Apuntes Bolilla N 2

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APUNTES ORIENTATIVOS BOLILLA Nº 2.- 
I.- CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO.-
1).- ELEMENTOS GENERALES:
A).- Consentimiento: En cuanto al mismo no hay modificaciones, por cuanto en el mismo se aplica la materia de los actos jurídicos y el mismo debe ser dado con discernimiento, intención y libertad. Si estuviera viciada cualquiera de éstas circunstancias podría plantearse la nulidad del contrato constitutivo.- 
Excepción al consentimiento: lo dispuesto para las SC y SCS en cuanto al ingreso de los herederos si estuviera pactado en el contrato social.
B) Capacidad: 
-En principio rige la regla general de que todos los mayores de 18 años pueden ser titulares de derechos y obligaciones y poseen capacidad para celebrar todos los actos jurídicos que deseen, incluída entonces la posibilidad de ser parte de una sociedad.
a.- Con respecto a los menores, el CCCN efectúa una gran reforma en referencia a la minoridad establecida en los artículos 25 al 30:
-Establece una sola forma de emancipación, que es por matrimonio, y a partir de la misma, gozan de plena capacidad con las limitaciones impuestas por el 28 que establece que “ la persona emancipada ni con autorización judicial puede: aprobar las cuentas de sus tutores y finiquito ni hacer donaciones de bienes que hubiera recibido a título gratuito, ni afianzar obligaciones, por lo que el menor emancipado no puede constituir sociedades de responsabilidad ilimitada y solidaria.-
- Con respecto a la sociedad constituída por bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria ( art. 51 y 53 de la Ley 14.394, hoy 2330 y 2331 del CCCN), el art. 28 de la LGS establece que los herederos menores, incapaces o con capacidad restringida sólo pueden ser socios con responsabilidad limitada y el contrato constitutivo debe ser aprobado por el Juez de la Sucesión. Además para el supuesto de colisión de intereses entre el representante legal de cualquiera de ellos y ellos mismos se debe designar un representante ad hoc para la celebración del contrato y para el control de la administración, si ésta estuviera a cargo de aquel.-
Asimismo, el art. 29 de la LGS, hace referencia a la sanción que implica el incumplimiento de las disposiciones del art. 28 y expresa que debe transformarse la sociedad a un tipo autorizado pero además establece la responsabilidad solidaria e ilimitada al representante, curador y al apoyo (art. 43,101 y 102 del CCCN) de la persona menor, incapaz o con capacidades restringidas y a los consocios plenamente capaces por los daños y perjuicios causados a la persona menor de edad, incapaz o con capacidades restringidas. 
b.- Con respecto a los corredores, el art. 1346 del CCCN expresamente admite que podrán actuar como corredores personas humanas o jurídicas. Ahora bien, al respecto hay que destacar que el corretaje es una actividad lucrativa por lo que no se advierte que una asociación civil o fundación pueda dedicarse a ese objeto.-
Por otra parte, la ley 26994, no derogó la Ley Nº 20.266 sino sólo algunos artículos ( art. 36 a 39), por lo que subiste la obligación de los corredores de contar con título universitario expedido o revalidado en la República, por lo que tampoco cierra que la persona jurídica pueda ejercer el corretaje por cuanto los títulos universitarios son sólo para personas humanas.
Por último es de destacar que el contrato de corretaje regulado en los art. 1345 a 1355 del CCCN, no obsta a la vigencia de la ley especial que rige la actividad, que le exige título universitario, matriculación, determinados deberes, responsabilidades y sanciones, estableciendo un verdadero poder de policía. Todo esto está ratificado por el art. 1355 que establece expresamente que las nuevas reglas del corretaje no obstan a la aplicación de leyes especiales. ( Nissen, 2015, 70:74).
c.- En cuanto a los martilleros: No hubo reforma, por lo que continúan las disposiciones del art. 15 de Ley 20.266) que establece la posibilidad que los martilleros constituyan o integren sociedades entre ellos y con el objeto social de realizar en forma exclusiva actos de remate.-( Nissen, ob.cit. 74)
d.- Sociedades entre esposos: La Ley 26.994 establece una importante modificación en cuanto al art. 27 de la L.G.S en congruencia con la modificación del régimen patrimonial que regula el Título II, del Libro II del CCCN en los artículos 446 y ssg del mismo.-
Concretamente el art. 27 de la LGS establece que: “Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV” Como consecuencia de ésta disposición queda derogado el primer apartado del art. 29 del LS, el cual sancionaba con nulidad la sociedad que violara las disposiciones del art. 27. ( Vítolo, 2014, 161:166).-
Por su parte, Nissen expresa que la modificación del art. 27 que permite a los cónyuges integrar cualquier tipo de sociedad, incluso las sociedades no reguladas, informales o simples previstas en la Sección IV del Capítulo I de la LGS responde al nuevo régimen patrimonial del matrimonio donde prevé un doble régimen, esto es una comunidad de bienes y otro de separación de bienes.-
Para éste autor, la modificación efectuada por la Ley 26.994 es exagerada por cuanto de conformidad a las nuevas disposiciones del art. 27, los cónyuges podrían integrar una sociedad colectiva o en comandita, en carácter de comanditados, en las cuales ambos esposos asumen una responsabilidad solidaria e ilimitada, lo cual iría en contra de las disposiciones del art. 461, párrafo 2º, 467 y 505 del CCCN).-
La primera norma expresa que: “ 461. Responsabilidad solidaria:…. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.-
El art. 467. Responsabilidad: Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.-
Art. 505. Gestión de bienes: En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto por el art. 456.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraída, excepto lo dispuesto en el art. 461.-
e.- Sociedades con herederos menores: El art. 28 modifica la Sociedad con herederos menores, disponiendo que en la Sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión  forzosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida, sólo pueden ser socios con responsabilidad limitada y el contrato constitutivo debe ser aprobado por el Juez de la Sucesión. En caso de conflicto entre el menor  y su representante se debe designar un tutor ad hoc.
