TeoriaGeneraldelDerechoAdministrativofinal-digital-

Vista previa del material en texto

2 
 
 
 
 
 
 
 
TEORÍA GENERAL DEL 
DERECHO ADMINISTRATIVO 
(O SOBRE LA AUTONOMÍA EN 
EL DERECHO ADMINISTRATIVO) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CARLOS A. NIELSEN ENEMARK 
 3 
 
 4 
Nielsen Enemark, Carlos Alejandro 
 Teoría General del Derecho administrativo: o sobre la autonomía en el Derecho 
administrativo / Carlos Alejandro Nielsen Enemark; editor literario Julieta 
Costantini; fotografías de Matías Gontán. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos 
Aires: Carlos Alejandro Nielsen Enemark, 2021. 
 Libro digital, PDF 
 
 Archivo Digital: descarga y online 
 ISBN 978-987-86-8246-4 
 
 1. Derecho Administrativo . 2. Filosofía del Derecho. I. Costantini, Julieta, ed. Lit. II. 
Gontán, Matías, fot. III. Título. 
 CDD 342 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Foto de tapa: Rembrandt, The Storm on the Sea of Galilee, 1633. Dominio 
público, via Wikimedia Commons. 
 
Diseño de tapa y contratapa: Matías Federico Ita. 
 
Todos los derechos reservados según Ley Nº 11.723. 
 
Queda prohibida cualquier forma de reproducción, distribución, 
comunicación pública o transformación total o parcial de esta obra sin el 
permiso expreso del autor. 
 
 
 5 
ÍNDICE 
 
Tabla de contenido 
ABREVIATURAS ...................................................................................................................................... 7 
PREFACIO ............................................................................................................................................... 9 
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 15 
2. EL CAMPO CIENTÍFICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ........................................................... 25 
3. LAS DIFERENTES ESTRATEGIAS EN LA PRODUCCIÓN JURÍDICA ................................................... 31 
4. EL ORDEN CIENTÍFICO JURÍDICO ESTABLECIDO ............................................................................ 35 
5. LAS POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DE LOS PRODUCTORES ....................................................... 41 
6. COSTOS Y RIESGOS DE LAS PRODUCCIONES JURÍDICAS ............................................................... 53 
7. INTERÉS, DESINTERÉS Y DOMINANCIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS ................................................ 59 
8. EL CONSENSO NO CIENTÍFICO EN LA PRODUCCIÓN JURÍDICA ..................................................... 65 
9. REVOLUCIONES CIENTÍFICAS EN EL DERECHO PÚBLICO ............................................................. 69 
10. LAS FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO AUTÓNOMO .............................................. 89 
11. LA ELABORACIÓN DE FORMAS ERUDITAS E INTELIGIBLES DE ABSOLUTISMO .......................... 95 
12. LAS INTEGRACIONES DE INTERÉS, LA AUTONOMÍA Y EL CONCEPTO DE VALOR COMÚN ...... 113 
13. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO AUTÓNOMO .................................... 131 
14. BIBLIOGRAFÍA Y ARTÍCULOS CITADOS ...................................................................................... 137 
15. SENTENCIAS, RESOLUCIONES Y DICTÁMENES CITADOS ........................................................... 145 
 
 
 
 
 
 
 
 6 
 
 7 
ABREVIATURAS 
 
CCyCF: Cámara Criminal y Correccional Federal. 
CFASM: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. 
CFCP: Cámara Federal de Casación Penal. 
CACAyT: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y 
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 
CNACCF: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional 
Federal. 
CNACyCF: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional 
Federal. 
CNCAF: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo 
Federal. 
CNCP: Cámara Nacional de Casación Penal. 
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación. 
PTN: Procuración del Tesoro de la Nación. 
TOF: Tribunal Oral Federal. 
 
 8 
 
 9 
PREFACIO 
 
Este trabajo es una extensa paráfrasis de aquel realizado por Pierre 
Bourdieu, denominado “El campo científico”1, aunque hecho sobre asuntos 
de Derecho Público, y en particular, sobre Derecho Administrativo argentino. 
Esto es una reescritura de esas ideas en criterio jurídico, y la novedad que se 
aporta aquí radica en la aplicación de esas construcciones al Derecho Público 
argentino, incluso, a veces, proponiendo alguna ruptura con autores clásicos2, 
para concluir en la creación de una Teoría general de Derecho Administrativo 
y en la reelaboración de algunos conceptos centrales de esta ciencia. 
Lo interesante del trabajo de Bourdieu, sociólogo francés, es que describe 
las estructuras científicas que desarrollan su propio capital, para 
transformarse, a través de diferentes métodos, en cualquier otro tipo de 
capital: humano, político, social, comunicacional, administrativo, judicial, 
académico, científico, jurídico, artístico, pero sobre todo, económico y de 
conocimiento financiero. 
Ely, constitucionalista norteamericano, también había planteado algo 
similar hace un tiempo atrás, aunque sin las consideraciones sobre el origen, 
los modos o las implicancias descriptas por Bourdieu. Invitó a pensar en que 
cuando la generalización “sirve a los intereses de quienes toman las 
decisiones”, los peligros se intensifican, e incluso, “cuando de manera tangible 
aumentan sus ingresos, los peligros serán más evidentes”3. 
No es novedad lo que plantearon Bourdieu o Ely. Ya Platón, de alguna 
manera en el “Timeo”, veía en los sofistas –quizás, en la época del ateniense, 
lo más cercano a lo que hoy serían los abogados– una producción prescindible 
e interesada: 
“En cuanto a la raza de los sofistas, los tengo por gentes expertas en 
muchas clases de discursos y en otras cosas muy buenas; pero temo que, 
errantes como viven de ciudad en ciudad, sin domicilio fijo, no pueden 
dar su parecer sobre lo que los filósofos y los políticos deban hacer o 
 
1 Bourdieu, Pierre, Intelectuales, política y poder, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2005, pp. 
75 a 110. 
2 Popper, Karl R., La sociedad abierta y sus enemigos, Traducción: Eduardo Loedel 
Rodríguez. Traducción de las adendas: Amparo Gómez Rodríguez, Editor digital: 
Titivillus. Ver prefacio en el sentido en que la ruptura persigue una subsistencia de la 
ciencia como tal. 
3 Ely, John Hart, Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, Traducción 
de Magdalena Holguín, Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de 
los Andes, Facultad de Derecho, 1997, p. 184. 
 10 
decir en la guerra y en los combates, y en las relaciones que tienen con 
los demás hombres, ya en cuanto a la acción, ya en cuanto a la palabra”4. 
En nuestro país, este análisis adquiere especial relevancia si se hace sobre 
aspectos legales, en la medida en que la construcción normativa en nuestra 
Constitución Nacional admite una derivación del capital hacia los intereses 
del poder, que no necesariamente pueden coincidir con los intereses de la 
comunidad. 
De esto, se describirán algunas pautas para establecer causas y objetivos 
que caractericen distintas políticas públicas en el ámbito de los poderes 
estatales y se delimitarán criterios para definir aquellas políticas que no 
cumplan con su necesaria finalidad de interés general. 
La herramienta que se pretende crear es una que sirva para disponer de 
criterios para orientar la economía de la producción jurídica hacia lo social, 
ético, ontológico y lógico, como medio autónomo de administración de las 
demandas que pesan sobre el Derecho Público. 
Las demandas no resueltas sobre el sentido del Derecho Público se 
manifiestan en que esta rama del Derecho sólo se ha planteado los problemas 
que puede resolver, en la obtención de soluciones que necesita únicamente el 
sector al que le efectúa producciones jurídicas y en la ausencia de 
posibilidades de admitir nuevas creaciones que tengan efectos prácticos en los 
sistemas de derechos. 
En efecto, losrepartos del Derecho Administrativo Público argentino 
fueron, en su gran mayoría de las veces, a favor de quienes dominaban (o 
decían dominar) la técnica, la ciencia, la moral. Ello contribuyó al 
establecimiento de una aristocracia del mérito que favorecía asistencialmente, 
y cuando se daba el excedente, a quienes no tenían la posibilidad de acumular 
recursos. Incluso, pareciera que hasta creándose categorías que buscaban 
disuadir a las minorías insulares de ser lo que eran, en un claro avance y 
autoafirmación antidemocrática. 
Muchas veces se han dado soluciones útiles, pero otras veces no, porque 
hacerlo supone crear voluntariamente un aspecto no mirado, a la espera de 
que aparezca un nuevo movimiento que valorice el problema y lo solucione. 
Y así, la producción jurídica se somete a una agenda temporal que limita la 
 
