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Universidad de La Salle Universidad de La Salle Ciencia Unisalle Ciencia Unisalle Negocios y Relaciones Internacionales Facultad de Economía, Empresa y Desarrollo Sostenible - FEEDS 2017 La gobernanza corporativa como discurso político de la La gobernanza corporativa como discurso político de la globalización: un análisis desde las negociaciones de la globalización: un análisis desde las negociaciones de la Asociación Transatlántica de comercio e inversión entre Estados Asociación Transatlántica de comercio e inversión entre Estados Unidos y la Unión Europea Unidos y la Unión Europea María Helena Valenzuela Fernández Universidad de La Salle, Bogotá Jessica Alejandra Lozano Buitrago Universidad de La Salle, Bogotá Follow this and additional works at: https://ciencia.lasalle.edu.co/negocios_relaciones Part of the International Business Commons Citación recomendada Citación recomendada Valenzuela Fernández, M. H., & Lozano Buitrago, J. A. (2017). La gobernanza corporativa como discurso político de la globalización: un análisis desde las negociaciones de la Asociación Transatlántica de comercio e inversión entre Estados Unidos y la Unión Europea. Retrieved from https://ciencia.lasalle.edu.co/negocios_relaciones/5 This Trabajo de grado - Pregrado is brought to you for free and open access by the Facultad de Economía, Empresa y Desarrollo Sostenible - FEEDS at Ciencia Unisalle. It has been accepted for inclusion in Negocios y Relaciones Internacionales by an authorized administrator of Ciencia Unisalle. 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Director: Jaime Andrés Wilches Tinjacá Maria Helena Valenzuela Fernández Jessica Alejandra Lozano Buitrago 2017 CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 1 CAPITULO I: REFERENTES TEÓRICOS PARA COMPRENDER 7 EL MODELO DE GOBERNANZA CORPORATIVA 1.1. Globalización: cambio cultural o prolongación de un modelo político 7 1.2. El Estado ante las nuevas realidades globales 9 1.3. La Gobernanza Corporativa: capacidad de adaptación en la crisis política 11 1.4. Intereses: prácticas subjetivas justificadas en razones objetivas 13 1.5. Poder: dimensiones relacionales 15 CAPÍTULO II: LA ASOCIACIÓN TRANSATLÁNTICA DE COMERCIO 18 E INVERSIÓN (ATCI) COMO EXPRESIÓN DEL MODELO DE GOBERNANZA CORPORATIVA 2.1. Sistema de Arbitraje Inversor-Estado (ISDS) 23 2.2. Funcionamiento del Sistema de Arbitraje Inversor-Estado (ISDS) 24 2.3. Perspectivas en el momento coyuntural del ATCI 28 CAPÍTULO III: ACTORES E INTERESES EN LA ATCI: LOS LÍMITES 33 DE LAS BUENAS INTENCIONES EN EL MODELO DE LA GOBERNANZA CORPORATIVA 3.1. Del Sistema de Arbitraje Inversor-Estado ISDS al Sistema de Tribunales 33 de Inversión ICS 3.2. Identificación de Actores e Intereses 38 3.3. El debate sigue abierto 47 CONCLUSIONES 50 REFERENCIAS 55 LISTA DE TABLAS Pág. Tabla 1: Proceso de Negociación de La Asociación Transatlántica de 21 Comercio e Inversión (ATCI) Tabla 2: Número de Reuniones de la Comisión Europea, Grupos y 45 Corporaciones Europeas LISTA DE FIGURAS Pág. Figura 1: Correspondencia Interna, Borrador del E-mail enviado 39 al Director General de ECPA Figura 2: Algunas Preguntas del Cuestionario de Consulta Pública 40 Figura 3: Encabezados de Prensa 46 Figura 4: Relación Entre los Estados, Corporaciones y Grupos de Presión 47 de la ATCI LISTA DE GRÁFICAS Pág. Gráfica 1: Funcionamiento del Sistema de Arbitraje Inversor- Estado (ISDS) 26 Gráfica 2: Funcionamiento del Sistema de Tribunales de Inversión (ICS) 26 Gráfica 3: Cambio del Sistema de Arbitraje Inversor-Estado (ISDS) 34 Al Sistema de Tribunales de Inversión (ICS) Gráfica 4: Número de Reuniones entre Corporaciones Estadounidenses y 42 La Comisión Europea Gráfica 5: Número de Reuniones entre Grupos Europeos y la Comisión Europea 43 Gráfica 6: Número de Reuniones entre Sectores Económicos y la Comisión Europea 44 1 INTRODUCCIÓN El fin de la Guerra Fría implicó la transformación de los escenarios de poder a nivel internacional. La política internacional dejó de estar caracterizada por dos ejes dominantes -el bloque capitalista y el bloque comunista- para adquirir un carácter diverso y multipolar (Huntington, 2001), que permitiría la configuración de nuevas dinámicas económicas, políticas y sociales a nivel global. Tras la disolución del bloque comunista, la agenda internacional dejó de centrarse en temas propios de la Guerra Fría (tales como la política de distensión y la preocupación por una amenaza nuclear latente) para desplazarse hacia otro foco de interés: la economía (Hobsbawm, 1998). Así, con la legitimación del sistema capitalista a nivel internacional, se propusieron varias iniciativas desde la economía; una de ellas fue el Consenso de Washington (Lechini, 2008). Mediante esta iniciativa se generó un conjunto de políticas que debían ser implementadas por aquellos países no desarrollados, con el fin de alcanzar un crecimiento económico más elevado e igualar a sus contrapartes occidentales. Tales reformas hicieron hincapié en la liberalización del mercado (desregularización) -que después se reforzaría con la actuación de la Organización Mundial del Comercio(OMC)- la privatización y, la consecuente reducción del Estado. Si bien se argumenta, que una de las ventajas de la implementación de las políticas neoliberales propuestas por el Consenso fue el aumento del comercio mundial (Durán, 2005), fueron dichas pautas las que permitieron que el Estado se redujera al máximo y, se diera prioridad a actores y fuerzas propias del mercado mundial, lo que terminó por debilitar, y desplazar, al aparato estatal. Como argumenta Strange (1996), las fuerzas y actores que actúan en los mercados mundiales se han convertido en elementos más poderosos de los propios Estados, lo cual ha dinamitado la autoridad política de éstos y configurado un tipo de autoridad social y económica -legítima- de las grandes corporaciones. Con la decadencia del Estado y la correspondiente emergencia de nuevos actores internacionales, surge la gobernanza corporativa como un sustituto del mismo Estado y una alternativa de gobierno con alcances transnacionales (Parglender, 2014). Se presenta a las corporaciones -y sus prácticas corporativas- como el camino adecuado hacia cambios económicos y sociales 2 favorecedores a nivel mundial, cambios que bajo un sistema dominado por entidades estatales estarían limitados y sujetos a la disponibilidad de capacidades y recursos de los Estados. Debido a la naturaleza transnacional de las corporaciones, la gobernanza corporativa plantea un nuevo tipo de gobierno que, si bien se ajusta en cierta medida a los contextos en los que funcionan estas corporaciones, posee una naturaleza que va más allá de las fronteras y jurisdicciones estatales (Parglender, 2014). Dicho esto, la gobernanza corporativa tiene el objetivo de generar valor económico (Schleifer & Vishny, 1997) y garantizar la supervivencia de las corporaciones en el mercado mundial, objetivo que permea la economía global y afecta de manera directa el comportamiento y bienestar de los ciudadanos (Durán, 2005). De este modo, la gobernanza corporativa se reconoce como un instrumento para el logro de prácticas de mercado eficientes bajo la adecuada aplicación de sus principios y lineamientos, constituyendo un modelo basado en la estrategia, política y operaciones de la organización pública o privada. De donde se sigue que, un mejor desempeño en materia de gobernanza corporativa posibilita la estabilidad financiera y la atracción de inversión, reduciendo por medio de un manejo prudente del riesgo la volatilidad del mercado ante crisis financieras y sus efectos sociales y económicos (Núñez, Oneto, & De Paula, 2009). Por consiguiente, cada vez más inversores exigen que las empresas estén mejor preparados para enfrentar problemas potenciales como los conflictos de interés y la falta de decisiones claras y transparentes en cualquier entorno empresarial (Bernal, Oneto, Penfold, Schneider, & Wilcox, 2012), así la práctica de un modelo de gobernanza corporativa puede constituirse como un mecanismo con efectos positivos al interior de una corporación, y en el desarrollo de las políticas institucionales dirigidas hacia el aumento del retorno y valor de la misma. Dado lo anterior, los beneficios que proporciona el buen funcionamiento de un modelo de gobernanza corporativa están dados bajo cuatro orientaciones centrales: “la adición de valor para las empresas, la reducción de los riesgos de las inversiones, la disminución del riesgo de reputación debido a los escándalos corporativos y el desarrollo de mercados de capitales” (Núñez, Oneto, & De Paula, 2009). Para ello se destaca la puesta en marcha de un modelo que proporcione relaciones eficientes entre la administración, los propietarios y el resto de la comunidad de negocios donde entran en juego, variables internas relacionadas con la formulación e implementación de leyes y normas de gobierno corporativo, dando como resultado una 3 estructura eficiente de incentivos con impacto en el compartimiento y toma de decisiones administrativas, que respalden la obtención de ganancias equitativas para todas las partes involucradas (Arancibia, Ravera, Iriarte, & Ugarte, 2003) Las fortalezas que este modelo proporciona, además de generar mercados de capitales más desarrollados, están