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1 DERECHO COMERCIAL I. Introducción 1. Nacimiento y Evolución Histórica Al final de la Edad Media, encontramos un derecho que regula ciertas actividades económicas, las comerciales, y a los sujetos que realizan dichas actividades. Ese es el inicio del derecho comercial. En esta etapa era un derecho subjetivo y de clase, ya que se dictaban para cada corporación y actividades propias, y sus propios conflictos. Posteriormente se afianza el poder político, el cual se centraliza y surgen los Estados Naciones, una de sus expresiones se encuentra en la centralización y unificación de la fuente del derecho, que ahora será exclusivamente estatal. Luego, se producen movimientos sociales graves e intensos, que producen cambios sustantivos en la regulación de la actividad económica, como por ejemplo la Revolución Francesa; por consecuencia se declaran abolidas todas las corporaciones y las diferencias por clases, se proclama la libertad e igualdad de los individuos y la libertad de elección de cada persona de la industria o comercio que desarrollará. Esta desaparición de las corporaciones genera un problema en la aplicación de la regulación mercantil: desaparece el pivot del D.C., genera un problema en determinar cuál será el nuevo eje de aplicación de la norma que regula la actividad comercial. 1.1. Realidad Actual Al codificar el D.C., este perdió su fuente consuetudinaria (que es por costumbre), y se alejó de la movilidad de la actividad económica. Lo cual condujo al dictado de normas jurídicas fuera de los códigos de comercio, como la regulación de la actividad bancaria. Un proceso que continuó en el siglo XX. 2. Contenidos del Derecho Comercial Lo que une el concepto de la materia comercial, es la actuación empresarial con (o incluso sin) fines de lucro y que lentamente la diferencia entre empresarios civiles y comerciantes se está perdiendo y el D.C. se está generalizando para ser definitiva. Primero examina como delineo la actividad comercial al código del comercio. Luego analizan las formas jurídicas que puede adoptar el comerciante. Se analiza cómo se desempeña el empresario en el mercado. Se estudian los contratos comerciales. Y por último se analiza la regulación del empresario en crisis. 3. Especialidad o Autonomía del Derecho Comercial La autonomía es una rama del derecho y se caracteriza por tres elementos: autonomía legislativa, dogmática y didáctica. La legislativa, fue cuestionada en la segunda mitad del siglo XX por la sanción de algunos códigos unificados de obligaciones. La dogmática, que también se cuestiona, hoy puede sostenerse a partir de que el derecho comercial se configura como el derecho del empresario y su actividad, realizada en forma masificada, y su destino, el mercado, lo cual implica un método propio de investigación y una materia única. La didáctica, continúa siendo una realidad generalizada en el derecho comparado. 4. Fuentes del Derecho Comercial Nacional: http://www.nerd.uy 2 Nuestro Código de Comercio, entra en vigencia en 1866, se funda en el proyecto que redactó Eduardo Acevedo. A partir de este primer proyecto y con ajustes no muy significativos que le introduce una comisión correctora, es que se sanciona nuestro Código de Comercio, inspirado en los códigos de comercio europeos, fundamentalmente el portugués. II. Actos de Comercio. Comerciante y sus Obligaciones. Auxiliares del Comercio. 1. Actos de Comercio. Principios Generales de Interpretación del Artículo 7: “La ley reputa actos de comercio en general” El art. 7 debe interpretarse en forma no taxativa, meramente enunciativa; por ejemplo el numeral 1 cuando menciona la compra para revender, no impide que pueda considerarse igualmente comercial la permuta cuando también tiene los caracteres exigidos al contrato de compraventa. Se entiende que las empresas de prestación están incluidas dentro del concepto de empresas de fábrica. 