4 Platón, “Timeo o de la naturaleza”, en Obras completas, Tomo 6, Madrid, edicioń de 
Patricio de Azcaŕate, 1872, p. 152. 
 11 
elaboración de producciones, se recorta la profundidad y la diversidad de los 
análisis científicos y se pierde capital jurídico, cuando no se destruye. 
Este modo de actuar genera un sesgo sobre aquello que no sea objeto de 
las políticas jurídicas definidas por los dominantes, y, por lo tanto, se acaba 
configurando una estrategia que busca posicionar y mantener ganadores y 
perdedores. Estos modos de competition logran replegar la creación jurídica 
con el único objeto de conservar una forma de dominación: un 
conservadurismo jurídico a ultranza que acaba perjudicando a sus mismos 
destinatarios, e incluso, a sus mismos dominantes. 
Dicho de otra manera, el problema que se intenta resolver es el 
enmascaramiento de normas y medidas que tienen consecuencias políticas y 
económicas, para aparentar que persiguen el bien de la comunidad, pero 
esconden una derivación antiética del sentido del Estado a favor de intereses 
particulares. Rara vez acaban revocándose las normas o los actos lesivos, o 
sancionándose a los culpables de un determinado hecho, ya que se introduce 
el problema (causa judicial) en el sistema (justicia) y se aplican institutos 
(doctrina) a través de los cuales los intereses se mantienen injustificados e 
injusticiados mediante interminables etapas procesales, mientras que los 
beneficiados y los afectados de la apropiación indebida del capital económico 
siguen recibiendo los efectos, o al menos, eso ocurre por un tiempo 
prolongado, sin poder recobrarse los beneficios de unos (y los perjuicios de 
otros) que produce el efecto tiempo del dinero, tanto en sentido positivo como 
en su sentido inverso: la transmisión de la pobreza de generación en 
generación y el incremento y la concentración de la riqueza, también de 
generación en generación. 
Resulta extraño lo antedicho, porque en Argentina, las instituciones caen 
desprestigiadas continuamente, a pesar de que existe un valioso ideario social, 
político, científico y académico. Este ideario va acompañado de un rosario de 
fracasos permanentes: se cede terreno a un movimiento de algún tipo 
(mediático, político, social, empresario) que saca provecho indebido a su 
costa. Es un ciclo de nunca acabar, porque el capital intelectual se sigue 
produciendo en el ámbito académico y se transforma en otro tipo de capital, 
para acabar, en última instancia, en un proceso de apropiación y 
transformación, en capital económico. 
 12 
Ciuro Caldani5 expone que la razonabilidad es lo que le da cohesión a 
un plan de gobierno, y, por tanto, sustentabilidad. Para eso, se recurre a una 
estrategia jurídica donde los factores de poder se constituyen en su beneficio, 
estableciendo una pantonomía (una normatividad para todos), cuando 
existen diferentes razonabilidades para diferentes sectores sociales, 
disponiendo de fidelidades antagónicas. La táctica que se utiliza es la continua 
resignificación con una normatividad inelástica. De allí que el conflicto entre 
sectores no es posible que sea solucionado. 
Ante ese escenario, el Derecho Público necesita separarse de ideologías 
condicionantes para volverse una ciencia jurídica independiente. Debe dejar 
de ser una herramienta de defensa de la posición (sea cual fuere) y contar con 
conceptos que informen su propia identidad científica. 
Esta búsqueda ocurre como una necesidad de modificar la actitud de la 
ciencia jurídica pública no sólo para disponer de un lugar al que puedan 
arribar los ciudadanos (el lugar donde se reconozcan derechos a la vida digna, 
a la salud, a la justicia, a la educación, al trabajo, a la paz, etc.), sino también 
para volver al Estado en un “sujeto-agente” de esa unidad, es decir, que sea 
promotor de esos derechos y tenga las herramientas para hacerlo. 
En suma, un modo de organizarse donde no sólo se reconozcan la 
plenitud de los derechos de los ciudadanos, sino también, donde se les provea 
de oportunidades6. 
Ello, en la convicción de que existen derechos de los individuos en su 
relación comunitaria y con el Estado que son anteriores y preexistentes a la 
civitas7. 
De otra manera, y es lo que pasa en muchas situaciones relevantes, el 
Derecho comienza a funcionar como un amplificador, un distorsionador, un 
mal llamado “optimizador”, e incluso, “juridificador” de las normas y de las 
decisiones inconvenientes. El Derecho deja de ser una manifestación cultural 
y social necesaria, para tornarse una herramienta útil al poder de turno, sin 
contemplar los resultados de esas posiciones pseudocientíficas. 
Para describir e intentar comprender esta cuestión, el presente trabajo 
desarrolla el modo en que el capital científico transforma a los asuntos de 
 
5 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Acerca de la estrategia jurídica”, publicado en La Ley 
2014-C, 784. 
6 Sen, Amartya, Desarrollo y libertad, Buenos Aires, Editorial Planeta, 2000, pp. 114 y sigs. 
7 Domènech, Antoni, De la ética a la política, Barcelona, Editorial Crítica, 1989, p. 194. 
 13 
Derecho Público en otro tipo de capital, con fundamento en los distintos 
intereses de los actores. 
Para darle solución a ese diagnóstico, se propone una modalidad de 
producción jurídica autónoma, un Derecho que tenga las herramientas para 
pensar soluciones sin las injerencias indebidas del poder. 
En primera instancia, debe advertirse al lector dedicado al Derecho 
Público, que lo que se pretende en este trabajo es redefinir los conceptos 
centrales de esa rama del Derecho, y muchas veces los conceptos específicos 
del Derecho Administrativo. Por los problemas de la demanda sobre el 
Derecho, aquí se redeterminarán las explicaciones de la ciencia jurídica, 
constituyendo finalmente una Teoría general del Derecho Administrativo y 
una propuesta al sentido de esta rama de la ciencia jurídica. Los asuntos por 
tratar, si bien filosóficos, son del Derecho Público. 
 
 
 14 
 
 15 
1. INTRODUCCIÓN 
 
La sociología de la ciencia, en este caso en particular, el análisis de las 
condiciones sociojurídicas del Derecho, descansa en la verdad del producto 
jurídico que elabora8. La verdad que contiene y transfiere el acto 
administrativo, el contrato administrativo, la ley o la sentencia, reside en 
ciertas condiciones sociojurídicas de producción o, dicho de otra forma, en la 
motivación que los antecede, la que se compone por las razones jurídicas y 
filosóficas de la existencia de la Constitución, como representación del modelo 
social normativizado, llevado a un caso concreto normativizado. 
Este modelo social normativizado9 puede ser desfavorable para unos y 
favorable para los sectores que disponen a su favor de una asimetría 
informativa en los recursos que éste provee, de modo que pueda ser utilizado 
como herramienta para acumulación de sus intereses, y sus factores (grandes 
estudios, funcionarios relevantes, jueces) operan como miembros activos del 
campo científico jurídico que lo reformula y refrenda periódicamente. 
 
8 Esto se enraíza en la teoría del conocimiento de Bourdieu. Esto es distinto a lo que se 
percibe enFord, quien replica a Popper, ya que se ve otro origen del conocimiento 
científico. Dice así: “Según una opinión popular, la base de la autoridad en la ciencia 
reside en el razonamiento constructivo efectivo del individuo. Este razonamiento se 
considera lógicamente sólido, y de este razonamiento resultan investigaciones en las 
que los métodos crean efectivamente nuevos conocimientos. Este punto de vista tiene 
una larga historia tanto filosófica como educativa. Filosóficamente, está relacionado con 
un marco ampliamente denominado ‘esfuerzo positivista’ (por ejemplo, Comte & 
Martineau, 1853; Popper, 1968), que arroja el éxito de la ciencia entre la lógica universal 
y los métodos científicos. La noción de enseñar el ‘método científico’ se deriva de esta 
visión, al igual que los programas de investigación que proporcionan a los estudiantes 
otras pautas de razonamiento constructivo, ya sea que se caractericen, por ejemplo, 
como la lógica de las variables de control (Toth, Klahr y Chen, 2000) o como un modelo 
de argumento que consiste en reclamaciones, pruebas, órdenes judiciales, respaldos y 
refutaciones (Erduran, Simon y Osborne, 2004)” (Traducción libre de Ford, Michael, 
“Disciplinary Authority and Accountability in Scientific Practice and Learning”, 
publicado online el 24 de enero de 2008 en Wiley InterScience, 
www.interscience.wiley.com), p. 405. En Bourdieu, el conocimiento reside en las 
condiciones sociológicas de su producción y en la aceptación de la validez de sus 
productos, sea cuales fueran, ya que no es posible predecir qué será producido, pero en 
tanto que esto ocurra, el producto será válido hasta que deje de serlo. En cambio, en 
Popper, la validez científica será tal en la medida que se descarten leyes (de la ciencia) 
por el método de la falsación, determinando así qué es ciencia y qué no. En esta obra, el 
método científico jurídico de producción del Derecho lo enrolamos en las pautas de 
Bourdieu, aunque observando y ponderando el resultado social del producto jurídico 
elaborado. 
9 En esta locución se expone una construcción de la teoría general de la ciencia jurídica 
del Derecho Administrativo. 
 16 
Este campo científico fue definido “como el auténtico sujeto de 
conocimiento, un espacio que permite dar cuenta de la relativa autonomía de 
la ciencia, pero también un espacio de fuerzas donde hay conflictos y luchas 
por un capital específico, un ‘universo de relaciones objetivas de 
comunicación y de competencia reguladas en materia de argumentación y 
verificación’”10. 
Hay leyes no formales y no escritas y leyes formales de fondo para crear 
ese campo científico. Ambas configuran mecanismos genéricos para la 
aceptación o eliminación de integrantes o la concurrencia de nuevos 
productores de ciencia jurídica pública. Por ejemplo, aquí podemos 
comprender los principios y las razones jurídicas doctrinarias, como no 
formales, y la Ley Nº 19.549, o el Decreto Nº 1.023/2001, entre tantos otros, 
por los formales. 
Ante ese tipo de parámetros, se lucha por el monopolio de la 
competencia, donde necesariamente existe una apuesta científica sobre la 
conformación de la autoridad científico jurídica, inseparablemente unida a la 
capacidad técnica o al poder social que emplea y define el resultado de su 
producto. Así se da el monopolio de la competencia científica: hablar y actuar 
legítimamente es decir la “buena doctrina” y viceversa. 
No deben reducirse las relaciones que se dan en ese campo a un mero 
interaccionismo desprovisto de reglas, ya que ese campo no es sino un campo 
científico jurídico de relaciones estratégicas entre los actores que se establecen 
por y en el mismo campo. Es así que el Derecho preautónomo es, al mismo 
tiempo, sujeto y objeto de conocimiento, ya se trate del Derecho positivista o 
del derivado de la ley natural, formas no autónomas del Derecho, y como 
tales, precientíficas. 
Esto se puede exponer, exhibir, con el siguiente interrogante: ¿existe un 
producto jurídicamente reconocido y valioso? ¿Hay alguien que defina el 
valor de un producto jurídico? ¿Son los propios juristas los que definen el 
producto valioso? Esa definición, ¿es impuesta o autónoma? ¿Hay una 
autonomía de la ciencia jurídica que exista para autodefinirse como campo? 
Si no hay autonomía, hay imposición. 
No existe una fuerza intrínseca de la idea de Derecho que lleve a una 
concurrencia pura de ideas. El campo científico jurídico, por sí mismo, 
 
