
Esta distinción entre posesión y cuasi posesión clarifica y distingue otra 
cuestión que se encuentra vinculada. La posesión siempre es posesión de un 
derecho, o sea lo que los romanos llamaban cuasi posesión. Se trata de saber 
si el ejercicio de cualquier derecho es posesión o solamente el ejercicio de 
algún tipo de estos. 
El derecho canónico admite como posesión el ejercicio de cualquier 
derecho, sea patrimonial o no. Esta amplitud del concepto tiene poca utilidad 
práctica, dado a que los órdenes jurídicos tratan de definir la posesión, no para 
satisfacer un interés científico, sino para aplicarle consecuencias jurídicas. A la 
posesión como ejercicio de hecho de cualquier tipo de derecho difícilmente 
puede asignársele una o varias consecuencias prácticas, con tal finalidad es 
que los derechos positivos restringen el tipo de derechos a los cuales aplicarles 
el concepto de posesión . Se destacan entonces, los derechos no 
patrimoniales. Dentro de los patrimoniales, la generalidad de los sistemas 
positivos califican como pasibles de posesión, a los derechos reales, 
excluyendo únicamente a la hipoteca que carece de la nota de inmediatez al 
igual que algún tipo de servidumbres, como las negativas, en las cuales el 
titular del predio dominante no ejerce actos materiales sobre el predio sirviente, 
sino que su derecho consiste en una simple omisión del propietario de éste 
último. 
En los derechos reales que tienen inmediatez , la posesión como ejercicio 
de estos derechos tiene una nota común que es la del contacto directo del 
poseedor con el objeto material. La doctrina define estos derechos como “los 
derechos reales que se ejercen por posesión”. 
En este sentido, la posesión, no sería conceptualmente el conjunto de 
actos que corresponden al contenido de un derecho, sino los actos de contacto 
directo con las cosas corporales. Por ello es que puede decirse “derechos 
reales que se ejercen por posesión”, o sea, que se ejercen por contacto con la 
cosa, con inmediatez. 
Como el orden jurídico en su finalidad de regular las conductas humanas, 
prevé abstractamente diferentes derechos subjetivos, ubicando en su contenido 
todos los distintos posibles actos de aprovechamiento de una cosa corporal, 
resulta que los actos materiales de posesión es el goce o ejercicio de un 
derecho. 
Si estos actos materiales de posesión son de aprovechamiento de todas 
las utilidades de la cosa, será goce del derecho de dominio y si son de 
aprovechamiento parcial serán de goce de un derecho diferente del dominio, 
como ser el usufructo, el uso, la habitación o una servidumbre. 
En principio, se puede establecer, que la posesión es el ejercicio del 
derecho de propiedad y que la cuasi posesión es el ejercicio de los otros 
derechos reales menores, que tienen inmediatez o señorío directo sobre el 
objeto corporal. 
Con los otros derechos patrimoniales, de naturaleza real o no, (derechos 
de crédito) , nuestro código no distingue. Nuestro legislador se esfuerza en 
admitir como pasibles de posesión a todos los derechos de crédito, y así regula 
la tradición como negocio dispositivo en virtud del cual se transfiere un 
derecho, como el crédito en sí mismo es un objeto no corporal, nuestro 
codificador debió contentarse con establecer que la tradición del crédito 
operaba mediante la entrega del documento representativo del crédito,el que 
sí es un objeto material. 
El legislador advierte que el instituto de la posesión reclama de todos 
modos la existencia de un objeto corporal sobre el cual recaiga el derecho que 
se goza, hablar de la posesión de un crédito no deja de ser una impropiedad, 
según el Dr. Ramírez. 
A su vez, de la definición aportada por el artículo 646, resulta que el 
codificador se basó en la doctrina tradicional , que establece como elementos 
componentes de la posesión, el CORPUS y el ÁNIMUS. El CORPUS, es el ejercicio 
físico de las facultades correspondientes al derecho poseído, generalmente el 
contacto material con la cosa, y el ÁNIMUS, es el elemento subjetivo, de acuerdo 
a la doctrina tradicional, que consiste en tener la cosa en concepto de dueño, 
con ánimo de dueño. 
 
