CodigoPenalMilitaryPolicial-137

Vista previa del material en texto

137
Estudios Jurisprudenciales y Análisis 
de los Elementos Normativos
realizar la imputación de comportamientos o de 
resultados, en los tipos penales imprudentes que 
exigen relación causal, como el caso bajo estudio, 
se requieren tres presupuestos normativos: a) la 
determinación de la posición de garante; b) la 
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; 
y, c) la concreción del riesgo en el resultado o 
relación con el resultado; debiéndose precisar 
que los anteriores criterios, se surten entre otros 
del principio de confianza, de las acciones a 
propio riesgo, de la prohibición de regreso y el 
instituto del riesgo permitido…(…) suele suceder 
en el ámbito de los delitos imprudentes que hay 
eventos en los cuales no es tan sencillo determinar 
si estamos frente a una conducta omisiva o 
activa, confusión que normalmente se presenta 
entre estos delitos y los omisivos, por ello no sobra 
recordar que la omisión puede ser dolosa o 
culposa, presentándose dentro de la doctrina 
diversas clasificaciones de las conductas omisivas 
delictivas, desde los que consideran que existe 
una sola clase de omisión, hasta los que refieren 
muy diversas, existiendo una dura polémica, no 
solo sobre los criterios de distinción, sino sobre los 
mismos términos acuñados, “acciones omisivas”, 
“omisiones impuras”, “comisión por omisión”, 
entre otras, para distinguirlos de los delitos de 
omisión propia. De manera general la mayoría 
de los tratadistas en esta materia, convergen en 
la existencia de comportamientos puramente 
activos, puramente omisivos y aquellos 
comportamientos con una faz positiva (acción) y 
una negativa (omisión), éstos últimos con una 
característica muy particular que no permite a 
priori, clasificar la conducta dentro del grupo de 
la acción o de la omisión, además de ello, suelen 
tratarse de comportamientos imprudentes, de 
donde nace entonces la responsabilidad de 
comisión por omisión u omisión por garantía 
traída a nuestra legislación penal, considerada 
como un delito de omisión impropia. El sujeto 
activo de un delito de omisión impropia o 
comisión por omisión, es especial o cualificado, 
en la medida que solo puede serlo quien ostenta 
la condición de garante, entendido como tal, 
aquel sujeto que tiene el deber jurídico, no moral, 
de vigilar y garantizar la indemnidad de uno o 
varios bienes jurídicos, con límites temporales y 
espaciales, para lo cual, además de abstenerse 
de iniciar procesos que conduzcan a la lesión o 
puesta en peligro de los bienes jurídicos a su 
cuidado, debe evitar que un proceso causal en 
curso también los produzca, y, por ello debe 
anular o desviar esos cursos causales, de lo 
contrario se le imputará el resultado como si el 
mismo lo hubiere causado…(…) Ahora bien, no 
existiría jamás identidad estructural entre la 
acción y la omisión, en la medida en que la 
identidad es mismidad, por lo cual, la discusión 
de si solo basta ser garante para responder a 
titulo omisivo o si además de ello, se hace 
necesaria una identidad o, a lo sumo una 
equivalencia estructural, debe trasladarse a otro 
escenario, pues, no se es garante en abstracto, 
sino en una situación concreta, por ello, el Código 
Penal al recoger la teoría material de las 
funciones exige posición de garante material y no 
formal, que si bien no llega al extremo de exigir 
igualdad o identidad entre acción y omisión, 
establece patrones para determinar cuándo las 
personas tienen funciones de vigilancia o control 
y correlativamente debe evitar resultados lesivos, 
y, en caso de no hacerlo pudiendo impedir la 
producción de ese resultado, quedaran sujetos a 
la pena consagrada para ese delito, como si lo 
hubiesen realizado…(…) Una mirada a la 
legislación punitiva castrense, nos muestra que 
esta figura jurídica, que en principio ha sido 
consagrada de manera incipiente en el decreto 
2550 de 1988 (antiguo código penal militar), 
artículo 18, prescribía que nadie podía ser 
condenado por un hecho punible si el resultado 
no era consecuencia de su acción u omisión, 
amén de ello que, “Cuando se tiene el deber 
jurídico de impedir el resultado, no evitarlo 
pudiendo hacerlo, equivale a producirlo” figura 
que desarrolla la ley 522 de 1999 (anterior Código 
Penal Militar), en el artículo 23, en términos muy 
similares, disposición vigente para la data en que 
se presentaron los hechos (15 de junio de 2008)…
(…) acorde a la moderna teoría del delito, así, 
determina de manera precisa que el miembro de 
la Fuerza Pública que tuviere el deber jurídico de 
impedir un resultado perteneciente a una 
descripción típica, cuente con los recursos y 
medios disponibles, pero no actuare estando en 
posibilidad de hacerlo dentro de su ámbito propio 
de dominio, quedará sujeto a la pena 
contemplada en la respectiva norma penal, pero 
para ello, se requiere que tenga a su cargo la 
protección real y efectiva del bien jurídico 
protegido o la vigilancia de determinada fuente 
de riesgo, conforme a la Constitución, la ley o los 
reglamentos, solamente en relación con las 
conductas punibles que atenten contra la vida e 
integridad personal y la libertad individual…(…) En 
términos generales podemos afirmar que la 
legislación penal colombiana, tanto la especial, 
como la ordinaria, acogió el criterio restringido, 
en tanto que, bajo el amparo de lo dispuesto en 
los artículos 1 y 95.2 de la Constitución Política, 
atendiendo el principio de solidaridad, en forma 
expresa y de manera taxativa, se determina en 
qué casos es predicable la posición de garante y 
con fundamento en ello, cuando puede 
presentarse la comisión de un delito por omisión 
impropia o impura (comisión por omisión).(…). En 
suma debemos señalar que, se presenta posición 
de garante en todos aquellas situaciones en las 
que, frente a cualquiera de los bienes jurídicos 
determinados en la ley, el sujeto le asiste la 
obligación constitucional o legal de actuar y 
omite hacerlo, estando en condiciones y debiendo 
hacerlo, supuesto que corresponde a la primera 
hipótesis; en la segunda hipótesis, en aquellos 
eventos en los que, frente a determinados bienes 
jurídicos como la vida, la libertad personal y la 
libertad sexuales, cuando el sujeto asume 
voluntariamente la protección real de una 
persona o de una fuente de riesgo, dentro del 
propio ámbito de dominio; mantiene una 
estrecha comunidad de vida con otras; emprende 
la realización de una actividad riesgosa con otros 
individuos; o crea con antelación una situación 
antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico 
correspondiente…(...) Como se dijo, la asunción de 
la posición de garante para los miembros de la 
Fuerza Pública, deviene de los deberes del Estado 
frente a los ciudadanos, esto es, como integrantes 
de una institución del Estado, ello obliga a que, 
para la imputación del resultado, además de 
acreditar que el sujeto asumió la protección real y 
efectiva del bien jurídico o la vigilancia de la 
fuente de riesgo, se debe establecer previamente 
la competencia del sujeto, esto es, los deberes de 
seguridad en el tráfico o de protección frente a 
determinados bienes jurídicos, con el fin 
establecer si el resultado era previsible, 
cognoscible y evitable”.TSM. RAD. 158339-309-
XV-179 M. P. MY(r). José Liborio Morales Chinome 
Veintinueve (29) de septiembre de dos mil 
diecisiete (2017).