10 Gutiérrez, Alicia B., “Resen ̃a de ‘Epistemología y metodología en la obra de Pierre 
Bourdieu’ de Denis Baranger”, Revista de Antropología Social, vol. 15, Madrid, Espan ̃a, 
Universidad Complutense de Madrid, 2006, pp. 497-506. 
 17 
produce, y, además, necesita y supone una forma específica de interés. No hay 
“desinterés” en la práctica jurídica, sino intereses producidos por otros 
campos científicos administrados por quienes pueden beneficiarse mejor, que 
son quienes mejor acumulen poder dentro de la construcción científica en 
modo más global y lleguen a operar con mejor información que los 
desinformados11. 
No sólo se produce una desigualdad de algunos por estar mejor 
informados, por tener acceso a una mejor administración del conocimiento, 
sino también por reutilizar los productos de la información que los mismos 
dominantes producen, para refrendar su posición y controlar, además, el 
acceso al campo científico jurídico. 
Así, no es posible que exista separación entre autoridad y poder 
simbólico, porque son lo mismo: las autoridades de los tres poderes estatales, 
las autoridades académicas y los referentes comunicacionales crean sus 
propios símbolos, desarrollando su propio aparato que modifica la percepción 
social de la capacidad de creación jurídica. Desarrollan los códigos para que 
el conocimiento jurídico sea popularizado en distintos ámbitos, no existiendo 
el aislamiento de la dimensión política de dominación del campo de lo que es 
y lo que supone en sí la creación jurídica. Incluso, la posibilidad de generar 
este límite se pierde del todo cuando el poder económico aborda los estratos 
del poder normativo para instalar allí sus productos para resguardar sus 
intereses. 
 
11 Quizás aparecen acá estas ideas –readaptadas al Derecho– de Bourdieu como 
afluentes más modernos de lo que años atrás había considerado Popper. En algún 
momento, Popper dijo: “Advierto ahora con mayor claridad que nunca, que aun los 
conflictos más graves provienen de algo no menos admirable y firme que peligroso, a 
saber, nuestra impaciencia por mejorar la suerte de nuestro prójimo. Efectivamente, 
esos conflictos no son sino los residuos de la que constituye, quizá, la más grande de 
todas las revoluciones morales y espirituales de la historia: de un movimiento iniciado 
tres siglos atrás, que responde al anhelo de incontables hombres desconocidos, de 
liberar sus propios seres y pensamientos de la tutela de la autoridad y el prejuicio: la 
empresa de construir una sociedad abierta que rechace la autoridad absoluta de lo 
establecido por la mera fuerza del hábito y de la tradición, tratando, por el contrario, de 
preservar, desarrollar y establecer aquellas tradiciones, viejas o nuevas, que sean 
compatibles con las normas de la libertad, del sentimiento de humanidad y de la crítica 
racional. La voluntad de estos seres no es quedarse cruzados de brazos, dejando que 
toda la responsabilidad del gobierno del mundo caiga sobre la autoridad humana o 
sobrehumana, sino compartir la carga de la responsabilidad o los sufrimientos evitables 
y luchar para eliminarlos. Esta revolución ha creado temibles fuerzas de destrucción, 
pero ‘esto no impide que el hombre llegue a conquistarlas para el bien, en un futuro no 
lejano’”. Popper, K., ob. cit., Prefacio a la edición revisada. 
 18 
Una ciencia jurídica auténtica reconoce una relación entre los problemas 
que crea (análisis interno) y las condiciones sociojurídicas de su aparición 
(análisis externo), donde se dan los problemas por resolver. 
Sila ciencia jurídica crea únicamente los problemas que puede resolver, 
es necesario mirar los intereses que subyacen en esa creación, porque ese 
campo científico jurídico parte de la base de que carece de autonomía. 
Desde luego puede haber una sospecha sobre su credibilidad, pero ese 
postulado es insuficiente. 
La autoridad científico jurídica (académica, estatal, comunicacional) 
genera una especie de capital jurídico que asegura el poder sobre los 
mecanismos sociojurídicos constitutivos, capital que puede ser “reconvertido 
en otras especies de capital”12. 
Por ello, dice el autor comentado, “en un campo científico fuertemente 
autónomo, un productor particular no puede esperar el reconocimiento del 
valor de sus productos”13, sino que este reconocimiento sólo se lo confieren 
otros productores del campo, con discusión, examen previo y posterior 
aprobación. 
Esto se da por dos motivos: 
1) De hecho: sólo los juristas oficiales o dominantes (sabios) 
comprometidos en la misma competencia tienen las maneras de apropiarse 
simbólicamente de las producciones jurídicas y evaluar los méritos de que 
pudieran disponer. 
2) De derecho: el que recurre a una autoridad exterior al campo científico 
jurídico (otros autores, otra ciencia) sólo merece el descrédito, lo que se da 
porque quien busca esa distinción se arriesga a ser “desclasado”, excluido de 
la forma de producción jurídica y que los logros que se obtienen se integran a 
una construcción que lo supera. La idea jurídica supera y trasciende a sus 
productores (en efecto, no hay un derecho de propiedad de doctrinas 
jurídicas, sino que éstas integran o no integran el saber, y ese es el 
reconocimiento valioso o no de esa creación). 
De esta forma, cada productor jurídico debe comprometerse (y hasta 
obligarse) para imponerse con el valor de sus productos prácticos y científicos 
(doctrina, actos administrativos, leyes, sentencias) y a través de su autoridad 
de productor legitimado. Cuando existe “adhesión” de los doctrinarios 
 
12 Bourdieu, Pierre, ob. cit., p. 81. 
13 Ídem. 
 19 
oficiales a la creación jurídica, se confiere “legitimación” a la obra, y, por lo 
tanto, a su creador. 
La hipótesis nula que confirma la certeza de esta afirmación radica en los 
cuestionamientos que tuvieron, por ejemplo, la Ley de Medidas Cautelares 
contra el Estado Nº 26.854 y la Ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944. 
Son leyes que, si bien existieron como instrumentos legales válidos, tuvieron 
fuerte resistencia por la maquinaria de los productores jurídicos oficiales14. 
 
14 Cassagne, Ezequiel, “El régimen de participación público-privada”, publicado en 
RDA 2018-117, 385, AR/DOC/3102/2018, Buenos Aires, 2018. Allí dice: “En cuanto a la 
aplicación de la normativa general, se estipula la aplicación supletoria de las normas 
pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación. En tal sentido, no se aplica la 
Ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944, que prevé la aplicación supletoria en 
materia de contratos administrativos, siendo una decisión muy acertada toda vez que 
esta Ley de Responsabilidad del Estado es sumamente restrictiva, y ello encarecería 
estos contratos de PPP. Por ejemplo, entre las cuestiones restrictivas de dicha ley se 
encuentra la limitación de la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione su 
conducta legítima. O sea, aplicándose a un contrato, habilitaría a la exclusión del lucro 
cesante para el caso, por ejemplo, en que se decida la terminación anticipada de un 
contrato por razones de oportunidad del Estado, sin que media culpa alguna del 
contratista”. 
En igual sentido, ver Perrino, Pablo E., “Prerrogativas de la administración en los 
contratos de participación público-privada”, publicado en RDA 2018-117, 413 y 
AR/DOC/3098/2018. Allí dice “Frente al criticable criterio restrictivo que la legislación 
argentina prevé para la generalidad de los contratos administrativos respecto del 
alcance de la indemnización que el Estado debe abonar al contratista cuando rescinde 
el contrato por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, en el art. 9º, inc. p), de 
la Ley de Contratos de PPP se prevé que en los casos de ‘extinción del contrato por 
razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica 
ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial aquellas 
contenidas en las Leyes Nº 21.499 y sus modificatorias y Nº 26.944 y en el Decreto Nº 
1.023/2001 y sus modificatorias’”. Eso se replica en Perrino, Pablo E., “Responsabilidad 
por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de los 
agentes públicos”, La Ley, 2014-C, 1078, entre otros. 
En igual, sentido, v. Mairal, Héctor y Veramendi, Enrique V., “Vicisitudes y 
perspectivas de los contratos del Estado”, publicado en La Ley 4-12-2018, 1 y 
AR/DOC/2624/2018. Allí dice: “Por una parte, con el objetivo declarado de defender 
la tan anhelada autonomía del Derecho Administrativo, y el propósito real de reducir 
la responsabilidad del Estado, la LRE y el Código Civil y Comercial (CCC), al excluir la 
aplicación directa o supletoria del Derecho Privado, han introducido un grave factor de 
confusión. El impacto conjunto del CCC y de la LRE puede dar lugar a que se pretenda 
construir de novo el régimen jurídico general de los contratos del Estado, encuadren o 
no en la categoría de ‘administrativos’, apartándose de las reglas del Derecho Privado, 
incluso más allá de lo que determina la teoría del contrato administrativo y el Régimen 
de Contrataciones, lo que implica un costo significativo en términos de seguridad 
jurídica”. 
También, v. Coviello, Pedro J. J., “Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad del 
Estado”, ED, 259-903. Allí dice: “[C]on dulces cantos, se esconde la intención constante 
de las autoridades públicas –de ayer y de hoy, locales o internacionales, y de cualquiera 
de los tres poderes– de cometer dos pecados capitales: primero, no ser controlados por 
 20 
En sentido inverso, una ley que estaba impedida de operar por el retraso 
financiero en contra del Estado, que fue extensamente defendida, que perdió 
uso y fracasó como instrumento a pesar de estar vigente, es la Ley de 
Participación Público Privada Nº 27.328. Desde luego, los mismos autores que 
atacaron a las leyes de medidas cautelares y de responsabilidad, defendieron 
la Ley de Participación Público Privada15. 
Es así como se pone en juego la construcción de la definición de ciencia 
jurídica (problemas, métodos y teorías) más conforme a sus intereses 
específicos que le permitan ocupar con total legitimidad la posición 
dominante. En Derecho Público, el interés específico es el interés público, 
superior al interés particular. 
De aquí es posible derivar la hipótesis de que es tan condenable que se 
den supuestos de Administración Pública basada en intereses particulares 
(también denominada “justicia consensual, sin consideración de personas, 
simétrica, monologal, conmutativa, partial, sectorial, de aislamiento, relativa y 
particular”16), donde aparece el soborno, el cohecho y las negociaciones 
incompatibles en un plano de igualdad ontológica con este modo de actuación 
estatal. La razón de ello radica en que la distribución de bienes en el primer 
caso (Administración basada en intereses particulares) y en el segundo caso 
(delitos contra la Administración Pública) concurren en una idéntica 
finalidad: el interés particular en contra de la comunidad. 
Esta construcción de la definición de la ciencia jurídica, con los 
problemas de repartos citados, busca ocupar una posición alta en la jerarquía 
académica, estatal y mediática, de valores científico jurídicos, y de allí, 
producir efectos. Desde luego, los eufemismos y los comportamientos 
estratégicos proliferan. La justicia y la paz dejan de ser los valores centrales. 
 