1.1 Enumeración y Análisis de los Actos de Comercio A) Toda cosa para revenderla o alquilar su uso, en el mismo estado que se compró o después de darle otra forma de mayor o menor valor (numeral 1). No se puede calificar como comercial a la compra en sí misma, sino hasta que se produzca la venta posterior del bien adquirido en una forma de mayor o menor valor. Del punto de vista jurídico sistemático, se aprecia que la separación en dos momentos diversos de un único negocio jurídico apareja esta dificultad interpretativa. Se excluyen de la compra venta comercial a la venta de inmueble y de productos derivados del agro. B) Toda operación de cambio, corretaje o remate (numeral 2). Las Operaciones de Cambio: es el cambio de monedas, que desarrollan las casas de cambio que se lucran por la diferencia del precio entre la compra y venta de las monedas, esa diferencia se llama “spread”. Las operaciones de banco son actos de comercio naturales, por lo tanto su realización habitual y profesional hace adquirir la calidad de comerciante. La autorización para funcionar se lo da el Banco Central del Uruguay, es una actividad sumamente regulada. Operaciones de Banco: es un acto de interposición entre la oferta y la demanda de determinados activos. La utilidad del banco está en la diferencia entre la tasa de interés que le paga al ahorrista y la que le cobra al prestatario, al consumidor. Esta diferencia se llama “spread” y es la base de la utilidad de la operación de banco u operaciones de intermediación financiera. Operaciones de Corretaje y de Remate: las operaciones de corretaje son también en sí mismas actos de comercio. Es la interposición entre la oferta y la demanda para la realización de operaciones sobre determinados bienes que son su objeto. La peculiaridad es que el corredor solo acerca a la parte, no participa personalmente en la operación jurídica. Su utilidad está en la comisión. El remate es una modalidad específica de celebración de negocio de compra-venta. Permite determinar dos elementos de contrato, el precio del bien y el adquirente del mismo. El precio surge de la puja pública entre los interesados, el que conduce el remate es el rematador que está regulado dentro de los agentes auxiliares de comercio. http://www.nerd.uy 3 C) Negociaciones con letra de cambio o de plaza o cualquier género de papel endosable. Se refiere a los títulos valores. La doctrina nacional y extranjera son contestes en afirmar que todas esas modalidades de título valores (cheques, conformes, vales etc.) también son actos de comercio al amparo del numeral tercero. Este numeral solo prevé las letras de cambio o papeles endosables, pero no prevé los títulos emitidos al portador, pese que nuevamente también en este caso la doctrina extiende a los títulos valores al portador, la comercialidad de los mismos. Deja claro el numeral que toda operación relativa a títulos valores es acto de comercio. Consagra un acto de comercio formal (no otorga calidad de comerciante) D) Empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transporte de mercadería por agua o por tierra (numeral 4). Concepto de empresa: es la organización, el quid inmaterial que aúna capital y trabajo, para producir bienes y servicios que se vuelcan al mercado, normalmente con fines de lucro, no es esencial ese fin. La empresa supone una forma de organizar los factores producción (capital y trabajo). Son actos de comercio solo cuatro tipo de empresas en función de su giro. 1- Empresa de Fábrica: implica elaborar bienes a partir de materias primas o productos semi elaborados, en serie y mediante maquinarias para vender al público. Se fabrican en un lugar físico determinado donde se unen las máquinas y los recursos humanos. La evolución ha incorporado dentro del concepto de las empresas de fábrica como actos de comercio, a otras explotaciones empresariales por ejemplo empresas de prestación de servicios. 2- Empresas de Comisiones yDepósitos: La comisión es un contrato, como lo es el de corretaje, la diferencia es que el sujeto que realiza la actividad de comisión, participa personalmente en el acto o negocio definitivo. Él celebra los actos que le encomienda el cliente, y lo hace por cuenta ajena y a nombre propio. La actuación del comisionista a nombre propio, en el contrato de comisión se justifica por el interés del cliente de que se mantenga en reserva que él es el interesado real en la operación. Resulta que se desconoce si el comisionista es o no la parte real del negocio. El Depósito: una persona titular de un bien lo deja en custodia en un establecimiento acondicionado para ese fin, a cambio de un precio que es el precio del arrendamiento del lugar, por un tiempo determinado, y al finalizar el plazo, puede y debe retirar el bien dejado en el depósito. Si es celebrado en forma aislada podrá o no ser comercial. En cambio sí será comercial, aún cuando no se reúnan dichos extremos, cuando el depósito se desarrolle en forma empresarial. 