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Teoría del Derecho Autoría al final del documento. Teoría del Derecho 1 Universidad La Salle Facultad De Derecho Objetivo de la materia: Conocer, analizar e identificar las diferentes áreas que conforman el Derecho, mediante el estudio sistemático de las fuentes, el desarrollo histórico y la clasificación de las normas, para conocer en una panorámica general la ciencia del Derecho. 3. Ciclo o área: Licenciatura. 2. Nombre de la Asignatura: Teoría del Derecho. 1. 5. Horas 6. Temas y subtemas 7. Objetivos por tema 15 A. Parte General. Introducir al alumno en el conocimiento elemental de la ciencia jurídica. La problemática de la definición del Derecho a) El problema de la definición del Derecho. b) Diversas acepciones de Derecho. c) Definiciones conceptuales de Derecho. d) Definiciones formales de Derecho. La Teoría del Derecho Natural o intrínsecamente válido. a) Concepto y función del Derecho Natural. b) El orden normativo y el Derecho. T e m a r i o 2 Teoría del Derecho Facultad De Derecho c) Criterios formales para la distinción entre las diversas especies de normas. d) El Derecho y los convencionalismos sociales. e) Genética jurídica (fuentes del Derecho). f) La costumbre como fuente de Derecho. g) La jurisprudencia como fuente de Derecho. 15 B) Ciencia del Derecho Proporcionar al alumno elementos generales de las materias que integran la ciencia jurídica. a) Clasificación de las normas jurídicas, según: 1. Sistema al que pertenecen. 2. Ámbito temporal de validez. 3. Sus sanciones. b) Derecho y Estado. c) Las disciplinas jurídicas. d) La jurisprudencia técnica o ciencia del Derecho. e) Derecho Público y Derecho Privado. f) Disciplinas jurídicas especiales. g) Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado (disciplinas jurídicas auxiliares. Teoría del Derecho 3 Universidad La Salle Facultad De Derecho 15 C) Conceptos jurídicos fundamentales. Proporcionar conocimientos teóricos específicos que permitan al alumno ubicarse en el contexto jurídico. a) La teoría del supuesto y del hecho jurídico. b) La teoría del Derecho Sujetivo. c) Clasificación del Derecho Sujetivo. d) La libertad jurídica. e) Teoría del deber jurídico como consecuencia del Derecho. f) Concepto jurídico de persona. g) La sanción como consecuencia de Derecho. 10 D. Técnica jurídica. Proporcionar al alumno las herramientas necesarias para conocer de la aplicación e interpretación del Derecho. a) Aplicación del Derecho. b) La interpretación en general y la interpretación de la ley. c) El problema de la integración del Derecho. d) Conflicto de leyes en el tiempo. e) Conflicto de leyes en el espacio. 4 Teoría del Derecho Facultad De Derecho 8. Bibliografía básica: ALVAREZ LEDESMA, Mario. Introducción al Derecho. McGraw Hill MÉXICO, 2010 FLORES GÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. México, 2007. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. México, 2009. RECASÉNS SICHES, Luis. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. México, 2009. Teoría del Derecho 5 Universidad La Salle Facultad De Derecho VILLORO TORANZO, Miguel. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. México, 2007. 9.- Profesor responsable: Mtro. Armando Ulises Barbosa López. Teoría del Derecho 1. A. Parte general La problemática de la definición del Derecho Antes de entrar al estudio específico de la materia, es menester tratar de definir previamente cuál es el objeto de la Teoría del Derecho. Esta, como su nombre lo indica, pretende ser una materia introductoria, de carácter general, que le ofrece al alumno una noción panorámica del Derecho, lo pone en contacto directo con los conceptos fundamentales del mismo y le brinda una visión de conjunto de las distintas ramas que constituyen las disciplinas jurídicas. 1. El problema de la definición del Derecho. El Derecho penetra y gobierna la vida de los hombres, desde su nacimiento y hasta su muerte, y en ocasiones incluso antes de su nacimiento y aún después de su muerte. Entre el nacimiento y la muerte la vida del hombre se encuentra indefectiblemente regulada, en gran parte, por el Derecho. Esta regulación, a través del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se da también sin la intervención de autoridad ninguna, aunque generalmente los legos piensen que para que el Derecho se cumpla es menester la intervención de alguna autoridad, ya administrativa, ya judicial, sin embargo esta idea es completamente errónea, ya que el Derecho es una fuerza viva y constante que regula gran parte de la actividad humana. La intervención de una autoridad para la aplicación del Derecho se debe al incumplimiento o violación de la norma jurídica, por quien se encuentra constreñido a ella. Sin embargo, el Derecho siempre está presente en la vida del hombre, es gracias a él que es posible la convivencia social. Decíamos que el Derecho no solamente rige los actos inter vivos, sino que también está referido a hechos previos al nacimiento o posteriores a la muerte de un individuo; así por ejemplo, el Derecho protege al ser que no ha nacido, pero que esté concebido, permitiendo que éste adquiera Derecho a heredar al padre, cuando éste último fallezca con anterioridad al nacimiento del hijo. Por cuanto hace a actos después de la muerte, el ejemplo más sencillo es el de la capacidad que tiene una persona de dejar testamento para decidir sobre sus bienes para después de su muerte. Así pues, para conocer todos los alcances del Derecho, es menester que nos preocupemos por saber qué es el Derecho, es decir conocer su concepto y definición. Sin embargo, debemos dejar sentado desde este momento que el término Derecho ha sido definido desde antiguo y aún en la actualidad siguen dándose más definiciones por muchos estudiosos del Derecho. Procuraremos, en los siguientes apartados, abocarnos al estudio conceptual del Derecho. 2. Diversas acepciones de Derecho. Existen tres tipos fundamentales de definiciones de Derecho: Nominales o etimológicas. Se refieren al término mismo. Reales. Se refieren al concepto, pretenden penetrarlo. Analógicas. Son descriptivas. Dentro de las definiciones nominales, encontramos a las etimológicas y a las usuales. 2. Teoría del Derecho Facultad de Derecho Etimológicas, son aquéllas que se refieren al término mismo, de donde se derivan. Dentro del orden histórico filosófico de la palabra Derecho, existen tres vocablos fundamentales: Directum, Jus y Lex. Así, Derecho deviene del latín directum, el directo, el recto, que a su vez proviene de la palabra dirigire, guiar, dirigir. Dirigo se descompone en dos voces: di y rego, que significa regir, gobernar. De aquí derivan las palabras diritto (italiano), recht (alemán), right (inglés, que no equivale a law), droit (francés), etc. Esta misma raíz se encuentra en regnum, el reino, regula, la regla. La voz latina que corresponde a Derecho es Jus, de donde derivan las palabras juicio, jurisprudencia, judicial, justicia, etc. Algunos estudiosos hacen derivar la palabra jus de jove, Júpiter; algunos otros de la palabra sánscrita ju, que significa ligar, vincular, pues el Derecho es siempre un vínculo (juris vinculum). Sin embargo, las primeras voces de una reglajurídica se expresan en los poemas Homéricos con las palabras temi o themisti, en honor de Themis, la diosa romana de la Justicia, auxiliar de Júpiter. Otra voz con la cual nos referimos al Derecho es con lex, legis, que significa la Ley, de donde derivan expresiones como legislación, legal, legisperito, legislatura, etc. Dentro de las definiciones conceptuales, tenemos la de Santo Tomás de Aquino, el llamado Doctor Angélico, quien dice que el Derecho es la ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por aquél que tiene a su cuidado la comunidad. Para los romanos, los principios jurídicos fundamentales, expresados por Ulpiano en el Digesto, Libro I, y que se consideran como los principios del Derecho Natural son tres: 1) Honeste vivere, vivir honestamente; 2) Alterum non ledere, no dañar a otro; y 3) Suum cuique tribuere, dar a cada cual lo suyo. Entre los romanos, Celsus definió al Derecho, en forma elegante como: Jus est ars boni et aequi, es decir, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. Asimismo, los romanos dijeron que: Jurisprudentia est divinarum atque humanorum rerum notitia justi et injusti scientiae, esto es, la Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto. Los romanos distinguieron entre FAS, que es el Derecho sagrado, de los magistrados y de los sacerdotes, y JUS, que incluía tres especies: civile (civil), naturale (natural) y gentium (de gentes). El jus civile comprendía al jus publicum (público) y al jus privatum (privado). Así se definió al jus civile: es jus propium cives romanorum, es decir, es el Derecho propio de los ciudadanos romanos. Al jus naturale se le definió como: quod semper bonum et aequm est, el que siempre es bueno y equitativo. El jus gencium fue definido como: quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos paraeque custoditur, vocaturque jus gentium, el que la razón natural establece en todos los hombres, aquél que es observado por igual en