Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
La función administrativa CapÍtulo I 1 Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 2 La función administrativa CapÍtulo I 3 Christian Guzmán Napurí TRATADO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 4 © Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Año 2011 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) web: www.raejurisprudencia.com.pe e-mail: jcordova@caballerobustamante.com.pe © Christian Guzmán Napurí Año 2011 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) Prohibida la reproducción total o parcial sin la autorización expresa del editor. Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97) Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2011-04018 Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 201-202 - San Borja, Lima - Perú Año 2011 - 500 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: Nº 11501301101249 Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia es una marca de Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Primera edición - Abril 2011 Artistas Graficos: Rosaura Bancayán, Patricia Cruzado, Milagros Motta, José Lizano, Nora Villaverde Impresión y encuadernación: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170, Of. 101 San Borja - Lima - Perú Registro ISBN: 978-612-4048-54-8 Este libro se terminó de imprimir en abril de 2011 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 - Of. 101 San Borja - Lima - Perú Teléfono: 710-7101 Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Tratado de la Administración Pública y del Proceso Administrativo IntroduCCIón 5 INTRODUCCIÓN La adecuada regulación del funcionamiento de la Administración Pública, así como de la tramitación del procedimiento administrativa es de una importancia medular para el derecho público en general y el dere- cho administrativo en particular. Ello porque la reglamentación de dichas materias debe asegurar la obtención de este delicado equilibrio que debe existir entre los intereses de los administrados y el llamado interés general, concepto este último que tiende a identificarse con los de interés público o bien común, y que consiste en aquello que beneficia favorablemente a la colectividad en su conjunto. En este orden de ideas, la finalidad del ordenamiento del funciona- miento de la Administración Pública y del procedimiento administrativo es muy clara, puesto que se pretende establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva para la protección del interés general, buscando de ésta manera –al mismo tiempo– garantizar los derechos e intereses de los administrados, y con sujeción al ordenamien- to constitucional y jurídico en general(1). Ello se ha hecho aun más evidente ____________ (1) Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Christian Guzmán Napurí IntroduCCIón 6 con la promulgación de la Ley N.° 29060, Ley del Silencio Administrativo; así como el Decreto Legislativo N.° 1029(2), de más reciente data, y que modifica ambas normas legales, con la finalidad de mejorar la regulación que las mismas contienen, con resultados más bien mixtos, como vamos a acreditarlo en el presente trabajo. En consecuencia, el derecho administrativo se encuentra ante al des- aparición de un paradigma, que es el de la preferencia del interés general sobre los intereses de los administrados, permitiendo que dichos intereses deban ser tutelados de manera simultánea por la Administración Pública; a través del sometimiento de la misma a los principios propios del Estado de Derecho. Originalmente, la Administración Pública –en especial, aquella más influida por la corriente europeo-continental del derecho público– gozaba de amplias facultades exorbitantes, que le permitían un dominio más o menos claro sobre los administrados, como la potestad reglamentaria o la autotutela, entre otros. Este dominio originaba, en no pocas oportuni- dades, que la Administración actuara sin tomar en cuenta los derechos e intereses de los particulares, comportándose entonces de manera arbi- traria(3). Como resultado, el derecho administrativo debía otorgar ciertas prerrogativas especiales a los particulares que les permitan cierto equili- brio respecto a las facultades de subordinación que mostraba la Adminis- tración. En primer término, debe tenerse en cuenta un principio tan impor- tante como el de la Primacía de los Derechos Fundamentales, nacido en los albores del constitucionalismo moderno y componente primordial de lo que conocemos como Estado de Derecho. Esta primacía implica, por lo menos para el sistema democrático liberal moderno, que los derechos fundamen- tales deben ser preferidos sobre cualquier otro bien jurídico que no goce ____________ (2) Decreto Legislativo emitido al amparo de la Ley N.° 29157, que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda. (3) Un texto de especial importancia para entender esto es GONZALES PEREZ, Jesús – Administración Pública y libertad. México: UNAM, 2006. Tratado de la Administración Pública y del Proceso Administrativo IntroduCCIón 7 de dicha categoría(4). Ello evidentemente no puede ser desconocido por el accionar de las entidades públicas. Por otro lado, es evidente que la Administración Pública tiene como finalidad primordial la satisfacción del interés general, a través de los me- canismos que el ordenamiento jurídico le facilita. La función administrativa constituye, como veremos seguidamente, la plasmación de dicha búsqueda de tutela de los intereses de la colectividad, que es como se define al interés general; cuya definición no es obvia, sino que requiere de una construcción jurídica. Esta resulta ser la función más amplia que se utiliza en la esfera pública, que además no se restringe al Estado, sino que incluso puede ser ejercida por los particulares. Sin embargo, la función que venimos describiendo debe regularse adecuadamente, a fin de establecerse de manera acorde con el ordena- miento jurídico propio del Estado de Derecho. El Derecho Administrati- vo, como rama del Derecho Público Interno, está compuesto por normas jurídicas que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo, la actividad materialmente administrativa del Poder Judicial, del Poder Le- gislativo, los organismos constitucionales autónomos, los entes descentra- lizados territorialmente –gobiernos locales y regionales– y los entes públi- cos no estatales. Siendo su tarea el arbitrar los cauces jurídicos necesarios para la defensa de los derechos colectivos, asegurando la realización de los intereses comunitarios, pero con respeto a los intereses y derechos de los particulares. Además, el derecho administrativo, al regular el funcionamiento de la Administración Pública y el procedimiento administrativo, propende al bienestar general, puesto que permite que el administrado acceda con ma- yor facilidad –y por ende, a un menor costo– a la Administración Pública. Ello a su vez permite reducir la informalidad, generando desarrollo econó- ____________ (4) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco – “Sobre el concepto de derechos hu- manos”. En: Doxa 4. Alicante: Universidad de Alicante 1987, p. 36 y ss. RAWLS, John – Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 67-69. También: GUZMAN NAPURI, Christian - “El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Un intento de fundamentaciónlógica”. En: Revista jurídica del Perú N.° 27. Trujillo: Normas Legales, 2001. Christian Guzmán Napurí IntroduCCIón 8 mico y social, en especial en un país en el cual la ausencia de formalidad es muy alta, impidiendo la incorporación a la legalidad de un conjunto muy alto de personas, naturales y jurídicas. Es por ello que la Ley de Procedimiento Administrativo General, así como sus normas conexas, consagra principios de aplicación inmediata, no sólo al procedimiento administrativo como tal, sino también a todo el Derecho Administrativo en general. Ejemplos pueden encontrarse a nivel del principio del debido procedimiento –tributario directo del derecho al debido proceso en sede administrativa– el principio de impulso de oficio, el principio de razonabilidad, el principio de imparcialidad, el principio de informalismo o el principio de presunción de veracidad. Finalmente, la Administración debe adecuarse al denominado prin- cipio de legalidad. En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción(5). Es una Administración sometida al Derecho y, aunque está habilitada para dictar reglas generales, éstas están subordinadas a la ley(6). El principio de legalidad es el pivote del derecho administrativo –y del derecho público en general–, dado que sin el mismo toda la normativa administrativa, así como la doctrina sobre el particular, carecerían por com- pleto de razón de ser. Las normas administrativas, y en especial la Ley de Procedimiento Administrativo General, regulan el accionar de la Administración Pública sobre la base de principios generales; estableciendo una adecuada regula- ____________ (5) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita – “La vincula- ción de la Administración al derecho”. En: Revista de Administración Pública, N.