Derechos reales

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DERECHOS REALES: 
 
 
Dificultad de la distinción entre derechos reales y personales: 
 
Si razonáramos desde un punto de vista lógico y teórico, deberíamos 
concluir que lo primero que apareció del derecho patrimonial fueron los 
derechos reales y que luego de eso se generó el derecho de obligación. 
Desde el punto de vista teórico, antes de que alguien se pueda obligar 
a dar o hacer una cosa, tiene que estar determinado quién es el titular de esa 
cosa. Lo que desde el punto de vista lógico se impone antes que nada es pues 
distribuir las cosas. Pero todos los bienes existentes deben tener un dueño o 
por lo menos tiene que existir una forma de saber de una manera bastante fácil 
y cierta quién va a ser su primer o próximo dueño, para aquéllas que al 
presente no lo tienen. 
Recién después que todos los bienes estén distribuidos en general en 
los patrimonios de los sujetos existentes a través de los derechos reales, es 
que dichos sujetos se podrán enfrentar y contraer deudas unos con otros, y 
para el caso de incumplimiento, el acreedor podrá introducirse en el patrimonio 
del deudor, expropiarle un bien, enajenarlo y cobrarle de ese bien el producido 
para reintegrarse lo que el deudor debía. 
Pero si ésta es la visión general, un poco simple pero lógica –primero 
se distribuyen los derechos reales y después se crean los derechos 
personales-, desde el punto de vista histórico no necesariamente ha ocurrido 
así. 
Con respecto a los derechos reales y los derechos personale tenemos 
muchas notas distintivas, y sobre ninguna de ellas podemos decir que sea la 
nota distintiva por esencia. Tanto es asó que un autor de gran autoridad, 
Messineo, dice que la distinción entre derechos reales y personales es 
tendencial, es decir, que no hay una línea delimitatoria entre ellos y que sólo 
puede establecerse con respecto a cada instituto su aproximación a las 
respectivas categorías. Sin embargo, la doctrina desde antiguo se ha 
complicado discutiendo arduamente cuál es la nota diferencial característica de 
las dos especies. 
 
Evolución histórica de los derechos reales y personales: 
 
Antiguamente los derechos reales se parecían mucho más a los 
derechos personales, tanto que hay dos tendencias de la doctrina romántica: 
una que dice que la homogeneidad inicial, el eslabón perdido, el tronco común 
de las dos especies es el derecho real, y otra que dice que el tronco común, la 
homogeneidad jurídica anterior es el derecho personal. Las dos tendencias de 
los estudiosos del derecho romano no tienen diferentes datos históricos sino 
que simplemente tienen una valoración diferente de esos datos históricos. 
En el derecho romano primitivo el “pater” tenía un poder absoluto 
sobre su familia y sobre las cosas. Recién en una segunda etapa, por 
necesidad del comercio jurídico, debe enfrentarse con otro “pater” frente a 
quien éste no tenía un poder inmediato, no tenía poder de vida, de mando ni 
poder sobre las cosas que pertenecían a ese sujeto, puesto que era su par; era 
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tan “Sui iuris” como él. Pero como hasta entonces la relación de tipo dominal, 
esta parte de la doctrina –por ejemplo Rigand, Kuntze y De Vischer- dice que 
inicialmente, cuando se comienza a enfrentar un “pater” con otro, la relación 
entre los dos también adquiere características de derecho real al igual que la 
relación interna dentro de la familia. 
La homogeneidad jurídica inicial es que todo se parezca al derecho 
que tenemos de usar, gozar y disponer –y la disposición comprende el abuso- 
de las cosas de nuestra propiedad, no solo del bien económico sino también 
del sujeto. 
Recién con la Ley de Poetelia Papiria de nexus, trescientos años antes 
de Cristo empieza la evolución de dulcificación de la ejecución en la persona 
del deudor, prohibiéndole la expropiación privada y haciéndose preceptivo 
recurrir a la vía judicial a través de procedimientos de la “manus iniectio” y 
culmina varios siglos después con la prohibición de la prisión por deudas, que 
actualmente está consagrada en nuestro Texto Constitucional, a pesar que 
alguna ley, como la de cheques, parecería restablecerla. 
Según esta tendencia doctrinaria, todo se inicia con un derecho real, 
esto es, lo inicial, lo primitivo, instintivo en toda persona es el seorío directo con 
las personas y las cosas, el poder de dominio; y recién a través de una lenta 
evolución, culmina el derecho romano clásico con la responsabilidad 
patrimonial y aparece el derecho de obligación, el derecho creditorio como un 
hijo del derecho real, como un producto evolucionado del derecho real, y 
adquiere independencia porque logra características propias. 
El otro sector de la doctrina romántica –entre quienes ubicamos a Mayr 
y a Jors- examinando los mismos hechos nos dice que la evolución es a la 
inversa; que lo primero es el derecho de obligación y lo que aparece luego es 
el derecho real. Esto se debe a que en primer lugar, descarta que todo lo que 
todo lo explicado sobre la relación del “pater” sobre su familia, sea derecho 
privado sino que para la doctrina es público, es poder de imperio; lo que 
tenemos como derecho privado es la relación entre dos “sui iuris”, entre dos 
jefes de familia. Y dice que, si bien hay una relación a través del “nexum” con la 
persona del deudor, no existen en esa etapa del derecho primitivo, derechos 
reales como derechos absolutos sobre las cosas. Basta con ello considerar los 
modos de transferir el dominio. 
El adquiriente por mancipación no tenía un derecho absoluto frente a 
todos, porque no podía oponerlo a todos, sino solamente un derecho relativo 
hacia su enajenante ya que el orden jurídico no le daba la herramienta 
necesaria para defenderse, en virtud de que lo único que podía hacer era in 
contra aquél de quien había obtenido la cosa. Recién posteriormente –y la 
transformación se gesta en el ámbito procesal- la “legis actio per sacramentum” 
que inicialmente era una sola, se transforma en “legis actio in rem” y “legis actio 
in personam”, con una diferencia: en la “intentio” de la primera no se menciona 
al demandado porque ya entonces era un derecho absoluto que se ejercía 
contra cualquiera que la poseyera. 
 