dadas por la eficiencia, divulgación de la información y transparencia, que se encuentra bajo la supervisión y auditoria de organismos desarrolladores de prácticas de buen gobierno corporativo y que a su vez posee la información que suministra la confianza necesaria a los inversionistas. Sin embargo, implementar la normativa adecuada en materia de gobernanza corporativa para todas las empresas puede resultar un asunto complejo, teniendo en cuenta la creciente competencia, las diferentes estructuras organizacionales al interior de estas y las asimetrías de un país a otro bajo entornos de constante cambio, generando que algunas prácticas rápidamente queden obsoletas (Crișan-Mitra, 2015). Aunque una de las ventajas del modelo se concentra en la transparencia de los procesos, situaciones de conflicto de intereses pueden surgir al interior de cualquier empresa tanto pública como privada, generando la desconfianza de propietarios, administradores y agentes externos, lo que resulta en perdida de utilidades y rentabilidad de la organización. Los conflictos de intereses están dados generalmente por dos factores básicos: 1) el “riesgo moral”, es decir representa la falta de cumplimiento de un agente en la realización de una actividad determinada debido a que su conducta no puede ser monitoreada completamente, y 2) la “selección adversa”, determinada por las fallas del mercado (Núñez, Oneto, & De Paula, 2009). Lo anterior, sumado a un sistema débil en la rendición de cuentas y divulgación de la información puede contribuir tanto a la falta de integridad del mercado como a la pérdida de utilidades de la economía en su conjunto. Así, el debate sobre la gobernanza corporativa se ha estimulado tras una serie de escándalos financieros producidos por fraudes administrativos y prácticas ilegales de orden comercial y relacionado con irregularidades en la circulación de la información, lo que ha debilitado la confianza en la transparencia de los procesos administrativos al interior de una compañía y en igual nivel en los procesos de auditoría que agentes públicos realizan para la verificación del cumplimiento normativo de la gobernanza corporativa. De este último aspecto es destacable la forma en la que la gobernanza corporativa se ha convertido en un instrumento clave utilizado por 4 las corporaciones, para orientar sus actividades hacia el logro de objetivos económicos unilaterales. En consecuencia, un caso que ilustra la forma en la que el Estado, como ente garante de seguridad y bienestar de sus ciudadanos, pierde sus facultades y autoridad, para supeditarse a los intereses de las corporaciones, es el tratado de libre comercio entre la Unión Europea y los Estados Unidos: la Asociación Trasatlántica de Comercio e Inversión (ATCI) que se encuentra en negociación desde el 2013 y, que plantea no solo la “liberalización reciproca del comercio de productos y servicios” (Consejo de la Unión Europea, 2014, p. 2), sino también otros elementos que pueden amenazar la supervivencia estatal e incluso el bienestar de los ciudadanos involucrados, tal es el caso de uno de los asuntos polémicos en el proceso de negociación dado por el secreto de las reuniones y acuerdos, lo que dificulta su transparencia y abre la discusión a un posible incremento de los beneficios de las corporaciones restringiendo el acceso de las personas a la información. Si bien el ATCI es un acuerdo comercial con características distintas a los tratados ya existentes, al incluir no solo a dos potencias económicas, sino al considerar aspectos relacionados a las inversiones y la normativa en materia de propiedad intelectual y servicios, el debate principal seencuentra enfocado en el llamado sistema de arbitraje de diferencias inversor-Estado ISDS por sus siglas en inglés (Investor-State Dispute Settlement), un mecanismo de carácter técnico frecuente en los tratados comerciales que incluyen inversión, y que facilita la resolución de controversias entre inversores y Estados proporcionando seguridad jurídica a los flujos de inversión (Ruiz & Masllorens, 2015). A partir de lo planteado, se propone una estrategia metodológica para analizar actores e intereses políticos que intervienen en el proceso de firma del tratado, lo que a su vez permite identificar: ¿Cuáles son los actores, discursos e intereses empresariales y políticos que, sustentados en el modelo de la gobernanza corporativa, influyen en la definición del proceso de firma de la Asociación Trasatlántica de Comercio e Inversión entre Estados Unidos y la Unión Europea? De esta manera, la investigación atiende a las nuevas dinámicas del sistema internacional, es decir, se pretende abordar y comprender a profundidad la forma en la que esas nuevas fuerzas y actores, en específico cómo las corporaciones, afectan y modifican el comportamiento y 5 desempeño de los Estados, hasta el punto de someterles a los intereses corporativos. Con ello, una revisión en materia de gobernanza corporativa de la Asociación Trasatlántica de Comercio e Inversión (ATCI) y en particular su principal debate sobre el sistema de arbitraje de diferencias inversor-Estado ISDS, da muestra de un abordaje predominantemente técnico, jurídico y financiero, pero que para efectos de la investigación no está enfocado en el carácter económico del mismo. Así, el punto central del debate no está enfocado en el carácter económico del mismo, sino en el político, lo que desencadenaría un conflicto de intereses en el que las grandes corporaciones terminen condicionando las legislaciones al interior de los Estados. Por ello, con el objetivo de trazar una ruta conceptual clara para esta investigación y, permitir que el lector entienda la forma en que la gobernanza corporativa, más allá de ser un discurso empresarial, cuenta con el potencial para insertarse en las esferas políticas e interactuar en estas bajo relaciones de poder, se presentan Referentes teóricos para comprender el modelo de Gobernanza Corporativa (Capítulo I), donde se determinan lugares teóricos y conceptuales desde donde se ubica la investigación, ajustando y cualificando los conceptos claves del trabajo de monografía -Gobierno Corporativo, Estado, Globalización, Poder, Intereses-, los cuales enmarcan la interpretación, resultados e influencia del proceso investigativo. En concordancia con lo anterior, se aclara que se utilizarán referentes concretos, para evitar que el trabajo se desvíe en una discusión conceptual y no un análisis de las formas cómo la gobernanza corporativa se erige como un discurso político para salvaguardar intereses económicos. Ahora bien, por medio de un enfoque hermenéutico, se establecen los acontecimientos y procesos físicos de La Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI) como expresión del modelo de Gobernanza Corporativa (Capítulo II) y, del sistema de arbitraje inversor-Estado ISDS como elemento recurrente de la investigación. Un proceso de negociación bastante controvertido que, enfrenta los intereses de los Estados, la sociedad civil y los conglomerados corporativos al interior de los Estados Unidos y la Unión Europea. Y, donde confluyen intereses provenientes de los diferentes actores que hacen parte del mismo -como los Estados y las corporaciones-. Lo anterior, pone de manifiesto las asimetrías del proceso, la posible amenaza para la soberanía estatal y, la importancia de la identificación de aquellos actores poderosos al interior de las elites empresariales y políticas, de ahí que, en Actores e Intereses en el ATCI: los límites de las buenas intenciones en el modelo de la Gobernanza Corporativa (Capítulo III), se desarrolle un análisis 6 que pone de manifiesto, como la gobernanza corporativa sirve al Estado como un canal para promover sus intereses, adquirir legitimidad y alcanzar sus objetivos, pero, de la misma forma, las instituciones estatales funcionan como un medio para que las corporaciones y los diversos grupos de presión, se legitimen, ejerzan poder sobre las decisiones políticas e impulsen sus intereses en el largo plazo. Por último, el análisis de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión a la sombra de la gobernanza corporativa, demuestra que los intereses políticos son tan fuertes que terminan por instrumentalizar otros discursos y modelos que se creían ajenos al mismo contexto político estatal. En este punto, aunque la gobernanza corporativa se originó con la intención de garantizar – a nivel corporativo y empresarial- una mayor generación de valor para las partes interesadas, este discurso se ha extrapolado a otros ámbitos, y ha servido para la promoción de intereses particulares al interior de grupos específicos que oscilan entre el Estado y las corporaciones. 7 CAPITULO I REFERENTES TEÓRICOS PARA COMPRENDER EL MODELO DE GOBERNANZA CORPORATIVA El análisis de la gobernanza corporativa de cara a las nuevas dinámicas del sistema internacional, implica poner en diálogo diversos conceptos con la finalidad de permitir una mayor comprensión, garantizar rigurosidad y ampliar las perspectivas y variaciones que surgen durante el proceso. Así pues, con el objetivo de trazar una ruta conceptual clara para esta investigación y, permitir que el lector entienda la forma en que la gobernanza corporativa, más allá de ser un discurso empresarial, cuenta con el potencial para insertarse en las esferas políticas e interactuar en estas bajo relaciones de poder, en el capítulo que se presenta a continuación, se expondrán los lugares teóricos y conceptuales pertinentes, a saber, se precisarán los conceptos de Globalización, Estado, Gobernanza Corporativa, Poder e Intereses. 