° 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000. (6) Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (…) Tratado de la Administración Pública y del Proceso Administrativo IntroduCCIón 9 ción de un elemento básico en el derecho público que es el acto adminis- trativo; señalando una amplia normatividad sobre el propio procedimiento administrativo, su iniciación, ordenamiento, instrucción, terminación y la ejecución de las resoluciones administrativas, al amparo del principio de ejecutoriedad. Asimismo, la Ley precisa importantes preceptos respecto a los procedimientos de revisión que realiza la Administración, operen estos a pedido de parte o de oficio. Por otro lado, la Ley del Procedimiento Administrativo General regu- la de manera general procedimientos especiales de particular importancia en la Administración Pública moderna, como son el procedimiento trilate- ral y el procedimiento sancionador. Finalmente, la norma materia de estu- dio establece normativa precisa correspondiente a la responsabilidad de la administración pública –desterrando definitivamente aquella concepción monárquica que pretendía asegurar que el estado no era susceptible de cometer errores– y respecto a la responsabilidad del personal que trabaja para ella. Finalmente, la celebración del Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos ha dado lugar a la emisión de un conjunto de decre- tos legislativos al amparo de la Ley N.º 29157, destinados a implementar dicho acuerdo –también llamado Tratado de Libre Comercio o TLC– entre los que se encuentra el Decreto Legislativo N.º 1029, pero que también incluye normas que han modificado sustancialmente el funcionamiento de la Administración Pública en su conjunto, hecho que evidentemente no puede ser dejado de lado. Dichas modificaciones incluyen la regulación de diversos sistemas administrativos, normas sectoriales en diversas materias, la reforma de normas procesales –particularmente las referidas al proceso contencioso administrativo– e incluso la reforma de la estructura y funcio- nes de la Administración Pública. En este orden de ideas, el presente trabajo tiene por finalidad hacer posible un análisis de los temas generales relativos al funcionamiento y estructura de la Administración Pública, así como las instituciones jurídicas que conforman el estudio del procedimiento administrativo, en el marco de las diversas normas legales de la materia, en especial la Ley del Proce- dimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo. La Christian Guzmán Napurí IntroduCCIón 10 perspectiva del estudio es amplia, puesto que incluye no solo la doctrina y la jurisprudencia más importante sobre el particular, sino además el apoyo de otras ramas del saber humano, como la gestión pública –de especial relevancia para determinar jurídicamente la organización de la Adminis- tración–, la ciencia política, la economía, e incluso, la filosofía política y la sociología. CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ La función administrativa CapÍtulo I 11 CAPÍTULO I LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A fin de entender a cabalidad el objeto de regulación del Derecho Administrativo es necesario determinar de manera previa que es lo que se entiende por Administración Pública. Ahora bien, hoy en día los espe- cialistas entienden que dicha definición debe partir de la función que la misma desempeña, teniendo en cuenta que es imposible definir a la Ad- ministración Pública a partir de un criterio orgánico, en particular porque como resultado del mismo tiende a confundirse Administración Pública con Estado, cuando no constituyen lo mismo. De hecho, existen reparticiones del Estado que no constituyen Administración Pública. A su vez, existen entidades administrativas –o reguladas por el derecho público– que no for- man parte del Estado. Asimismo, la norma peruana, en especial la Ley del Procedimiento Administrativo General, no define de manera expresa que es lo que debe entenderse por Administración Pública, limitándose a enumerar lo que la norma considera que constituyen entidades de la Administración Pública. Finalmente, nuestras normas no definen cabalmente que es lo que debe en- tenderse por función administrativa, no obstante mencionarla en reiteradas oportunidades, en diversas normas legales. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 12 1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO Definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la terminología de Jellynek(7), el espacio físico en mención se denomina territorio, al conjunto de personas se le denomina pueblo o población y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos determina que la enti- dad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las demás personas, estando el poder político caracterizado por la coerción que se puede ejercer sobre la población a través del uso de la fuerza, legitimada por el Derecho. A su vez, en el derecho público, se define como Estado de Derecho a la forma de Estado en que los derechos fundamentales de los ciudadanos se encuentran adecuadamente protegidos(8), por lo cual resulta indispensa- ble para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que el Estado se someta al ordenamiento jurídico, esto no constituye un fin en si mismo, sino más bien el medio para obtener dicha protección.En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se manifiesta jurídicamente el cons- titucionalismo moderno, puesto que en el mismo el poder político –que como ya lo hemos señalado es un elemento constitutivo del Estado– se encuentra regulado a través de una norma jurídica denominada Constitución. En este orden de ideas, fin de asegurar la existencia del Estado de Derecho se ha hecho necesario, entre otros principios que ya hemos men- cionado en la introducción del presente texto, la denominada Separación de Poderes, en su concepción clásica. Como resultado de dicho principio, cada una de las funciones matrices del Estado (sea dicha función la legisla- tiva, la ejecutiva o la judicial) ha de tener un titular distinto, siendo dicho titular al que se dio en llamar Poder. ____________ (7) JELLINEK, Georg – Teoría General del Estado. Buenos Aires: Ed. Albatros, 1954, p. 295 y ss. (8) ENTRENA CUESTA, Rafael – “Notas sobre el concepto y clases de Estado de de- recho”. En: Revista de Administración Pública N.° 33. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36 La función administrativa CapÍtulo I 13 Los orígenes más remotos de la separación de poderes podemos en- contrarlos incluso en Aristóteles. En la Política, Aristóteles distinguió tres direcciones del poder del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales correspondía la deliberación, el mando y la justicia respectivamente y a las que correspondía a la organización política del momento(9). Sin em- bargo, Aristóteles no definía una adecuada distribución de facultades, ni le daba a la división de funciones una importancia fundamental en la conser- vación de la libertad de los pueblos. En este sentido, es de especial importancia la definición del principio que venimos describiendo por parte de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los de Harrington(10), Bolingbroke y, en especial, de John Locke(11). Según Montesquieu, en particular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar la acumulación del mismo en una sola mano, de tal manera que el mismo sea ejercido de manera despótica. Para ello, Montesquieu propone que dicho poder debe dividirse en tres partes, cada una con una misión específica y diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuación de las demás(12). Como resultado, la división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su adscripción a ins- tituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra un gobierno tiránico y despótico(13). ____________ (9) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.) – Historia de la Filosofía Política. México: Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 135. (10) HARRINGTON, James – La República de Oceana. México: Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pasajes de Del Espíritu de las Leyes. (11) LOCKE, John – Ensayo sobre el Gobierno Civil. Barcelona: Ediciones Orbis, S.A., 1983, $143. (12) “Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen del derecho civil. Por el poder legislativo, el príncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguri- dad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferen- cias entre particulares. Llamaremos a éste poder judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado” MONTESQUIEU – Del Espíritu de las Leyes. Madrid: Tecnos, 1972, p. 151 (13) “Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principa- les de los nobles o