2) Artículo 649 
 
“La posesión da diferentes derecho al que la tiene: 
1º Se le presume dueño, mientras no se pruebe lo contrario. 
2º Puede instaurar las acciones posesorias, con sujeción a lo que se 
dispone en el capítulo siguiente. 
3º El que ha poseído tranquila y públicamente por un año completo, sin 
interrupción, adquiere el derecho de posesión y se excusa de responder sobre 
ésta (Artículo 1196). 
4º Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de la contestación a la 
demanda, cuando posee de buena fe. 
5º Puede prescribir el dominio y demás derechos reales, concurriendo las 
circunstancias requeridas por la ley. 
6º Perdida la posesión, puede usar de la acción reivindicatoria, aunque no 
sea dueño, contra el que posea la cosa con título inferior al suyo.” 
 
El artículo 649 es una norma fundamental para concretar el concepto de 
posesión, porque es el que enumera las consecuencias jurídicas de la 
posesión. En sus seis numerales, enuncia los principales efectos o 
consecuencias jurídicas que derivan del hecho de la posesión. 
 
 
3) Artículo 490 
 
“Aun cuando el derecho de poseer está naturalmente ligado a la 
propiedad, puede, sin embargo, ésta subsistir sin la posesión y aún sin el 
derecho de posesión”. 
 
Realiza una distinción importante entre el derecho de poseer, el derecho 
de posesión y la posesión. 
El derecho de poseer es el contenido fundamental del derecho de 
propiedad, consagrado a través de la propiedad que tiene el titular de reclamar 
judicialmente la posesión de la cosa. Si derecho subjetivo es un interés 
jurídicamente protegido, el derecho de poseer es el que tiene el dueño de la 
cosa o el titular de un derecho real de los que se ejercen por posesión, de 
disfrutar directamente de la cosa y en cuyo amparo pueden presentase a los 
Tribunales y reclamar contra cualquiera la restricción de la misma. Si no 
existiera el derecho de poseer, la inmediatez desaparecería como elemento de 
los derechos reales y en especial, del derecho de dominio. La acción judicial 
para amparar el derecho de poseer se llama reivindicación o acción 
reivindicatoria. 
El artículo 490 dice que el derecho de poseer subsiste y puede subsistir 
sin la posesión y aún sin el derecho de posesión, con lo cual hace la distinción 
entre estos tres términos. El derecho de posesión es un derecho real de 
carácter provisorio, ya que se le ampara a través de un juicio posesorio, que 
puede ser revisado en un juicio reivindicatorio posterior. Resulta que como el 
derecho de posesión es inferior en grado al derecho de poseer, ya que el 
derecho de poseer es la posibilidad de pretender ante los Tribunales la 
posesión de la cosa en forma completa, absoluta y definitiva. Le titular del 
derecho de poseer va a triunfar contra cualquiera. El sujeto que perdió el juicio 
reivindicatorio no va a poder entablar un segundo juicio para revisar el anterior. 
El derecho de poseer no solamente lo tiene el titular de un derecho real menor 
de los que se ejercen por posesión, como ser el usufructo, el uso , la 
habitación, las servidumbres, etc. El derecho de posesión es aquel que tiene 
quien sin ser dueño o titular de un derecho real menor , estuvo poseyendo 
efectivamente la cosa por un año continuo, en forma pacífica y pública. En 
virtud de ello, obtiene la posibilidad de ir ante los Tribunales y triunfar en un 
juicio posesorio, bastándole simplemente con demostrar su posesión pacífica y 
pública durante ese lapso. 
Ese derecho de posesión entonces, es de inferior grado respecto al 
derecho de poseer, porque el derecho de posesión se ejerce, solamente, en 
forma provisoria y no definitiva, a través de acciones posesorias recuperatorias 
e inhibitorias; será absoluto porque podrá ir contra cualquiera, aun contra el 
verdadero propietario o contra quien fue el inmediato anterior poseedor. 
Contra los actos de simple perturbación hay acción inhibitoria, y cuando 
se quita totalmente el goce material del bien, hay acción recuperatoria. 
La simple posesión, otorga un derecho en nuestro orden jurídico al 
poseedor. No es necesario ser poseedor por un año completo para tener 
accesiones posesorias, basta con un instante. La protección que le otorga el 
orden jurídico al poseedor de un instante, a través de las acciones posesorias, 
consiste en la posibilidad de recuperar la cosa o de inhibir a los terceros de 
actos perturbadores y también se ejerce en forma provisoria, al igual que le 
poseedor anual que tiene el derecho de posesión, pues el demandado que 
pierde el juicio luego puede iniciar un juicio reivindicatorio y triunfar en él. 
La diferencia entre el derecho de posesión y la simple posesión radica en 
que si no poseí la cosa por un año completo, sino por menos de un año, voy a 
triunfar contra cualquiera salvo contra quien fue el anterior poseedor respecto a 
mí. 
Tenemos tres grados de diferente intensidad. Primero, deriva del derecho 
de propiedad que consiste en el derecho de poseer y que se ejerce a través de 
la acción reivindicatoria. Segundo, el derecho de posesión, lo obtiene aquel que 
es poseedor por un años en forma pública y tranquila, y ese derecho lo puede 
ejercer en forma provisoria a través de un juicio posesorio contra cualquiera y 
ganará contra cualquiera como actor o como demandado. Tercero, el derecho 
que otorga la simple posesión , se ejerce a través de acciones posesorias y en 
la cual el poseedor de u día triunfará contra cualquiera menos contra su 
inmediato anterior poseedor. 
Como nuestro orden jurídico concede acciones posesorias solamente 
respecto a los inmuebles, la distinción entre derecho de poseer, derecho de 
posesión y posesión se aplica únicamente a estos bienes. 
 