1.1.Globalización: cambio cultural o prolongación de un modelo político La globalización ha sido uno de los conceptos de mayor discusión durante finales del siglo pasado y comienzos del siglo XXI, debido, en gran parte, a la aparición de dinámicas y actores internacionales (Morales A, 2000) que motivan la búsqueda de nuevas explicaciones a fenómenos propios de lo que ha dado en llamarse posmodernidad. Por tanto, es pertinente ahondar en su estudio pues, debido a su naturaleza, es un fenómeno que involucra múltiples variables de acuerdo al contexto político, económico y social al que se haga referencia. Así, una de las perspectivas más interesantes que se encuentra sobre la globalización fue la aportada por Bourdieu. Parafraseando a este autor, se entiende que la globalización, como proceso, no es, de manera puntual, la mundialización e interconexión de los mercados y el acceso a la tecnología sino, que es en sí la influencia ejercida por un grupo de países dominantes en el funcionamiento de la economía y los mercados (Bourdieu, 1999). De acuerdo con esto, se destaca 8 que, bajo dicha perspectiva, el autor reconoce la presencia de fuerzas políticas detrás de la globalización, lo cual dista del discurso propuesto por otras corrientes, que manifiestan que este proceso es inducido por los mercados y que no tiene un carácter político ni se encuentra guiado por intereses de este tipo (Mittelman, 2002). Asimismo, Bourdieu se remite a realizar un análisis del discurso, con la finalidad de desvelar eufemismos en el lenguaje utilizado por altos funcionarios -en particular Tietmeyer, el entonces presidente del Bundesbank- que buscan ocultar fatalidades sociales del público, haciéndolas pasar desapercibidas y, con total aceptación (Álvarez, 2015). De esta forma, el autor refuerza su argumento demostrando que, si biense ha manifestado que la globalización es un fenómeno con un gran apoyo e impulso económico, no está exenta de ser una herramienta clave para el logro de intereses políticos por parte de grupos específicos. Dentro de los principales referente teóricos de la globalización también se encuentra Guiddens, quien en sintonía con Bourdieu destaca que la globalización no es un fenómeno exclusivamente económico y que, por el contrario, relaciona dinámicas políticas, culturales y tecnológicas (Guiddens, 2000). Aunque este autor destaca la participación de la política en la globalización, en realidad propone este proceso junto con la economía de mercado -y, por consiguiente, el neoliberalismo- como elementos imparciales que contribuyen a la consolidación y fortalecimiento de la democracia. Conforme a lo anterior, se infiere que el autor no identifica el carácter parcial de la globalización que, aunque relaciona múltiples escenarios y dimensiones, se encuentra sujeto a objetivos e intereses de poder. Las dos perspectivas descritas personifican las dos vertientes identificadas por Bodemer (1998); la primera descrita como pesimista, recalca que la globalización se ha constituido como una herramienta para el predominio del capital, causando una despreocupación creciente y, la incapacidad de los Estados para proveer respuestas adecuadas a los cambios y riesgos sociales. Por otra parte, la vertiente optimista, argumenta que la globalización si bien puede causar problemas a nivel interno de los Estados (luchas distributivas), permite ampliar las oportunidades y mejorar las ganancias de los mercados a nivel internacional, lo cual contribuye a la generación de riqueza. Ahora bien, aunque se manifiesta que la globalización ha contribuido al desarrollo humano en algunos ámbitos, es preciso señalar que, como fenómeno está sujeto a los intereses de poder que 9 se encuentran en el escenario internacional, lo cual ha llegado a generar asimetrías no solo entre los Estados sino, en las sociedades que estos cobijan. A pesar de que las dos vertientes antes presentadas parecen ser contrarias, ambas coinciden en una premisa: la globalización ha impactado el desempeño de los Estados. De manera puntual, se manifiesta que, la globalización socava la soberanía de los Estados -causando su declinación- y al mismo tiempo, genera dinámicas que reorganizan el papel y comportamiento de la política (Bodemer, 1998). Para Hirsch, la globalización también se describe como un proceso liderado por el capitalismo que, si bien obedece a factores económicos, no está aislado de la política. De manera explícita argumenta que “la globalización no es un acontecimiento o expresión natural de una lógica „objetiva‟, sino un proceso impuesto y reñido políticamente” (Hirsch, 1996, p. 105). Estas propuestas buscan renovar categorías como el Estado, la nación o la democracia de acuerdo a esa lógica política dominante. Este autor, al igual que Bourdieu plantea que la globalización no es un proceso imparcial y que, a pesar de ser impersonal, está provisto de intereses políticos específicos, que se legitiman mediante la configuración de nuevos sistemas de valores. Lo anterior da indicios de la constitución de una perspectiva que contempla a la globalización como el resultado de los nuevos escenarios políticos, económicos y financieros a nivel internacional. Como un proceso que se deriva de dichas dinámicas, la globalización ha generado una creciente asimetría de poder entre los Estados y promovido profundas transformaciones en la estructura económica y social que, han concluido con la modificación de la política y del papel de dichos Estados frente a sus sociedades (Fair, 2008). Así pues, se entiende que la globalización bajo su carácter imparcial, obedece a lógicas en las que el Estado debe transformarse con la finalidad de permitir el desarrollo de nuevas dinámicas y actores derivados de las lógicas propuestas por los mercados. 1.2.El Estado ante las nuevas realidades globales Pese a que se manifiesta que la globalización ha desencadenado nuevas dinámicas en los contextos políticos, económicos, sociales y financieros, es indispensable destacar que uno de los cambios de mayor importancia ha sido el papel y desempeño de los Estados ante las nuevas realidades globales. El Estado ha sido un punto de discusión muy importante en el campo académico desde hace varios siglos, lo cual ha resultado en una amplia cantidad de concepciones 10 y caracterizaciones del mismo, de esta forma, es necesario acotar el concepto teniendo en cuenta las necesidades exclusivas de la investigación. De este modo, uno de los conceptos pertinentes y que condensa gran parte de los principales aportes modernos hechos a la teoría del Estado, es la propuesta de Weber, quien argumenta que El Estado moderno es una asociación de dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima como medio de dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos por sus propias jerarquías supremas (Weber, 1998, p.5) Si bien el aporte de Weber se enmarca en un periodo histórico diferente y de manera exclusiva relaciona la caracteristica del monopolio legítimo de la violencia física, este sirve para contrastar con las transformaciones del Estado de acuerdo a las nuevas dinámicas internacionales pues, como se ha recalcado con anterioridad, bajo las nuevas lógicas de la globalización el Estado posee otras facultades además del monopolio de la violencia que, en la actualidad, se encuentran en declive. En linea con lo anterior, Cooper manifiesta que el Estado constituido a partir de las nuevas dinámicas globales, dista del Estado moderno en la medida en que, bajo dichas dinámicas actuales, no existen amenazas a la seguridad en el sentido tradicional lo cual, implica que la guerra y la violencia ejercidas por un Estado sea una señal de fracaso y no un instrumento de política adecuado (Cooper, 2005). Con lo anterior, se infiere que el Estado se enfrenta -ahora- a otro tipo de amenazas, internas o externas, que no implican necesariamente el uso de la violencia física, por lo tanto, el espectro de riesgos se amplia incluyendo otro tipo de desafios. Con la globalización se ha transformado la manera en que las relaciones entre los Estados, sus ciudadanos y otros actores internacionales se llevan a cabo, esto como resultado de cambios sustanciales en el concepto de nacionalidad y soberanía estatal. Como sostiene Flórez, en la actualidad, “en medio de un contexto de liberalización y globalización crecientes donde sobresalen los mercados mundiales, las redes transnacionales, las normas y los valores internacionales, han disminuido el papel de los Estados y su ámbito de control” (2012, p.132), lo que refuerza la premisa de que el Estado está siendo, de cierta forma, desplazado por actores y fuerzas protagonistas del proceso de globalización tales como instituciones financieras, ONG‟s, corporaciones y organizaciones internacionales. 