del pueblo ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 14 Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes –el mismo que se encuentra ausente en Locke– a partir del establecimiento de dos tipos de facultades. Refiere en primer lugar a la facultad de esta- tuir, que consiste en el derecho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es más bien propio del poder legislativo, en materia de elaboración de la ley. Por otro lado, refiere también a la facultad de impe- dir, la cual implica en realidad un poder de veto sobre los actos de otros órganos. No obstante los orígenes y desarrollo antes precisados, debemos se- ñalar además que el principio en la actualidad ha sufrido importantes modi- ficaciones, en especial en el ámbito europeo. Se entiende entonces que las funciones del Estado están compartidas entre los diversos organismos del mismo, los cuales deben controlarse mutuamente. De ahí parten principios como el de la interdependencia entre órganos del Estado, del cual depen- den los diversos sistemas de gobierno existentes en los diversos países del Orbe(14), desde el presidencialismo, hasta el parlamentarismo. Las tres funciones y la función administrativa Normalmente se considera que la función legislativa es la creación de normas generales de conducta que son imperativas para todos los habi- tantes; y que la función jurisdiccional es la decisión imperativa respecto a las contiendas generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero no ha habido un concepto de función administrativa que pueda ser armonizado con los dos anteriores de manera definitiva en el contexto del Principio de Separación de Poderes. Inclusive, la función administrativa tiende a confundirse con la función gubernativa, la cual consiste en la dirección de la política general de gobierno, siendo ambas por completo distintas. De hecho, hoy en día debemos considerar dejar de emplear el con- cepto de función ejecutiva como componente del principio que venimos ____________ ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares”. Ibid., loc. cit. (14) Al respecto: LOEWENSTEIN, Karl – Teoría de la Constitución. Barcelona: Edito- rial Ariel, 1976, p. 54 y ss. La función administrativa CapÍtulo I 15 analizando y reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminentemente distintos entre si, la función administrativa y la función gubernativa o política. Mientras que la primera, que vamos a definir más adelante, trasciende al Poder Ejecutivo e inclusive al Estado; la función gu- bernativa le corresponde únicamente al Poder Ejecutivo y particularmente, al Presidente de la Republica en tanto Jefe de Gobierno(15). Por otro lado, todos los conceptos existentes de función adminis- trativa son incompatibles en alguna medida con las nociones de función legislativa y de función jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos de definición que maneja la doctrina buscan en general dar un nuevo concepto de función administrativa, antes que modificar o precisar específicamente el de función legislativa o el de función jurisdiccional. Como veremos a continuación, no resulta adecuado definir la función administrativa respecto a aquello que no es, vale decir, función legislativa, función gubernativa (o política) o función judicial o ju- risdiccional. 2. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. SU DEFINICIÓN La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distinción en- tre función administrativa y Administración Pública, definiendo esta última como compuesta por aquellas entidades que realizan función administrati- va, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos señalado anterior- mente, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y órganos del Estado que no ejercen función administrativa, sino de otra índole. Además del criterio negativo, que implica que administración es lo que implica ni legislación ni jurisdicción –el mismo que eseminentemente incompleto e incluso erróneo– existen criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones públicas: el criterio ____________ (15) Constitución de 1993: Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 3. Dirigir la política general del Gobierno. (…) Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 16 orgánico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron emplea- dos durante mucho tiempo en el derecho comparado(16), pero que hoy se encuentran en crisis como pasaremos a demostrarlo seguidamente. En este orden de ideas es necesario señalar que la Ley de Procedi- miento Administrativo General señala que la misma es de aplicación para todas las entidades de la administración pública. Sin embargo, no establece que debe entenderse propiamente por Administración Pública, sino que la define a través de las entidades que la conforman, empleando un criterio meramente orgánico(17), que incluye a diversas entidades del Estado, como el Congreso o el Poder Judicial, las cuales no poseen como función matriz a la administrativa, no obstante que la misma se desarrolla también al inte- rior de dichas entidades. 2.1. El punto de vista orgánico o estructural Desde este punto de vista podemos hacer la distinción respecto a la función pública ejercida según la actuación sea realizada por un ente ju- ____________ (16) MUÑOZ MACHADO, Santiago – “Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la Administración”. En: Revista de Administración Pública N.° 84. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1977, p. 526. Tam- bién: MARTIN-RETORTILLO, Sebastián – “Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el derecho positivo”. En: Revista de Administración Pública N.° 26. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1958, p. 11. (17) El artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge- neral señala que se entenderá por entidades de la Administración Pública a: – El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentrali- zados; – El Poder Legislativo; – El Poder Judicial; – Los Gobiernos Regionales; – Los Gobiernos Locales; – Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; – Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se con- sideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, – Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. La función administrativa CapÍtulo I 17 risdiccional, administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo. Este criterio es eviden- temente insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser erróneo, por cuanto en los órganos legislativos y jurisdiccionales también se realizan funciones administrativas, siendo posible incluso confundir funciones gubernativas con las administrativas, algunas veces ejercidas por los mismos funcionarios. De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos. Un ministro no posee facultades solamente administrativas, sino también polí- ticas(18). De hecho, el ministro es un funcionario administrativo en tanto en- cargado de un sector de la Administración Pública(19) dirigida por el Poder Ejecutivo, pero es a la vez un funcionario político, pues toma decisiones de manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y conjun- tamente con el Presidente de la República cuando refrenda sus actos. Ello genera responsabilidad política del ministro respecto de los actos presiden- ciales, puesto que sin el refrendo el acto es nulo. Así, la responsabilidad política del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanismos de control político directo por parte del Congreso. 2.2. El punto de vista material o sustancial Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descrip- ción externa de los actos mismos, serían actos legislativos los que estable- cen reglas de conducta humana en forma general e imperativa, a través de leyes; son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho apli- cable; y son actos propios de la función ejecutiva tradicional aquellos que constituyen manifestaciones concretas –por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación– de la decisión estatal. A su vez, la función ejecutiva estaría conformada por un componente gubernativo o político y por un componente administrativo, que son sustancialmente dis- tintos entre si. ____________ (18) RODRIGUEZ, Libardo – Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1995, p. 70. (19) COSCULLUELA MONTANER, Luis – Manual de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 209. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 18 Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medi- das para manejar el Estado y lograr los fines por él perseguidos. A primera vista, puede considerarse entonces que dicha función pública es propia- mente función ejecutiva, pues resulta ser la materialización y puesta en práctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento(20). Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no per- tenecen al denominado Poder Ejecutivo –o más propiamente, Gobierno–, y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, función administrativa. Los casos más evidentes son los correspondientes a los entes constitucionales (que gozan de una intensa autonomía), así como las entidades descentrali- zadas territorialmente, como son los gobiernos locales o regionales. Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen tam- bién entes y órganos que desempeñan función gubernativa o política, que como lo hemos señalado de manera reiterada consiste en la dirección de la política general de gobierno y la subsistencia de las instituciones orga- nizadas por la Constitución(21), lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no sean susceptibles de control, como veremos más adelan- te. Atenerse a este criterio meramente material que estamos describiendo implicaría afirmar que los tres poderes del Estado realizan las tres funcio- nes matrices del mismo sin que exista un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), propios del principio de separación de poderes en su formulación actual. 2.3. Características diferenciales de la función administrativa, desde el punto de vista funcional La función administrativa posee ciertas características diferenciales, que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los más diversos organismos estatales, e incluso a través de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la función administrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los parti- culares a través de la delegación, autorización o concesión de la autoridad estatal, debiéndoseles aplicar el derecho administrativo en esos casos. Los ____________ (20) RODRIGUEZ, Libardo – Op. cit., p. 12. (21) CASSAGNE, Juan Carlos – Derecho Administrativo I. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1997, pp. 92-93. La función administrativa CapÍtulo I 19 casos que se presentan son múltiples e incluyen a las empresas que prestan servicios públicos –lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concepciones aplicables a los mismos– los colegios profesionales(22) u otros entes de naturaleza corporativa(23). Si bien la función gubernativa, la función jurisdiccional y la función legislativa son ejercidas por el Estado,las mismas no son delegables a entes no estatales. Como resultado, no es posible en primer término que los par- ticulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha función delegarse u otorgarse en concesión a aquellos. Asimismo, es imposible que el Poder Judicial delegue su función jurisdiccional(24), salvo el caso del ar- bitraje, que si bien constituye jurisdicción no implica delegación por parte de los organismos jurisdiccionales sino más bien una decisión tomada por las partes para someter su controversia a dicha jurisdicción. Finalmente, la función legislativa solo puede delegarse en el Gobierno, a fin de que este pueda emitir decretos legislativos. El ámbito de la función administrativa Además, debe entenderse que la función administrativa opera en el ámbito de las labores cotidianas de interés general. Es decir, dicha función implica el manejo de dichas labores en mérito a las facultades ____________ (22) Constitución de 1993: Artículo 20°.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personali- dad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria. (23) Un caso interesante es el del Comité de Operación Económica del Sistema Inter- conectado Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artículo 12° de la Ley N.° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, el COES es una entidad privada, sin fines de lucro, pero con persone- ría de Derecho Público; y que se encuentra conformada por todos los Agentes del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad emite actos administrados y se regula por normas provenientes del derecho administrativo, desempeñando en consecuencia función administrativa. (24) Constitución de 1993: Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. (…) Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 20 concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administración Pú- blica se relacionan directamente con funciones de interés general que se deben realizar de manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y continuo(25). Este permite distinguir la función administrativa de las actividades de interés general, que pueden encontrarse reguladas por la Administración Pública, pero que no forman parte de la función que la misma ejerce. Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los particulares en general, de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan directamente. Ello no significa que toda decisión de la administración tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados públi- cos, a través de los llamados actos de administración interna. En este orden de ideas, es necesario señalar que, en contraposición, la función legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo dirigirse también a la organización del Estado; la función gubernativa no se enfoca sino en la dirección del Estado en su conjunto; y la función juris- diccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos o corregir una situación de incertidumbre jurídica y no es susceptible de revisión por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con la función administrativa, que precisamente es controlada por dicha función jurisdiccional, entre otros mecanismos de control. El principio de legalidad Asimismo, la función administrativa se encuentra sometida al ordena- miento jurídico, y en especial, a la Ley, siendo esta última la que determina los alcances de lo que la Administración puede hacer, vale decir, su com- petencia(26). Así, el principio de legalidad se convierte en el más importante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que ____________ (25) CASSAGNE, Juan Carlos – Op. cit., p. 81. (26) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando – Tratado de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, T I, p. 59. La función administrativa CapÍtulo I 21 le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades(27). Sobre este principio vamos a tratar con detalle en el siguiente capítulo del presente tratado. La Administración se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su con- junto, que es el Parlamento, subordinándose al mismo(28), caso contrario, la Administración carecería de control jurídico real, pudiendo actuar de manera arbitraria. En segundo lugar, que la Administración Pública, a di- ferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa(29). El control administrativo Además, la función administrativa se encuentra sometida a múlti- ples mecanismos de control(30), dentro de las cuales se encuentran por lo menos dos organismos del Estado que desempeñan funciones matrices, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administración Pública a través de diversos mecanismos de control político existentes y establece un férreo control previo a través del principio de legalidad. A su vez, el Poder Judicial controla las decisiones administrativas a través de la posibilidad de revisión judicial de las actuaciones administrati- vas –vía el proceso contencioso administrativo(31)– y de la existencia de los diversos procesos constitucionales, destacando la acción popular, destina- da al control de los actos normativos de la Administración Pública, dado ____________ (27) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley. (28) COSCULLUELA MONTANER, Luis – Op. cit., p. 35. (29) OCHOA CARDICH, César – “Los Principios Generales del Procedimiento Ad- ministrativo”. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53. (30) Sobre el particular: SÁNCHEZ MORON, Miguel – El control de las Administra- ciones Públicas y sus problemas. Madrid: Espasa-Calpe, 1991, p. 34 y ss. (31) Constitución de 1993: Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado son suscepti- bles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 22 que se emplea para impugnar normas reglamentarias, que por definición poseen rango secundario. Este mecanismo de control es medular en el Estado de Derecho, sin la cual no sería posible asegurar un comportamiento adecuado de la Ad- ministración(32). Ello no significa que el Poder Judicial no pueda controlar actos políticos o gubernativos, no existiendo actuación estatal alguna que pueda ser resultado de una decisión arbitraria, como lo ha señalado en rei- terada jurisprudencia el Tribunal Constitucional peruano. Finalmente, no hay que desconocer la existencia de las demás moda- lidades de control de la Administración Pública. En primer lugar, el control administrativo propiamente dicho, ejercido por organismos administrativos como la Contraloría General de la República (al mando del Sistema Nacio- nal de Control), la Defensoría del Pueblo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (el cual posee gran parte de las atribuciones del CONSUCODE a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.