los jueces y los órganos administrativos a cargo de esa actividad, y en segundo lugar, 
no responder o responder lo menos posible porlos daños que la acción estatal cause a 
los habitantes”. 
En igual sentido, v. Gelli, María Angélica, “Lectura constitucional de la Ley de 
Responsabilidad del Estado”, publicado en Sup. Const. 2014 (agosto), 33, La Ley 2014-E, 
659 y AR/DOC/2725/2014. 
15 V. Cassagne, E., ob. cit.; Perrino, Pablo E., ob. cit.; Mairal, H. y Veramendi, E. V., ob. 
cit. 
16 Ciuro Caldani, Miguel A., ob. cit., punto 18. 
 21 
Incluso, algunos autores han propuesto al hombre como fin último del 
Derecho Administrativo, pero al no configurar una teoría jurídica completa, 
acaban siendo tributarios de las mismas teorías de las que pretenden salir17. 
En la lucha académica o jurídico-práctica, los actores dominantes del 
campo son los que imponen la definición de ciencia, la que se da más a la 
perfección cuando esta definición tiene, es o hace lo que ellos tienen, son o 
hacen. Ello ocurre en los casos de responsabilidad legítima del Estado donde 
se falló a favor de la reparación integral, y en los que la construcción judicial 
replicó la construcción académica, o a la inversa, sin siquiera considerar el 
destino final de las ganancias producidas por esas sentencias. 
Se puede ver que, de esta manera, la “communis doctorum opinio”18 
sirve de ficción oficial que nada tiene de ficticio, sino que la “legitimidad” 
(ficticia) de la opinión (construcción jurídica) confiere eficacia simbólica a 
quien la produce (autores dominantes de doctrina, actos administrativos, 
leyes o sentencias), la que resulta refrendada por una comunicación unívoca. 
Una parte de la ficción en esta ciencia se da, incluso, al considerar la 
autonomía del Derecho Administrativo. Eventualmente, los dominantes 
considerarán sus posiciones autónomas y desinteresadas, pero eso ocurrirá al 
solo efecto de brindar una hermenéutica erudita, a pesar de que el resto de la 
doctrina la elaboren sobre posiciones interesadas, sectoriales y parciales. 
Cassagne19 considera que el Derecho Administrativo fue adquiriendo mayor 
autonomía, mientras que Balbín20 lo considera una ciencia autónoma. En los 
términos de esta obra no es posible compartir ninguna de esas posiciones. Por 
el contrario, el tipo de Derecho que tratan ambos autores es un Derecho 
preautónomo, donde no se verifica si el Derecho se elaboró en condiciones 
válidas de producción. 
Desde estas afirmaciones científicas de Cassagne y Balbín, y del discurso 
erudito que llevan adelante, partimos hacia el análisis del campo científico 
 
17 Bonina, Nicolaś y Diana, Nicolaś, “La senda del Derecho Administrativo en la 
jurisprudencia de la CSJN”, La Ley, Suplemento Extraordinario 75 aniversario, agosto 
2010, p. 40. 
18 Es decir, la “opinión común de los doctores”, Bourdieu, P., ob. cit., p. 82. 
19 Cassagne dice: “[…] la disciplina administrativa fue cobrando autonomía científica y 
normativa, dejando de ser un derecho especial para transformarse en el derecho común 
de la Administración Pública, abasteciéndose con sus propios principios, adaptados a 
la realidad histórica argentina o proveniente de ella, sin perjuicio de acudir a la técnica 
de la analogía para cubrir las lagunas del ordenamiento”. Cassagne, Juan Carlos, “Las 
fuentes constitucionales y el Derecho Administrativo”, SJA 25-3-2009. 
20 Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, 1ª edición, Buenos Aires, Editorial 
La Ley, 2008, p. 187. 
 22 
donde se produce el Derecho Administrativo. En el campo científico jurídico 
existen pilares o sostenedores del orden científico jurídico. Estos sostenedores 
representan un universo científico jurídico, el que se impone a todos los que 
concurren a éste, a todos los que quieren pertenecer a él. 
Este es el origen, la causa y el fin del funcionalismo en el Derecho, que 
consiste en que el campo científico jurídico creado sirva para perpetuar a los 
dominantes en ese sistema. En particular, se da un ciclo entre académicos y 
los jueces, donde estos últimos fundan sus sentencias en doctrina, y los 
académicos fundan su doctrina en sentencias. Además, aparecen otros 
participantes relevantes: grandes estudios (que muchas veces asumen el rol 
de doctrinarios) y funcionarios públicos en lugares relevantes de producción 
jurídica. 
Las producciones de estos operadores dominantes, y con esos pilares, 
trabajan sobre principios de Derecho. Estos principios fundan el instituto 
jurídico que aplican y se emite un producto jurídico válido, aunque otras veces 
se mantiene en el tiempo una solución jurídica que carece de análisis y se 
aplica en sentencias sin más o se enseña en las universidades sin interrogarse 
los significados y significantes de tales principios (o de la carencia de ellos). 
Aquí, además de la aplicación de institutos sin poderse dar explicación 
de su sentido último, se puede dar otro problema importante: en el Derecho 
Público, el interés relevante es el interés público, y no el interés 
particularizado; de existir un interés particularizado en la administración de 
la cosa pública, se da el inconveniente de que el sistema creado por la 
república deja de tener finalidad útil, ella se desnaturaliza y deja de existir el 
Estado como tal, sin perjuicio del título de que dispongan las autoridades que 
emitieron el acto, la ley o la sentencia. 
Y más grave aún es que esa desnaturalización acabe transformándose en 
el interés de los dominantes, que buscan perpetuar la desnaturalización en el 
sistema como forma de conducta jurídicamente válida. 
En este universo científico, todos los actores que tributan a ese esquema 
son –figurativamente– jueces y parte, a la vez, en el proceso de validación de 
la doctrina oficial. En la realidad, el Poder Judicial determina cómo debe ser 
la doctrina, cuando al mismo tiempo, los doctrinarios están insertos en las 
creaciones judiciales, disponiendo unos y otros de los mismos mecanismos de 
difusión y universalización de sus ideas. 
Para llegar a ese resultado, es necesario recurrir a la falacia de crear una 
objetividad proveniente de observadores externos: para mantener la 
 23 
posibilidad discursiva, hay que recurrir a quien de afuera al campo pueda 
proveer un apoyo y de esa manera se produce un proceso de legitimación del 
campo científico jurídico. Tal sería el caso de ir al Derecho Comparado, para 
supuestos académicos; a las sentencias extranjeras y/o los Amicus Curiae, 
para el Tribunal; a la doctrina de los organismos internacionales, para la 
Administración, o incluso, en recabar una doctrina de un Organismo Asesor 
superior que identifique la última opinión del Estado, por más de que ésta sea 
contraria a la ley21. 
Pero en realidad, lo que ocurre en la creación del campo científico es que 
se da un proceso donde la autoridad científica determina qué es el capital 
científico, a los fines de que éste sea acumulado, transmitido y reconvertido. 
Esto se pone de manifiesto cuando el Derecho Constitucional mira a la 
regulación de precios como la regulación de mayor relevancia para el Derecho 
Constitucional argentino en cuanto al derecho de propiedad: el derecho a la 
propiedad aparece como un derecho que se respeta para quien ya lo tiene 
incorporado, no como oportunidad que debe ser creada para quien no 
dispone de éste22. 
Incluso, la idea de “derecho adquirido”, semánticamente, requiere de 
una incorporación patrimonial, categoría relativa o etérea para el desposeído. 
Y la defensa del derecho de propiedad va a utilizar los mecanismos de 
acumulación científica, no sólo para mantener la propiedad, sino también 
para efectuar los repagos a sus defensores. 
Con estos parámetros, el “éxito” será un proceso continuo de 
acumulación en dos sentidos: la acumulación del capital económico para el 
propietario, la acumulación de capital científico para el académico. De esta 
forma, la manera en que llegará el reconocimiento de la comunidad será 
cuando se haga un aporte a la acumulación de capital y se refuerce el proceso 
 