11 Chevallier, introduce el concepto de el Estado posmoderno, de una manera más radical que Flórez, argumenta que este tiene un carácter incierto, ambiguo y es en sí un elemento inacabado que representa una etapa de la evolución hacia un nueva forma de organización política (Chevallier, 2011), la cual es en escencia el producto de las dinámicas propias de la globalización. Si bien el proceso de la globalización es impersonal, hay actores internacionales distintos al Estado que, a razón de las mismas fuerzas del fenómeno, aclaman por una mayor participación y una reducción del papel y alcance del Estado en los diferentes ámbitos políticos, económicos y sociales.Así pues, Strange (1996) señala que las fuerzas que actúan en los mercados mundiales se han convertido en elementos más poderosos que los propios Estados, lo cual ha dinamitado la autoridad política de éstos y configurado un tipo de autoridad social y económica, legítima, de las grandes corporaciones, las cuales aclaman por una mayor participación no solo en el escenario internacional sino en el ámbito nacional de dichos Estados. De acuerdo con esto, la autora desarrolla una caracteristica propia de los Estados posmodernos, argumentando que el declive de la autoridad política de los mismos, se ha establecido en torno a la conformación de instituciones estatales “huecas”, es decir, los Estados mantienen su apariencia externa inalterada, pero a nivel interno, la autoridad sobre las transacciones económicas dentro de sus fronteras territoriales se encuentra deteriorada, debido, en gran parte, a fuerzas estructurales de los mercados (1998). Las nuevas realidades derivadas de las dinámicas propias de la globalización suponen un tipo de organización política que, si bien no niegan al Estado de forma directa, si comprometen su estabilidad, funciones y letimidad en función de los intereses de nuevos actores internacionales. Así, emerge un nuevo tipo de gobernanza no solo estatal sino mundial que busca promover los valores, normas y relaciones inherentes a la globalización, surge así el concepto de gobernanza corporativa. 1.3.La Gobernanza Corporativa: capacidad de adaptación en la crisis política La gobernanza corporativa surge como una herramienta oportuna para la promoción de las dinámicas propias a la globalización, así pues, cuando se habla de esta, surgen otros conceptos afines que pueden causar confusión, tal es el caso de conceptos asociados como gobernabilidad y gobierno corporativo que requieren de mayor explicación. Así las cosas, el primer concepto 12 asociado – gobernabilidad-, ha sido el objetivo principal de discusiones académicas en el campo de la Ciencia Política. Prats (2003) argumenta que este concepto se encuentra directamente relacionado con los procesos de toma de decisiones gubernamentales y la constitución de políticas públicas efectivas; así pues, la gobernabilidad es entendida, desde una perspectiva exclusivamente estatal, como los procedimientos electorales necesarios para la elección de gobiernos democráticos, las capacidades de estos nuevos gobiernos para responder efectivamente a las demandas de la sociedad civil y, el reconocimiento civil de las instituciones propuestas por dichos grupos. A pesar que esta perspectiva evalúa la gobernanza a la sombra de las dinámicas propias de un sistema político, ha surgido otro planteamiento que pretende reevaluar la exclusividad de este concepto; Fontes (2008), por ejemplo, presenta los conceptos de gobernanza y gobernabilidad de manera intercambiable, argumentando que, si bien la gobernanza corporativa involucra todo un conjunto de prácticas y dinámicas propias de los escenarios empresariales, el término puede extrapolarse al escenario estatal al contemplar el comportamiento de las empresas públicas, y la forma en la que estas se configuran como entidades insertas en un escenario local e internacional que ameritan una conducta determinada. Por otra parte, el término gobierno corporativo se entiende como “la correcta asignación de poderes y responsabilidades entre el directorio, la administración y los propietarios de una empresa” (Bernal, Oneto, Penfold, Schneider, & Wilcox, 2012, p. 13) e implica toda una serie de pautas de comportamiento empresarial que permiten la estabilidad, el crecimiento y el mantenimiento de las buenas prácticas al interior de la compañía. Así pues, el concepto de gobierno corporativo es en realidad un sinónimo de la gobernanza corporativa, pues apunta hacia los mismos elementos teóricos que se han desarrollado bajo este último término. Entonces, para esta investigación, se entenderán los conceptos de gobierno corporativo, gobernabilidad y gobernanza corporativa como sinónimos dada la relación estrecha entre el Estado (su configuración y desempeño), las corporaciones y el mercado mundial. Dentro de los trabajos más relevantes se encuentra la investigación realizada por Claessens y Fan (2002) quienes interpretan la gobernanza corporativa desde una óptica ético-normativa, es decir, desde una serie de estándares, de comportamientos corporativos, que obedecen a principios éticos enmarcados en las normas y costumbres sociales de los entornos en los que se desempeñan las 13 firmas, abogando por un carácter social y ético de la gobernanza corporativa; bajo este enfoque la gobernanza corporativa no se ve solamente como una simple estructura de poder, como lo manifiesta la Comisión Cadbury (1992), sino que implica dinámicas más complejas que afectan directamente los entornos y los actores externos con los que interactúa. Andrade y Rossetti (2006) profundizan en el concepto de gobernanza corporativa haciendo una distinción según cuatro criterios claves, la gobernanza corporativa como sistema de relación, la gobernanza corporativa como guardián de derechos; la gobernanza corporativa como estructura de poder y, la gobernanza corporativa como sistema normativo. Dentro del primer criterio –la gobernanza corporativa como sistema de relación- se destaca el aporte hecho por Shleifer y Vishny (1997) quienes relacionan directamente la gobernanza con el campo de la administración, argumentando que es un conjunto de relaciones entre la mesa de directivos, los accionistas y otras partes interesadas que apuntan principalmente a la generación de valor –utilidad- a los inversionistas (o interesados). Por otra parte, como asegura Mendes de Paula, la gobernanza corporativa como guardián de derechos engloba, El conjunto de leyes y regulaciones que buscan (i) asegurar los derechos de los accionistas de las compañías, controladores o minoritarios, (ii) proveer información relevante y transparente a los accionistas sobre el estado de la compañía, (iii) permitir la postulación y ejecución de auditorías y, (iv) promover la interacción entre los diferentes órganos de poder dentro de la empresa. (2009, p. 15). Este autor también manifiesta que, desde un criterio normativo, la gobernanza corporativa puede entenderse como los lineamientos de comportamiento y buenas prácticas que guían a la compañía hacia la eficiencia y un crecimiento económico sostenible (Mendes de Paula, 2009). Es también importante señalar el trabajo de La Porta et al (1998), quienes caracterizan la gobernanza corporativa como un incentivo para los inversionistas; se comprende estrictamente bajo un criterio normativo que busca capturar la atención de potenciales inversionistas mediante el ajuste de los lineamientos y marcos legales a nivel corporativo, garantizando así la obtención de mayores utilidades y la reducción del riesgo. La gobernanza corporativa se ha establecido así, como un modelo que pretende apartarse de los intereses políticos que enfrentan a las esferas estatales y privadas, sin embargo, esto no significa la ausencia de relaciones de intereses, conflicto y poder. Cabe destacar con ello, algunas de las 14 definiciones más comunes y pertinentes en relación al tema de investigación, así, la palabra interés hace referencia al valor que tiene una cosa, una necesidad colectiva de orden moral o material (Morgan, 1990). 1.4.Intereses: prácticas subjetivas justificadas en razones objetivas Desde una perspectiva económica, política y social, donde la consecución de diversos objetivos puede conducir a un conflicto de poder, el concepto de intereses, con frecuencia es entendido desde un enfoque espacial que requiere preservarse o desarrollarse, con el propósito de evitar la pérdida de una posición determinada (Morgan, 1990). Lo anterior, comprende un conjuntode valores, deseos y expectativas, que generan una relación entre la acción de un individuo y la manera de obtener un propósito particular. Para autores como De Cores y Cal (2007), desde una perspectiva económica, el interés se entiende como la relación entre un individuo con una necesidad, y el bien que la satisface, sin embargo, puede definirse desde lo público como aquello que concierne a la comunidad. De ahí que, Correa (2006), exponga el concepto de intereses, como un complejo conjunto de preferencias y expectativas que conducen a un individuo o grupo a actuar de una manera y no de otra. Es así, como al vivir en medio de intereses, a nivel social se presenta un conflicto al momento de mantener o mejorar una posición, difundiéndose de lo privado a lo público. A su vez, el autor presenta una distinción entre intereses colectivos e interés público, el primero de ellos, derivado de los intereses personales, donde el individuo como ser social, encuentra un grupo con el que comparte dichas preferencias, a partir de esto, para que un interés colectivo pase a ser público, es necesario que el Estado tome como propios determinados intereses colectivos. Por su parte (Viveros, 1998, citando a Peña González, 1997), realiza una aproximación al concepto de intereses difusos, colectivos y públicos, el primero de estos corresponde a aquellos intereses que equivalen a externalidades negativas, es decir, costos sociales que no recaen directamente sobre el ejecutor de la actividad económica, política o social. A diferencia de ello, los intereses colectivos no siendo puramente individuales, pueden ser imputados a grupos o asociaciones sin necesidad de un reconocimiento estatal. Así las cosas, el interés público para este autor, es aquel que se imputa directamente al Estado o a los órganos que lo representan, aludiendo al modo legal de hacer valer un derecho del sujeto individual o colectivo, demandando el interés de la sociedad. 