todos los pueblos, llámase Derecho de gentes. También los propios romanos distinguieron entre jus scriptum, escrito, que equivale a la Ley, y el jus non scriptum, no escrito, al que definieron como: est jus moribimus constitutium, costumbre jurídica, es decir el basado en la costumbre. Teoría del Derecho 3. El jus publicum es el que corresponde a las cosas del Estado romano, y el jus privatum o private, es el que se refiere a la actividad de los particulares. Por cuanto toca a la justicia, los romanos dijeron que: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi, la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada quien lo que le corresponde o lo que es suyo. Modernamente, se habla de dos tipos de Derecho: objetivo y subjetivo. Será Derecho Objetivo el conjunto de normas impero-atributivas, reconocidas y sancionadas por el Estado, es decir, la Ley. Será Derecho Sujetivo, el conjunto de facultades derivadas de la norma, que una persona tiene para hacer o no hacer algo. Si el Derecho Sujetivo es una facultad, las facultades derivan de la Ley. También se distingue entre Derecho vigente, consuetudinario y natural. Será formalmente válido o Derecho vigente, el Derecho legislado y escrito, y por ende es el Derecho del Estado, reconocido por el Estado en una época y lugar determinados y sancionado por el mismo Estado. Será Derecho socialmente válido o consuetudinario, la costumbre jurídica, un Derecho no escrito. Es el Derecho reconocido y practicado por la sociedad en una época y lugar determinado. El Derecho intrínsecamente válido o natural, es el Derecho ideal, válido por sí mismo, por su justicia intrínseca, independientemente de que el Estado lo reconozca o la sociedad lo practique. Gran parte de este Derecho ha sido reconocido por el Estado y aceptado por la sociedad. Sobre esta idea anterior —el Derecho justo—, Gottfried W. Leibniz dice: "Hablar de un Derecho justo es una expresión pleonástica, y hablar de un Derecho injusto, es una contradicción." En efecto, idealmente el Derecho no puede ser sino justo, pues en caso inverso, iría en contra de su propia finalidad y esencia. Así pues, el Derecho Natural sería intrínsecamente válido por su propia justicia y no cambia aunque la interpretación que de él se haga pueda variar. Por ello decía el mismo Leibniz: si se roba, si se mata, y no se es castigado por ello, nunca será lícito hacerlo. Nihil supra jus, nihil versus jus, nihil extra jus. Nada sobre el Derecho, nada contra él ni nada fuera de él, todo debe ser bajo la Ley. 3. Definiciones conceptuales del Derecho. Definiciones materiales: atienden al contenido de la norma, en función de: a) La buena fe. El Derecho es la autoridad y la disciplina de la buena fe impuesta por la delimitación, conforme a las manifestaciones individuales y colectivas, permitiendo sancionar y rechazar las que las contravienen, para mantener la paz entre los hombres. b) La justicia. Para François Gény, el Derecho se nos presenta como el conjunto de reglas a las cuales está sometida la conducta externa del hombre en sus relaciones con sus semejantes y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social (moral), necesariamente coercitiva, son o tienden a ser dotadas de semejante sanción y desde luego se presenta bajo la forma de mandamientos categóricos que dominan las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad. Ya hemos definido a la justicia, de acuerdo con Ulpiano en el Digesto, como: "est constant et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi", es decir, la voluntad constante y perpetua de dar a cada quien lo suyo, por lo que el Derecho sería la expresión de la justicia y la jurisprudencia por 4. Teoría del Derecho Facultad de Derecho tanto es la ciencia del Derecho. Hay diversas especies de justicia: general y particular, subdividida en conmutativa, referida a relaciones de cambio, y distributiva, en atención a cuestiones de mérito o de proporción. Por ello el sistema Taylor consiste en dar a todos lo equitativo, pero si uno sobresale, debe dársele un poco más. c) El bien común. Santo Tomás de Aquino, señala que el Derecho es la ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad, aunque él le llamaba Príncipe, y para nosotros sería el Estado. El bien común es un bien especial de la sociedad. Es el conjunto organizado de condiciones sociales gracias a las cuales las personas pueden alcanzar su destino pleno, tanto material como espiritual. Supone justicia, pero no hay que confundirlo con ella. d) La seguridad jurídica. Es el orden impuesto y garantizado por el Estado, para la realización de los fines de la persona humana. 4. Definiciones formales: atienden a la estructura de la norma, en función de: a) La libertad. Para Emmanuel Kant, el Derecho es la noción que se deduce de las condiciones bajo las cuales la facultad de obrar de cada uno puede armonizarse con la facultad de otro, según una ley universal de libertad. Se ha sostenido que la libertad es al Derecho, como el agua al pez o el alcohol al vino, imprescindible. Gastón May señala que el Derecho es el conjunto de condiciones que limitan la libertad para hacer posible la armonía social. b) La voluntad. Para Rudolf Stammler, la voluntad jurídica, por su carácter autárquico (decidir por sí solo), prevalece sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. La forma del Derecho abarca la totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribución los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la comunidad como la ley suprema lo exige. Es decir, la voluntad es el querer autárquico inviolable y vinculatorio. Por otro lado, Hegel define al Derecho como ladelimitación de la voluntad particular subjetiva, por la voluntad general objetiva. Windsheid decía que el Derecho desde el punto de vista objetivo es la voluntad general, y desde el punto de vista subjetivo es la protección de la voluntad particular. La vida jurídica se realiza a través de la voluntad: los contratos, el testamento, etc., son manifestaciones de la voluntad. La falta de voluntad no nos obliga, aunque es posible que nuestra voluntad, en ocasiones, sea sustituida por otra persona. Así también sucede en los delitos, que pueden ser voluntarios o involuntarios. Cuando existe la premeditación, la alevosía y la ventaja, existe la voluntad del sujeto de incurrir en el hecho delictivo. c) La sanción. Para Rudolf Von Ihering, el Derecho es la forma que reviste la garantía de las condiciones vitales de la sociedad fundada en el poder coactivo del Estado. La sanción es la consecuencia del incumplimiento de una obligación. La coacción es el cumplimiento forzado de una obligación. Quien tiene Derecho puede exigir al Estado el cumplimiento forzado de una obligación o la aplicación de una sanción por incumplimiento de una obligación. d) La seguridad. Hans Kelsen define al Derecho como el orden eficaz y garantizado por el Estado. Teoría del Derecho 5. E l Derecho como orden normativo 1. Concepto y función del Derecho Natural. Orígenes. Nace con las primeras prácticas del Derecho, influenciado poderosamente por la religión, tanto en Oriente como en Occidente. Su concepción se basa en la idea de la justicia como función del Derecho. Se da esta denominación a un orden intrínsecamente válido. Los partidarios del jusnaturalismo aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que por su misma diversidad pueden entrar en conflicto. El Derecho Natural vale por sí mismo, en cuanto es intrínsecamente justo. Kelsen ha dicho que desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones recíprocas, desde que la "sociedad" se ha hecho problema —la sociedad como tal—, no ha dejado de preocupar la idea de un "ordenamiento justo" de las relaciones humanas. Definición. Ahrens ha dicho: "La Filosofía del Derecho o Derecho Natural, es la ciencia que expone los primeros principios del Derecho concebidos por la razón y fundados sobre la naturaleza del hombre, considerada en sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas." Los preceptos del Derecho Natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos, por ello se dice que es único y auténtico. La enorme variedad de concepciones jusnaturalistas que registra la historia, se explica en función del gran número de formas y sentidos en que los teóricos emplean la voz naturaleza. El único punto en que coinciden los partidarios del Derecho Natural es en la afirmación del dualismo normativo. Dentro del Derecho Natural existen dos tesis: 1) la que concibe al orden natural como un sistema acabado de principios inmodificables y perennes, paradigma o modelo de todo Derecho Positivo real o posible; y 2) la que ve en el Derecho Natural la regulación justa de toda situación concreta, presente o venidera, y admite por ende la variedad de contenidos del mismo Derecho, en relación con las condiciones y exigencias siempre nuevas de cada situación especial, sin que lo dicho implique la negación de una serie de principios universales y eternos, que valen por sí mismos y deben servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la formulación de las normas concretas aplicables a éstos. Teorías jusnaturalistas: 1. Los que no las aceptan, los que niegan el jusnaturalismo son los positivistas, que basan al Derecho en la Ley. 2. Los que aceptan al jusnaturalismo, y lo fundamentan en: a) La fuerza: jusnaturalismo biológico. (El Derecho Natural es la fuerza, de acuerdo a la fuerza del hombre). b) Dios: jusnaturalismo teológico. c) Los hombres: jusnaturalismo antropológico. (Basado en la convicción y en el acuerdo entre los hombres). (El hombre es el que engrandece a la verdad y no la verdad al hombre). d) La razón: jusnaturalismo racionalista. 