21 Por ejemplo, PTN, Dictámenes: 307:167. 
22 Esta marginalización “científica” de lapobreza se pone de relieve en un trabajo de 
Santiago M. Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade. Allí se percibe: “Los controles 
de precios son una especie de regulacio ́n del derecho de propiedad privada y libertad 
econo ́mica que, con distintos mecanismos y finalidades, fijan coactivamente precios de 
ciertos bienes o servicios, prohibiendo o mandando la realizacio ́n de determinados 
intercambios a determinados precios, o bien modificando los precios ya pactados en 
intercambios previos. Se trata, tal vez, de una de las regulaciones econo ́micas de mayor 
relevancia para el Derecho Constitucional argentino en materia de derechos de 
propiedad”, Castro Videla, Santiago M.; Maqueda Fourcade, Santiago, en Rivera, Julio 
C. (h.); Elías, José S.; Grosman, Lucas; Legarre, Santiago (Dirs.), Tratado de los derechos 
constitucionales, T. II, vol. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014. 
 24 
de acumulación en ambos sentidos, por la construcción a favor del derecho 
adquirido como por el repago a sus factores. 
Este reconocimiento va a derivar del valor distintivo de la creación 
jurídica y de la originalidad colectivamente reconocida, lo que se construye al 
darse una prioridad en el descubrimiento, se publica para evitar ser 
aventajado y se utiliza la doctrina en sede judicial, o bien, en el caso de 
sentencias, se utilizan por la comunidad académica oficial. 
Así se crea una “visibilidad”, que es el valor diferencial, distintivo. En el 
campo científico jurídico, acumular capital científico es hacerse un nombre, 
hacerse visible, a través de publicaciones y del reconocimiento de la 
comunidad. 
Se minimiza la pérdida del valor distintivo cuando hay división del 
trabajo científico, donde hay una visibilidad relativa con respecto a los pares, 
o una visibilidad intrínseca cuando el autor ya es reconocido, por lo que el 
reconocimiento lo obtiene de manera sencilla y resulta más fácil la 
acumulación del capital científico a retransformar en capital económico. 
En suma, en este trabajo se busca identificar cuál es la fuerza 
motivacional que tiene el Derecho Público y verificar si el cultivo de esa 
racionalidad en la producción jurídica es propio y derivado del interés 
general, o si las funciones del Estado provienen de intereses sectoriales que 
propenden a crear un Estado inerte, sólo reactivo a sus búsquedas23. 
Esto es relevante, a los efectos de observar si el Derecho es formalmente 
racional, para elegir las mejores herramientas jurídicas, valiéndose de los 
medios más adecuados para ello24. De no ser así, el Derecho Público sería 
irracional y, por la capacidad de réplica de sus consecuencias sobre los 
ciudadanos, se transformaría en una disciplina antisocial. 
 
 
23 Domènech, A., ob. cit., pp. 19 y 20. 
24 Ídem. 
 25 
2. EL CAMPO CIENTÍFICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 
 
La circularidad del conocimiento entre jueces y doctrinarios, entre 
doctrinarios entre sí o por doctrinarios que se tornan funcionarios públicos en 
posiciones de opinión jurídica, crea a los protagonistas que definen al campo 
científico. Esto es el resultado de luchas anteriores, en las que cada posición 
ocupada es producto de diferentes estrategias académicas y profesionales. 
Esto se puede ver desde la circunscripción de la regulación en materia 
económica escrita en la doctrina que acaba en una sentencia, al requerimiento 
de la participación de jueces en la academia, o en el intercambio entre 
profesores de distintas academias; incluso, hay funcionarios públicos que 
tienen una posición relevante en la academia. 
Esta estrategia de construcción del conocimiento se puede apreciar 
diferente cuando es el Estado el que pretende formar a sus abogados, donde 
la aproximación al conocimiento se elabora en el mismo seno de la 
Administración, como puede ocurrir con las academias de abogados de 
diferentes estados. Sin embargo, no son inmunes a las producciones de la 
ciencia oficial, ya que ésta es la doctrina y jurisprudencia que estudian. 
Este universo científico jurídico cuenta con protagonistas (jueces, 
doctrinarios, funcionarios, comunicadores) e investigadores que sustentan las 
posiciones que los llevará a perpetuarse como dominantes. 
Un modo muy fuerte de posicionar la idea ocurre al momento de 
considerar la doctrina como una fuente no formal del juez. Se pueden contar 
numerosos casos en la jurisprudencia donde aparecen los doctrinarios para 
refrendar la posición judicial25, lo que también ocurre en los dictámenes de la 
Procuración del Tesoro de la Nación26. Esto es una verdad irrelevante, si sólo 
quedara en el análisis. Lo que deja ver este muy breve estudio de campo es 
que los distintos autores sirvieron por igual de fundamento para distintos 
 
25 Este análisis puede ser más extenso que el objeto del trabajo. A modo de ejemplo, ver 
CNCAF, Sala I, en “Herpazana S.R.L. c/ Banco de la Nación Argentina”, publicado en 
La Ley 1997-C, 309; CNACCF, Sala II, en “TC S.A. s/ Apel. de resolución 
administrativa”, publicado en AR/JUR/25858/2020; JCAyT CABA Nº 5, en “S., G. A. y 
otros c/ GCBA s/ medida cautelar autónoma”, publicado en AR/JUR/24006/2020; 
CNACAyT CABA, Sala 1, “Camp, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios 
(excepto responsabilidad médica)”, sentencia del 25 de septiembre de 2006, entre 
muchos otros casos de diferentes fueros y jurisdicciones. 
26 El análisis de campo es muy vasto. Al sólo ejemplo, se cita la doctrina de Fiorini, en 
Dictámenes: 168:347, 251:413, 295:096; Marienhoff se encuentra en 147:4, 166:157, 249:264; 
Gordillo se utilizó en 149:253, 242:652, 260:68. El etcétera para correlacionar autores y 
dictámenes puede llegar a ser muy extenso. 
 26 
modelos de Estado o formas de gobierno, y es un recurso filosófico y lógico 
de la producción jurídica pública que aparece idóneo e igual, sea cual fuere el 
modo en que se produce el Derecho. Entonces, se confirma la hipótesis de que 
la producción académica (en abstracto y sin consecuencias) soporta siempre 
la producción jurídica real (en concreto y con consecuencias). 
Los investigadores del Derecho, en particular, dependen de la 
importancia, de la naturaleza, del capital potencial y actual y de la 
trascendencia de sus obras. En Derecho, pareciera que es importante la 
consecuencia económica que pueda generar la creación académica. 
Las aspiraciones de los protagonistas y de los investigadores son más 
altas cuando el capital de reconocimiento es más elevado. Esto genera una 
intencionalidad ascendente, donde se abarcan más ámbitos de actuación, 
hasta el punto donde ya no hay posibilidad de desarrollar una mayor 
capacidad de trabajo. 
Con eso, se genera una oposición entre producciones seguras de la 
investigación intensiva y especializada y las producciones riesgosas de la 
investigación extensiva que conducen a síntesis teóricas, que son 
revolucionarias y eclécticas. Estas producciones pueden asumir cualquier 
formato: doctrina creada, exposiciones en conferencias, demandas, sentencias, 
actos administrativos, etc. Cualesquiera de estos desarrollos se dan 
invirtiendo tiempo y capital científico jurídico, que muchos autores deben 
hacer por sí mismos, invirtiendo su propio tiempo y capital científico, 
teniendo menos posibilidades que aquellos que disponen de otras personas 
que aporten su tiempo o su capital científico, como puede ser el caso de 
autores que utilizan, a su nombre, servicios de escritura o investigación de 
otros autores o investigadores. 
Y así, la especialidad de los doctrinarios académicos se producirá por el 
contenido de la síntesis teórica lograda, lo que redundará en una trayectoria 
alta o baja. Es decir, mientras mejor sea la síntesis teórica (mientras más capital 
científico con consecuencias académicas, sectoriales o económicas genere), 
mejor será la trayectoria, y, por lo tanto, obtendrá más reconocimiento y 
réditos económicos. 
Esto es la transformación de la práctica científica que acompaña el 
progreso de la carrera profesional, donde se relacionanestrategias científicas 
que pueden ser de dos tipos. En un lugar, masivas y extensivas; o bien 
moderadas e intensivas. 
 27 
Las de primer orden (masivas y extensivas) apuntan a grandes ideas que 
son de fácil réplica, cuya colocación no supone grandes variantes en la 
doctrina, sino que se trata de principios por todos aceptados. En este grupo 
podemos ver, por ejemplo, los principios del Derecho Administrativo27, el 
fundamento de la responsabilidad del Estado, donde se observan los orígenes 
de la reparación y las teorías que dieron nacimiento a este principio 
republicano28. 
Las segundas (moderadas e intensivas) son aquellas que disponen de un 
contenido complejo, en cuya comprensión y solución están los resultados que 
se pueden materializar en otro tipo de capital, por lo general, económico. 
Pueden encontrarse dentro de las estrategias masivas y extensivas. Por 
ejemplo, en éstas podemos encontrar aquellas que hablan del principio de 
subsidiariedad29 o alguna cuestión específica dentro de la responsabilidad30. 
Si bien, en cuanto a las masivas/extensivas podemos apreciar que se 
corresponden con cadenas de conocimiento que se van perdiendo con el 
tiempo, por el desinterés que podrían llegar a suponer31, en las moderadas 
 