15 En este punto, se puede afirmar que el interés público se encuentra ligado a la acción político- administrativa, principalmente porque debe ser definido por instituciones públicas, que permitan satisfacer las necesidades y expectativas de la comunidad dentro de un marco legal y normativo previamente acordado y establecido por los mismos sujetos involucrados (Correa Fontecilla, 2006). En consecuencia, el concepto de intereses presenta características particulares, que permiten entenderlo como una relación del individuo y la consecución de sus necesidades y deseos, lo que requiere del establecimiento de relaciones colectivas dependientes de la elección de valores de cada sociedad, y de las coaliciones que se establezcan para la materialización del interés y la satisfacción de dichas necesidades. De esta manera, para desarrollar los propios intereses se debe prestar atención al establecimiento de relaciones que aumenten la influencia, y el poder de los individuos y colectivos. 1.5.Poder: dimensiones relacionales La transformación de los escenarios de poder, en los cuales algunos individuos determinan y condicionan la conducta de otros, ha generado que el concepto de poder, como medio a través del cual los conflictos de intereses pueden ser resueltos (Morgan, 1990), se encuentre sujeto a múltiples interpretaciones, haciendo necesaria una conceptualización que permita comprender su dinámica en la existencia del hombre y con ello, una explicación a su conducta. Para autores como García (2009), el poder debe entenderse en principio, como una acción que se ejerce sobre seres humanos y por seres humanos, lo que lleva a abordar el concepto desde el sujeto que ejerce dicha acción, aclarando que su comportamiento es siempre subjetivo y en gran medida no depende de una manipulación externa. Sin embargo, para abordar el concepto de poder, se debe comprender también aquellas relaciones colectivas que determinan el funcionamiento de la sociedad, para ello, resulta útil referenciar la obra de Freud (1991), quien por medio del concepto de tabú, entendido como la renuncia a un bien material o inmaterial, por causa de una prohibición impuesta por una autoridad exterior y, dirigida contra los deseos más intensos de un individuo, plantea elementos importantes para entender el concepto de poder. De ahí que, el poder implique la existencia de subordinación y restricción por parte de un grupo frente a ciertos criterios de conducta que surgen de un elemento superior, al cual se le reconoce como contraprestación un grado de protección para alcanzar el beneficio que una sociedad necesita (García, 2009). 16 Es así como, a pesar de ser multidimensional, el concepto de poder en su definición más básica, tiene un interés central para los estudios de la política, del Derecho y de las ciencias sociales en general, ligado siempre a la capacidad de imposición. De esta forma, uno de los referentes teóricos más importantes de la ciencia política, Robert Dahl (1957) define el poder, como un subconjunto de relaciones entre unidades sociales, donde las conductas de un grupo social, están sujetas al comportamiento de otros, es decir, que el poder se establece como una relación de subordinación y dependencia, por ello, desde una visión más amplia, Karl Deutsch señala que el poder es la capacidad para hacer que sucedan cosas que de otra manera no habrían sucedido, alterando e interviniendo procesos a nivel mundial (Montbrun, 2010). Ahora bien, para Javier Ansuantegui (1998), el poder puede entenderse en dos sentidos, un Poder (con P mayúscula), que hace referencia a la organización política que desarrolla una actuación social con un fuerte enfoque normativo, reconociendo que el Estado es la fuente central por medio de la cual se ejerce dicho poder de tipo político, pues es allí donde se producen normas jurídicas. Y un poder (con p minúscula), derivado de un ordenamiento jurídico cuya titularidad se encuentra en manos de un individuo, ello implica que dicho sujeto posea capacidad jurídica y poder para materializar determinadas acciones con incidencia en terceros. El poder entonces, suele relacionarse frecuentemente con otros conceptos como superioridad, fuerza, subordinación o dependencia, lo anterior ha llevado a que algunos autores planteen fortalecer el debate, por medio de una distinción más concreta de estos. (Montbrun, 2010, citando a Arendt, 1993), presenta una distinción entre los conceptos de autoridad, fuerza y poder. La autoridad, es el poder ejercido por algunos con la aprobación de quienes obedecen, la fuerza por su parte, aparece con el debilitamiento de la autoridad y, el poder se entiende entonces, como la capacidad humana de actuar concertadamente, es decir, que el poder solo es positivo cuando incluye el consentimiento de los individuos gobernados. Así, Arendt entiende el poder como un bien colectivo que, desaparece o se fortalece con el consentimiento del grupo social que acredita la existencia de dicho poder, por lo tanto, El poder preserva a la esfera pública y al espacio de aparición y, como tal, es también la sangre vital del artificio humano […] Y sin poder, el espacio de aparición que se crea mediante la acción y el discurso en público se desvanece tan rápidamente como los actos y palabras vivas (Arendt, 2009, p.227). 17 Para esta autora, el poder más allá de una fuente de dominación e imposición de deseos personales, reside en la voluntad del pueblo, manifestándose dentro de las democracias modernas, en un gobierno facultado por sus ciudadanos para actuar en su representación (Cruz, 2003), lo que lleva a suponer que la pérdida de poder, no está dada por la desaparición de relaciones de dominación, sino por el no consentimiento o rechazo del colectivo, a las acciones llevadas a cabo por sus elegidos. En este sentido, Foucault (1979) propone entender el poder más allá de una concepción negativa yhomogénea, ya que, si este no tuviera más función que reprimir, excluir y censurar, sería muy frágil y, si es fuerte es precisamente por los efectos positivos que a nivel del deseo y el saber produce. En concordancia, el poder no es propiedad de una clase dominante, por lo tanto, no se posee, se ejerce. Al mismo tiempo, postula que el Estado no es el lugar privilegiado del poder, sino que es un efecto de conjunto, entendiendo que este puede ser efectuado por cualquier sujeto (Avila-Fuenmayor, 2006). El poder supone de esta manera, el reconocimiento del otro como alguien con igual capacidad para responder y moldear conductas. Con ello, el concepto es visto como una imposición de la voluntad propia a los demás, por medio de algún medio (fuerza, conocimiento, riqueza o fe), que limita la conducta de los individuos y promueve el cumplimiento de una determinada norma. Sin embargo, no se debe olvidar que dicho poder, respondiendo a intereses particulares o colectivos, puede ser ejercido por cualquier actor social, quien, a su vez tiene la capacidad para deslegitimar el poder ejecutado por otro en su representación (Montbrun, 2010). Tras estas apreciaciones, el poder es entendido, como un concepto inherente a las relaciones humanas, es decir, está sujeto a la existencia de una dependencia social. Dicha relación social, dada entre quien ejerce el poder y el receptor del mismo, requiere el control sobre un conjunto de expectativas. Para Morgenthau (1986), desde una perspectiva política, tal capacidad, está dada por la influencia que se deriva de la posibilidad de obtener beneficios, el temor a la desventaja, y el respeto por las instituciones. Por consiguiente, la satisfacción de dichos intereses, permite el fortalecimiento de sus capacidades y aumenta la credibilidad del ejercicio del poder (Calduch, 1991). De ahí que, el término, como elemento de análisis para el tema de la presente investigación, se encuentre ligado a la influencia, capacidad y credibilidad, de los diferentes actores sociales, permitiendo su organización y movilización, para 18 comprender el mundo que les rodea y los escenarios políticos y económicos donde se ejecutan actos de poder. CAPÍTULO II LA ASOCIACIÓN TRANSATLÁNTICA DE COMERCIO E INVERSIÓN (ATCI) COMO EXPRESIÓN DEL MODELO DE GOBERNANZA CORPORATIVA La Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión, como posible acuerdo vigente, entre los Estados Unidos y la Unión Europea posee algunas particularidades que son susceptibles de ser estudiadas en esta investigación, así pues, en este capítulo se presentará una caracterización de dicho tratado y, se identificarán las diferentes perspectivas en torno a