4) Artículos 647 y 666 
 
Artículo 647 
“La toma de posesión se verifica por la aprensión efectiva, esto es, 
haciendo sobre la cosa un acto material de los que sólo corresponden el 
dueño. 
En la posesión transmitida, el principio enunciado admite excepciones 
según las diversas especies de tradición de que habla en el título respectivo del 
Libre siguiente (Artículo 1039)”. 
 
Artículo 666 
“Se debe probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a 
que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de 
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual 
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. 
 
Los artículos 647 y 666 del Código Civil, son importantes para 
comprender el sentido y el concepto de la posesión en nuestro orden jurídico. 
El 647 dice como se toma la posesión y el 666 establece como se prueba la 
posesión. Nuestra legislación se adhiere a la teoría objetiva o de la cusa de 
“detentionis”, propuesta por Ihering, y que descarta el elemento subjetivo, 
porque el artículo 666, dice que ara probar la posesión es suficiente con 
demostrar los hechos materiales, el CORPUS y no es necesario demostrar el 
ÁNIMUS. 
 
 
Función de la protección al Poseedor. 
 
La posesión en sí misma es un hecho que consiste en el ejercicio material 
del contenido económico del derecho real de dominio. Si lo desarrollara el 
titular de un derecho real, estará ejerciendo una posesión legítima.en cambio, 
si ese conjunto de hechos materiales es ejercido por un sujeto que no tiene 
derecho de poseer será una posesión ilegítima. 
 
 
 
 Los efectos de la posesión según el Art. 649 del c. civil 
 
a) Dice así el numeral 1º: “La posesión da diferentes derechos al que la 
tiene: 
1º. Se le presume dueño, mientras no se pruebe lo contrario” 
 
Esta presunción de la calidad de dueño no es una excepción con respecto 
al derecho general; ella deriva de los principios generales de carácter procesal. 
En la medida en que el actor no demuestre su calidad de propietario, el 
demandado tiene las de ganar. Por ello es que se dice que se le presume 
dueño mientras no se pruebe lo contrario. 
Guillot plantea un caso donde para él hay una innovación en esta 
presunción de dueño y que se presenta no cuando actúa como demandado 
sino cuando actúa como actor, y es en las tercerías de dominio en el caso de 
una ejecución. Supongan que alguien vive en una casa con familiares suyos. 
Uno de esos familiares contrae deudas y es ejecutado por uno de sus 
acreedores. Un día va a su casa un Alguacil a hacer un embargo y secuestra 
las cosas muebles propiedad del deudor, pero entre los bienes que secuestra 
se encuentra un bien que es propiedad de uno de ustedes. 
Ese sujeto que no es el deudor puede comparecer al Juzgado deduciendo 
una tercería de dominio, pretendiendo que ese bien que se ejecuta como 
perteneciente al patrimonio del deudor en realidad esta en el patrimonio de el, 
que es un tercero con respecto a la deuda, y por lo tanto pretende que se 
excluya de la ejecución. Guillot dice que de acuerdo a esta presunción, del 
numeral 1º, no es necesario que demuestre la propiedad: basta con que pruebe 
la posesión, y de ella se presumirá la propiedad. 
 