6. Teoría del Derecho Facultad de Derecho e) La voluntad: jusnaturalismo voluntarista. f) El sentimiento: jusnaturalismo sentimentalista. (Tesis irracional) g) El valor ante la Ley: jusnaturalismo logicista o formalista. h) El valor: jusnaturalismo axiológico. (El valor en sí mismo) i) El fin o bien social: jusnaturalismo teleológico. De las teorías antes señaladas, la que implica una clara contradicción es la del jusnaturalismo formalista, pues se convierte en algo abstracto por no hacer referencia a la realidad. El jusnaturalismo teleológico (télos = fin), no puede entenderse sin fines, se estudia por sus fines mismos. En lo jurídico los bienes son los valores. El Derecho ha sido creado para la regulación de los valores sociales. Por cuanto hace al jusnaturalismo racionalista, se dice que el Estado ha sido establecido para crear un conjunto de condiciones sociales para que la persona alcance un conjunto de realidades sociales. Respecto al jusnaturalismo antropológico, éste radica en la convención y en el acuerdo de los hombres. No tiene ningún vínculo con Dios, precisamente por su naturaleza humana. Teoría de los tres círculos: El maestro Eduardo García Máynez sostiene que para encontrar una diferencia clara entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo debemos utilizar los términos que resulten menos equívocos, y así propone: 1. Derecho formalmente válido o vigente, es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en un determinado Estado y en una cierta época, la autoridad política considera obligatorias. Debe cumplir con todos los requisitos formales para la validez de las mismas. 2. Derecho intrínsecamente válido o natural, es la regulación bilateral, justa, de la vida de una comunidad en un momento dado. Es decir, integrado por las normas justas, independientemente de que se cumplan o no los requisitos formales para su elaboración y validez. 3. Derecho Positivo o socialmente válido, que es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la vida de una comunidad, en un cierto momento de su historia. Esto es, tienen vigencia social por regir de manera efectiva la vida de una comunidad, siendo aceptado y cumplido por los destinatarios, aun cuando no sea Derecho justo o Derecho formalmente válido. La situación ideal existe cuando se reúnen en el mismo Derecho las tres significaciones antes descritas: que sea formalmente válido, justo y positivo o socialmente válido. Para explicar su teoría, diseña una combinación posible de estos elementos: Teoría del Derecho 7. 1. DERECHO VIGENTE FORMALMENTE VÁLIDO 2. 4. 3. 5. 7. DERECHO EFICAZ SOCIALMENTE 6. INTRÍNSECA- MENTE VÁLIDO VÁLIDO DERECHO NATURAL El círculo superior corresponde al Derecho vigente; el inferior de la derecha, al intrínsecamente válido; y el inferior izquierdo, al Derecho eficaz. Los números indican las posibilidades teóricas de combinación de estos derechos: 1. La de normas extrínsecamente válidas, que carecen de valor intrínseco y de eficacia. 2. La de preceptos vigentes y eficaces, pero injustos. 3. La de las normas en que concurren los tres atributos, el de vigencia, el de validez intrínseca y el de eficacia. 4. La de preceptos vigentes e intrínsecamente justos, pero no eficaces. 5. La de reglas consuetudinarias, necesariamente eficaces, pero sin validez formal ni valor objetivo. 6. La de normas o principios intrínsecamente valiosos, dotados de eficacia, pero no reconocidos por el poder público. 7. La de normas o principios intrínsecamente válidos, pero desprovistos de vigencia y efectividad. Relaciones entre Derecho Natural con el vigente y el consuetudinario: 1. El Derecho formalmente válido o vigentees reconocido y/o sancionado por el Estado, en una época y lugar determinado. 2. El Derecho consuetudinario o costumbre jurídica es reconocido y practicado por la sociedad en una época y lugar determinados. 3. El Derecho intrínsecamente válido o natural, es válido en sí mismo, independientemente de que el Estado y la sociedad lo reconozcan y practiquen. Gran parte de este Derecho ha sido reconocido por la Ley y practicado por la sociedad. 8. Teoría del Derecho Facultad de Derecho El Derecho Positivo es el Derecho reconocido por el Estado. La positividad del Derecho es la eficacia de la Ley. Según el método fenomenológico (método que propone definir todo lo que se ofrece a la intuición, tal como se da, prescindiendo de todo supuesto, Edmundo Husserl, 1859—1938), el Derecho se puede definir de acuerdo a dos elementos: a) Nos lo encontramos como una realidad, existe; y b) Es posible dar cuenta de él. El Derecho Natural a través de la historia. Edad Antigua (Desde la invención de la escritura 3,000 años a. C. hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, Roma, 476 d. C., siglo V) Los pueblos Orientales. Medas. (Separados de los Asirios) Para ellos no existían leyes que rigieran sus actos. Un juez llamado Dejoces resolvía todos los conflictos que ante él se planteaban, sin servirse de Ley alguna, sino basado en los principios del Derecho Natural, es decir, de acuerdo a la conciencia humana. Hebreos. Consideraban al legislador como una participación del poder divino y las leyes que dictaba se las inspiraba Dios, de acuerdo a lo establecido por el "Libro de los Proverbios" que señalaba que reinaran los Reyes y decretaran los legisladores leyes justas, ya que quien dicta leyes injustas, de acuerdo a las profecías de Isaías, y quienes impongan sentencias inicuas para oprimir a los pueblos, se verán sancionados por el poder divino. En el "Libro de la sabiduría", se recuerda que los Reyes deben gobernar de acuerdo a leyes justas, aplicando éstas para juzgar con seguridad y observar la ley conforme a la voluntad de Dios. Egipcios. Consideraban al Derecho y la justicia como un orden establecido por Dios que impedía hacer daño, escandalizar, faltar al matrimonio y muchas otras normas que eran consideradas por los egipcios como deberes divinos, de cuya observancia se harían responsables el día del juicio final. Chinos. En el libro: "Chu—king" se ajustaban a los principios de la razón, los cuales derivaban de la voluntad del cielo. Reconocían aquellos principios jurídicos que, de acuerdo a la expresión de Cicerón, nos son innatos, y a la luz de los cuales se explica la conducta de Dios. Para ellos, el Señor aborrece la perversidad, tarde o temprano castiga. Ama la verdad, la ordena y la estimula con recompensas. Los pueblos Occidentales. Grecia. Los griegos tenían la idea de que los Dioses regían los destinos de los hombres y consideraban al Derecho un don de la divinidad. Distinguieron entre Ley positiva o sea el Derecho del Estado y Derecho Natural, inspirado por Dios a través de la razón humana. Así pues, desde esta época ya se distinguía entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural, considerando que existía cierta oposición entre uno y otro. Roma. Los romanos tenían una idea clara del Derecho Natural y, como los griegos, lo distinguían del Derecho Positivo. Para ellos sólo podía aplicarse el Derecho Positivo o Jus Civile a los ciudadanos romanos. En tanto, a las demás personas que no tenían esta calidad y que por consiguiente no estaban regidas por el Derecho Civil, no quedaban en desamparo, sino que tenían Teoría del Derecho 9. también una protección por el simple hecho de ser gens (gentes), es decir, individuos de la clase humana, y a quienes se les aplicaba el Jus Gencium o Derecho de Gentes, siempre y cuando no hubiera un pater familias quien ejerciera la patria potestad, pues a éstos se les consideraba res o cosas vivientes. El Derecho romano reconocía la personalidad de aquellos individuos distintos a los ciudadanos romanos, como los extranjeros que vivían en el ámbito del Imperio y los protegía, como hemos señalado, a través del Jus Gencium que deriva de los principios del Derecho Natural y tal Derecho de Gentes o natural les era aplicado por el Pretor Peregrino. Este Derecho es mucho menos rígido que el Derecho Civil, más adaptable a las circunstancias, menos formalista y por tanto mucho más humano. Este Derecho de Gentes veía a los sujetos como hombres por naturaleza, en contraposición del Derecho Civil que era esencialmente formal y estaba destinado a proteger solamente a los ciudadanos romanos. El Derecho Natural en la Edad Media. (Desde la caída del Imperio Romano de Occidente en 476, siglo V, hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, Constantinopla, en 1453, siglo XV). El cristianismo modificó esencialmente el Derecho de los últimos tiempos del Imperio Romano. Cuando éste sucumbió ante el poder germánico, la Iglesia asumió el papel de la