este. De esta forma, este apartado se dividirá en tres partes; en la primera se caracterizará a la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión, en la segunda se profundizará en el Sistema de Resolución de Controversias Inversor- Estado y, en una etapa posterior se presentarán las principales perspectivas y posiciones que han surgido frente al tema. Según documentos oficiales de la Comisión Europea, la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI) es en esencia un tratado de libre comercio que busca impulsar el crecimiento (económico) y aumentar el empleo en Estados Unidos y la Unión Europea, mediante la eliminación recíproca de las barreras comerciales (European Commission, 2015a). Bajo este tratado se examinan tres líneas de acción; (i) acceso a mercados, (ii) cooperación en el establecimiento de estándares internacionales y, (iii) mejora en la coherencia regulatoria. Bajo la línea de acceso a mercados, en el Acuerdo se contempla el comercio de bienes (eliminación de derechos aduaneros), servicios, contratación pública y reglas de origen, medidas que son comunes en otro tipo de tratados comerciales y que se sustentan en las pautas generales propuestas por la Organización Mundial del Comercio (OMC). Por otra parte, bajo la línea de cooperación en el establecimiento de estándares internacionales, el Tratado se centra en la 19 necesidad de eliminar marcos regulatorios incompatibles que limitan el comercio y aumentan los costos de las partes involucradas (European Commission, 2015a) y, que están relacionados con barreras técnicas, seguridad alimentaria y el desempeño de industrias específicas. Es importante destacar que, bajo esta segunda categoría, la Comisión manifiesta algunas preocupaciones frente al cambio de las regulaciones de la Unión Europea para facilitar el comercio exterior con los Estados Unidos, de manera puntual, argumenta que existen varios puntos polémicos; el primero de ellos es una menor protección a los consumidores y al medio ambiente, debido a la transformación del marco regulatorio referente a la introducción y comercialización de alimentos genéticamente modificados, bienes que ante una eventual entrada en vigor del Tratado, harían parte de los productos exportados por Estados Unidos al territorio europeo (European Commission , 2015b). Otro elemento polémico, que señala la Comisión (2015b), es la introducción de regulaciones y la promoción de estándares internacionales como una limitación al derecho de la Unión Europea de regular para alcanzar objetivos públicos legítimos, esto entendido como, la pérdida de la capacidad para formular y ejecutar políticas públicas que beneficien los intereses de los ciudadanos involucrados. Así, otra preocupación es el cambio en los principios de regulación, es decir, bajo la eventual entrada en vigor del Acuerdo, algunos órganos de la Unión verían modificadas sus pautas y mecanismos internos de acuerdo a la introducción de nuevas “reglas de juego”. Ahora bien, bajo la tercera línea que busca mejorar la coherencia regulatoria, se contemplan ocho elementos; el desarrollo sostenible, energía y materias primas, aduanas y facilitación del comercio, pequeñas y medianas empresas, Sistema de Resolución de Controversias Inversor- Estado, resolución de controversias Estado-Estado, política de competencia y, derechos de propiedad intelectual (European Commission , 2015b). De acuerdo con lo anterior, es importante destacar que una de las medidas más polémicas que busca implementar el Tratado es el ISDS (por sus siglas en inglés), es decir, el Sistema de Resolución de Controversias Inversor- Estado. En el apartado sobre la protección a la inversión se manifiesta la necesidad de garantizar seguridad jurídica a los inversionistas, así como, condiciones equitativas para ambas partes – inversionistas estadounidenses en Europa y viceversa- y la promoción de normas que incrementen el atractivo de Europa como destino de la inversión extranjera (Consejo de la Unión 20 Europea , 2014). Si bien se manifiesta que el Acuerdo propenderá por el respeto de los mecanismos internos ya existentes en la jurisdicción de cada Estado parte, la Comisión hace hincapié en tres aspectos claves relacionados con la implementación de un nuevo sistema de resolución de controversias. Según la Comisión (2015b) los tres puntos claves que se relacionan con este nuevo mecanismo son (i) limitación del derecho del gobierno a regular, (ii) secretismo de los procedimientos y, (iii) decisiones inconsistentes y sesgadas de acuerdo a intereses particulares, aunque se declara que se contará con instancias específicas que permitirán proteger los intereses y el bienestar de los ciudadanos de la Unión, la Comsión manifiesta su preocupación frente a este tipo de efectos derivados del Acuerdo Transatlántico y no descarta la posibilidad de que la implementación de un nuevo sistema de arbitraje vaya en contravía de los objetivos y políticas internas. Lo anterior surge de la evaluación de algunos de los objetivos de Estados Unidos relacionados con la inversión, de manera explicita, el Gobierno de este país aclara que uno de los propósito del Acuerdo es Asegurarpara los inversionistas estadounidenses derechos importantes equiparables a aquellos que estarían disponibles bajo los principios legales y prácticas de los Estados Unidos, al igual que, garantizar que los inversionistas europeos en los Estados Unidos no obtengan más derechos, con respecto a la protección de la inversión, que los estadounidenses en su propio país (Office of the United States Trade Representative, 2016). En consecuencia, los Estados Unidos ven en el Tratado una oportunidad para extrapolar los principios legales y prácticas internas en materia de protección a las inversiones pues, exponen de manera clara que bajo este Acuerdo se esperaría gozar, por lo menos, en la Unión Europea, de la misma clase de derechos que se promueven en la jurisdicción nacional. Ahora bien, aunque el Acuerdo ha estado en negociación desde el 2013, el inicio del proceso se remonta al 2011 cuando las dos partes establecieron el Grupo de Alto Nivel sobre Empleo y Crecimiento, donde en una declaración conjunta Barack Obama (Presidente de los Estados Unidos), José Manuel Barroso (Presidente de la Comisión Europea) y Herman Van Rompuy (Presidente del Consejo Europeo) manifestaron (…) que, a través de esta negociación, los Estados Unidos y la Unión Europea tendrán la oportunidad no solo de impulsar la inversión y el comercio transatlánticos, sino también de contribuir a la elaboración de normas globales que pueden reforzar el sistema de comercio multilateral (European Commission, 2013.P1). 21 Así pues, desde el inicio de los primeros bosquejos se dejó en claro que el Acuerdo más allá de promover las medidas tradicionales de un tratado de libre comercio, está diseñado para armonizar, modificar y establecer normas y marcos regulatorios que tengan un alcance global. A partir de la constitución del Grupo de Alto Nivel sobre Empleo y Crecimiento, se notificó a ambas partes sobre la necesidad de establecer negociaciones de un Tratado, con esto, se empezó formalmente en julio del 2013 (European Commission, 2016a). Desde el inicio de las negociaciones se han llevado a cabo quince rondas, a continuación se especifícan los pincipales puntos de cada una: Tabla 1: Proceso de Negociacion de La Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI) Ronda Fecha Agenda 15 3-7 Octubre 2016 Derechos aduaneros de productos industriales Líneas arancelarias Bienes agricolas Contratación pública Comercio transfronterizo de servicios Normas de origen Servicios financieros Textiles Coherencia regulatoria Barreras técnicas al comercio Médidas sanitarias y fitosanitarias Sectores Desarrollo sostenible Médidas institucionales y legales Posiciones contrarias frente al sistema de resolución de controversias 14 11-15 Julio 2016 Aranceles industriales Bienes agrícolas Comercio de bienes Contratación pública Comercio de servicios Normas de origen Coherencia regulatoria Barreras técnicas al comercio Médidas sanitarias y fitosanitarias Sectores Desarrollo sostenible Pequeñas y medianas empresas Liberalización y protección de las inversiones Objetivos y técnicas legales en el sistema de resolución de controversias 13 25-29 Abril 2016 Buenas prácticas regulatorias Barreras técnicas al comerio Empleo y medio ambiente 22 Líneas arancelarias servicios 12 22-26 Febrero 2016 Cooperación regulatoria Barreras técnicas al comercio Médidas sanitarias y fitosanitarias Sectores Discusión sistema de resolución de controversias Servicios Aranceles Contratación pública 11 19-23 Octube 2015 Segunda oferta: aranceles Normas de origen Comercio de bienes Acceso al mercado agrícola Cooperación regulatoria Barreras técnicas Médidas sanitarias y fitosanitarias Sectores Desarrollo sostenible 10 13-17 Julio 2015 Servicios Normas de origen Acceso al mercado de bienes Agricultura Cooperación y coherencia regulatoria Médidas sanitarias y fitosanitarias Barreras técnicas al comercio Sectores Cuestiones regulatiorias a excepcion del ISDS y medio ambiente 9 20-24 April 2015 Aranceles y contratación pública Coherencia regulatoria Barreras técnicas al comercio Médidas sanitarias y fitosanitarias Aduanas y facilitación del comercio Energía y materias primas Solución de controversias Estado-Estado 