Definición de derechos personales y reales en nuestro Código: 
 
Art. 472: “Derecho real es el que tenemos en una cosa o contra 
una cosa, sin relación a determinada persona” 
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Art. 473: “Derechos personales son los que tenemos por 
intermedio de otra persona, que ha quedado en mérito a un acto 
de voluntad o en virtud de lo dispuesto por la ley, obligada en 
forma determinada a dar, hacer o no hacer alguna cosa. 
 
Diferencias entre los derechos reales y los personales: 
 
NATURALEZA DEL OBJETO: 
 
En el derecho real el objeto es siempre una cosa, sobre la que se 
ejerce un poder; en el derecho personal el objeto puede ser un hecho o la 
abstención de un hecho. Las obligaciones conducen a dar o no hacer alguna 
cosa a favor de otro. 
 
DURACIÓN DEL DERECHO: 
 
El derecho real tiende a persistir; el derecho personal tiende a 
desaparecer. El derecho real de propiedad, por ejemplo, hace posible la 
obtención de múltiples beneficios sin necesidad de hacerlo desaparecer para 
su titular. En el derecho personal, en cambio, la utilidad se pone en evidencia, 
en el momento de cumplirse la obligación y de desaparecer, por lo tanto, la 
relación jurídica existente entre el acreedor y el deudor. 
 
PRESCRIPTIBILIDAD E IMPRESCRIPTIBILIDAD: 
 
Los derechos reales pueden ser adquiridos por prescripción, es decir, 
por la posesión continuada por el tiempo y en condiciones exigidas por la ley. 
Los derechos personales no se adquieren por prescripción. 
 
DERECHO DE PERSECUCIÓN: 
 
El derecho a perseguir la cosa en cualquier mano que ella se 
encuentre es característica de los derechos reales. Los derechos personales 
no siguen a la cosa, ellos existen tan solo entre aquellos que se encuentran 
vinculados. 
 
Características del derecho real: 
 
Las notas distintivas que la doctrina señalacon respecto a los 
derechos reales son: la inmediatez, la absolutez y la inherencia. 
 
LA INMEDIATEZ: 
 
Obviamente, lo que primero consideró el estudio fue el derecho real 
que más comúnmente tenía a su alcance, que es el derecho real de propiedad, 
el dominio, el derecho pleno, el de contenido completo. Después de ahí, lo que 
analizó el estudioso de Derecho Civil fue los derechos reales parecidos al 
derecho de propiedad: los derechos reales de goce. Y recién mucho más tarde 
consideró otros derechos reales que se parecen muy poco al derecho de 
propiedad, que la doctrina les llama derechos reales de garantía, y una tercera 
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especie que la doctrina alemana y española llama derechos reales de 
adquisición. 
Cuando examinamos el más vulgar de los derechos, que es el derecho 
de propiedad, y lo que le sigue en vulgaridad, que es el derecho de usufructo y 
el derecho de servidumbres reales, la nota aparece como distintiva en primer 
término es la inmediatez. El propietario goza directamente de la cosa, tiene una 
relación inmediata con la cosa. El derecho de propiedad aparece como el 
derecho del individuo de usar de su cosa. 
Con el usufructo pasa algo parecido, pero con alguna diferencia. El 
usufructuario es el individuo que, al igual que el propietario, tiene también el 
derecho de usar y gozar de la cosa, pero no puede abusar de ella, porque 
algún día la tiene que devolver a alguien. Es un derecho de propiedad 
disminuido, pero que tiene también esa inmediatez como característica 
principal. 
También existen las servidumbres, aunque ya vamos perdiendo un 
poco la nota esencial y la intensidad de la inmediatez va disminuyendo. Por 
ejemplo, la servidumbre de paso existe inmediatez con la cosa, aunque la 
relación no sea del todo permanente y esté limitada a un modo de 
aprovechamiento particular. 
Y esa nota que tienen todos los derechos reales de goce; la 
inmediatez, sirvió a la doctrina para que inicialmente definiera a los derechos 
reales como distinguidos tajantemente de los derechos personales. Los 
derechos reales son aquellos en los cuales un hombre se enfrenta a una cosa 
a través de un poder directo. En esa relación hay dos miembros: el hombre y la 
cosa. 
En cambio en los derechos personales hay tres miembros en la 
relación: el hombre acreedor, el hombre deudor y el objeto de la obligación, o 
mejor aún, la obligación que puede ser de hacer o de no hacer, o dar alguna 
cosa. 
Pero hay otro instituto, el arrendamiento, que si lo analizamos desde el 
punto de vista del goce de la cosa, se parece o es casi idéntico al usufructo. 
Igual sucede con el comadato, en el cual el comodatario también está usando o 
gozando de la cosa, aunque a diferencia del arrendatario, lo hace 
gratuitamente. 
 