continuadora de las tradiciones jurídicas romanas. Estas se concretaron en el Derecho Canónico y bajo el amparo de éste y de las doctrinas jurídicas de los Padres de la Iglesia (la Patrística de San Agustín), surge la concepción del Derecho Natural como una concepción que descansa en el orden divino, el cual rige las relaciones humanas hacia una aspiración de perfeccionamiento considerando al Derecho Natural como inmutable y eterno y del cual el Derecho Positivo debe tomar ejemplo, como una pauta para su desenvolvimiento. Estas ideas perduraron durante toda la Edad Media y fueron posteriormente desechadas al surgir la escuela del Jusnaturalismo, de enorme trascendencia para el desarrollo posterior del Derecho. El Jusnaturalismo. La teoría del Jusnaturalismo implica una de las corrientes jurídicas más eficaces en favor de la libertad. En la Edad Media, el feudalismo creó la servidumbre y el vasallaje y esta nueva teoría del Derecho Natural sirvió de base a los filósofos y jurisconsultos de la época para combatir esas restricciones a la libertad, propugnando por la abolición de todas las cargas feudales establecidas. Esta teoría defiende asimismo la libertad de conciencia y de cultos; la libertad en la ciencia y en la cátedra; propone la inviolabilidad del domicilio y la libertad de trabajo; la supresión de los tormentos en la investigación dentro de los procesos; propone la aplicación de penas más justas y humanas. Esta teoría da base a la formación del Derecho Internacional. Critica al Derecho Positivo debido a la reglamentación inadecuada de las normas y por no satisfacer las aspiraciones de una comunidad que sólo puede ser regida por las normas del Derecho Natural. Hugo Grocio, a quienes algunos consideran el creador del Derecho Internacional moderno propone en su obra: De jure belli ac pacis, deducir de la sociabilidad y amor a la paz de los hombres un Derecho absoluto y verdadero, desarrollando el Derecho Internacional con base en la idea de la comunidad jurídica de todos los hombres. En la misma época que el holandés Grocio, finales del siglo XVI, el español Francisco Suárez, utiliza la idea del jus gentium para designar un orden jurídico no establecido para regular las relaciones entre los pueblos. La Escuela Histórica. Friedrich Karl Von Savigny define a esta Escuela como un producto del espíritu del pueblo que necesariamente se desenvuelve de un modo orgánico. Para él el Derecho descansa en la sucesión histórica de los acontecimientos que han determinado el Derecho que se Facultad de Derecho Teoría del Derecho 11. ha ido formando en los pueblos a través de las vicisitudes, siguiendo una trayectoria de lo interno a lo externo. La Escuela Histórica toma como base el estudio del Derecho romano puro, cuya fuente se da en las Instituciones de Justiniano, y sostiene que el Derecho se forma en la vida jurídica y no por voluntad del legislador. Sostieneque no es posible aceptar la idea de que exista un Derecho racional único para todos los pueblos, ya que esto es una utopía del Jusnaturalismo. Esta Escuela es atacada por la Científica que sostiene que el Derecho debe de tender forzosamente a hacerse universal. La Escuela Científica. Esta tiene como punto de partida el estudio sistemático de los fenómenos sociales de un pueblo, durante el transcurso del tiempo en que va desenvolviéndose gradualmente para constituir el Derecho Nacional. Así, éste no es la libre creación de un legislador, sino el resultado de un largo proceso evolutivo que políticamente forma las normas jurídicas, las que no pueden ser comprendidas sin conocer la historia de ese pueblo. Como reacción a estas ideas limitadas a un espacio y tiempo determinados, Rudolf Von Ihering (son recomendables sus libros: El fin en el Derecho y la Lucha por el Derecho) considera que el Derecho tiene una finalidad más amplia, es decir universal, por lo que debe estructurarse científicamente, fomentando el progreso de la legislación y la jurisprudencia, sin desdeñar los antecedentes históricos que le sirven de medios auxiliares para su perfeccionamiento. Toma elementos importantísimos del Derecho comparado y de la Filosofía a fin de obtener un Derecho más adaptable a las necesidades económicas y éticas de los pueblos. (Ética: parte de la Filosofía que trata del bien y del mal en la conducta humana. Conjunto de normas que regulan el comportamiento humano desde el punto de vista del bien). En este concepto se ven notables modificaciones en relación con las teorías expuesta por Savigny como son las de la debida apreciación y conocimiento del fin que persigue el Derecho, de modo que se desarrolle en un sentido que llene las aspiraciones de la época en los órdenes ético, social y económico. Así pues, vemos que la Escuela Científica, auxiliándose de lo que se ha denominado "técnica jurídica" que no es otra cosa que el medio de elaborar el Derecho de acuerdo con un sistema científico, ha recurrido a otras disciplinas auxiliares para lograr un cambio fundamental del Jusnaturalismo, al que no es ajeno ni la Sociología, ni la Economía política, ni la jurisprudencia. Tomando en consideración todas estas nuevas corrientes, ha fijado una orientación firme y decidida hacia el mejoramiento colectivo, robusteciéndolo y fijando así las nuevas orientaciones del Derecho, poniendo de relieve los principios fundamentales del Derecho Natural. Negación del Derecho Natural. El principal impugnador del Derecho Natural fue el alemán Karl Bergbohm quien siguiendo las huellas del Derecho Natural a través de los filósofos y juristas que expusieron dicha teoría, llegó a la conclusión de que no hay más que una serie de principios morales que quieren hacerse aparecer como un Derecho, y por tal no pueden ser base para el orden jurídico positivo. Abundando sobre el particular, Nicolás Coviello afirma que no se podría resolver un conflicto si solamente se tomaran en consideración la serie de principios éticos que constituyen el Derecho Natural. En contraposición, los defensores de corrientes axiológicas sostienen la existencia del Derecho Natural no solamente como Derecho Sujetivo, sino como Derecho Objetivo (Derecho Sujetivo es el conjunto de facultades derivadas de la norma, que una persona tiene para hacer o no hacer algo; Derecho Objetivo es el conjunto de normas impero—atributivas, reconocidas y sancionadas por el Estado, es decir, la Ley), no en el sentido que existan normas de carácter obligatorio, impuestas 10. Teoría del Derecho por el poder público, sino como un conjunto de leyes morales naturales que se refieren a la vida social de los hombres, las cuales prescriben: "Dar a cada quien lo que es suyo, no hacer daño a nadie y vivir honestamente" (principios del Derecho Natural), principios que no pueden quebrantarse pues su esencia está contenida en todos los principios positivos que conforman todas las legislaciones de los países civilizados. Para elllos, el Derecho Natural es un Derecho válido, positivo, verdadero y existente, porque el deber no se dirige al Derecho, sino a los súbditos, a los que impone una exigencia que tienen que reconocer como deber suyo, quiéranlo o no. 2. El orden normativo y el Derecho. a) Física Ley Natural (relación entre fenómenos) Relación entre conceptos y operaciones mentales b) Lógica Potestativa: regla técnica (método) El orden natural y normativo Necesidad c) Normativa o Moral Social Ordenación inteligente de medios para un fin. Regla de conducta: 1. Potestativa: regla técnica (método) Ordenación inteligente de medios para un fin 2. Obligatoria: normas religiosas, morales o jurídicas. Relaciona personas libres a deberes, fines y consecuencias. Convencionalismos. Relaciona personas con los mandatos de la sociedad. Facultad de Derecho 12. Teoría del Derecho La ley natural establece las relaciones necesarias que existen entre los fenómenos (vg. todo cuerpo que sube, tiende a caer, todo cuerpo sumergido en un líquido, desplaza su volumen en la misma proporción, etc.). La ley natural o cosmológica, es lo mismo que un mundo fatal; el instinto es un producto de la ley natural, se da de una manera fatal (no hay otra posibilidad), es necesaria, la ley natural supone la fatalidad. Entre el mundo de la fatalidad —debe de cumplirse— y el mundo de la libertad, existe una estrecha relación pero, desde luego, no son iguales. Ley natural: "A es B" (toda causa produce un efecto). La ley natural expresa la relación necesaria que existe entre los fenómenos. La regla de conducta, técnica, expresa los medios idóneos, adecuados, para el logro de un fin (recta ratio factibilium: ordenación inteligente de medios a fin). Las reglas de conducta pueden ser de dos tipos: a) De observancia potestativa (regla técnica) y de observancia obligatoria (normas). La norma es una regla de conducta de observancia obligatoria. El hombre está normalmente regido por la regla técnica. Frecuentemente nos proponemos los más diversos fines, vamos ordenando nuestros medios, inteligentemente, para poder realizar estos fines. Necesidad y obligación. La necesidad puede ser 1) Física: la ley natural o cosmológica: A es B. 2) Lógica: se refiere a conceptos o relaciones de carácter mental. (ej. silogismo). 