27 Por ejemplo, ver Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 
Ab́aco, 1980; Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo 1, 
Buenos Aires, FDA, 2013, Capítulo I; Cassagne, Juan C., Los grandes principios del Derecho 
Público, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2015. 
28 Por ejemplo, ver AA. VV., Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio 
sistema ́tico de la Ley Nº 26.944, Buenos Aires, Infojus, 2015. 
29 Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, 11va. ed., Tomo I, Buenos Aires, 
Editorial La Ley, Capítulo I, pto. 11; Barra, Rodolfo C., ob. cit., entre otros. 
30 Perrino, Pablo, “Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del 
Estado por su actividad ilícita”, en AA. VV., Responsabilidad del Estado y del Funcionario 
Público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos 
Aires, Editorial Ciencias de la Administración – División Estudios Administrativos, pp. 
59 a 75. 
31 Aquí, por ejemplo, puede verse que los trabajos por responsabilidad del Estado por 
actividad reglamentaria y legislativa tuvieron una intensidad con su pico hacia 1980 
(ver la discusión académica que plantea Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad del 
Estado por su actividad legislativa”, La Ley, 1983-B, 910, donde llegó a decir: “Las 
precedentes ideas mías, que en lo atinente a si el daño, para ser resarcible, debe ser 
‘especial’ o si, por lo contrario, puede ser ‘general’, son contrarias a la opinión de la 
mayoría de los juristas, a quienes les imputo el no haber analizado debidamente el 
tema”. Y luego, en la cita de este párrafo, el Profesor indicó: “Cuadra advertir que todos 
los juristas que, después de mis palabras, integraron el respectivo panel, compartieron 
mi posición doctrinaria”). Este tema fue retomado hacia finales de la década de 2000 
(Antonietta, Carlos M., “Responsabilidad del Estado por actividad normativa. Un fallo 
sensato y coherente”, publicado en RDA 2010-72, 457; Diegues, Jorge A., 
“Responsabilidad del Estado por actividad legislativa”, publicado en La Ley del 13 de 
noviembre de 2008). Luego de la Ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944, esta 
discusión casi no se llevó a los intercambios doctrinarios, el eje del debate reposaba en 
otros puntos. 
 28 
intensivas la discusión es sumamente actual, por el capital económico 
inmediato que genera la suscripción a una u otra posición32. 
Los doctrinarios en Derecho pueden invertir ellos mismos en esas 
investigaciones, con las perspectivas que puedan tener una u otra estrategia, 
y los valores que subyazgan detrás de cada investigación. De allí que, en casos 
de Derecho, y si se concibe a la justicia y a la equidad como un valor 
autónomo, los jueces deberían resguardar tal consideración, bajo pena de 
volverse parciales, sin poder superar ese juicio primero y estructurante. Como 
dijimos, existen cuantiosas sentencias que se apoyan en posiciones 
doctrinarias, las que, como veremos, nunca son desinteresadas, y, por lo tanto, 
tampoco lo son aquellas sentencias, parcialidad que lleva a considerarlas 
sentencias pasajeras y sujetas a una inclinación temporal de la doctrina, en 
desmedro del sentido de justicia que soporta la seguridad jurídica y 
fundamenta la paz social. 
También, puede ocurrir que el inversor reciba los beneficios de los 
investigadores jurídicos, en cuyo caso, las colocaciones académicas serán 
fuertemente interesadas y jamás podrían tratar asuntos donde se ponga en 
juego el interés público, porque no son seguras las inversiones donde no se 
prevé o no se “asegura” algún tipo de retorno. En otras palabras, las doctrinas 
sobre Derecho Público creadas por doctrinarios incentivados por capitales 
privados no serán nunca sobre el interés público comprometido, y por lo 
tanto, no podrán considerarse válidamente parte del Derecho Público. 
Igualmente, el doctrinario del Derecho Público se puede inclinar por 
algún tipo de retribución o interés de naturaleza esencialmente política, y por 
lo tanto, también configura una especulación específica interesada. 
Únicamente puede darse una producción jurídica en Derecho Público 
admisible cuando confluyen los objetivos de gobierno con los intereses 
públicos genuinos. Esto es relevante, porque aquí se configura un Derecho 
Público, y esencialmente, un Derecho Administrativo, según cómo se 
constituyan los factores de poder. 
 
32 Ver las consecuencias patrimoniales por responsabilidad por actividad judicial que se 
exhiben en Catalano, Mariana; Medina, Miguel, “Sobre el error judicial. A propósito del 
nuevo Código Procesal Penal Federal”, La Ley, 20 de agosto de 2020, p. 16. También, en 
otro sentido, y en cuanto a los plazos de ejecución de sentencias, v. Diana, Nicolás, “El 
Derecho y sus circunstancias (II): la necesidad de preservar derechos fundamentales en 
la ejecución de sentencias contra el Estado”, publicado en Sup. Adm. 2020 (julio), 12. Esos 
dos son ejemplos de lo que se quiere proponer; existen numerosos artículos doctrinarios 
que revitalizan mes a mes las cuestiones teóricas en base a las distribuciones de derechos 
que se proponen. 
 29 
Quizás, y en particular sobre el Derecho Administrativo, ambos tipos de 
Derechos Administrativos (interesado en capitales o interesado en posiciones 
políticas) puedan ser parte de algún otro tipo de saber o conocimiento, pero 
no serán Derecho Administrativo (o público). De allí que mucho de lo que se 
titula, conoce o publica como Derecho Administrativo deba ser considerado 
afuera del Derecho Administrativo. Y es aquí donde se divide: qué es parte 
del Derecho Administrativo y qué no; es aquí donde el Derecho 
Administrativo se independiza de los capitales o movimientos que puedan 
generar un interés particularizado en una creación de carácter público, donde 
se produce la autonomía del Derecho Administrativo. 
En esto se deriva un concepto de Derecho Administrativo donde esta rama 
del Derecho no es la ciencia jurídica que estudia el Derecho de la función 
administrativa (lo que hace el Estado), ni un Derecho Constitucional 
concretizado (lo que recibe el individuo en base a una norma superior, “más 
perfecta”), ni el estudio de las reglas en un equilibrio de prerrogativas y 
garantías (el contrapeso jurídico de las prerrogativas estatales frente a las 
garantías), sino la rama del Derecho que estudia el derecho de los individuos 
en su relación comunitaria y pública con otros iguales y con el Estado, la que 
se informa por el principio de acceso a los derechos a la paz social, a la 
producción de oportunidades, a la juridicidad y a la estabilidad. 
Con esta manera de ver el Derecho Administrativo se ponen en línea los 
interesesa lo social, ético, ontológico y lógico. Ello, porque el Estado no se 
define en última instancia por el gobierno, el ejercicio del poder o la 
delimitación geográfica33. Por el contrario, su finalidad última y el sentido de 
su existencia son sus componentes, los individuos: el Estado no existe por y 
para el Gobierno, el Estado no es la ley, ni existe para desarrollar un elenco de 
 
33 Estudios en Ciencia Política consideran lo siguiente, con relación al concepto de 
Estado: “La abstracción extrema del término [‘Estado’] junto con su generalidad 
también son un problema: el sistema político lo era todo, por lo que no era nada. Lowi 
concluye que el Estado –como el poder– es un término propio de la disciplina que 
demanda una mirada propia de la misma y que solo adquiere sentido en su contexto. 
No puede ser estudiado directamente ni tampoco es tan necesario en los análisis 
empíricos de la política diaria. Los neoestatistas estarían efectivamente trayendo el 
Estado al debate nuevamente, sin embargo, sus razones no serían las correctas. El punto 
no sería hacer del Estado una variable, sino el de convertir a la ciencia política, a trave ́s 
de un nivel nuevo y maś elevado de discurso, en una disciplina merecedora de la 
democracia constitucional: científica, teórica, histórica y crítica”. Vita, Leticia, “El 
concepto ‘Estado’ en la ciencia política moderna”, Revista Electro ́nica del Instituto de 
Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, An ̃o II, Nu ́mero 3, Primavera 2008, p. 108. Es decir, 
como una mirada interdisciplinaria no es posible definir la idea o concepto del Estado 
de una manera unívoca no relativa. 
 30 
prerrogativas. De allí que es necesario replantear, al menos, la causa material 
del concepto del Derecho Administrativo y el carácter de la función que 
desarrolla. Con esa mirada, el Estado es “los individuos que integran la 
comunidad”, y, a su vez, el “lugar” de su unidad última y también “sujeto-
agente” de esa unidad. El Estado no son los ministerios, la Casa de Gobierno, 
los organismos descentralizados, las provincias, el Presidente de la Nación, el 
Congreso Nacional o los Tribunales…; por el contrario, el Estado “es” el 
Pueblo, y, por tanto, el Estado actuando como tal no puede válidamente 
desarrollar actividades en contra de sí mismo. 
 
 
 