LA ABSOLUTEZ: 
 
La teoría unitaria obligacionista basándose en la absolutez, dice que el 
derecho real no consiste pura y exclusivamente en la relación del hombre con 
la cosa, porque esta relación no es de tipo jurídico, sino simplemente una 
relación de tipo económico. La razón, porque jurídicamente no puede haber 
relación con cosas. O sea que las cosas no son sujetos; la relación tiene que 
ser siempre frente a alguien; y ese alguien en el derecho de propiedad y en los 
derechos reales, son todos (Todos están obligados a no hacer ningún acto que 
pueda entorpecer la situación económica, el contenido del derecho o disfrute 
de la cosa). Para que ese sujeto de la obligación pasiva este realmente 
obligado a no hacer, el titular del derecho de propiedad o del derecho real, 
cualquiera sea, tiene que tener a su alcance la herramienta jurídica apropiada, 
es decir, una acción jurídica. 
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El arrendatario o el comodatario, la única posibilidad que tienen es 
recurrir a su comodante o arrendador para que ellos lo amparen en el uso de la 
cosa. Entonces será el arrendador o el comodante –propietarios o 
usufructuarios- quien iniciará la acción judicial para sacar la cosa al poseedor 
intruso y entregarla al comodatario o arrendatario. Es decir, éstos necesitan de 
un intermediario; no así los otros que pueden ejercer esa acción por si solos y 
directamente. 
 
 
LA INHERENCIA: 
 
 
En el derecho de propiedad la inherencia se confunde con la 
absolutez. Es la posibilidad de que el titular de un derecho se excepcione frente 
al que alega un derecho real incompatible con el de él. Suponiendo que yo soy 
usufructuario de una cosa de propiedad de cualquiera de ustedes, que será el 
nudo propietario. Este lo único que tiene es una expectativa de recibir la cosa 
sin daño el día en que se extinga el usufructo. Pero pongamos el caso que ese 
nudo propietario transfiere la cosa. Si mi derecho de usufructuario no tuviera el 
rasgo de la inercia, no podría oponerlo al adquiriente y éste entonces estaría 
habilitado para desconocer mi derecho y obtener para sí el goce pleno del bien. 
Pero como mi derecho de usufructo es un derecho real, tiene inercia y por eso 
yo lo puedo oponer a cualquiera y no sólo al que me concedió el derecho. 
Autores como Troplong, sostienen que el arrendamiento y la anticresis 
actualmente son dos derechos reales y no personales, porque tienen inercia. 
En el derecho romano antiguo, al contrario, el arrendatario no tenía derecho a 
retener la cosa ni siquiera frente al arrendador originario con quién contrató, y 
menos aún frente al adquiriente de la cosa arrendada, que siempre tenía, sin 
ningún tipo de limitaciones, el “ius expelendi”, o derecho de desalojar al 
ocupante. 
Por otro lado, la hipoteca, que tradicionalmente y casi por unanimidad 
se califica como derecho real a pesar que se parece muy poco al derecho de 
propiedad y que quizá y en principio su única característica de realidad también 
sea la inherencia. La hipoteca no tiene inmediatez ya que el acreedor 
hipotecario (que tiene un derecho real de hipoteca) no goza de la cosa 
hipotecada; lo único que tiene es un derecho de vigilar que no se la deterioren 
y puede pedir una sustitución de hipoteca en caso de que se destruya. 
Tampoco aparentemente tiene absolutez ya que, al no tener inmediatez, 
tampoco merece tener absolutez en el sentido de que haya un sujeto pasivo 
universal obligado a no hacer frente al acreedor. El titular del derecho real de 
hipoteca, frente a nosotros, terceros en general, no tiene nada que oponernos, 
que; sin embargo, la hipoteca tiene un rasgo distintivo que la hace parecerse 
mucho al arrendamiento, que es la inherencia. 
Para la mayoría de la doctrina –salvo Troplong- el arrendamiento es un 
derecho personal y el usufructo es un derecho real, que tiene inherencia al 
igual que la hipoteca. La cosa hipotecada se puede transferir cuantas veces se 
quiera, pero el que adquiere la cosa, en virtud de la inherencia, la adquiere con 
el gravamen. Y la inherencia, para la mayoría es la nota de realidad del 
derecho de hipoteca. 
 
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Análisis esquemático de una relación de goce: 
 
 
 
 
 ( c) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 (a) 
 
 
 
 (b) 
 
 
 
ANÁLISIS DE LA RELACIÓN DE PERTENENCIA MÁS SENCILLA DE TODAS: 
EL DERECHO DE PROPIEDAD: 
 