8 2-6 Febrero 2015 Todas las áreas del Acuerdo a excepción de la protección de la inversión y el ISDS 7 29 Septiembre 3 Octubre 2014 Cuestiones regulatorias, todos los sectores excepto el textil Tarifas no arancelarias en el sector agrícola Solución de controversias, excepto ISDS Empresas estatales Pequeñas y medianas empresas 6 13-18 Julio 2014 Reducción de divergencias en el comercio de bienes Ofertas iniciales: aranceles Cooperación regulatoria en servicios financieros Coherencia regulatoria Barreras técnicas al comercio Médidas sanitarias y fitosanitarias Médidas específicas por sector 5 19-23 Mayo 2014 Coherencia regulatoria Derechos de Propiedad intelectual Empleo y medio ambiente 23 Servicios e inversión Barreras técnicas al comercio Acceso al mercado agricola Normas de origen 4 10-14 Marzo 2014 Aranceles, comercio de servicios y contratación pública Coherencia regulatoria y compatibilidad Barreras técnicas al comercio Médidas sanitarias y fitosanitarias 3 16-21 Diciembre 2013 Liberalización del comercio de bienes Facilitación de la inversión Apertura del comercio de servicios, energía y materias primas Compatibilidad de regulaciones Trabajo conjunto de los reguladores 2 11-15 Noviembre 2013 Comparación de enfoques sobre liberalización e inversión Servicios transfronterizos, financieros, telecomunicaciones y e- commerce Coherencia regulatoria Energía y materias primas 1 7-12 Julio 2013 Establecimiento de catorce áreas importantes en la ATCI: Acceso a mercados Contratación pública Inversión Energía y materias primas Cuestiones regulatorias medidas sanitarias y fitosanitarias Servicios Derechos de propiedad intelectual Desarrollo sostenible Pequeñas y medianas empresas Solución de controversias, excepto ISDS Competencia Aduanas y facilitación del comercio Empresas estatales Fuente: Elaboración propia. Información obtenida de (European Commission , 2016b). Como se presenta en la tabla, se han adelantado quince rondas de negociación de las cuales solo tres han abordado el Sistema de Resolución de Controversias Inversor- Estado, aunque ninguna de manera profunda teniendo en cuenta la polémica que la inclusión de dicho mecanismo género y, que se materializo con la consulta pública realizada por la Comisión Europa entre marzo y julio de 2014. La consulta obtuvo 149.399 respuestas, donde el 97% de las mismas, rechazaban el mecanismo de controversias ISDS, generando una crisis de confianza en el sistema y, sirviendo como detonante para que la Comisión empezara a trabajar en su modificación (mecanismo de resolución de controversias) (Guamán, 2015). Así, las tres rondas donde se ha debatido el sistema, han girado en torno a la presentación de la propuesta elaborada por la Comisión, más que a su implementación en el Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversión (ATCI). 24 2.1. Sistema de Arbitraje Inversor-Estado (ISDS) Si bien el ATCI es un acuerdo comercial con características distintas a los tratados ya existentes, al incluir no solo a dos potencias económicas, sino al considerar aspectos relacionados a las inversiones y la normativa en materia de propiedad intelectual y servicios, el debate principal se encuentra enfocado en el llamado sistema de arbitraje de diferencias inversor-EstadoISDS por sus siglas en inglés (Investor-State Dispute Settlement), un mecanismo de carácter técnico frecuente en los tratados comerciales que incluyen inversión, y que facilita la resolución de controversias entre inversores y Estados proporcionando seguridad jurídica a los flujos de inversión (Ruiz & Masllorens, 2015). Con el propósito de proporcionar seguridad jurídica a los flujos de inversión y, para tener un entorno predecible, los inversionistas requieren saber que serán tratados de manera justa y no serán discriminados en comparación con las empresas nacionales. Por lo tanto, desde los años cincuenta, en Europa se han negociado un conjunto de acuerdos de protección de inversiones, en los cuales se destaca un sistema de solución de controversias entre inversores (ISDS) (European Commission, 2015c). Los sistemas de arbitraje ISDS se empezaron a utilizar, aunque con poca frecuencia, hasta los años noventa tras la ronda Uruguay del GATT -al evidenciarse que no proporcionaba un entorno regulatorio suficiente para los inversionistas- y, con la proliferación de tratados bilaterales entre países, así, para el 2002 se presentaban 30 casos al año, y para 2012 se estaban presentando más de 60 casos (Khan, Pallot, David, & Kanavos, 2015). En principio, cualquier queja que un inversionista extranjero tuviera con el Estado anfitrión, sólo podía ser llevada a cabo a través de los tribunales nacionales de dicho Estado, sin embargo, con la llegada de tratados bilaterales de inversión (TBI), se desarrolló un sistema de Solución de Controversias Inversor-Estado (ISDS), considerado como un medio más seguro y directo de protección de las inversiones y, para 1966 se dio la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), tras el primer TBI entre Alemania Occidental y Pakistán en 1959 (Khan, Pallot, David, & Kanavos, 2015). Tras esto, el arbitraje internacional, se ha convertido en la solución favorita de los inversores, al momento de buscar solución a sus diferencias con el Estado receptor. Para un inversor, resulta atractivo contar con un mecanismo de solución de controversias que, toma decisiones por medio 25 de un proceso flexible, ágil y donde las partes mantienen el control del mismo, además, que la iniciación de un procedimiento arbitral se facilita para un inversor, debido a las características particulares de la prestación del consentimiento por parte del Estado receptor de la inversión (Masiá, 2013). 2.2. Funcionamiento del Sistema de Arbitraje Inversor-Estado (ISDS) El establecimiento de la Asociación Trasatlántica de Comercio e Inversiones (ATCI), tiene como objeto proporcionar un mecanismo efectivo de solución de controversias de inversor a Estado, que garantice la independencia de los árbitros y la transparencia del Acuerdo, incluyendo, no solo la solución de controversias entre Estados, sino la no interferencia en los derechos de los inversionistas. En dicho sistema un panel de árbitros internacionales juzga si un gobierno ha proporcionado un trato injusto o arbitrario a una corporación con el incumplimiento de una norma o acuerdo, de esta manera el buen funcionamiento del sistema de arbitraje debe garantizarse bajo el derecho de los gobiernos a regular y con la protección a los inversionistas (European Commission, 2015d). De esta manera, también debe contener salvaguardias contra reclamaciones injustificadas o superficiales, protegiendo bajo normas claras entre las partes, la negociación de disposiciones de liberalización y protección de las inversiones, incluidas las áreas de competencia mixta, como la inversión de cartera, la propiedad y los aspectos de expropiación (Council of the European Union, 2013). Así, en el marco del ISDS, los inversores extranjeros pueden presentar una reclamación por daños y perjuicios contra un Estado en un tribunal independiente, que garantice estándares mínimos de tratamiento. Ahora bien, tras un litigio entre un inversor y un Estado, no existe ningún requisito para que el inversor pueda agotar los procedimientos judiciales internos en ninguno de los dos países antes de presentar un caso de ISDS ante un tribunal internacional. Como se muestra a continuación (gráfica 1), el tribunal cuenta con tres árbitros 1 , uno elegido por el demandante, uno por el defensor y uno elegido de mutuo acuerdo, o nombrado por una de las autoridades de arbitraje existentes (como el Centro Internacional de Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado, 1 Dichos árbitros, suelen ser abogados internacionales, académicos y expertos en materia de diferencias contractuales entre empresas y Estados, con gran experiencia en arbitrajes comerciales, habiendo pasado muchos de ellos, de interpretar las normas del Comercio Internacional en litigios que enfrentan a dos empresas, a ampararse del Derecho Público Internacional para arbitrar los conflictos empresa-Estado. 