3) Normativa o moral: "A debe ser B". El juicio normativo se refiere a la relación que se establece entre una persona dotada de libertad, razón y voluntad y un deber que se ha de cumplir obligatoriamente. La razón de ser de lo normativo o lo moral es por que somos libres, el deber ser por el fin que se persigue: el bien. (El bien es un fin de la perfección que persigue la acción libre y responsable del hombre. Responsabilidad es ser consciente del alcance de nuestros actos). 4) Social: convencionalismos. Reglas impuestas por la sociedad, consideradas mandatos sociales. La Norma. En sentido amplio, es la ordenación imperativa de la conducta libre del hombre, dirigida a la realización de un fin valioso, mediante un deber de cuyo cumplimiento o incumplimiento se sigue una sanción, ya positiva o negativa. Es el ordenamiento de una conducta teleológicamente regulada. Diversas especies de Normas: Hay que distinguir las diversas especies de normas, según el fin, el deber, la sanción y el fundamento de donde derivan, así las normas pueden ser: 1) Religiosas: ordenan la conducta a la realización de un bien supremo sobrenatural: la santidad humana, mediante el cumplimiento de un deber para con Dios, siendo su sanción positiva sobrenatural la salvación, y la negativa la condenación. 2) Morales: ordenan la conducta a la realización de un bien personal, mediante el cumplimiento de un deber para consigo mismo, siendo su sanción positiva el goce de la conciencia por el deber cumplido, y la negativa, el remordimiento de concienciapor el deber no cumplido. 3) Jurídicas: ordenan la conducta exterior de los hombres a la realización de un bien social (justicia, bien común, seguridad jurídica) (normas impero—atributivas), mediante el cumplimiento de un deber social para con los demás; su sanción positiva es la validez del acto y la protección de los efectos por el Estado, pudiendo llegarse hasta el premio a la conducta socialmente meritoria; su sanción negativa es la invalidez (es inexistente, de nulidad absoluta o de nulidad relativa), castigo o pena impuestos por el Estado (sociedad). 4) Convencionalismos: (Se imponen a nuestra conducta, pero no son auténticas normas). Ordenan la conducta de relación externa del hombre, a la realización de un fin social, mediante el cumplimiento de un mandato o imperativo social; su sanción positiva es la aceptación social, el honor, el prestigio social, el mérito social; su sanción negativa es el rechazo social, el ridículo, el escándalo o el desprecio social. Constituirán verdaderas normas hasta en tanto sean incorporadas al orden normativo positivo. Teoría del Derecho 13. Ámbitos de la conducta normativamente regulada: La conducta puede: a) Estar ordenada, cuando la norma me obliga a hacer algo. b) Prohibida, cuando prescribe la no—realización de un acto; un no hacer. c) No estar ni ordenada ni prohibida expresamente, en cuyo caso estará permitida. La distinción entre una norma prohibitiva (no hacer) y una norma preceptiva (hacer), es puramente gramatical, pues una conducta puede expresarse de una forma positiva o negativa, vg. no robarás, o bien, deberás respetar los bienes ajenos. No matarás, o bien, deberás respetar la integridad física de tus semejantes. Todos los ámbitos: preceptivo, prohibitivo o permisivo son regulados por la norma. Facultad de Derecho 14. Teoría del Derecho Coincidencias y diferencias entre las distintas especies de normas: Las normas jurídicas, religiosas y morales coinciden en: a) Ordenan una conducta. b) La conducta es libre y responsable. c) Pretenden la consecución de un bien o fin valioso. d) Se especifican mediante un deber. e) Enlazan a su cumplimiento una sanción positiva o premio. f) Su incumplimiento implica una sanción negativa: castigo o pena Es decir, coinciden las normas, precisamente en su normatividad o logicidad. 3. Criterios materiales y formales para diferenciar las distintas especies de normas: a) Criterios materiales: atienden al contenido de la norma: Criterio: Religiosas Morales Jurídicas Convencionalismos. Fin: Santidad Bien personal Perfección Bien social (justicia, bien común, seguridad jurídica) No tiene un valor específico propio Deber: Para con Dios Para consigo mismo (deber individual) Para con los demás (Deber social, impero– atributivo No contiene un auténtico deber, es un mandato imperativo. Sanción positiva: Salvación Goce de la conciencia Validez del acto. Protección de los efectos por el Estado, hasta el premio de la conducta socialmente meritoria Aceptación social, honor, prestigio, mérito social Sanción negativa: Condenación Remordimiento de conciencia Invalidez del acto. Inexistencia, nulidad absoluta o relativa. Castigo o pena impuestos por el Estado cumplimiento forzoso Rechazo social, ridículo, desprecio, escándalo Práctica (virtudes): Virtudes Teologales Virtudes Cardinales (práctica del bien) Virtud social Decencia (“virtud” social) para la práctica de los convencionalismos sociales. Origen: Dios. Reconocimiento consciente de un ser supremo. Conciencia. Subjetivamente, lo que ha de obrar conforme a un deber objetivamente válido Ley. Estado. Sociedad. Derecho. Persona Sociedad Teoría del Derecho 15. b) Criterios formales: atienden a la estructura de la norma: Criterio: Religiosas Morales Jurídicas Convencionalismos Conducta regulada Fundamentalmente interna Fundamentalmente interna Fundamentalmente externa Socialmente externa Tipo de deber Unilateral Unilateral Bilateral Socialmente bilateral Forma de exigencia Fundamentalmente incoercible Fundamentalmente incoercible Políticamente (jurídicamente) coercible Socialmente coercible Origen Heterónoma Autónoma Heterónoma Heterónoma Unilateral: frente al obligado no hay una persona facultada para exigir a otra un determinado cumplimiento. Bilateral: frente al obligado, hay una persona facultada para exigir un determinado cumplimiento obligatorio. Siempre encontramos como correlativo del deber, la facultad dada a una persona para exigir a otra una conducta. Coercible: significa la posibilidad de hacer cumplir las obligaciones mediante el empleo de las fuerzas políticas del Estado. Incoercible: Implica solamente el cumplimiento espontáneo de la obligación. Norma jurídica perfecta es aquélla que tiene sanción; las imperfectas son aquéllas que no tienen sanción. Autónoma: significa la autolegislación, es decir, que el sujeto obligado en el orden moral se impone a sí mismo sus propias normas o deberes. Heterónoma: significa que la norma o el deber proviene de una entidad distinta al propio sujeto. De esta forma, la norma religiosa será unilateral, ya que proviene de un ser ultraterreno: el Creador omnipotente. El deber que pude imponérsenos no autoriza a exigirnos válidamente el cumplimiento de los deberes que nos impone. Es obvio que Dios puede exigirnos nuestros deberes, pero normativamente deberá dejarnos en libertad para decidir nuestra propia conducta y hacernos responsables y merecedores de sus bienaventuranzas. La norma moral, por su parte, desde el punto de vista estricto, sólo impone deberes, sin que de ellos devengan derechos o facultades. No hay una persona autorizada a exigir el cumplimiento de mi obligación pues esto invalidaría mi acto. Esta tesis fue aceptada por la filosofía kantiana y por la moral protestante; en cambio, la Ética tradicional señala que frente a la obligación de la norma moral generalmente existe alguien que nos exige su cumplimiento. La norma jurídica, por el contrario, es bilateral, puesto que frente al deber que nos impone existe, correlativamente, la persona facultada para exigirnos su cumplimiento y viceversa. Esto es, la norma jurídica es impero—atributiva. Facultad de Derecho 16. Teoría del Derecho 4. El Derecho y los convencionalismos sociales. Norma jurídica: es la ordenación de la conducta libre de alteridad del hombre, dirigida a la realización de un bien social: justicia, bien común, seguridad jurídica, mediante el cumplimiento de un deber social, siendo su sanción positiva la validez del acto y la protección de los efectos por el Estado, pudiendo llegarse hasta el premio de la conducta socialmente meritoria, y su sanción negativa es la invalidez del acto (ya inexistencia o nulidad relativa o absoluta), pena o castigo impuesto por el Estado. Convencionalismo: Ordena la conducta de relación externa de los hombres a la realización de un fin social: la convivencia social, mediante el cumplimiento de un mandato o imperativo social, teniendo como consecuencia positiva la aceptación social, el honor, el mérito social y como consecuencia negativa, el rechazo social, el ridículo, el escándalo o el desprecio social. Es una conducta libre de alteridad (alter—otro) porque no está dirigida a un solo hombre en particular, sino a la convivencia, a la ordenación de las relaciones bilaterales que entre ellos se establezcan bilateralmente. Debe ser el hombre, en sus relaciones con los demás, libre e igual, es una obligación entre iguales, es decir, para que exista Derecho es preciso que los hombres se vinculen sobre un principio de libertad e igualdad. El fin de la norma jurídica por su propia naturaleza es social, puespersigue, a