Supongamos que un señor (T) es propietario de una casa. A esa 
relación la vamos a llamar (a), y es una relación económica de inmediatez y 
señorío directo sobre la cosa. Pero frente a este señor vamos a los terceros 
(Bn), que tienen con respecto a él una relación que vamos a llamar (b). Esa 
relación consiste en no entorpecer; es el deber de omisión general (cualquiera 
de ellos tiene la obligación de no hacer nada con respecto al goce de la cosa. Y 
esa relación (b) es la absolutez que se consagra y hace eficaz a través de las 
acciones judiciales (acciones restitutorias, inhibitorias y las reparatorias). 
La inherencia con respecto al caso del señor se confunde con la 
absolutez. Pero además de esos señores Bn, que son los terceros generales 
(todosnosotros) hay otro grupo de terneros: los acreedores que podemos 
llamar An. Estos señores acreedores, con relación a la cosa tiene la obligación 
pasiva universal igual que cualquier tercero, o sea, están impedidos de hacer. 
Pero para cobrarse su crédito tienen un derecho que la ley otorga (Art. 2372 
del C. Civil) que es el derecho de prenda genérica o prenda general que se 
expresa diciendo que los bienes todos del deudor son la garantía común de sus 
acreedores. 
Entonces, estos señores, que son los acreedores, con respecto al 
propietario y con respecto a los bienes que integran su patrimonio, tienen otra 
relación que vamos a llamar © y que es derivada del derecho de prenda 
genérica, el derecho de expropiar, ejecutar y cobrarse su deuda en caso de 
que el deudor, el señor propietario, no la cumpla. 
 
A
n 
(Acreedores) 
CASA 
T (Propietario) 
B
n
 (Terceros) 
 7 
 
 (c) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 (a) 
 
 
 
 
 (b) 
 
 
 (d) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DERECHO REAL MENOR: UN USUFRUCTO: 
 
 
El señor T no va a ser el propietario, sino el usufructuario. En tal caso, 
el usufructuario tiene la inmediatez (a), tiene la absolutez (b), consagrada por 
las acciones restitutorias, reparatorias e inhibitorias; y también tiene frente a 
sus acreedores la carga o la sujeción de ser ejecutado en caso de no cumplir 
sus deudas. Pero, además de estos sujetos que ya vimos, en el caso de la 
propiedad aparece otro, que es el nulo propietario NP, que dijimos que sólo 
tenía en principio la expectativa de recibir la cosa intacta el día que el usufructo 
–que es un derecho esencialmente transitorio- caduque, que se consolide con 
la nuda propiedad. 
La doctrina considera de que el nudo propietario, en cuanto a la 
obligación de no hacer, se encuentra en el mismo grado que cualquier tercero. 
Al igual que cualquier tercero no puede hacer frente ningún acto que 
entorpezca el goce del bien y que frente a él, el usufructuario tiene la absolutez 
de su derecho real de usufructo. 
Ahora, supónganse que el nudo propietario enajena la cosa a NP2, y 
éste a su vez, la enajena a NP3. entonces, el usufructuario, con respecto a los 
sucesores del nudo propietario, tienen una relación jurídica que consiste en la 
inherencia de su derecho. Puede oponer a cualquier adquiriente de la cosa su 
CASA 
T (Usufructuario) 
B
n
 
A
n
 
NP
2
 NP
3
 NP
1
 
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derecho real de usufructo. Vamos a llamar (d) a la relación que nos da la 
inherencia. El usufructuario inicialmente tenía un derecho de gozar de la cosa 
(inmediatez); tenía la absolutez porque se podía oponer a cualquier tercero 
para que no le entorpecieran el goce de la cosa concedida por el nudo 
propietario originario y además tiene la posibilidad de oponer su derecho a 
cualquier adquiriente de la cosa por tener inherencia. 
 
Análisis esquemático de la relación de garantía: 
 
Esto es lo que ocurre en el mundo de los que tienen expectativas o 
interés de gozar de la cosa. El reparto de los derechos de goce sobre los 
bienes se hace porque todos tenemos un interés natural en disfrutar de los 
bienes materiales y el orden jurídico pretende prevenir los conflictos que 
podrían derivar de esa natural coincidencia de intereses sobre los mismos 
bienes. 
En esta materia la regla general es que la distribución se realice dando 
exclusividad de goce a un sujeto sobre cada bien. Excepcionalmente, con los 
bienes de uso público se admite el goce común y simultáneo de todos. 
Pero con respecto a cada bien tenemos una universalidad de sujetos 
potenciales que no son aquellos que tienen interés natural de gozar de la cosa, 
sino que son quienes tienen interés de cobrarse de la cosa –amparados por el 
derecho de prenda general-y que son los acreedores. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
a) Acreedores simples o quirografarios 
b) Acreedores privilegiados: con absolutez 
solamente respecto de los coacreedores del 
deudor originario 
c) Acreedores embargantes: in inherencia, 
pero sin absolutez frete a los coacreedores 
d) Acreedores hipotecarios y prendarios: 
con inherencia y absolutez respecto de los 
coacreedores del deudor originario y de los 
acreedores de los adquirientes 
 
 
 