26 perteneciente al Banco Mundial), quien a su vez es el presidente del tribunal (Khan, Pallot, David, & Kanavos, 2015). Los procedimientos posteriores a la solicitud de arbitraje y anteriores a la toma de decisión del tribunal, son de carácter confidencial. Grafica 1: Funcionamiento del Sistema de Arbitraje Inversor-Estado (ISDS) Fuente: Elaboración propia. Propuesta para un Sistema de Tribunales de Inversión (ICS) Grafica 2: Funcionamiento del Sistema de Tribunales de Inversión (ICS) Inversor Estado Litigio Establecimiento de un Tratado Comercial y/o de Inversión Sistema de Arbitraje Inversor-Estado ISDS Elegido por el defensor. Arbitro Elegido por el demandante. Elegido entre las partes. Arbitro Arbitro Presidente del Tribunal. Toma de Decisiones Proceso Confidencial Sistema de Tribunales de Inversión ICS Nacionales de terceros países 5 Jueces Nacionales de la Unión Europea Nacionales de Estados Unidos 5 Jueces 5 Jueces Resultado del Litigio Proceso Toma de Decisiones Adopción del Fallo Tribunal de Apelaciones 27 Fuente: Elaboración propia. Así, un inversionista puede solicitar a un panel de árbitros internacionales que juzguen si un gobierno los ha tratado de manera injusta o, ha incumplido acuerdos legales previamente establecidos, si el tribunal decide que el gobierno tiene responsabilidad sobre el hecho, puede hacer que se genere una indemnización de carácter legal y monetario. Los agravantes principales para la generación de protección al inversionista, están dados por un conjunto de principios básicos: como la discriminación o tratamiento abusivo contra inversionistas extranjeros, la expropiación de inversiones extranjeras y la negativa al momento de buscar justicia en los tribunales nacionales (European Commission, 2015d). Aunque en general este sistema ha funcionado, en los últimos años se han repetido casos que han ilustrado las deficiencias de los actuales acuerdos de protección de inversiones. Por ello, la Comisión Europea propone utilizar las negociaciones en curso en el TTIP para una mejora radical del sistema, donde las normas y condiciones pertinentes se establezcan con mayor claridad y se presente una mejora en los procedimientos, haciéndolos más transparentes (European Commission, 2015c). En este sentido, la Comisaria europea de Comercio Cecilia Malmström, expreso: “El sistema actual de protección de la inversión necesita ser sustancialmente revisado, y el TTIP es un paso clave en ese proceso. Esta es la razón de que ahora hayamos propuesto un nuevo sistema de arbitraje de inversión transparente” (Malmström, 2015). Con ello, el 16 de septiembre de 2015, la Comisión Europea, en cabeza Malmström, reveló una nueva propuestadenominada "Sistema de tribunales de inversión" (ICS), que pretende eliminar gran parte del sesgo pro-inversor y establecer un mecanismo de apelación. La propuesta, implica la creación de un sistema judicial (Grafico 2), integrado por 21 jueces, de los cuales 15, formarían No Adopción del Fallo Nacionales de terceros países 2 Jueces Nacionales de la Unión Europea Nacionales de Estados Unidos 2 Jueces 2 Jueces Resultado Final del Litigio Proceso Toma de Decisiones 28 el tribunal de primera instancia (cinco nacionales de la UE, cinco de Estados Unidos y cinco de terceros países), y 6 parte del tribunal de apelaciones (dos nacionales de la UE, dos de Estados Unidos y dos de terceros países). Ambas salas, contarían con consideración de Corte Internacional y, su mandato tendría una duración de seis meses (European Commission, 2015e) No obstante, la nueva propuesta que establece que los Estados son los únicos con autoridad para regular políticas públicas, parece no imponer obligaciones a los inversores, no protege adecuadamente las medidas de regulación no discriminatorias y deja sin cambios la justicia desigual creada por un "tribunal" solo para inversionistas. La nueva propuesta -aunque una mejora con respecto a los modelos anteriores- no aborda la preocupación fundamental de que el ISDS proporcione justicia especial y privilegiada para unos pocos escogidos (Pelkmans, y otros, 2015). Ahora bien, Los Estados Unidos por su parte, han insistido en la inclusión del ISDS en la ATCI y, hasta el momento, el Sistema de Tribunales de Inversión (ICS), no parece tener el poder suficiente para ser incluido en el Acuerdo, considerándolos con frecuencia, como sistemas de arbitraje iguales, con un nombre diferente. Sin embargo, más allá de las garantías de un sistema u otro, Aguirre (2014) expone las principales desventajas que el sistema de arbitraje presenta para el mantenimiento de la soberanía estatal, i) la ambigüedad presente en los documentos o acuerdos establecidos entres un Estado y las corporaciones, ii) tales procesos suelen resolverse en secreto, lo que pone en riesgo el cumplimiento de políticas públicas que comprometen el bienestar de la sociedad, y iii) el proceso de arbitraje suele ser de carácter unidireccional, es decir, a pesar que los inversores pueden denunciar a los Estado, estos últimos no pueden actuar de la misma manera si las corporaciones incumplen lo acordado. Lo anterior pone de manifiesto la asimetría del proceso y la amenaza que esto genera en la soberanía de un Estado. Sin embargo, para autores como Akhtar & Jones (2014), los Estados Unidos y la Unión Europea –con regímenes de inversión generalmente abiertos, aunque con algunas restricciones-, pueden encontrar en la Asociación Transatlántico de Comercio e Inversión (ATCI), una pieza fundamental para completar la red de tratados bilaterales de inversión (TBI), aportando mayor seguridad jurídica a la relación de inversión y, proporcionando mayor liberalización comercial. Así, la comunidad de inversores argumenta, que dicho Acuerdo es fundamental para proteger las inversiones en los mercados extranjeros, mientras que algunos grupos de la sociedad civil 29 afirman que afecta la capacidad de los inversionistas y permitiría a las corporaciones el poder de cuestionar y modificar la normatividad política al interior de los Estados. 2.3. Perspectivas en el momento coyuntural del ATCI Con el inicio de las negociaciones de la Asociación Transtlántica de Comercio e Inversión (ATCI), se han suscitado varias perspectivas frente a las posibles consecuencias que la entrada en vigor de dicho Tratado involucraría, así, se ha presentado un amplio espectro de posiciones que van desde el punto de vista académico, hasta las opiniones de las sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y los medios de comunicación. Para la Unión Europea y Estados Unidos, con la apertura de mercados a nivel mundial, el comercio y la inversión toman relevancia al momento de incentivar el desarrollo económico. Este es el motivo, para la negociación de acuerdos comerciales como la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión ATCI, la cual resultaría en un elemento central en materia económica y estratégica para sus participantes. Así, aunque se considera que el Acuerdo puede ser una amenaza para terceros países, y que pone en peligro el funcionamiento de instituciones como la Organización Mundial del Comercio (OMC), la investigación empírica moderna, respalda la posibilidad de que acuerdos bilaterales, aumenten los incentivos a terceros países, para desarrollar medidas de liberalización a nivel multilateral (Felbermayr & Larch, 2013). De ahí que, se destaquen opiniones como las de Cecilia Malmström (2015), Comisaria europea de Comercio, quién considerando las negociaciones las más trasparentes, respalda firmemente el proceso ATCI. Para la Comisaria, se deben aclarar en primer lugar, aquellas afirmaciones que no tienen relación con la realidad, como aquellas que afirman que la ATCI, es una amenaza para la democracia, los consumidores, las políticas laborales y de salud y el medio ambiente, por el contrario, no solo resalta que el Tratado permite ofrecer mejores servicios públicos, mediante la reducción de los costes de bienes y servicios que un gobierno debe adquirir y no, con la privatización de los mismos, sino que, bajo ninguna circunstancia, obligara a las partes a cambiar su legislación interna, exponiendo a sus ciudadanos a una reducción de los estándares de vida. Malmström, también defiende la cooperación reglamentaria desde los enfoques más cercanos de la Unión Europea y los Estados Unidos, permitiendo la reducción de barreras innecesarias a los procesos comerciales de intercambio de bienes y servicios. 30 Por su parte, Ekaitz Cancela, destacado periodista y escritor del libro “El TTIP y sus efectos colaterales”, afirma que, “El TTIP es el primer desplazamiento hacia un horizonte en el que las empresas se convierten en dioses y los ciudadanos se convierten en meros consumidores.” (Bautista, 2016), donde mecanismos como la comisión reguladora, permite a las empresas influir en las decisiones políticas de un Estado o, demandarlo a través de tribunales de arbitraje, intimidando el proceso legislativo del mismo. Cancela a su vez, enuncia su preocupación por la desigualdad de la redistribución de la riqueza que dicho Acuerdo genera, fomentando así, el comercio como herramienta de lucro empresarial (Cancela, 2015). Así pues, basándose en las mismas declaraciones iniciales de las partes negociadoras, donde se argumenta que el Acuerdo va más allá de un tratado de libre comercio y que involucra el trabajo conjunto en pro de la creación de regulaciones y normas globales, Hilary (2014), director de la ONG War on Want, uno de los principales opositores al Acuerdo en Europa, expresa que, detrás de éste, están las grandes corporaciones que buscan -por medio del ISDS- equiparar su condición jurídica a la del Estado nación, lo que les garantiza el poder de cuestionar y redireccionar las decisiones y políticas estatales de acuerdo a sus propios objetivos e intereses. De lo anterior, se argumenta que aunque se promueve que el libre comercio y la inversión son los pilares del Acuerdo, en esencia el principal protagonista es el sistema de resolución de controversias ISDS (Hilary, 2014). El Corporate Europe Observatory agrega que la pieza fundamental que sustenta la Asociación Transatlántica es la cooperación reguladora, mediante la cual se pretenden establecer las regulaciones y normas necesarias para garantizar la consecución de los objetivos de los grupos empresariales involucrados (Corporate Europe Observatory, 2016a). Así, el Corporate Europe Observatory (2016a) señala que el Acuerdo es en sí la materialización de un largo proceso de lobby político
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