través del perfeccionamiento de todos los hombres, el perfeccionamiento de toda la sociedad Los fines del Derecho: a) Justicia: es el fin supremo de vinculación social. Implica armonía e igualdad entre los hombres. b) Bien común: es el conjunto organizado de condiciones sociales, gracias a las cuales la persona puede alcanzar su destino pleno, material, intelectual y espiritual. El bien común no es la suma de los bienes individuales, sino un bien específico de la sociedad misma que pretende armonizar los intereses de los particulares a los intereses de la comunidad. c) Seguridad jurídica: es la garantía dada al individuo por el Estado de que sus derechos no serán objeto de intervención arbitraria; implica pues un orden eficaz y justo del Estado a través del Derecho. Los convencionalismos son llamados también usos sociales, reglas convencionales, moda, etiqueta o reglas de trato social. No son normas, ya que en ellos no encontramos un fin específico valioso, como en las verdaderas normas (jurídicas: justicia, religiosas: santidad, morales: bien personal), ni tampoco observamos un deber cuya naturaleza sea normativa, ya que proviniendo de la sociedad ésta en ocasiones los impone por mero capricho y duran sólo lo que ella determina. Su sanción es meramente social: aceptación o rechazo social, mérito o ridículo social, etc. No obligan pues normativamente sino que imponen una conducta que la sociedad prescribe. No obstante, en ocasiones encontramos grupos sociales perfectamente determinados (v gr. Iglesia Mormona) que imponen a sus miembros severas sanciones sociales cuando no se cumple con sus postulados. Se ha pretendido una cierta equiparación entre las normas jurídicas y los convencionalismos, ya que en muchas ocasiones hemos de cumplir con ellos si no queremos ser excluidos del medio Teoría del Derecho 17. social en que nos movemos. Es decir, la sociedad nos impone ciertos mandatos o imperativos que debemos cumplir para ser denominados "decentes": vg.: el saludo, el vestido, la forma de hablar, el protocolo, etc. 5. Genética jurídica (fuentes del Derecho). Las fuentes del Derecho también reciben el nombre de Genética Jurídica (de gennetiké gennáo = engendrar), es decir, de donde deriva el Derecho. Son así el estudio del origen y manifestación del Derecho. Existen tres fuentes del Derecho: formales, reales e históricas. 1. Formales: son los procesos de creación de las normas jurídicas y son la legislación, la costumbre, la jurisprudencia, los tratados internacionales y la doctrina. 2. Reales: son los factores sociales, económicos, políticos, religiosos, etc., y los elementos experimentales (representados por las aspiraciones de armonía social) los que determinan el contenido de las normas jurídicas y se constituyen por la serie de datos reales e históricos que dan origen a la propia norma. La fuente formal es pues el cauce y la fuente real el contenido. 3. Las fuentes históricas son los documentos (inscripciones, códices, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Estas fuentes se refieren al Derecho en el pasado, en tanto que pueden motivar la norma vigente. Históricamente debemos distinguir dos tipos de instituciones jurídicas: a) Precedente: pareciéndose las instituciones, no deriva una de otra. b) Antecedente: remota o próxima, una institución deriva de la otra. La legislación como fuente de Derecho. En los países de Derecho escrito, como el nuestro, la fuente más importante y rica es la legislación, dentro de las fuentes formales. La legislación es el proceso mediante el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre específico de leyes. Debe quedar muy claro que la ley no es fuente de Derecho, sino producto de la legislación que sí lo es. Casi en todos los Estados modernos, la fuente exclusiva del Derecho es la legislación, salvo el Reino Unido (Inglaterra), los Estados Unidos de Norteamérica y los demás países que han seguido el sistema jurídico anglosajón, en los que predomina la costumbre. La tendencia hacia la codificación del Derecho es una exigencia de la certeza jurídica. El Derecho consuetudinario carece de una formulación precisa, lo que dificulta su aplicación y estudio. Su ritmo es demasiado lento. En cambio, el Derecho legislado, además de su precisión y carácter sistemático, puede modificarse con mayor rapidez, adaptándose mejor a las necesidades de la vida moderna. El proceso legislativo en México. Para su estudio, éste se divide en seis etapas: 1) Iniciativa; 2) Discusión; 3) Aprobación; 4) Sanción; 5) Publicación; 6) Inicio de vigencia. Facultad de Derecho 18. Teoría del Derecho 1. Iniciativa. De acuerdo al artículo 71 Constitucional (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el D.O.F. de 5 de febrero de 1917 y en vigor a partir del 1o. de mayo de 1917) el Derecho de iniciar leyes o decretos compete: a) Al Presidente de la República; b) A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión, y c) A las Legislaturas de los Estados. La iniciativa es el acto mediante el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de Ley o de Decreto. 2. Discusión. El artículo 72, primera parte, de la propia Carta Magna, señala el procedimiento respectivo: a) Cámara de origen, la que conoce en primer término el proyecto; b) Cámara revisora: la que conoce en segundo término. Analizar el inciso h por cuanto hace a la formación de leyes. Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. 3. Aprobación. Procedimiento señalado en el artículo 72, inciso a). Es el acto mediante el cual las Cámaras aceptan un proyecto de Ley. La aprobación puede ser total o parcial. 4. Sanción. Procedimiento señalado en el propio artículo 72, inciso b), es decir la aprobación por el Ejecutivo recibe el nombre de sanción. Es la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sanción debe ser necesariamente posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras. El Presidente de la República (Titular del Poder Ejecutivo) puede no aceptar un proyecto ya aprobado por el Congreso, a este acto se le llama Derecho de veto; este Derecho no es absoluto, ya que el Ejecutivo sólo puede vetar una vez un proyecto de Ley. Si la Cámara de origen y la Cámara revisora insisten en su proyecto, por mayoría de las dos terceras partes de ambas, el Ejecutivo debe ordenar su publicación. 5. Publicación. El artículo 70 de la Constitución General establece en qué consiste este proceso. Es el acto mediante el cual una Ley ya aprobada y sancionada en los términos precedentes, se da a conocer a quienes deben cumplirla. Toda Ley, para que surta sus efectos debe ser publicada en el Diario Oficial de la Federación. En tratándose de Leyes locales, los Estados cuentan con Gacetas o Periódicos Oficiales. 6. Iniciación de vigencia. En México, existen dos sistemas: el sucesivo y el sincrónico. En el sincrónico, la iniciación de vigencia es al mismo tiempo en todo el ámbito espacial para el que ha sido dictada, (tres días después de su publicación, de acuerdo al Código Civil); y en el sucesivo, tres días después de su publicación, más un día por cada 40 kilómetros o fracción que exceda de la mitad. (Artículos 3º “Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general para el Distrito Federal, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en la Gaceta Oficial”; y 4º “Si la ley, reglamento, circular o disposición de observancia general para el Distrito Federal, fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior”, del Código Civil para el Distrito Federal).Vacatio legis: es el término que existe entre el momento de la publicación y aquél en que entra la Ley en vigor. Es el término durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarán en condiciones de conocer su contenido y, por ende, de cumplirlo. 6. La costumbre como fuente del Derecho. Según Claude Du Pasquier la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Es el Derecho nacido consuetudinariamente. Según François Gény, es un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo social. Teoría del Derecho 19. El Derecho consuetudinario debe reunir necesariamente dos requisitos para serlo: 1. Estar integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo y; 2. Que tales reglas se transformen en Derecho Positivo cuando los individuos que las practiquen les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una Ley. Para la teoría Romano Canónica, la costumbre tiene dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en que el uso en cuestión sea jurídicamente obligatorio; el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada de un determinado uso. La obligatoriedad del Derecho consuetudinario implica la posibilidad de que el Estado pueda aplicarlo, aun a través de medios coactivos, como ocurre con el Derecho legislado. Para que una costumbre pueda convertirse en una regla de Derecho, es menester que el Poder Público, el Estado, le reconozca carácter obligatorio, y éste puede ser exteriorizado en dos formas distintas: expresa o tácitamente. El reconocimiento expreso se realiza a través de la Ley, esto es, que el Legislador establece que, en caso de una "laguna" en la Ley, es decir, ausencia de un precepto legal aplicable, el Juez puede acudir a la costumbre para dirimir la controversia o aclarar la situación. El reconocimiento tácito consiste en la aplicación de una costumbre a la solución práctica de casos concretos. Para la gran mayoría de los tratadistas, entre ellos Hans Kelsen y Marcel Planiol, el Derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la actividad de los órganos jurisdiccionales. Otros autores, como Mircea Djuvara, llegan a la conclusión de que es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre jurídica como fuente del Derecho, al aplicarse a casos concretos. Para el jurista François Gény, la teoría anterior es falsa. Para él, como ya lo señalamos, la costumbre jurídica no nace de la práctica de los tribunales, aunque reconoce que la aplicación de esta costumbre por lo jueces es una manifestación indudable de la opinio juris seu necesitatis, esto es, de una opinión jurídica necesaria. Señala pues que la opinión no constituye forzosamente una acto de creación, sino sólo de reconocimiento de la norma. Existen tres tipos de Derecho consuetudinario: delegante, delegado y derogatorio. 