Considerando empíricamente la relación de garantía, que consiste en 
la expectativa que los sujetos tienen con respecto a la cosa, tenemos la misma 
casa, el mismo propietario, pero que a la vez es deudor; y también tenemos 
terceros, pero terceros calificados, puesto que son acreedores. Son individuos 
que están vinculados con el propietario a través de una relación de crédito. Y 
Propietario 
 deudor CASA 
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no estamos hablando sólo de los acreedores presentes, sinto también de los 
futuros. 
Inicialmente, los acreedores tienen el derecho de satisfacer su interés 
como acreedores, que consiste en cobrarse la deuda a través del patrimonio 
del deudor, expropiando el activo de su patrimonio. En principio, están todos en 
equivalencia de condiciones y todos disfrutan juntos de ese derecho de prenda; 
tanto, que se tienen que repartir las pérdidas. A pesar de ello, el orden jurídico 
generalmente establece que todos los acreedores concurren sobre el 
patrimonio del deudor, pero algunas veces dice que entre estos señores 
acreedores hay uno que tiene privilegio. El privilegio consiste en que, en caso 
de insolvencia del deudor –o sea que su activo patrimonial no alcance para 
todos-, este señor cobra primero y desplaza a los demás. Esta prevalencia en 
exclusividad de un acreedor sobre los demás se asemeja mucho a la que tiene 
el propietario o el usufructuario sobre todos los terceros –y que llamamos 
absolutez- que al igual que los acreedores tienen un interés coincidente sobre 
la cosa y que el orden público sacrifica con el deber de no hacer. 
Pero si la casa, antes del vencimiento de la deuda o antes de que el 
acreedor privilegiado pretendía cobrarle, es transferida a otro tercero la casa 
sale del patrimonio y el creedor privilegiado no podrá cobrarse más sobre la 
casa. Esto sucede así porque el acreedor privilegiado tiene frente a sus 
coacreedores el derecho de exclusión –algo muy similar a la absolutez en el 
derecho real de goce-, carece de inherencia y no puede perseguir el bien 
cuando es transferido a otro sujeto. 
El embargante es un acreedor vulgar, de los comunes, que vencida la 
deuda, decide iniciar juicio. Puede ser que tenga título ejecutivo y embargue de 
entrada, inicialmente, o puede que no, y necesite seguir el juicio ordinario, pero 
una vez dictada la sentencia, embarga respecto de los bienes inmuebles, 
inscribiendo su embargo en el Registro. El embargante, si es quirografario, 
tiene inherencia (tiene posibilidades de seguir la cosa donde se encuentre) 
pero no absolutez. Cabe destacar que de poco sirve el hecho de haber sido el 
primer embargante, porque no puede excluir a sus pares en materia de crédito. 
Por último tenemos a un tipo de acreedor que si tiene inherencia y 
absolutez, y es el caso del acreedor hipotecario o prendario. Hipoteca y prenda 
son dos derechos reales: la hipoteca sobre los bienes inmuebles o sobre los 
bienes muebles registrables, y la prenda sobre los bienes muebles. Frente a 
sus coacreedores tiene esta doble característica: sigue a la cosa en cualquier 
mano que se encuentre estando a salvo de las enajenaciones como el 
embargante y además se cobra primero como si fuera acreedor privilegiado. 
 
La nota distintiva esencial: 
 
La nota diferenciativa esencial entre los derechos reales y personales 
es que los reales tienen absolutez y es por esta razón que la hipoteca es un 
derecho real y el arrendamiento un derecho personal. 
 
El derecho de preferencia: 
 
Este atributo de los derechos reales tiene importancia y es algo muy 
sencillo en principio: es el derecho del primero; “primero en tiempo mejor en 
derecho”. 
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El derecho de preferencia sirve para establecerentre dos titulares de 
derechos reales incompatibles entre sí, quien tiene prevalencia. Este régimen 
de preferencia no lo tienen los derechos personales ya que si así sucediera, 
quien contrató primero podría decir que tiene preferencia y los otros que 
contrataron después sólo deberían resignarse; pero no es así (en materia de 
derechos personales, los tres acreedores de esa obligación de hacer que 
contrajo el deudor tienen derechos idénticos). 
En derecho real no sucede lo mismo ya que como es absoluto tiene 
que ser oponible a todos los terceros y si dos sujetos tienen el mismo derecho 
real, o tienen dos derechos reales diferentes incompatibles entre sí, entonces 
tenemos que resolver cual de los dos tiene razón y debe privar sobre el otro, y 
como se dijo anteriormente, se resuelve generalmente a través del derecho de 
preferencia por el cual el primero que adquiere el derecho es amparado. 
La preferencia tiene un problema sustancial, que es la protección de la 
buena fe de los adquirientes, pues estableciendo que el primero que adquiere 
es el titular y el segundo lo único que tiene es una acción contractual de daños 
y perjuicios contra el enajenante, podría haber multitudes de terceros 
damnificados porque adquirieron sin saber que el que enajenaba ya no era 
dueño. Pero el orden jurídico trata de proteger la fe de los terceros, 
fundamentalmente a través dela publicidad que se logra por la posesión en los 
bienes muebles y de la inscripción en los inmuebles. 
En materia de bienes muebles, el que primero adquiere la posesión 
real de la cosa es el que adquiere la propiedad, el que tiene la preferencia 
frente a otro, pero la fe de éste se protege en la medida que debe verificar que 
el enajenante es el poseedor real de la cosa. Los bienes inmuebles tienen un 
método más perfeccionado a través de la inscripción registral. Si voy a comprar 
un bien inmueble, antes de pagar el precio la sensatez me indica que debo 
controlar que el bien no haya sido enajenado anteriormente por el vendedor. Lo 
mismo ocurre en el caso que se constituyan dos hipotecas sobre el mismo 
bien; el primero que inscribe se cobra primero. De igual modo sucede entre dos 
derechos de diferente contenido pero incompatibles entre sí. 
 