f) En cuanto a la sociedades socias: el art. 30 modificado por la Ley Nº 26994 establece que: las sociedades anónimas y en comanditas por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier otro contrato asociativo.-
Reitera las disposiciones del anterior en cuanto a que las SA Y SCA pueden formar parte de sociedades por acciones sin aclarar que en el caso de que participen en SCA lo deben ser como socios comanditarios.-
En cuanto a los art. 31 y 32 no sufren modificaciones por la nueva legislación.-
C).- Objeto del contrato social: el objeto del ente está constituído por las prestaciones de dar o de hacer que se comprometieran a efectuar los socios y que constituyen a su vez, el objeto de las obligaciones originadas en el contrato de sociedad.- Distinto es el objeto social que es un requisito de inclusión en el contrato social, por expresa disposición del art. 11 y que consiste en el ámbito de todas las actividades económicas delimitadas en el contrato constitutivo .- 
D).- Causa del contrato social: la causa del contrato, algunos autores entienden que se refiere a la finalidad que han tenido los fundadores para su constitución y no es otra queintención que indujo al socio a celebrar el contrato, que entre otras es la obtención de ganancias a través de la realización de las actividades previstas en el contrato social. 
2).- ELEMENTOS ESPECIFICOS NO TIPIFICANTES.-
a.- Pluralidad de partes: hasta la sanción de la Ley Nº 26994, la pluralidad de socios era una de las características más importante del contrato de sociedad, pero la nueva normativa, admite la creación de la sociedad anónima unipersonal, y más allá de que ha limitado la actuación y constitución de un solo socio a numerosas restricciones, ya no se puede afirmar que la pluralidad de socios es un elemento específico.-
b.- Fondo común: la realización de los aportes constituye un requisito de la existencia misma del contrato de sociedad, de modo tal que sin aportes no puede haber socios y por ende tampoco sociedad, porque ésta es onerosa por naturaleza.
El aporte es la contribución de cada socio al fondo común que debe constituirse para el desarrollo del objeto social, y el conjunto de los aportes, ya sean en dinero o en especie, estimados en una cifra determinada, forman el capital social de la compañía.- 
c.- Participación en las ganancias y soportación de las pérdidas:
Los socios deben pactar en el contrato constitutivo o en el estatuto la forma en que se distribuirán entre ellos las ganancias o la soportación de las pérdidas. En caso de silencio se harán según la proporción de la participación societaria de acuerdo a los aportes efectuados.- ( art. 11 de LGS). Pero hay que destacar que la ley sanciona con la nulidad absoluta las cláusulas del contrato social o estatuto por medio de las cuales alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos o que sean liberados de contribuir a las pérdidas o les aseguren a los socios el capital o ganancias eventuales o que la totalidad de las ganancias le pertenezcan al socio sobreviviente ( art. 13 LGS)
d).- La affectio societatis: Nissen sostiene que éste elemento es específico del contrato de sociedad y la conceptualiza como la “voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales a las necesidades de la sociedad; disposición anímica de colaboración en todo lo que haga al objeto de la sociedad. Asimismo la define como la “ predisposición de los integrantes de la sociedad de actuar en forma coordinada para obtener el fin perseguido con su constitución, postergando los intereses personales en aras del beneficio común”. 
3.-ELEMENTOS ESPECÍFICOS TIPIFICANTES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD COMERCIAL.-
Con respecto a las modificaciones que introduce la Ley 26.994 es la incorporación de que en el caso de las sociedades unipersonales, el capital debe ser suscripto e integrado totalmente en el acto constitutivo.-
Por último, reiteramos, todos los requisitos desarrollados se pueden clasificar en relación al contrato o acto constitutivo de la sociedad en Requisitos generales de los contratos: consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma.-
Requisitos especiales del contrato plurilateral de organización no tipicantes y requisitos tipificantes.-
II.- INSTRUMENTACIÓN, PUBLICACIÓN e INSCRIPCION.-
La instrumentación esta dispuesta en el art. 4º de LGS:
Art. 4 –“Forma.El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado”.
Asimismo, la ley Nº 26.994 efectúa una gran reforma al respecto con la nueva redacción de los art. 5 y 6 de la LGS, ello por cuando al derogarse el Código de Comercio, se eliminó el Registro Público de Comercio.-
Art. 5: “Inscripción en el Registro Público.
El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2.
La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente. (Publicidad en la documentación) Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la dirección de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro”.-
Art. 6: “Plazos para la inscripción. Toma de razón.
Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos.
Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada. Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.”
El art. 6° modifica los plazos para la inscripción y la toma de razón e incorpora los autorizados para la inscripción, señalando expresamente que si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de constitución, los representantes de la Sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos o en su defecto cualquier socio puede hacerlo.