3- Empresa de Transporte, por Agua o por Tierra: solo refiere a transporte de mercadería. Al tenor de este art. la comercialidad no es para el contrato aislado, sino solamente cuando los mismos se desarrollan en forma empresarial. E) Las sociedades anónimas, cualquiera fuere su objeto. Todas las sociedades comerciales sea cualquiera sea su forma, son actos de comercio. La comercialidad alcanza la constitución de la sociedad y su organización interna. F) Fletamento, seguro, compra-venta de buque, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo (numeral 6). Todo lo relativo a esta actividad es tradicionalmente mercantil, y se mantiene así hoy en día. El contrato de seguro, si bien se efectúa dentro del contexto del tráfico marítimo, debe entenderse extendida a todos los tipos de seguro. https://back.nerd.uy/api/note/ad_clicked/14 4 G) Las operaciones de factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes (numeral 7). Toda la actividad que desarrollan los sujetos mencionados, se efectúa por y para el comerciante del cual son empleados. En ningún caso los dependientes actúan por cuenta propia, por lo tanto no puede atribuirse la calidad de acto de comercio. 2. EL COMERCIANTE Art. 1 del Código de Comercio, “la ley reputa comerciante a todos los individuos que teniendo capacidad legal para contratar se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio haciendo de ellos su profesión habitual.” 2.1 Comerciante por Mandato Legal El mandato legal es el que atribuye la calidad de comerciante. 2.2. Individuos La norma refiere a todos los individuos, está hablando de las personas físicas y jurídicas. Por otras disposiciones se incluyen no sólo a las personas físicas, sino también a las sociedades comerciales. 2.3. Capacidad Legal para Contratar La capacidad legal para contratar en la actualidad no es distinta de la capacidad civil de ejercicio. 2.4. Matrícula del Comerciante Puede ser comerciante aunque no esté inscripto. Si lo está le permite fundar que una persona tiene la calidad de comerciante. Pero no dice lo contrario, esto es, si una persona es inscripta en la matrícula y no realiza actividad comercial, no por ello va a ser comerciante. Por lo tanto la inscripción en la matrícula no supone una presunción absoluta de calidad de comerciante. Lo que da la calidad de comerciante es la realización de la actividad, la inscripción sólo refiere a un tema de prueba de la realización de esa actividad. 2.5. Ejercicio de Actos de Comercio Se requiere realizar actividad comercial. No todos los actos de comercio, son susceptibles de atribuir la calidad de comerciante al sujeto que los realiza, sino únicamente los actos de comercio naturales, esto es, aquellos que implican en su sustancia la realización económica de actividad mercantil. 2.6. Ejercicio de la Actividad Mercantil por Cuenta Propia Por cuenta propia, significa que el beneficio o el perjuicio de la actividad comercial, tiene que recaer en el sujeto que la realiza. Que la misma se cumpla a nombre propio no es suficiente, debe realizarse a cuenta propia. 2.7. Profesión Habitual http://www.nerd.uy 5 La actividad tiene que ser cumplida de forma reiterada, de forma que se haga la profesión habitual del sujeto. La habitualidad implica la reiteración de la actividad en el tiempo. Profesionalidad, significa que esta es la actividad a la que la persona se dedica mayormente como forma de obtener su sustento. La ley exige ambos elementos. No quiere decir que no pueda realizarse otra actividad. 3. Obligaciones del Comerciante La calidad de comerciante del Código de Comercio, apareja la apl icación de un estatuto jurídico. Le otorga un derecho y el derecho a regirse por la legislación comercial. 3.1 Registro de Documentos Consiste en registrar una serie de documentos en la actualmente sección de registro nacional de comercio del registro de personas jurídicas. La consecuencia de la falta de inscripción varía en función del documento que se omitió inscribir. 