Derechos reales de adquisición: 
 
La vinculación que existe entre el universo de acreedores, como ya se 
explicó, se podía establecer en virtud de que la preferencia entre el que 
adquiría en razón de la ejecución del deudor y algún otro sujeto que hubiera 
obtenido del deudor un derecho real de cualquier naturaleza, se fijababa en 
forma retroactiva para el adquiriente en ejecución desde la fecha en que el 
acreedor ejecutante hubiera obtenido la constitución de prenda o hipoteca a su 
favor o –si fuera acreedor simple- desde que realizó el embargo 
Esta forma de retroactividad del derecho de preferencia es la que nos 
da también la nota distintiva de un derecho real que existe en nuestro orden 
jurídico, consagrado por la Ley 8.733 de promesa de enajenación de inmuebles 
a plazos, que en su artículo 15 dice lo siguiente: 
 
“La promesa de enajenación de inmuebles a plazos desde la 
inscripción en el Registro confiere al adquiriente derechos reales 
respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior, y cuando se 
haya pagado o se pague toda la prestación y se haya cumplidos las 
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obligaciones estipuladas, le acuerda acción para exigir la transferencia 
y entrega del bien que constituye el objeto de la prestación. La fecha 
será la de la inscripción”. 
 
A los efectos didácticos entendemos que, considerados como un todo 
los derechos del promitente adquiriente, el de adquirir la cosa y el de ser 
preferido con retroactividad pueden ser ubicados dentro de una tercera 
categoría de derechos reales –la de los derechos de adquisición- que las 
doctrinas alemana y española sitúa junto a las los derechos reales de goce y 
garantía. 
 
Derechos reales provisorios: 
 
El último tipo de derechos reales tiene que ver con el modo de defensa 
que el orden jurídico otorga a su titular. Considerando este aspecto, se pueden 
clasificar en definitivos y provisorios. 
La posesión resulta en sí misma, en virtud de las herramientas 
procesales para su protección, un derecho oponible frente a todos –con 
absolutez e inherencia-, pasa a ser un derecho real, o sea, el derecho real de 
posesión. La acción posesoria se discute pura y exclusivamente la existencia 
de la posesión, es decir, si yo fui o no el anterior poseedor despojado. Por lo 
tanto, si lo demuestro, el Juez me debe dar la razón y restituirme la cosa. Pero 
ese señor a quien yo despojé judicialmente de la cosa, al día siguiente puede 
iniciar contra mí una acción reivindicatoria sosteniendo que si bien yo era el 
anterior poseedor, no soy el propietario, sino que lo es él, o por lo menos, que 
él tiene mejor derecho que yo. Y si el logra demostrarlo, el Juez le debe dar la 
razón y operar en sentido inverso al anterior juicio posesorio, es decir, sacarme 
la cosa y devolvérsela a él. Y ese sí tiene un derecho real definitivo y no 
provisorio, porque él es el propietario. Esa segunda sentencia entre las dos 
partes tiene sí eficacia de cosa juzgada definitiva en mi perjuicio. 
 
Clasificación de los derechos reales según nuestro Código: 
 
Los derechos reales según lo dispone el artículo 472 del Código Civil se 
dividen en derechos reales en la cosa y derechos reales contra lacosa. 
Los primeros son el derecho de propiedad y los derechos que se 
constituyen a base de desmembramientos de las facultades que integran el 
primero. Tales son: el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. 
Los derechos reales contra la cosa son: derechos de garantía, como la 
prenda y la hipoteca. 
 
Naturaleza de los derechos reales. Teorías: 
 
DOCTRINA DUALISTA: 
 
La doctrina clásica tradicional o dualista es el primer intento doctrinario 
de explicación de la naturaleza de los derechos reales. Hace hincapié 
fundamental en la inmediatez, en esa nota económica de los derechos reales 
de goce: la relación del hombre con la cosa. 
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En nuestro Código la nota distintiva esencial considerada es que no hay 
relación con sujetos pasivos, o sea que para calificar al derecho real no existen 
ningún sujeto pasivo frente al titular de ese derecho. El Código argentino, 
también ubicado dentro de la misma posición, tiene una definición diferente 
poniendo hincapié en esa característica ignorando lo que luego la doctrina 
obligacionista llama la obligación pasiva universal. 
La distinción de la doctrina dualista entre derechos reales y personales y 
derechos reales se inicia con un autor, Huber, quien en 1694 definía al derecho 
real: “ius in re” como la facultad que compete al hombre sobre la cosa y “ius ad 
rem” como la facultad que nos compete sobre otra persona, para que nos dé o 
haga algo. 
Demolombe, que es uno de los primeros comentaristas del Código de 
Napoleón, dice así: “El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa 
una relación directa e inmediata. De tal manera que no se encuentran en ella 
sino dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y 
la cosa, que es el objeto”. No habla de un sujeto pasivo, si de un sujeto activo. 
 