 31 
3. LAS DIFERENTES ESTRATEGIAS EN LA PRODUCCIÓN JURÍDICA 
 
Lo dicho en el capítulo anterior es interesante que sea considerado, 
porque las inversiones en investigación se van dando como estrategias 
razonables, según el capital (económico o político) que produzcan, de modo 
que así se pueda perfilar una carrera científica o profesional. 
Los productores jurídicos van a investigar, participar o publicar si el 
valor del resultado es mayor al costo de lo producido, aunque sea mayor para 
sus intereses particulares: en esto reside una gran dificultad en la producción 
jurídica de Derecho Administrativo, ya que esta ciencia necesita de la creación 
de valor común, en favor de toda la sociedad, y no valor particular, 
adjudicable a uno de sus dominantes. 
Por eso, parece muy obligado e inmediato tener en cuenta que los 
productores científicos jurídicos de Derecho Administrativo persigan 
incrementar su posición individual a toda costa, cuando no existe un incentivo 
para que lo hagan desinteresadamente y de forma gratuita para el bien de la 
comunidad. Naturalmente se da una relación magnética entre estos 
productores y las posiciones sectoriales, sean cuales fueren. 
La profesión jurídica va atendiendo aquellos casos donde hay una 
réplica de capital (económico o político), lo que se va reinvirtiendo en ese 
conocimiento y en mayores y nuevas producciones tendientes a concentrar 
más capital y generar nuevos métodos de acceso a ese campo y a la escalada 
en la pirámide de reconocimiento una vez que se ingresó. 
Las carreras particulares o individuales se definen, así, por la posición 
que ocupen en la estructura del sistema, y habrá tantas carreras como clases 
de trayectorias, las que se dan en diferentes ámbitos: el Poder Judicial, el 
Congreso, la Administración, los grandes estudios, la academia. 
Los creadores de doctrina (abogados, abogados del Estado o jueces) 
elaboran una investigación que conforma su producción, la que fundamentará 
la nueva decisión administrativa o judicial. Con la distancia temporal, habrá 
una reedición de esta doctrina. Y la carrera individual ocupará un lugar según 
la trascendencia de esa doctrina. 
El sistema constitucional no prevé un mecanismo para evitar que en ese 
proceso de reedición y construcción del Derecho (en todos sus términos) se 
limpie de las motivaciones ajenas al interés público, más que la buena 
conciencia del productor, lo que, desde luego, no es garantía de resguardo del 
interés público. Más pernicioso y pervertido termina siendo el sistema 
 32 
constitucional cuando no impide la existencia de intereses económicos que 
fundamentan normas donde se trata el interés público. 
Como se dijo, no hay motivación alguna para que ese producto jurídico 
resguarde el bien común, por lo que puede darse el supuesto del 
avasallamiento sectorial sobre intereses generales, siempre que ello se motive 
en la existencia de una mayoría de voto que lo sustente, y no siquiera, a nivel 
numérico de individuos. Con eso, la Constitución admite un quiebre 
antidemocrático: los representantes no representan a los individuos, sino que 
tergiversan su compromiso con los votantes. Más sencillo es el caso del juez 
que no está atado a una representación democrática, al igual que el caso del 
funcionario público, que sólo obedece a quien no debe validar su designación 
sino sólo cada cuatro años. La Constitución, puede verse, admite unas 
variantes –circunstancias atípicas, pero posibles– que permiten vulnerar 
fuertemente el interés público. 
Y sobre ese abordaje desvirtuado del interés general, además, sobrevuela 
la idea de que el incremento del capital de consagración, entendido como 
reconocimiento y aceptación de los pares, reduce la urgencia de la alta 
productividad que fue necesaria para obtenerlo, por lo que una vez 
introducida una medida sectorial en contra de la comunidad, no existen 
incentivos para desplazarla si es que el productor lleva mucho tiempo como 
autoridad del campo científico, ya que utilizará sus recursos para validar su 
posición e incrementar su reconocimiento, hasta que ello se torne insostenible. 
Es decir, la consagración genera menos urgencia en producción de 
nuevo capital científico jurídico que readecúe la decisión problemática. Eso es 
así, ya que la urgencia invoca la posibilidad de que el reconocimiento no sea 
suficiente para subsistir en el ámbito científico jurídico, y, por lo tanto, acaba 
siendo el único motor de nuevas obras, y no el interés general que subyace en 
el fondo del Derecho Público. 
De allí que, donde sea que se encuentre el jurista en su carrera científica, 
corresponde preguntarse con qué objeto se hacen las producciones jurídicas, 
y su alta productividad jurídica a qué atiende o qué persigue. 
Hay diferentes maneras de abordar este análisis: seguir los flujos del 
capital que produce esa norma, esa sentencia, ese dictamen, esa idea o esa 
doctrina; identificar las afiliaciones académicas y dónde se acumula el capital 
científico; contabilizar qué tipo de autoridad y de qué manera utilizará la 
doctrina escrita. 
 33 
Con ese presupuesto de abordaje del interés general y en esa línea de 
producción de las obras jurídicas, se distinguen las carreras altas de las 
carreras medias. Las carreras altas procuran hasta el final los beneficios 
simbólicos necesarios para reactivar continuamente la propensión a nuevas 
inversiones, retardando la desinversión. En Derecho, los beneficios simbólicos 
se corresponden con la ganancia económica; la obtención de una cátedra 
universitaria; la cantidad, calidad y reproductibilidad de las producciones 
científicas; la subsistencia del producto jurídico en el tiempo; el obtenerun 
resultado positivo en un caso, sin trascender valoración alguna sobre los 
medios o doctrinas que fueron utilizados para hacerlo; el disponer clientes de 
renombre o de grandes dimensiones. Todo ello produce una acumulación de 
beneficios simbólicos que conforman las diferentes carreras. 
Quienes operen en las carreras científicas medias, operarán en servicio 
de algún productor de carreras altas, contribuyendo a su posición y a su 
acumulación de capital científico. 
 
 
 34 
 
 35 
4. EL ORDEN CIENTÍFICO JURÍDICO ESTABLECIDO 
 
La estructura del campo va a determinar cómo operan los intercambios 
político jurídicos y científico jurídicos por la legitimidad científica. 
Algunas cuestiones antes de continuar: se entiende por capacidad 
“político jurídica” al acceso efectivo a obtener sentencias en los tribunales o 
dictámenes que creen doctrina administrativa, y así lograr el establecimiento 
de una jurisprudencia uniforme, o bien, modificándola. Mientras tanto, por 
capacidad “científico-jurídica”, se considera lo que constituye el ámbito 
académico, el poder ubicarse en posiciones de importancia en los ámbitos 
universitarios y controlar directa o indirectamente la producción académica, 
y así, las otras formas de productos científicos del Derecho Administrativo. 
Estos intercambios pueden darse en forma de lucha, o bien, sin producir 
injerencia alguna en el otro, y así conformar una línea estructurante de orden 
científico jurídico establecido, por lo que deberá describirse liminarmente la 
estructura, el campo o el ámbito jurídico. 
Este ámbito jurídico es un entramado de ideas, pautas, principios y 
razones dado por la creación de doctrina, el acceso a cargos universitarios, la 
elaboración de fallos, la influencia académica a través del diseño, organización 
y participación en congresos y jornadas académicas, donde se juega un rol 
importante la posibilidad de tener acceso y llegada a los jueces, fiscales y 
defensores. E incluso, por un desarrollo adecuado de las relaciones 
interpersonales. Todo ello, un empleo intenso de las capacidades “político-
jurídicas” y “científico-jurídicas”. De hecho, como prueba de lo anterior, una 
variante para ponderar el ingreso a un nuevo juez es el estudio del mérito, 
que, en alguna medida, se constituye por publicaciones académicas, cargos 
universitarios y trabajos desarrollados. Mientras mayores sean las 
herramientas académicas y relacionales que se manejen, mayores serían las 
posibilidades de acceso. 
Estas estructuras de campo jurídico van a disponer de límites teóricos: 
primero, la situación de monopolio de capital específico de la autoridad 
científico jurídica; segundo, la situación de concurrencia perfecta que supone 
la distribución igual de capital entre los concurrentes. Ambas se van a dar 
sobre los diferentes modos en que se manifiesta el ámbito jurídico (como se 
menciona en el párrafo anterior). 
Este campo de lucha es más o menos desigual entre agentes 
desigualmente provistos de capital específico, lo que va a generar condiciones 
 36 
desiguales para apropiarse del producto del trabajo científico (y de sus 
consecuentes beneficios económicos y políticos) sin detenerse en observar la 
colaboración objetiva34. 
Y si esa desigualdad es mucha, se posterga la equidad y se produce una 
forma de pérdida sustantiva del derecho a la paz: en concreto, un sector con 
acceso a elaborar un reglamento que produce un desequilibrio en contra de su 
opositor, es una pérdida del equilibrio pacífico entre los individuos que 
configuran el Estado. Por el contrario, un reglamento que iguala, deriva y “es” 
derecho a la paz de los individuos en su conjunto. Ahora bien, esto lo 
efectuarán los productores con capital científico específico, pero no aquellos 
sin una posición sustantiva. El problema radica en que unos y otros, en un 
Derecho preautónomo, tienen distintas motivaciones. 
Como consecuencia de esto ocurre que quien dispone de un mejor acceso 
al ámbito jurídico, va a disponer de un capital específico diferente y la lucha 
será desigual. Esto puede verse en concentraciones académicas, por ejemplo; 
o bien, en jornadas académicas logradas por una cátedra, cuyo acceso será 
necesario franquear para llegar a exponer posiciones individuales. Si no lo 
logra, el productor individual queda postergado, más allá de que haya creado 
una doctrina relevante. Y lo mismo, con el ejercicio de las posibilidades 
“político jurídicas”, que para unos será nula, y para otros, muy prominente. 
Y se viene a dar la siguiente paradoja, una vez que se ha ingresado al 
campo científico: que se da una lucha desigual entre pares que utilizan la 
igualdad para acceder (en teoría) a la justicia. Es decir, en el ámbito jurídico, 
la búsqueda del mejor derecho es a través de la desigualdad; o dicho de otra 
manera, la búsqueda de la justicia se efectúa necesariamente a través de la 
producción de desigualdad. Ello, de darse, aparece como un mecanismo de 
iniquidad. 
Las posiciones que superan este interrogante son las de la cooperación y 
solidaridad, así como la actuación en principios ordenatorios de operación 
ineludiblemente morales sobre las perspectivas y posibilidades de 
dominación sobre la construcción de la verdad jurídica. Por eso, y llevado al 
ámbito de Gobierno, no es legítima35 la oposición incausada entre diferentes 
jurisdicciones o esferas de gobierno. 
 