1. Delegante: se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear Derecho escrito. Es decir, la costumbre jurídica se halla absolutamente supraordinada a la Ley, ej. normas expedidas por el Monarca cuando funda su Derecho en la costumbre. 2. Delegado: se da cuando la Ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. La costumbre se halla subordinada al Derecho escrito. Este Derecho no puede ser contrario a la Ley. 3. Derogatorio: es el que deja sin efecto a la Ley. Se desenvuelve en sentido contrario a los textos legales. En México, de acuerdo a la Ley, contra la observancia de ésta no se admite desuso, costumbre o práctica en contrario. (Artículo 10 del Código Civil: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”). Facultad de Derecho 1 10. Teoría del Derecho Distinciones entre la costumbre y los usos. En tanto que la costumbre es un uso implantado en la sociedad, que expresa un sentimiento jurídico, los usos son las prácticas generales, locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente en los contratos y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, se sobreentiende en todos esos actos inclusive, con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o complementar la voluntad de las partes. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos, mas no encontramos el elemento subjetivo u opinio juris. Los usos sirven para interpretar o complementar la voluntad jurídica de las partes, sólo cuando se demuestra que han querido libremente acogerse a ellos. Esta facultad electiva excluye la idea de la necesidad jurídica que se encuentra forzosamente unida a la verdadera costumbre. Costumbre. Elementos esenciales: 1. Material u objetivo: conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos prolongado (inveterata consuetudo). 2. Psicológico o subjetivo: que a tales reglas se les reconozca carácter obligatorio, como si fuesen ley (opinio juris seu necesitatis). Para ser regla de Derecho tiene que ser reconocida por el Estado con carácter obligatorio, pudiéndola hacer valer aun a través de medios coactivos, como si fuese Derecho legislado. El reconocimiento puede ser: 1. Expreso: se establece por la ley que la costumbre debe aplicarse para dirimir o aclarar controversias jurídicas. 2. Tácito: aplicación práctica de la costumbre a casos concretos. Uso: Es una práctica general que concurre a la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos. De la costumbre sólo tiene el elemento material u objetivo, es decir, la inveterata consuetudo o repetición prolongada, mas no el elemento psicológico o subjetivo, esto es, la opinio juris seu necesitatis, o carácter obligatorio o necesidad jurídica, ya que el uso sólo complementa a la libre voluntad jurídica de los contratantes. La costumbre en el Derecho mexicano. La costumbre en nuestro país sólo es jurídicamente obligatoria cuando la Ley le otorga ese carácter, no es por eso fuente inmediata, sino mediata o supletoria, del orden positivo. (Leer y analizar los artículos 10 “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”; 996 “El usufructuario de un monte disfruta de todos los productos que provengan de éste, según su naturaleza”; 997 “Si el monte fuere talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o época a las leyes especiales o a las costumbres del lugar”; 1796 “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su 20. Teoría del Derecho naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley”; 2607 “Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularán atendiendo juntamente a la costumbre del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaren, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvieren regulados por arancel, éste servirá de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados”; y 2754 “Las condiciones de este contrato se regularán por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se observará la costumbre general del lugar, salvo las siguientes disposiciones”, del Código Civil para el Distrito Federal). 7. La Jurisprudencia como fuente del Derecho. La Jurisprudencia tiene dos acepciones distintas:a) Como conocimiento científico del Derecho, es decir, equivale a ciencia del Derecho o teoría del orden jurídico positivo. b) Como fuente formal de Derecho, que es la acepción que ahora nos interesa y se usa para distinguir el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia puede ser obligatoria y no obligatoria. La primera es la que deriva del Supremo Tribunal, adquiere un carácter general y abstracto, como la Ley. La segunda, establecida por los Tribunales, sólo es obligatoria para las partes que intervienen en el proceso. En México, sólo la jurisprudencia surgida de la Suprema Corte de Justicia de la Nación obliga a la propia Corte y a los Tribunales del fuero común y del militar, en los ámbitos locales y federales, esto es, a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, a los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales de los Estados y el Distrito Federal y a los tribunales administrativos tanto locales como federales. El Poder Judicial en México, esta dividido en Federal y Local. El Federal está constituido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito. El Local, por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados, por los Juzgados de Primera y Segunda Instancia (penales, civiles y mixtos), por los Juzgados Menores y por los Juzgados de Paz. La Suprema Corte funciona en Pleno y en Salas, y se encuentra integrada por once Ministros, teniendo un Presidente, quien no integrará Sala. Cuenta con dos Salas que se componen de cinco Ministros cada una, bastando la presencia de cuatro de ellos para funcionar. Para que haya jurisprudencia obligatoria, se requiere que existan cinco ejecutorias, sin ser interrumpidas por ninguna en contrario. TÍTULO CUARTO Jurisprudencia y Declaratoria General de Inconstitucionalidad CAPÍTULO I Disposiciones Generales Artículo 215. La jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución. Artículo 216. La jurisprudencia por reiteración se establece por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, o por los tribunales colegiados de circuito. La jurisprudencia por contradicción se establece por el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por los Plenos de Circuito. Facultad de Derecho Teoría del Derecho 21. Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente. La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos mencionados en el párrafo anterior, con excepción de los Plenos de Circuito y de los demás tribunales colegiados de circuito. La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Artículo 218. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Plenos de Circuito o los tribunales colegiados de circuito establezcan un criterio relevante, se elaborará la tesis respectiva, la cual deberá contener: I. El título que identifique el tema que se trata; II. El subtítulo que señale sintéticamente el criterio que se sustenta; III. Las consideraciones interpretativas mediante las cuales el órgano jurisdiccional haya establecido el criterio; IV. Cuando el criterio se refiera a la interpretación de una norma, la identificación de ésta; y V. Los datos de identificación del asunto, el número de tesis, el órgano jurisdiccional que la dictó y las votaciones emitidas al aprobar el asunto y, en su caso, en relación con el criterio sustentado en la tesis. Además de los elementos señalados en las fracciones I, II, III y IV de este artículo, la jurisprudencia emitida por contradicción o sustitución deberá contener, según sea el caso, los datos de identificación de las tesis que contiendan en la contradicción o de la tesis que resulte sustituida, el órgano que las emitió, así como la votación emitida durante las sesiones en que tales contradicciones o sustituciones se resuelvan. Artículo 219. El pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Plenos de Circuito o los tribunales colegiados de circuito deberán remitir las tesis en el plazo de quince días a la dependencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación encargada del Semanario Judicial de la Federación, para su publicación. Artículo 220. En el Semanario Judicial de la Federación se publicarán las tesis que se reciban y se distribuirá en forma eficiente para facilitar su conocimiento. Igualmente se publicarán las resoluciones necesarias para constituir, interrumpir o sustituir la jurisprudencia y los votos particulares. También se publicarán las resoluciones que los órganos jurisdiccionales competentes estimen pertinentes. Artículo 221. Cuando las partes invoquen tesis de jurisprudencia o precedentes expresarán los datos de identificación y publicación. De no haber sido publicadas, bastará que se acompañen copias certificadas de las resoluciones correspondientes. CAPÍTULO II Jurisprudencia por Reiteración de Criterios Artículo 222. La jurisprudencia por reiteración del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se establece cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría de cuando menos ocho votos. Artículo 223. La jurisprudencia por reiteración de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se establece cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría de cuando menos cuatro votos. Artículo 224. Para el establecimiento de la jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito deberán observarse los requisitos señalados en este Capítulo, salvo el de la votación, que deberá ser unánime. CAPÍTULO III Jurisprudencia por Contradicción de Tesis Artículo 225. La jurisprudencia por contradicción se establece al dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los tribunales colegiados de circuito, en los asuntos de su competencia. Facultad de Derecho 22. Teoría del Derecho Artículo 226. Las contradicciones de tesis serán resueltas por: I. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre sus salas; II. El pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según la materia, cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, entre los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito, o sus tribunales de diversa especialidad, así como entre los tribunales colegiados de diferente circuito; y III. Los Plenos de Circuito cuando deban dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre los tribunales colegiados del circuito correspondiente. Al resolverse una contradicción de tesis, el órgano correspondiente podrá acoger uno de los criteriosdiscrepantes, sustentar uno diverso, declararla inexistente, o sin materia. En todo caso, la decisión se determinará por la mayoría de los magistrados que los integran. La resolución que decida la contradicción de tesis no afectará las situaciones jurídicas concretas de los juicios en los cuales se hayan dictado las sentencias que sustentaron las tesis contradictorias. Artículo 227. La legitimación para denunciar las contradicciones de tesis se ajustará a las siguientes reglas: I. Las contradicciones a que se refiere la fracción I del artículo anterior podrán ser denunciadas ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los Ministros, los Plenos de Circuito, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, los Magistrados de los Tribunales Unitarios de Circuito, los Jueces de Distrito, el Procurador General de la República, o las partes en los asuntos que las motivaron. Fracción reformada DOF 17-06-2016 II. Las contradicciones a que se refiere la fracción II del artículo anterior podrán ser denunciadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los Ministros, los Plenos de Circuito o los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, que hayan sustentado las tesis discrepantes, el Procurador General de la República, los Magistrados de Tribunal Unitario de Circuito, los Jueces de Distrito, o las partes en los asuntos que las motivaron. Fracción reformada DOF 17-06-2016 III. Las contradicciones a que se refiere la fracción III del artículo anterior, podrán ser denunciadas ante los Plenos de circuito por el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales y sus integrantes, los Magistrados de Tribunal Unitario de Circuito, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que las motivaron. Fracción reformada DOF 17-06-2016 Los tratados internacionales como fuente de Derecho. Analizar el artículo 133 de la Constitución General de la República (“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”). Para serlo requieren: a) Que sean celebrados por el Presidente de la República (artículo 89 fracción X Constitucional: Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: X.- Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales”); y b) Que sean aprobados por el Senado (artículo 76 fracción I de la Constitución: “Son facultades exclusivas del Senado: I.- Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión"). Teoría del Derecho 23. La doctrina como fuente de Derecho. Está constituida por un cúmulo de estudios que hacen los especialistas, respecto a los principales temas del Derecho, que influyen en el juzgador y sirven de fuente de inspiración a la norma. Como la doctrina procede de la actividad de los particulares ante los tribunales, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria. No obstante lo anterior, la doctrina se transforma en fuente formal de Derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter. B. Ciencia del Derecho 1. Clasificación de las normas jurídicas. Para su clasificación, las normas se dividen en: a) Según el sistema a que pertenecen. b) Según su fuente. c) Según su ámbito espacial de validez. d) Según su ámbito material de validez. e) Según su ámbito temporal de validez. f) Según su ámbito personal de validez. g) Según su jerarquía. h) Según sus sanciones. i) Según su forma o cualidad. j) Según sus relaciones de complementación. k) Según sus relaciones con la voluntad de los particulares. a) Según el sistema al que pertenecen, pueden ser: 1) Nacionales. Son las que pertenecen al sistema jurídico de un país. 2) Extranjeras. Son las que pertenecen al sistema jurídico de cualquier otro país. 3) De Derecho uniforme. Son las normas comunes que adoptan dos o más países, destinadas a la regulación de determinadas situaciones jurídicas. b) Según su fuente, pueden ser: 1) Legislativas. Procedentes de un órgano especial llamado, en México, Poder Legislativo. 2) Consuetudinarias. Provenientes de la repetición más o menos reiterada de ciertas maneras de obrar, cuando a éstas se halle vinculado el convencimiento de que son jurídicamente obligatorias. 3) Jurisprudenciales. Provienen de la actividad de determinados tribunales. En México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunales Colegiado de Circuito, Tribunal Fiscal de la Federación, etc. c) Según su ámbito espacial de validez, es decir, por la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Facultad de Derecho 24. Teoría del Derecho 1) Generales. Son las vigentes en todo el territorio del Estado. 2) Locales. Son las que tienen vigencia sólo en parte del territorio de un Estado (Nación). En el Derecho mexicano, hay: 1) Generales o Federales, aplicables en toda la República. 2 Locales o Estatales, aplicables en las partes integrantes de la Federación. 3) Municipales, cuya aplicación se circunscribe al territorio del Municipio Libre. d) Según su ámbito material de validez, es decir, por la materia jurídica que regulan: 1) De Derecho Público: Constitucionales, Administrativas, Penales, Procesales e Internacionales. 2) De Derecho Privado: Civiles y Mercantiles. 3) De Derecho Social: Trabajo, Seguridad Social, Migratorios y Agrario. Hay otras normas jurídicas como las Fiscales, Laborales, Agrarias, Ecológicas, etc., que no siempre responden con toda claridad a esta clasificación, sin embargo, generalmente son consideradas dentro del Derecho Público. Las normas de Derecho Público son aquellas que regulan las relaciones de los particulares, gobernados, con sus gobernantes, el Estado. Las normas de Derecho Privado son aquéllas que regulan las relaciones entre los particulares. e) Según su ámbito temporal de validez, es decir, en atención al lapso durante el cual la norma permanece en vigor. 1) De vigencia determinada. Son aquéllas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido previamente por la norma. 2) De vigencia indeterminada. Son aquéllas cuya vigencia no ha sido determinada con anticipación. Esta sólo pierde su vigencia cuando es abrogada o derogada tácita o expresamente. f) Según su ámbito personal de validez, es decir, en atención a los sujetos a los cuales obliga: 1) Genéricas o abstractas. Son aquéllas que obligan o facultan a todas las personas comprendidas dentro del concepto de "sujeto" de la disposición normativa. 2) Especiales o individualizadas. Son aquéllas que obligan o facultan a uno o varios miembros de una clase, individualmente determinados. Estas últimas se subdividen en privadas y públicas. Las primeras derivan de la voluntad de los particulares, en cuanto éstos aplican ciertas normas genéricas (vg.: contratos, testamentos, etc.). Las segundas, las públicas,
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