DOCTRINA UNITARIA OBLIGACIONISTA: 
 
Contra esta tesis que definía el derecho real de acuerdo con la relación 
hombre-cosa, surge la doctrina obligacionista que es la que pone el acento en 
la existencia de un deber genérico de no hacer de todos los terceros. Para el 
Dr. Ramírez no hay diferencia de sustancia entre ambos tipos de derechos ya 
que es incorrecto decir que en los derechos reales hay una relación jurídica 
entre hombre y cosa porque la relación jurídica sólo puede ser entre dos 
sujetos. La única diferencia radica en que el derecho real se consagra a través 
de una relación del sujeto activo con un sujeto pasivo indeterminado, universal, 
que es el que tiene la obligación de no hacer. 
Planiol, a quien generalmente se adjudicabahaber sido el principal 
defensor de la teoría obligacionista dice que “Un derecho real cualquiera sea 
es, pues, una relación entre una persona como sujeto activo y todas las demás 
como sujetos pasivos. La obligación impuesta a los sujetos pasivos es 
puramente negativa, consiste en abstenerse de todo lo que podría turbar la 
posesión apacible que la ley quiere asegurar al propietario”. 
Cuarenta años más tarde, Freitas, sobre la misma base, definía a los 
derechos reales. Para dicho autor “La condición distintiva de los derechos 
absolutos es que su consiguiente obligación afecta a la masa entera de 
personalidad con las cuales el agente de derecho puede estar en contacto. La 
cualidad propia de los derechos relativos, a la inversa, es la de recaer su 
peculiaridad obligación sobre personas ciertas y determinadas”. Y después 
precisa, diferenciando el deber de omisión de los derechos absolutos dela 
obligación de no hacer que pudiera ser contenida de un derecho relativo: “La 
inacción indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca indica 
una privación de un derecho de parte de aquellos a quienes la obligación 
incumbe. Esa obligación es necesaria para la existencia de los derechos de 
todos, o de otro modo es un justo límite de los derechos de cada uno”. Con 
esta definición la doctrina unitaria obligacionista reconoce que hay una 
diferencia de sustancia entre la obligación de no hacer de una relación personal 
y la obligación de no hacer del sujeto pasivo universal. 
 
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DOCTRINA ECLÉCTICA: 
 
Si bien desde el punto de vista jurídica es más acertada la tesis 
obligacionista, no es posible despojarse totalmente de uno de los elementos 
que había tomado en consideración la tesis dualista, que es la inmediatez. 
Porque a través de la inmediatez, que es la relación del hombre con la cosa, es 
que podemos distinguir un derecho real de otro de acuerdo con su contenido. 
Así, el contenido del derecho real nos sirve para diferenciar el derecho de 
propiedad del derecho de uso, de la servidumbre de paso. Entonces, la 
doctrina llega a un punto de equilibrio con la tesis ecléctica donde reconoce 
que además de la relación estrictamente jurídica entre el sujeto activo y el 
sujeto pasivo universal indeterminado, debe considerarse la relación 
económica o interna entre el hombre y la cosa que se produce y ampara como 
reflejo de la primera. 
Roca Sastre, autor español, dice que “El derecho real es el derecho 
subjetivo que atribuye a su titular un poder o señorío directo e inmediato sobre 
una cosa sin necesidad de intermediario alguno, personalmente obligado 
(inmediatividad) y que asimismo impone a todos (erga omnes) un deber de 
respeto o abstención (absolutividad) y a veces (en los derechos reales 
limitados o desmembrados) un pati o un non facere y posiblemente unido a un 
facare”. El autor en la definición recalca la existencia, por un lado, dela relación 
económica y, por otro lado, la relación jurídica a trvés dela absolutez o 
absolutividad. 
 
Existen otras posturas doctrinarias. Así, por ejemplo, Salteilles intentó una 
explicación que podemos calificar de unitaria realista. Tal autor sostuvo que la 
unificación de los derechos reales y personales se produce, no porque también 
los reales importen una relación obligacional con otros sujetos, sino porque los 
personales, a su vez, en última instancia, consisten en una relación directa del 
sujeto acreedor con los bienes del patrimonio del deudor a los cuales ejecutará 
en caso de incumplimiento. 
 
Clasificación de los derechos reales por su contenido: 
 