3.2 Libros de Contabilidad: seguir un orden uniforme de contabilidad en idioma español y de tener los libros necesarios hasta el fin. A- Fundamentos: Sirven al comerciante, al empresario, para saber cuál es estado de situación en cada momento de su actividad económica, es una valiosa fuente de información. También tiene una utilidad para analizar la evolución de la actividad comparando con los registros entre cada ejercicio. Para poder hacer prueba a partir de los asientos que figuran en sus libros, si los mismos no están llevados en forma, no podrá probar que le deben ni podrá utilizar libros de contabilidad como medio de prueba para reclamar lo que se le adeuda. Sirve de interés a los terceros que interactúan con el comerciante, y que también podrán probar que este les adeuda a partir de los registros. B- Requisitos, Análisis: la importancia de la contabilidad explica que el código requiera una cantidad de extremos a cumplirse en punto a cómo debe llevarse los libros en los que esta se asienta. Tales requisitos son extrínsecos e intrínsecos. Las exigencias extrínsecas: los libros deben estar encuadernados, forrados, foliados y certificados. La finalidad es que los libros se conserven íntegros. Los requisitos intrínsecos disponen como se llevan los asientos. Su objetivo es preservar la veracidad. C- Libros Obligatorios: la ley indica cuales son los libros que el comerciante debe llevar obligatoriamente, el libro diario, inventario y el copiador de cartas. En el libro diario se asienta a las operaciones del comerciante en orden cronológico, diariamente. En el inventario registra el inventario y balance de apertura, así como el balance al finalizar cada ejercicio anual. El copiador de cartas, que actualmente es de escasa importancia, registra la correspondencia que envía el comerciante, en tanto la correspondencia recibida. La ley permite llevar además libros auxiliares. http://www.nerd.uy 6 D- Prueba de Libros: el art. 68 “el comerciante que no presenta los libros o que no los tiene, es juzgado por los asientos del contrario”. quien lleva libros regularmente, prueba a su favor cuando el otro comerciante no presenta sus libros, y en ese caso quien no tiene los libros, no va a poder probar en contra de quien si los lleva. La ley prevé dos procedimientos para la prueba de libros. Exhibición general de libros uno muy grave y excepcional, que una persona acceda a toda la información. Esta modalidad de exhibición es excepcional y procede en caso taxativos en los cuales hay un interés común entre quien solicita la medida y quien lleva la contabilidad. Los otros casos son: comunión, sociedad, administración por cuenta ajena y por supuesto en caso de liquidación concursal.La forma en que se procede en caso de exhibición general, es que el juez designe un perito que se apersona en la sede del emprendimiento, que es donde deben estar los libros, y examina libremente la contabilidad, y luego informa a la sede. La exhibición parcial, se puede concretar simplemente mediante un certificado o testimonio del registro correspondiente, de la página del libro contable en el que se encuentra ese asiento. Y dicho certificado o testimonio se agrega al expediente como prueba producida por quien la haya requerido. 3.3. Llevar la Correspondencia Comercial La obligación de llevar a la correspondencia comercial, art. 80, que agrega la obligación de conservar todo los libros de contabilidad por veinte años. 3.4. Rendición de Cuentas Tiene aplicación para los comerciantes que realizan operaciones por cuenta o por interés ajeno.Lo que se sucede es que si se realizan varios negocios, en lugar de pegarse al contado cada operación, hay un régimen de cuenta corriente, cuya regulación esta detallada a partir del mencionado art. cuyo núcleo central consiste en como determinar cuál es el saldo deudor a determinada fecha y si hay discusión en la cuenta, como se zanja la diferencia. Establece el código que en operaciones continuas y sucesivas, la oportunidad de la rendición es a fin de cada ejercicio anual, mientras que en operaciones aisladas se debe rendir al finalizar dicho negocio. https://back.nerd.uy/api/note/ad_clicked/14 7 4. LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIO Incluye dentro de ellos a algunos comerciantes que por su actividad cooperan a la intermediación mercantil como interposición entre la oferta y la demanda de bienes o servicios en los términos propio del Código de Comercio y algunos dependientes como es el factor y otros empleados, quienes actúan bajo órdenes del principal. 