b) Los numerales 2º y 3º establecen lo siguiente: “ 2º. Puede instaurar 
las acciones posesorias, con sujeción a lo que se dispone en el capitulo 
siguiente. 
3º. El que ha poseído tranquila y públicamente por un año completo, 
sin interrupción, adquiere el derecho de posesión y se excusa de 
responder sobre esta”. 
 
En la medida en que el poseedor tiene protección posesoria a través de 
las acciones posesorias, ya sea contra todos menos contra el anterior poseedor 
o aun contra este si es poseedor anual, el derecho que resulta a su favor se 
configura como un derecho real provisorio. Es un derecho oponible a todos, 
pero mantenible exclusivamente en juicio posesorio y no en juicio 
reivindicatorio. 
 
b) El numeral 4º dice: “ Hace suyos los frutos percibidos hasta el día de 
la contestación a la demanda cuando posea de buena fe”. 
 
En realidad, esta no es una consecuencia de la posesión en si misma, 
sino que es una consecuencia de la buena fe. 
Para comprender esta disposición, deben tener en cuenta como se 
adquieren y a quien pertenecen los frutos, de acuerdo a la regla general. 
El Art. 487 Nº 1 dice que el derecho de gozar y disponer de una cosa que 
tiene su propietario, comprende el derecho a todos los frutos que provienen de 
ella. Concordantemente, el Art. 733 cuando define la llamada accesión discreta, 
establece que los frutos, cualquiera sea su especie, pertenecen al dueño de la 
cosa. No obstante, el mismo Art. 733, establece excepciones a esa regla 
general, mencionando como tales al derecho del arrendatario, del usufructuario 
y del poseedor de buena fe. 
Si suponemos un juicio reivindicatorio con condena del demandado, de 
acuerdo al principio general de que los frutos pertenecen al dueño, deberíamos 
concluir que el poseedor vencido debería restituir todos los frutos que percibió 
durante su posesión ilegitima. 
Sin embargo, si el poseedor es de buena fe, debe restituir solamente los 
frutos percibidos después de la contestación de la demanda haciéndose dueño 
de los anteriores. Si es de mala fe, se aplica el principio general y por lo tanto 
debe restituirle al dueño reivindicante todos los frutos que percibió durante su 
posesión ilegitima. 
 
En cuanto a la determinación de cuando se cumple el requisito de la 
buena fe, ello surge del Art. 693: “ Se llama poseedor de buena fe, el que lo es 
en virtud de un titulo traslativo de dominio, cuyos vicios ignora. 
Es poseedor de mala fe, aquel a quien consta que le falta titulo para 
poseer o que el que tiene es vicioso o insuficiente.” 
 
El poseedor de buena fe no es solamente aquel que tiene un titulo vicioso 
y que ignora los vicios, sino también el que careciendo totalmente de titulo, 
crea que lo tiene. 
 
c) El numeral 5º dice: “ Puede percibir el dominio y demás derechos 
reales, concurriendo las circunstancias requeridas por la Ley”. 
 
Para Savigny la posibilidad de prescripción – conjuntamente con las 
acciones posesorias- son las dos consecuencias fundamentales que derivan de 
la posesión. El hecho de la posesión, el orden jurídico lo transforma en 
derecho, siempre que dure un determinado tiempo y que concurran 
determinadas circunstancias previstas por la ley y que califican la posesión. 
Si yo soy poseedor y estoy por el tiempo que me indica la ley – para los 
bienes muebles, 3 años con justo titulo y buena fe y 6 años sin justo titulo o 
buena fe; para los inmuebles, 10 y 20 años según este presente o ausente el 
verdadero propietario y teniendo justo titulo y buena fe, o 30 años sin justo titulo 
o buena fe- adquiero la propiedad y con ella el derecho de poseer y triunfo en 
juicio reivindicatorio contra cualquiera. 
 
d) El numeral 6º dice: “ Perdida la posesión, puede usar de la acción 
reivindicatoria, aunque no sea dueño, contra el que posea la cosa con 
titulo inferior al suyo.” 
 