El derecho de contendido máximo es el derecho de dominio. Junto con 
él está el derecho de condominio, que en el sistema romano de copropiedad 
consiste en que todos tienen derecho a todo en proporción a una cuota parte 
ideal. 
Conjuntamente con el dominio y el condominio, tenemos la posesión y 
la coposesión. Este es un derecho real provisorio ya que en definitiva el 
poseedor, aunque triunfaba frente al propietario en la acción posesoria, perdía 
en la reivindicatoria. Pero en cuanto a su contendido el derecho de poseedor es 
idéntico al del dueño mismo. 
Bajando un grado en cuanto amplitud de contenido, tenemos aquellos 
derechos donde un sujeto es titular a perpetuidad –o por muy largo tiempo- de 
todos los atributos de la propiedad pero reconociendo a otro el derecho de 
cobrarle una renta perpetua. En este caso nos encontramos con la enfiteusis, 
en censo reservativo y el censo consignativo. 
La enfiteusis o censo enfitéutico consiste en que hay un sujeto, el 
enfiteuta, que es el titular del dominio útil, que es el que tiene derecho de gozar 
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de la cosa teniendo que pagar al dueño un canon, con derecho de tanteo de 
laudemio, según explicamos antes. 
El censo reservativo consiste en que el dueño enajena su inmueble al 
censatario, que adquiere el dominio, pero éste le debe pagar un canon 
perpetuo al enajenante o censualista. Esta forma de censo tuvo su origen en la 
falta de numerario para adquirir los bienes inmuebles. Era muy difícil que 
alguien pudiera en vida ahorrar la suficiente cantidad de dinero como para 
adquirir un bien inmueble. Para solucionarlo, el dueño transfería la cosa 
adquiriente pero éste se comprometía a pagar año a año una cantidad 
generalmente calculada sobre los frutos. 
En el censo consignativo, en cambio, no se produce enajenación. 
Consiste en que el dueño de la cosa recibe una cantidad de dinero y grava su 
inmueble con garantía real, con la obligación de pagar año a año –
generalmente perpetuidad- una cantidad de dinero o de frutos. 
Descendiendo en la clasificación, tenemos los desmembramientos, 
contenido casi pleno. Ya no se trata de transferir todos los aprovechamientos 
del inmueble, sino casi todos. Se parecen mucho al goce del derecho de 
propiedad pero no se identifican. Estos son el usufructo, el uso, la habitación y 
superficie. 
El usufructo consiste en usar y gozar de la cosa percibiendo todos los 
frutos, y el nudo propietario se reserva nada más que el derecho de 
reconquistar la cosa, porque el usufructo es esencialmente temporario a 
diferencia de censos. En razón de ello, el derecho que otorga es “salva rerum 
substancial” el nudo propietario mantiene la expectativa de reintegrarse dela 
cosa y para eso se le da un derecho de vigilancia sobre ella. 
El uso y la habitación son especies menores del usufructo. Ya no se 
trata del aprovechamiento íntegro de todas las utilidades que puede dar el bien, 
sino del aprovechamiento de un grupo de ellas, de acuerdo con las 
necesidades usufructuario o del habitador. 
Además, estos dos derechos son más restringidos que el derecho de 
usufructo, pues son personalísimos, no se pueden transferir. 
El derecho de superficie tuvo un origen parecido al de enfiteusis en el 
derecho romano con la diferencia de que en este caso se otorgaba el derecho 
de edificar en la cosa y no de cultivarla. Para comprenderlo debemos tener la 
noción sobre el principio de la accesión que los romanos enunciaban 
expresando que “superficies solo cedit”. 
La accesión indica que todo lo que está sobre el suelo, la superficie, es 
por esa sola circunstancia del mismo dueño del suelo. El titular de la superficie 
generalmente tenía que pagar un canon perpetuo llamado “solarium” al dueño 
del suelo. Y digo generalmente, porque no es de la esencia de este derecho el 
carácter oneroso, a diferencia de los censos. 
Si continuamos descendiendo en la clasificación vamos a ver que 
también se pueden otorgar goces específicos sobre las cosas. 
La primera forma admitida de goce específico era la de loas 
servidumbres prediales, y la admitía aun los propios romanos. La servidumbre 
predial consiste en la transferencia a otro sujeto de una de las utilidades de un 
predio, con la condición de que ese otro sujeto sea, a su vez, dueño de un 
predio vecino. 
Resulta que entonces necesariamente al lado del sujeto activo, que 
era el dueño del predio encavado o dominante, había unsujetopasivo que era 
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el dueño del predio sirviente. Por ello la servidumbre predial tiene una doble 
inherencia, activa y pasiva, y la relación entre los sujetos se trasmite siempre 
con el dominio de los dos predios y nunca en forma independiente o separada 
de ellos. 
Existe el problema de saber si puede haber las llamadas servidumbres 
personales. Ellas consisten en otorgar, por ejemplo, el derecho de paso, de 
caza o de fuente sobre un inmueble, a un individuo determinado que no sea a 
su vez dueño de un predio vecino. En tal caso, ese derecho real se transfiere, 
no como en las servidumbres prediales, a quien sea el propietario y poseedor 
del inmueble dominante, esto es, con inherencia activa, sino a los herederos 
del titular o a quienes le adquieren a éste el derecho, sin que deban ser a su 
vez dueños de un predio. 
Continuando con la enumeración de los derechos reales en orden 
decreciente de contenido, tenemos los derechos reales de garantía, que son la 
prenda e hipoteca, que ustedes ya conocen, y la anticresis es un derecho real 
implicará que tenga inherencia, y además absolutez, entendida como poder de 
oponerse a todos los terceros que le entorpezcan el goce; y además, como 
derecho real de garantía, implicará el privilegio de cobrarse antes que los otros 
acreedores. 
En nuestro orden jurídico la anticresis está establecida como derecho 
personal porque no da preferencia para cobrarse antes que los otros 
acreedores ni tiene acciones que le permitan defenderse directamente frente a 
terceros solamente oponible a los adquirientes, pues posee inherencia como 
arrendamiento. 
Por último, encontramos los derechos reales de adquisición, que son 
derecho de tanteo y de retracto, muy unidos en su aplicación. El derecho de 
tanteo que se origina, como recordarán, en la enfiteusis, consiste en que 
alguna se reserve el derecho de comprar la cosa cuando el dueño pretenda 
enajenarla a un tercero, por el mismo tanto o precio. Y para el caso de que el 
enajenante no cumpla ofreciéndosela antes, tiene el derecho de retracto, que 
es la posibilidad de hacer rescindir la enajenación hecha al tercero. 
Finalmente, para completar esta rápida visión de los diferentes tipos de 
derechos reales, tenemos el derecho real que otorga el artículo 15 de la ley 
8.733, de 1931, sobre promesa de enajenación de inmuebles a plazos, que 
consiste en poder obtener la adquisición de la cosa aun contra la voluntad del 
dueño prominente enajenante, a través del Juez que lo hace en su 
representación; con la especial característica de que la enajenación tendrá 
retroactividad a la fecha de inscripción de la promesa en el Registro respectivo.