º 1017), entre otros. En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social o ciudadano,ejercido por los particulares y que incluyen mecanismos de los más variados, como el acceso a la información pública, las rendiciones de cuentas o los presupuestos participativos, entre muchos otros. 3. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A fin de dotar de contenido a la función administrativa, es necesario definir cuales son las actividades que la Administración Pública desem- peña en mérito a dicha función, dado que la misma no es en absoluto homogénea. En primer lugar, las actividades de la Administración Pública deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legali- dad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la función gubernativa, la función legislativa o la función juris- diccional. ____________ (32) LOEWENSTEIN, Karl - Op. cit., pp. 305 y ss. La función administrativa CapÍtulo I 23 3.1. Actividad de limitación de derechos En primer lugar, tenemos la llamada actividad de policía –o actividad de limitación de derechos–, que implica la facultad de la Administración de limitar derechos, sean fundamentales o no, a fin de obtener la adecuación del comportamiento particular al interés general(33), restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuación de los mismos(34). Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su función la Administración está autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares(35). Es en uso de la actividad limitadora que la Administración Pública puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los par- ticulares desempeñen determinadas actividades. Pero la citada actividad no se restringe a ello, pues la misma puede implicar además el establecimiento de prohibiciones e incluso obligaciones de dar o hacer que afectan a los administrados. ¿Pueden limitarse todos los derechos? Ahora bien, es por completo erróneo afirmar que no existen dere- chos absolutos, puesto que se reconocen ciertos derechos que no admiten límite alguno, como los derechos a la igualdad ante la ley(36), a la libertad de conciencia, a la nacionalidad, a mantener reserva sobre sus convic- ciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, o el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, entre otros. En consecuencia, respecto a dichos derechos no solo la Ad- ____________ (33) Ver: DROMI, José Roberto – Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad ar- gentina, 2000, p. 663 y ss. (34) PARADA VAZQUEZ, Ramón – Derecho Administrativo I. Parte General. Madrid: Marcial Pons, 2002, pp. 380 y ss. (35) ESCOLA, Héctor Jorge – Compendio de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 912. (36) El derecho a la igualdad ante la ley no admite límite alguno. La mal llamada dis- criminación positiva –es preferible hablar de acción afirmativa– es simplemente un mecanismo para generar igualdad material entre grupos humanos específicos, de manera temporal, hasta obtener el equilibrio buscado; mecanismo que es estable- cido por la Ley. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 24 ministración Pública, sino también el Estado, carecen de capacidad para poderlos limitar. Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modali- dades de limitación, como ocurre por ejemplo con las libertades informati- vas, las mismas que no admiten limitación administrativa ni censura previa conforme lo señalado por el numeral 5 del artículo 2º de la norma consti- tucional. Otro tanto ocurre con la inviolabilidad de las comunicaciones, las cuales únicamente puede ser materia de intervención por mandato judicial. Estos derechos no son susceptibles de ser limitados por la Administración. Parámetros para la actividad limitadora de la Administración Por otro lado, es preciso señalar que esta actividad se encuentra sometida a un conjunto de parámetros a fin de que la misma no sea reali- zada de manera arbitraria, afectando derechos fundamentales. El primero de ellos es que solo la ley faculta a la Administración para que la misma pueda limitar dichos derechos(37). En consecuencia, esta facultad no puede ser atribuida a través de ninguna otra norma, así tenga rango de ley, con menor razón a través de una norma reglamentaria. El segundo de ellos es que la limitación a los derechos fundamentales no puede afectar al llamado contenido esencial(38), que constituye el “núcleo duro” de los derechos, aquello que distingue a cada uno de ellos y le da su especial naturaleza. De hecho, los derechos absolutos se encuentran con- formados únicamente por contenido esencial, razón por la cual cualquier limitación a los mismos resultaría ilegítima Finalmente, la citada limitación debe respetar los principios de razo- nabilidad y proporcionalidad, a los cuales no referiremos de manera reite- ____________ (37) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón – Curso de De- recho Administrativo. Madrid: Civitas, 2000, Tomo II, p. 112. (38) PAREJO ALFONSO, Luciano – “El Contenido Esencial de los Derechos Funda- mentales en la Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. En: Revista Española de Dere- cho Constitucional, N.° 3. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 170. HABERLE, Peter – La Libertad Fundamental en el Estado Constitucio- nal. Lima: PUCP, 1997, p. 116 y ss. La función administrativa CapÍtulo I 25 rada en este tratado. La razonabilidad implica que la finalidad perseguida por la limitación sea legítima en un Estado de Derecho; mientras que la pro- porcionalidad asegura que el medio empleado se adecúe a dicha finalidad. A su vez, la proporcionalidad se encuentra conformada por tres criterios, idoneidad, necesidad y ponderación. 3.2. Actividad prestacional La actividad prestacional de la Administración es la que está referida al manejo de los servicios públicos(39). De hecho, durante mucho tiempo, y como resultado de la influencia de los autores franceses, la función admi- nistrativa se identificaba de manera plena con esta actividad, hasta que fue evidente que dicha función iba mucho más allá de la mera prestación de servicios(40). En general, se entiende por servicio público aquel cuya presta- ción debe necesariamente ser asegurada por la Administración, por ser la misma de interés general. Es decir, un servicio público es la prestación obligatoria, individuali- zada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primor- diales de la comunidad(41). Ahora se entiende que el servicio público es un concepto instrumental, que se produce a través de una ley (la llamada pu- blicatio), que no debe afectar derechos fundamentales y además que debe ser el resultado de la necesidad de regular de manera intensa una actividad determinada. La necesidad de la regulación intensa se entiende en una lógica de prestación del servicio público no solo por el Estado, sino además por los particulares. Es entonces que las empresas que prestan servicios públicos desempeñan función administrativa por mandato de la Ley N.º 27444, como ya lo hemos explicado ampliamente. Sin embargo, una vez que el concepto de titularidad del servicio público por parte del Estado sea superado, pres- tar un servicio público, en especial si el mismo se ha privatizado, dejará de ser una actividad propia de la Administración Pública. ____________ (39) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando – Op. cit., p. 42. (40) MUÑOZ MACHADO, Santiago – Op. cit., p. 523-524. (41) Para una definición de servicio público: ARIÑO, Gaspar; DE LA CUÉTARA, J.M.; MARTÍNEZ, J.L.- El Nuevo Servicio Público. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 67-69. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 26 3.3. Actividad de fomento La actividad de fomento consiste en la realización de determinadas acciones porparte de la Administración Pública a fin de promover o esti- mular la realización de ciertas actividades por parte de los particulares, las mismas que son consideradas de interés público(42). Dicha actividad de la Administración no implica una imposición sino una ayuda para la realiza- ción de la actividad económica en cuestión(43). La actividad de fomento es desempeñada a través de diversas mo- dalidades de incentivos. En primer lugar, tenemos las subvenciones y los subsidios, los mismos que constituyen incentivos económicos, que se ca- racterizan por generar un beneficio económico directo a los particulares. La doctrina sin embargo establece limitaciones al establecimiento de incen- tivos económicos, en especial porque implica preferir determinadas activi- dades respecto de otras. Además, son empleados los llamados incentivos jurídicos, como los convenios de estabilidad o la simplificación administrativa, que no generan un beneficio patrimonial directo. Finalmente, la actividad de fomento pue- de ser realizada a través del uso de los llamados incentivos honoríficos, que incluye el otorgamiento de condecoraciones y premios que no son suscep- tibles de valoración pecuniaria. 