34 Bourdieu, Pierre, ob. cit., p. 91. 
35 Por violación al sentido de justicia (el sentido de justicia entendido como búsqueda, 
no como abstracción), no por contradicción normativa estricta. 
 37 
A partir de este modelo cooperativo y solidario, es dable observar la 
posibilidad de la producción de políticas públicas orientadas al bien común 
entendido como valor común, sobre las que el Derecho Administrativo 
observa sus consecuencias finales. 
En este modo de comprender el valor común, los efectos se replican 
sobre aquellos que no han intervenido en esos intercambios, constituyendo el 
sujeto-agente (el Estado) un destinatario último (los ciudadanos), quienes 
reciben esos beneficios con justo derecho y causa. 
Este reparto inequitativo de recursos y oportunidades en la concreción 
de la norma o la doctrina administrativa justa se percibe cuando surge una 
desatención a la ley en una sentencia, cuando un contrato administrativo no 
se enfoca en el bien común; cuando un dictamen soporta únicamente una 
posición sectorial o es una justificación jurídica de una idea individual y 
anormal del funcionario designado, se genera violencia social. El derecho de 
los ciudadanos a una norma equilibrada, a una sentencia justa, a una 
distribución equitativa de recursos, a una mirada imparcial del Derecho o de 
la posición del Gobierno de turno, es el derecho a la paz de los ciudadanos en 
la gestión de los asuntos públicos, quienes aparecen como determinantes del 
sentido en esta distribución de recursos jurídicos, a pesar de que no se 
constituyan como parte en el instrumento producido o no sean los 
destinatarios directos de éste. 
De esta forma es posible lograr una unidad orgánica e intertemporal en 
las políticas de gobierno, donde arriben los distintos ciudadanos, a lo largo 
del tiempo, con sus innumerables necesidades, y, así, evitar la ilegitimidad, la 
inseguridad jurídica, la injusticia y la provocación social. 
En esta obra se proponen los medios para alcanzar este modo de 
producción jurídica. 
Ello, porque el Derecho Administrativo, si bien no se introduce en el 
contenido de las políticas públicas ni lo crea, sí es capaz de ver la desigualdad 
que una medida o un acto puede generar, así como la pérdida de valor común 
que puede acarrear una decisión de alguna autoridad administrativa o 
judicial. En efecto, los asuntos que nacen al amparo de criterios económicos y 
producen inconvenientes siempre se resuelven en el ámbito del Derecho36. 
 
36 El Decreto Nº 735/2020 (BO del 10 de septiembre de 2020) redujo un porcentaje que 
asignaba la coparticipaciónde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En su artículo 1º 
dice: “Artículo 1º.- Establécese que, a partir de la entrada en vigencia del presente y 
hasta la aprobación por parte del Honorable Congreso de la Nación de la transferencia 
 38 
Esto se contrapone con los postulados de Schmidt-Aßmann37, quien no 
separa la dogmática de sus modos de producción. 
El autor entiende que las relaciones jurídicas de naturaleza “jurídico-
administrativas” son aquellas que resulten incardinables o reconducibles a la 
organización administrativa38. Y de allí, postula los movimientos de diferentes 
dogmáticas entre distintos estratos, ya que el Derecho Administrativo no es 
“monolítico”39 sino que es el que escribe la autonomía de la Administración a 
través de su propia producción normativa40. 
Pero como crítica, se puede decir que Schmidt-Aßmann no separa 
dogmática de Derecho, por lo que ubica al Derecho Administrativo en una 
posición instrumental de potencia de la decisión sectorial: el Derecho será lo 
que la dogmática construida decida. Y en esa línea, nadie se pone a analizar 
en qué condiciones un sector determinado construye una dogmática 
específica: eventualmente aparecerán formas externas de control, pero no hay 
manera de garantizar que esas formas externas de control dispongan de 
condiciones válidas de producción. 
Con ese pensamiento de base, naturalmente, va a la construcción de 
potencia y sujeción, y no a la de verificación del origen de la dogmática y del 
pluralismo. En efecto, seguidamente, Schmidt-Aßmann trabaja sobre “ciencia 
de la dirección”, “constitucionalización” y los “ámbitos de referencia”41. 
Aquí, en la ciencia de la dirección, lo importante es la “eficacia o 
efectividad”, es decir, la “obtención de los resultados y objetivos”, y piensa al 
Derecho como “ciencia de dirección, esto es, como una ciencia que aspira a 
 
de las facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas 
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la participación que le corresponde a dicha 
jurisdicción por aplicación del artículo 8º de la Ley Nº 23.548 y sus modificaciones, se 
fija en un coeficiente equivalente al dos coma treinta y dos por ciento (2,32 %) sobre el 
monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2º de la citada 
ley”. Dicha norma de corte netamente económico, luego de su impugnación, acabará 
siendo resuelta con las reglas del Derecho en los tribunales, para volver a transformase, 
de una u otra forma, en un recurso económico. 
37 Schmidt-Aßmann, Eberhard, “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la 
Teoría general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovacio ́n y presupuestos 
metodolo ́gicos”, publicado en http://es.globallawpress.org/wp-
content/uploads/capitulo-eberhard.pdf, consultado el 8 de diciembre de 2020. 
38 Schmidt-Aßmann, E., ob. cit., p. 39. Aquí una primera diferencia, ya que la relación 
jurídico administrativa la pensamos como aquella donde aparece el individuo como 
centro. 
39 Ibídem, p. 40. 
40 Ibídem, p. 41. 
41 Ibídem, pp. 43 y sigs. 
 39 
dirigir con eficacia los procesos sociales”42. Con esa base, trabaja muy bien 
sobre el concepto de dirección, de estructuras reguladoras y gobernanza43. 
La constitucionalización del Derecho Administrativo, en suma, indica el 
autor, importa su concretización en formas específicas derivadas de la carta 
magna44, y que expresa dos necesidades: 
- “la de hallar los valores que sirvan de base y fundamento del 
ordenamiento jurídico, más allá de la técnica jurídica; 
- y la de identificar las grandes opciones y posiciones jurídicas, por 
encima de las normas de detalle”45. 
Y de esa forma, llega a dar una validez normativa a la ciencia. En ese 
proceso, se identifican la cláusula del Estado de Derecho, el principio 
democrático y la apuesta por una “estatalidad abierta”, cuya primera 
manifestación es la dignidad humana y la sensibilidad o actitud desde el 
Estado hacia el individuo46. Dice: 
“El principio democrático y la cláusula del Estado de Derecho 
encuentran su primera manifestación en el reconocimiento de la 
dignidad humana que la Constitución alemana ha proclamado en su art. 
1º, y de la que se infiere una sensibilidad o actitud que impregna 
sustancialmente todas las relaciones entre el Estado y el individuo, esto 
es, la posición de éste en el conjunto del Estado. Esta particular situación 
del individuo, ciudadano y no súbdito, dotado de dignidad humana, 
implica que el Estado en su conjunto, incluida la Administración, sea 
considerado, no como una entidad aislada que se encierra y se basta a sí 
misma, sino como un fenómeno necesitado de justificación”47. 
Si bien la finalidad de la teoría de Schmidt-Aßmann es loable, no menos 
cierto es que plantea una construcción sobre lo que se puede considerar una 
teoría general preautónoma, donde es el mismo sistema el que resuelve los 
interrogantes de su propia dogmática: 
“Desde luego, ese enriquecimiento de perspectivas del Estado de 
Derecho plantea también algunas dificultades dogmáticas. Piénsese, por 
ejemplo, que esta concepción del Estado de Derecho parte de la 
presunción de que es posible, primero, individualizar los intereses de los 
 
42 Ibídem, p. 44. 
43 Ibídem, pp. 45 a 48. 
44 Ibídem, p. 52. 
45 Ibídem, p. 58. 
46 Ibídem, p. 58. 
47 Ibídem, p. 58. 
 40 
particulares y, segundo, predeterminar en un plano abstracto y general 
las resoluciones que hayan de ser adoptadas para cada caso. El problema 
surge cuando la premisa se desvirtúa y no concurren esos presupuestos 
porque los intereses en juego poseen un carácter difuso y poliédrico, 
como consecuencia de la multiplicidad de afectados con intereses 
contrapuestos. En tal caso, los instrumentos de tutela y de garantía 
propios del sistema tradicional del Estado de Derecho resultan 
inadecuados, habida cuenta de que han sido construidos sobre 
divisiones y esquemas más sencillos y precisos. Tal circunstancia no 
significa que haya que abdicar de la construcción del Estado de Derecho 
y de las exigencias que de su reconocimiento derivan. De lo que se trata, 
por el contrario, es de formular nuevas garantías que sean 
funcionalmente equivalentes a las del Estado de Derecho tradicional”48. 
Nuevamente, con esas pautas, no sabemos cómo se construyen las 
inquietudes o las nuevas garantías en la dogmática que antecede al Derecho, 
por lo que soluciona el problema del Derecho preautónomo, aplicando más 
Derecho preautónomo: sólo se hace las preguntas que puede resolver y las 
responde con las respuestas que se crean (no se sabe cómo) al efecto. Con esa 
idea, podríamos extraer el siguiente resumen del párrafo citado: “[…] los 
instrumentos de tutela del sistema tradicional resultan inadecuados, por lo 
que es necesario formular nuevos instrumentos de tutela”, reeditando un ciclo 
de producción jurídica desprovisto de epistemología. 
El problema que queremos abordar con una teoría general son las reglas 
de producción de esos nuevos instrumentos de tutela. 
 
 
 
48 Ibídem, pp. 62 y 63. 
 41 
5. LAS POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DE LOS PRODUCTORES 
 
Con las precisiones dadas hasta el momento, y de acuerdo a cómo cada 
jurista integrante del grupo se asocie a la doctrina oficial (estrategia de 
conservación) o se disponga a criticarla o a contradecirla (estrategia de 
subversión), se puede avanzar en un ensayo de árbol de posibilidades de las 
estrategias y el riesgo de sus consecuencias. 
En lo que refiere a la estrategia de conservación debe considerarse que 
los doctrinarios van a bregar por entrar al sistema y no les conviene hacer nada 
que los saque, ni exponerse o asumir un riesgo de la crítica innecesaria que los 
contraponga a los productores de la ciencia oficial. Por el contrario, deben 
elaborar una doctrina similar a la conocida, a efectos de que ésta concilie con 
la jurisprudencia, en la medida en que los jueces son los últimos guardianes 
del campo científico jurídico. 
De hecho, y también