Este es el numeral que consagra la acción publiciana a que ya me he 
referido. 
 
 
Otros efectos de la posesión – la tradición y la doble enajenación sucesiva 
 
 
Nuestro orden jurídico no admite la transmisión de los derechos reales por 
el solo efecto de los contratos. Es necesario que además se produzca el modo 
de adquirir llamado tradición, que consiste fundamentalmente en la 
transferencia de la posesión sobre el objeto a que se refiere el derecho real 
transmitido. 
La segunda consecuencia se refiere al efecto que tiene la adquisición de 
la posesión en el caso de una doble enajenación sucesiva. El punto se 
encuentra regulado por el Art. 1337 del C. Civil: “ Si uno se obliga 
sucesivamente a entregar a dos personas diversas una misma cosa, el que 
primero adquiere la posesión de buena fe, ignorando el primer contrato, es 
preferido, aunque su titulo sea posterior en fecha, con tal que haya pagado el 
precio, dado fiador o prenda u obtenido plazo para el pago.” 
 
Nuestro Código prevé que la tradición de la cosa se puede hacer de forma 
real o de forma ficta. De forma real, cuando les entrego la posesión efectiva. La 
tradición ficta opera por formas que la ley asimila a la real. Una de ellas es el 
constituto posesorio, por ejemplo. 
Cuando el Art. 1337 dice: “ el que primero adquiere la posesión de buena 
fe”, para alguna parte de la doctrina significa, “ los que adquieren primero la 
posesión real”, y para otros “ los que primero adquieren la posesión, ya sea real 
o ficta”. 
 
Para los que sostienen, como Pablo de Maria, que el codificador no 
distingue y, por lo tanto, se refiere a cualquiera de las dos clases, en realidad 
no se trata de dilucidar un conflicto entre dos adquirientes sucesivos porque, el 
que primero adquiera la posesión real o ficta es el que adquirió la propiedad. 
Por lo tanto, el segundo adquiriente adquirió la nada pues el enajenante ya no 
tenia el bien en su patrimonio. 
Para los que entienden en cambio que cuando dice “ posesión “, se 
refiere a la posesión real exclusivamente, entonces sí el articulo 1337 estaría 
innovando sobre los principios generales dándole a ese poseedor un derecho 
excepcional. 
 
Naturaleza jurídica de la posesion 
 
La primer noción que debemos tener sobre que es la posesión, es que 
consiste en un simple hecho. 
La posesión como hecho, es la actividad o comportamiento de unsujeto 
respecto de una cosa, equivalente al contenido económico o inmediatez de un 
derecho real sin importar si efectivamente ese sujeto es el verdadero titular del 
derecho real. 
Cuando la posesión la realiza el verdadero titular del derecho real se 
tratara de una posesión legitima y cuando es otro sujeto, será una posesión 
ilegitima. 
Pero la posesión como hecho, aparece también como supuesto jurídico de 
otras consecuencias jurídicas. Así lo tenemos como supuesto de la adquisición 
de la propiedad de los frutos ( numeral 4º del Art. 649 ) de la adquisición de la 
propiedad de la cosa por prescripción ( numeral 5º ) y de la adquisición del 
derecho de poseer a través de la acción publiciana ( numeral 6º ). Estas 
consecuencias jurídicas son beneficios que la ley correctamente califica como 
derechos del poseedor 
El efecto jurídico de otorgar acciones y excepciones posesorias al 
poseedor tiene la siguiente particularidad: no es que la posesión permite 
acceder a la propiedad de los frutos o de la cosa, sino que la posesión permite 
simplemente a la posesión. 
Hay identidad entre la causa – el mero hecho de que alguien posea una 
cosa – y el efecto – consiste en otorgarle al poseedor el derecho de 
mantenerse en la situación de poseedor, mediante las acciones y excepciones 
posesorias -. 
Esta identidad entre causa y efecto provoca que se designe con el mismo 
nombre a la posesión como hecho y a la posesión como derecho y provoca 
simultáneamente las discrepancias doctrinales, algunos autores analizan la 
causa y entonces concluyen que es un hecho, otros examinan el efecto y 
concluyen que es un derecho, no faltando quienes afirman que es un hecho y 
un derecho a la vez. 
Si examinamos la posesión como efecto se trata de un derecho subjetivo, 
ya que el poseedor a través de las acciones y excepciones en el juicio 
posesorio, tiene jurídicamente protegido su interés en continuar poseyendo. En 
nuestro derecho esto se aplica a los bienes inmuebles, y ese derecho subjetivo 
es de naturaleza real y de carácter provisorio. 
Vélez Sarfield sostiene que la posesión es un derecho y no un mero 
hecho, y lo deriva de las circunstancias de la existencia de las acciones 
posesorias. Para el, el derecho del poseedor es personal y no real. El 
argumento esta mal manejado porque el derecho del poseedor es un derecho 
oponible a todos los terceros y no a un individuo determinado. 
 