3.4. Actividad normativa La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas jurídicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genérica reglamentos, los mismos que en principio sirven para comple- mentar o hacer operativas las leyes, y que incluyen también los llamados reglamentos autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. Pero además dentro de las normas administrativas se incluyen ____________ (42) PARADA VAZQUEZ, Ramón – Op. cit., pp. 402 y ss. (43) Sobre el particular: ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Principios de Derecho Público Eco- nómico. Granada: Comares, 1999, pp. 287 y ss. La función administrativa CapÍtulo I 27 los instrumentos de gestión y las directivas, las cuales vamos a tratar más adelante. Es necesario señalar que esta actividad de la Administración Pública no implica una intromisión en la función legislativa otorgada originaria- mente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administra- ción siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a ésta. En consecuencia, es imposible que una norma emitida por la Administración pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la Administración, gozando del rango de ley que les otorga la Constitución. A esta actividad nos vamos a referir con amplitud más adelante. 3.5. Actividad sancionadora La actividad sancionadora goza actualmente de especial singulari- dad, puesto que permite a la Administración sancionar a los particulares por la comisión de determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificación de delitos. Además, la actividad sancionadora de la Administra- ción posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios(44), dada la naturaleza especialmente gravosa de dicha actividad. Asimismo, esta actividad no implica impartir justicia, toda vez que la Administración no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad; pudiendo su decisión ser revisada posteriormente por el Poder Ju- dicial a través del proceso contencioso administrativo. A esta actividad nos vamos a referir ampliamente al final del presente tratado. 3.6. Actividad cuasijurisdiccional Además, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del es- tado, por la cual la Administración Pública se encarga de resolver contro- versias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a través ____________ (44) MORON URBINA, Juan Carlos – Comentarios a la Ley de Procedimiento Admi- nistrativo General. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2008, p. 511. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 28 del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, cuyo resultado es susceptible de revisión por parte del Poder Judicial. Dicha actividad se ejerce a través de los llamados tribunales administrativos o de los entes colegiados encargados de componer conflictos –o resolver contro- versias– entre particulares o entre estos y el propio Estado. Esta actividad ha generado cierta confusión para definir adecuada- mente la función administrativa por su similitud con la función jurisdiccio- nal. Esta confusión no tiene asidero, puesto que la función jurisdiccional corresponde a entes definidos de manera taxativa por la Constitución y que por definición no puede ser revisada de manera posterior, generando cosa juzgada. A ello debe agregarse que la función administrativa tiene un importante componente de tutela del interés general. También a esta activi- dad nos vamos a referir ampliamente al final del presente tratado. 3.7. Actividad arbitral Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administración Pública. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares(45), a través de una decisión que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad de la Ad- ministración Pública debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta última no implica el efecto de cosa juzgada que sí generaría el laudo arbitral. Asimismo, dado que el arbitraje constituye jurisdicción de conformi- dad con lo establecido por la Constitución –y corroborado por un impor- tante precedente del Tribunal Constitucional(46)–, si la Administración Pú- blica realizara actividad arbitral no nos encontraríamos propiamente ante el ejercicio de función administrativa sino ante el ejercicio de función ju- risdiccional. Con lo cual esta actividad arbitral no debería ser considerada como parte de la función administrativa si es que una entidad determinada actuara como árbitro en una controversia determinada. ____________ (45) ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Op. cit., p. 245. (46) STC N.° 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006. La función administrativa CapÍtulo I 29 De hecho, existan casos en los cuales la administración pública cum- ple el rol de administradora de arbitrajes, como ocurre por ejemplo en con el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE(47); o los supuestos de arbitraje popular regulados por la actual Ley de Arbitraje, que eventualmente po- drían autorizar al Ministerio de Justicia a desempeñar esta actividad(48). Sin embargo, en el Perú no ocurre, a diferencia del derecho comparado(49), que existan materias específicas en las cuales la Administración Pública inter- viene en calidad de árbitro para resolver un conflicto. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN Es preciso reconocer que en el ámbito del Principio de Separación de Poderes definir el contenido de la función administrativa no ha sido tarea fácil, en especial si se tiene en cuenta que la misma se ha ido diferencian- do paulatinamente de la función ejecutiva propiamente dicha conforme la actividades de la Administración Pública se han ido incrementando y diversificando. De hecho, como lo hemos demostrado, la función guberna- tiva o política y la función administrativa, tradicionalmente consideradas componentes de la función ejecutiva, son actualmente tan diferentes entre si que resulta por demás discutible seguir manteniéndolas juntas. Por otro lado, es preciso establecer con claridad los elementos di- ferenciales de la función administrativa. En primer lugar, si bien es una función pública –y en consecuencia, de interés general– la misma no es privativa del Estado, pudiendo ser ejercida por los particulares mediando autorización del mismo. En consecuencia, resulta evidente que la Adminis- tración Pública no se encuentra íntegramente al interiordel Estado, siendo erróneo identificar ambos conceptos. En segundo lugar, la función administrativa tiene relación directa con los administrados, de tal manera que las actividades que desempeña la Ad- ministración Pública los afectan de manera directa. Asimismo, dicha fun- ____________ (47) Artículo 233° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. (48) Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 1071. (49) Sobre el particular: GOMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique – “El arbitraje admi- nistrativo en el derecho de la competencia”. En: Revista de Administración Pública N.° 162. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p. 7 y ss. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo I 30 ción se encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento. Finalmente, dicha función se somete a diversos mecanismos de control, que operan de manera más intensa que aquellos que resultan aplicables al resto de funciones públicas. Los principios que regulan la función administrativa CapÍtulo II 31 CAPÍTULO II LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA I. GENERALIDADES Los principios generales del derecho desempeñan un rol sumamente importante en la organización del ordenamiento jurídico, puesto que permiten no solo interpretar las normas, sino además servir de base para la construc- ción jurídica y facilitar la labor del operador del derecho, al generar insumos para cubrir los vacíos del derecho positivo. Lo que ocurre es que el derecho administrativo en general requiere un conjunto de principios, algunos que son comunes a otras ramas del derecho público y otros propios de la materia que venimos estudiando. Todos los principios administrativos rigen la actuación de la Administración Pública de manera directa, teniendo un evidente efecto normativo en tanto permiten dirigir debidamente el poder de las entidades impidiendo que el mismo viole derechos e intereses de los administrados. Empleo de los principios generales En este orden de ideas, los principios generales que vamos a analizar servirán, en primer lugar, como un importante criterio interpretativo para Christian Guzmán Napurí CapÍtulo II 32 resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas establecidas en las normas administrativas(50). En general, los principios ge- nerales del derecho, así como aquellos que corresponden a cada rama del mismo, sirven para interpretar las normas ahí donde la aplicación literal no es suficiente. En segundo lugar, los principios administrativos antes señalados deben ser usados como parámetros para la generación de otras disposi- ciones administrativas de carácter general, en particular las que regulan procedimientos administrativos al interior de las entidades. Dado que la enumeración de principios no es taxativa, es necesario considerar que di- chos principios deberán ser empleados incluso como parámetros para la elaboración de normas legales que regulen procedimientos administrativos, como ocurre por ejemplo en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores. Finalmente, los principios antes señalados, como todos los principios del derecho, deben ser empleados para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo(51), como herramientas para hacer efectivos mecanismos de integración jurídica. Y esto cobra especial importancia en el contexto del derecho administrativo, puesto que en el mismo la analogía se encuentra particularmente limitada, al estar la actuación de las entidades públicas sometidas de manera estricta al principio de legalidad. II. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL INTE- RÉS GENERAL En este orden de ideas es necesario señalar que el ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que posee autonomía respecto de otras ramas del Derecho(52), incluso de las provenientes del derecho público. Este principio genera varias consecuencias. La primera reside en el hecho de que el derecho administrativo posee principios pro- pios que en la mayoría de los casos no resultan aplicables a otras ramas del ____________ (50) Artículo IV, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. (51) Sobre el particular: MORALES LUNA, Félix – “Principios jurídicos y sistemas normativos”. En: Foro Jurídico N.° 1. Lima: Foro Académico, 2002, p. 153 -154. (52) Artículo V, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. Los principios que regulan la función administrativa CapÍtulo II 33 derecho, en particular dado su carácter de derecho público. Por otro lado, el defecto o deficiencia de la ley debe ser cubierta inicialmente a través del empleo de los principios generales del derecho administrativo y únicamen- te si este mecanismo no resulta efectivo debe procederse al empleo de la supletoriedad o subsidiaridad, según corresponda. Sin embargo, debe señalarse que gran parte del ordenamiento ad- ministrativo es tributario del ordenamiento constitucional, en particular en cuanto a la organización de las entidades administrativas. Asimismo, la autonomía opera sin perjuicio del carácter supletorio y/o subsidiario de ciertas disposiciones contenidas en normas legales correspondientes a otras ramas del Derecho, incluso las que corresponden al derecho privado, como podría ser el ordenamiento procesal. El interés general y el cambio en el paradigma Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base de la presunción de que la Administración Pública actúa conforme al inte- rés general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma común en el derecho administrativo tradicional fue considerar que el in- terés general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual ca- recía de sustento constitucional, cuando más bien debe considerarse que los derechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son tales(53). Conceptos como necesidad pública, orden interno, seguridad nacional, utilidad pública o interés general, entre otros, solo pueden servir como justificación para limitar derechos fundamentales pero no para des- plazarlos. Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo que preceptúa que la norma tiene por finalidad establecer el régi- men jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, pero garantizando a su vez los ____________ (53) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco – “Sobre el concepto de derechos hu- manos”. En: Doxa 4. Alicante: Universidad de Alicante, 1987, p. 36 y ss. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo II 34 derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Como si ello fuera poco, el artículo 1° de la Ley N.º 27584 prescribe que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuacio- nes de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efec- tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Todo lo antes señalado significa que el papel del derecho administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés general, debiendo ambos ser tutelados por la Administración Pública(54). III. LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PROCEDIMIEN- TO ADMINISTRATIVO GENERAL En este orden de ideas, los principios establecidos en la Ley y que sustentan el Derecho Administrativo en general y el procedimiento admi- nistrativo en particular, son los siguientes(55): – Principio de legalidad; – Principio de debido proceso; – Principio de impulso de oficio; – Principio de razonabilidad; – Principio de imparcialidad; – Principio de informalismo; – Principio de presunciónde veracidad; – Principio de conducta procedimental; – Principio de celeridad; – Principio de eficacia; – Principio de verdad material; – Principio de participación; – Principio de simplicidad; ____________ (54) MORON URBINA, Juan Carlos – Comentarios a la Ley del Procedimiento Admi- nistrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 58-59. También: MIR PUIG- PELAT, Oriol – “El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administración Pública, N.° 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2003, p. 69 y ss. (55) Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. Los principios que regulan la función administrativa CapÍtulo II 35 – Principio de uniformidad; – Principio de predictibilidad; y, – Principio de privilegio de controles posteriores. Carácter no taxativo de la enumeración de principios contenidos en la Ley La relación de principios señalados por la Ley no tiene carácter taxativo, sino tan solo enumerativo(56). Ello configura lo que se conoce en doctrina como una cláusula de principios implícitos, pues también se con- siderarían incluidos otros principios propios del Derecho Administrativo –muchos de los cuales se encuentran diseminados en el texto de la Ley del Procedimiento Administrativo General–, como los que se encuentran incluidos en la norma constitucional o que se deducen de la existencia de derechos fundamentales, así como los principios generales del derecho que resulten aplicables. Esta previsión, además, permite atenuar el efecto limitativo que ge- nera la enumeración de una lista de principios en cualquier ordenamiento jurídico, permitiendo incluso la aparición de principios establecidos por la jurisprudencia, en especial la proveniente del Tribunal Constitucional. a. El Principio de Legalidad El Principio de Legalidad es sin lugar a dudas el principio más im- portante del derecho administrativo puesto que establece que las autorida- des administrativas –y en general, todas las autoridades que componen el Estado– deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades(57). Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta espe- cialmente a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que ____________ (56) Artículo IV, inciso 2 in fine del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. (57) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo II 36 ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción(58). Es una Administración sometida al Derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales –reglamentos fundamentalmen- te–, éstas están subordinadas a la ley. En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los par- ticulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa(59). La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional. Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos –que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados– debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general(60). Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con regla- mentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos eje- cutivos. En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad. Origen del principio de legalidad El sometimiento del Estado en general y de la Administración Pública en particular a la Ley tiene su origen en la doctrina de John Locke. Expre- ____________ (58) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita – “La vincula- ción de la Administración al derecho”. En: Revista de Administración Pública, N.° 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000. (59) OCHOA CARDICH, César – Los Principios Generales del Procedimiento Admi- nistrativo. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53. (60) COSCULLUELA MONTANER, Luis – Manual de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 31. Los principios que regulan la función administrativa CapÍtulo II 37 sa este autor –a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del liberalismo político– que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Ho- bbes, carece de sentido racional que desaparezcan por la instauración de un Estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. La monarquía absoluta es entonces incom- patible con la sociedad civil(61). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como parte integrante del Pacto Social, por lo cual dicho soberano se encuentra también sometido a la norma legal. Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la obediencia al soberano y la asunción de éste del po- der absoluto sobre sus súbditos(62). Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano(63). El sometimiento del Monarca a la Ley genera entonces que el preten- der que éste elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia, pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control apa- rente alguno. Si el Príncipe absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo, señala Locke, no existiría Juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es que el Príncipe generase un daño o atropello(64). ____________ (61) LOCKE, John – Ensayo sobre el Gobierno Civil. Barcelona: Ediciones Orbis, S.A., 1983, $90. (62) HOBBES, Thomas – Leviatán. Madrid: Sarpe, 1984, p. 181 y ss. (63) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colectividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza; quien señalaba que “se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado con máxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condición de que cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho que él posee, de suerte que ella sola mantenga el supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al máximo suplicio”. SPINOZA, Baruch – Tratado Teológico Político. Madrid: Alianza Editorial, 1986, p. 338. (64) LOCKE, John – Op. cit., $91. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo II 38 De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas”(65). Es evidente, a partir de este razonamiento, que el principiode legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de efectiva limitación al Poder Estatal en beneficio de los derechos de los individuos(66). b. El Debido procedimiento administrativo El principio del debido procedimiento señala que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al denominado debido proceso adjetivo o procesal, el mismo que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión mo- tivada y fundada en derecho. De otro lado, y dada la autonomía del derecho administrativo proce- sal, la Ley del Procedimiento Administrativo General preceptúa que la regu- lación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable al principio de debido procedimiento sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo y de manera supletoria(67). El principio que venimos describiendo, es tributario a su vez de uno más amplio y complejo, que es el del debido proceso en sede administrati- va. Dicho principio constituye además un derecho fundamental, conforme lo establecido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y constaría por lo menos de los siguientes elementos(68): Derecho a ser oído: La Administración no puede decidir sin escu- char a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre ____________ (65) LOCKE, John – Op. cit., $143 (66) ENTRENA CUESTA, Rafael – “Notas sobre el concepto y clases de Estado de de- recho”. En: Revista de Administración Pública N.° 33. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36 (67) Artículo IV, inciso 1, literal 1.2 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. (68) LOPEZ OLVERA, Miguel Alejandro – “Los principios del procedimiento adminis- trativo”. En: Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. México: UNAM: 2005, p. 188 y ss. Los principios que regulan la función administrativa CapÍtulo II 39 el mérito de la decisión(69). Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del procedimiento en cualquier momento; pero también en el derecho de impugnar lo decidido por la autoridad administrativa, por lo menos a través del empleo del recurso de reconsideración. Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la ac- tividad material dirigida a determinar la veracidad de los hechos respecto la cuestión planteada por la autoridad administrativa o por el administra- do. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarán a las producidas y obtenidas de oficio. La Administración no puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo. Derecho a una decisión fundada: Este derecho se relaciona con el requisito esencial de motivación del acto administrativo, es decir que la decisión administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisión del acto. Caso contrario, resultaría muy complicado que el admi- nistrado pueda defenderse de lo resuelto por la administración si ello le perjudicase. Es por ello que la falta de motivación acarrea la nulidad del acto administrativo. Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a sus intereses. La plasmación del derecho al plazo razonable se encuentra, entre otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institución de la queja administrativa; y tiene una estrecha relación con el principio de celeridad, al cual aludiremos más adelante. El debido proceso en sede administrativa En un primer término, es necesario tener clara la complejidad de la ins- titución jurídica que venimos describiendo. Lo que ocurre es que el debido pro- ceso es, al mismo tiempo, un principio constitucionalmente consagrado, una ____________ (69) MORON URBINA, Juan Carlos – Op. cit., p. 66. Christian Guzmán Napurí CapÍtulo II 40 garantía de la Administración de Justicia y, sobretodo, un derecho constitucio- nal(70), sometidos a una importante protección por parte del ordenamiento. Definimos debido proceso como el conjunto de garantías indispensa- bles para que un proceso o procedimiento pueda ser considerado justo; es decir, en el que se pueda declarar válidamente el derecho de alguien. Ello implica necesariamente reconocer a una persona su calidad de sujeto de derecho dentro de todo procedimiento o proceso(71). Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un dere- cho complejo, definiéndose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuen- tra conformado a su vez por otros derechos, de naturaleza y estructura más sen- cilla. En este orden de ideas, el debido proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al juez o autoridad natural, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva. Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y comparada, reconocen dos modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. En primer término, el debido proceso adjetivo o procesal implica el cumpli- miento de las normas que regulan el proceso o procedimiento, las mismas que se encuentran en la Constitución y que son desarrolladas en las normas procesales pertinentes. Asimismo, el debido proceso material o sustantivo implica la emisión de una sentencia o resolución ajustada a derecho, es decir, como resulta- do de la realización de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que ____________ (70) Constitución de 1993: Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…) (71) MONROY GALVEZ, Juan – “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. En: GUTIE- RREZ, Walter (dir.) – La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, T. II, p. 497. Los principios que regulan la función administrativa CapÍtulo II 41 permitan vincular el debido proceso, no solo con el cumplimiento de requi- sitos formales, sino además con la satisfacción de la justicia como valor(72) necesario para obtener la resolución de los conflictos y la paz social. Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país y de parte del resto del Mundo están considerando al derecho al debido proceso como un dere- cho que no solo es aplicable a los órganos jurisdiccionales, sino también a los entes administrativos, e inclusive, a las entidades privadas de naturaleza corporativa. Semejante ampliación tiene su origen en el concepto original del due process of law de la doctrina norteamericana el mismo que se encuentra contenido en la V Enmienda a la Constitución Norteamericana(73). A su vez, dicho principio tiene su origen en la Carta Magna Inglesa, a través de la frase “by the law of the land” (según la ley del lugar) y se plasma finalmente en la Ley de 1344 que se aprueba para controlar la actuación del Rey(74). Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al cual resulta aplicable el precepto acotado, razón por la cual el concepto puede aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales, administrativos, e inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de naturaleza corporativa(75), como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia. Los Derechos Constitucionales Implícitos como sustento del debi- do proceso en sede administrativa
Compartir