 
Elementos constitutivos de la posesión 
 
A) TEORIA SUBJETIVA 
 
Esta teoría elaborada por Savigny se basa en la investigación de cuales 
eran los elementos constitutivos de la posesión en el derecho romano. Este 
autor se apoya en un texto de Paulo que dice que adquirimos la posesión con 
el “ corpus” y con el “ animus”, y no solamente con el corpus o con el animus. 
El “ corpus” consiste en la aprehensión efectiva de la cosa, en el contacto 
material con la cosa o aun antes que eso, en la posibilidad de aprehensión. 
El “ animus possidendi” puede consistir, según una interpretación que es 
la mas extrema, en que el poseedor, para serlo, debe tener la intención de 
poseer la cosa como dueño. 
Ihering enfrenta la teoría de Savigny y explica que con ese concepto de 
animus domini tan estrecho, en que el poseedor, para ser tal, debe tener la 
cosa con la intención de dueño, el ladrón que sabe que la cosa no es de el, no 
seria poseedor, no tendría la cosa con animo de dueño, porque tendría la 
conciencia de que el bien es ajeno. 
Los defensores de Savigny sostienen que el animus domini seria una 
forma de la voluntad y no del conocimiento. Si además de la voluntad de no 
reconocer en otro la calidad de dueño me considero el dueño, seré un 
poseedor de buena fe, pero el elemento esencial es la intención o voluntad. 
 
B) TEORIA OBJETIVA 
 
Ihering invierte los términos sosteniendo que la posesión se logra con el 
corpus, exclusivamente, y que dejara de ser poseedor solamente si se 
demuestra que tenia una “causa detentionis”. Esta consiste en un elemento 
negativo que es establecido por el legislador para que opere como 
impedimento de que ese sujeto a pesar de que tiene el corpus se pueda 
transformar en poseedor. 
En caso de que no aparezca la existencia de una causa detentionis, el 
solo corpus me hará poseedor. 
Ihering, además, establecía que lo que Savigny anunciaba como animus, 
en realidad era otra cosa. Decía que también tiene que haber voluntad, pero 
que esta no consiste en tener la cosa con intención de dueño no reconociendo 
en otro el carácter de tal, sino en la intención, exclusivamente, de tener la cosa. 
A pesar de que el Art. 646 resulta su adhesión a la teoría subjetiva, en el 
Art. 666 se limita la prueba de la posesión al corpus o elemento material. 
 
Art. 666: “Se debe probar la posesión del suelo por hechos positivos, de 
aquellos a que solo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la 
construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y 
otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la 
posesión”. 
 
Tenemos entonces que para probar la posesión basta, pura y 
exclusivamente, con que el individuo demuestre los actos materiales, el 
corpus, ciñéndose a la teoría objetiva. 
 
La posesión y la mera tenencia 
 
Para la teoría subjetiva cuando falta el animus domini y por consiguiente 
existe “animus detinendi “que implica el reconocimiento en otro sujeto de la 
calidad de dueño; o para la teoria objetiva cuando aparece una “causa 
detentionis”, el sujeto que ejerce el corpus, es un mero tenedor. 
Por su parte, aquel a quien el mero tenedor reconoce la calidad de dueño, 
es el poseedor de la cosa.