4.1 Corredores El corredor es un mediador, un comerciante cuya actividad es acercar a las partes interesadas en celebrar cierto negocio, sin participar personalmente en el mismo. Y la contra partida consiste en una comisión. Esta actividad la realiza en forma profesional y habitual. A. Requisitos: Requiere la capacidad y su juramento. B. Obligaciones Llevar libros, cuales son el cuaderno manual y el de registro. El primero registra todas sus operaciones por su orden. El segundo únicamente asienta las operaciones específicas de corretaje realizadas. Individualización de los contratantes y su capacidad. Imparcialidad, exactitud y precisión en los negocios. Reserva de las negociaciones que realicen. Asistir a la celebración del contrato y al momento de la ejecución. Entregar un resumen de las operaciones celebradas dentro de las 24 horas siguientes de celebrado el negocio. C. Prohibiciones 1- Prohibiciones por Conflicto de Interés: Se incluye en ésta la realización de operaciones comerciales de cualquier tipo y a cualquier nombre, ni ser socios de ninguna sociedad salvo anónima ni tener parte en buques mercantes o sus cargas; realizar pagos o cobranzas por cuenta de terceros; adquirir para sí bienes cuya enajenación les haya sido encomendada a ellos o a otros corredores. 2- Prohibiciones por Violación de Obligaciones: Intervenir en contratos ilícitos; en contratos en los que el vendedor tenga sus pagos suspendidos; otorgar garantías en relación al contrato en el que intervino como corredor; actuar con dolo o fraude; participar en negocios en los que el vendedor no sea persona conocida; llevar sus libros de comercio sin las formalidades exigidas. D. Derechos: Art. 12, el derecho a la retribución del corredor por sus servicios cuando contempla la confección de un arancel. La retribución es una comisión, un porcentaje sobre el valor de los bienes. http://www.nerd.uy 8 4.2 Rematadores El rematador es un comerciante que desarrolla su actividad permitiendo determinar el precio de las operaciones de compraventa de bienes que les sean encomendados para celebrar mediante remate de las mismas. A- Requisitos: Capacidad de ejercicio, ciudadanía natural o legal, aprobación de los cursos de rematador dictado en la UTU, certificado de habilitación policial e inscripción en la matricula de rematadores. B- Obligaciones Anunciar los remates con la publicidad requerida, detallando todos los elementos de sí mismo y el objeto a rematar, Realizar el remate personalmente. Rendir cuentas al vendedor. C- Prohibiciones Actuar en conflicto de interés. Inducir en error en el tipo de remate, utilizando términos como "judicial", "oficial", cuando el remate no revista de esa característica. Admitir puja o postura cuando el ponente no hubiera expresado claramente la misma. Vender a crédito sin autorización escrita del enajenante. D- Derechos: Regula también el derecho a comisión en caso de suspensión del remate sin su culpa. Dispone que perderá el derecho a la comisión cuando la suspensión o anulación del remate se debiera a su culpa. 4.3 Barraqueros y Administradores de Casas de Depósito Los barraqueros son los titulares de las empresas de depósito de bienes muebles. La doctrina entiende que los administradores son los encargados de dichas empresas. El barraquero será comerciante, mientras que el administrador no tendrá dicha calidad. A- Requisitos: El Código no establece requisitos. B- Obligaciones Llevar un libro registrando cronológicamente todos los bienes que recibieran e indicando análogamente sus salidas. Dar recibo de todos los bienes que les fuera integrados Conservar diligentemente los efectos cuidando que no se deterioren, y mostrando los mismos a los compradores por orden de los dueños. Consecuencia del incumplimiento de la obligación de diligencia es su responsabilidad por hurto (salvo por fuerza mayor) y por malversaciones u omisiones de sus factores o el resto de su persona, así como por su falta de diligencia. Entregar a quien corresponda los efectos recibidos con prontitud y fidelidad de lo contrario serán responsables por daños y perjuicios. C-Prohibiciones: No se establecen prohibiciones. D. Derechos: Derecho a ser retribuidos, sea en el monto estipulado o lo que fuera de uso, salvo que hubiera responsabilidad a su cargo en función de los art. 127 o 128, en cuyo caso solo pueden requerir el depósito de la retribución. http://www.nerd.uy 9 4.4 Factores y Dependientes Ninguno de los sujetos objeto de las disposiciones es comerciante, son dependientes de él A- Factores; 1- Requisitos: Capacidad legal para representar y obligarse por un tercero. 2- Obligaciones: Administrar el negocio o establecimiento del principal, por cuenta de este, con amplias facultades salvo que ellas expresamente se limiten. Estas obligaciones subsisten aún en caso de fallecimiento del principal. 3- Prohibiciones: Se le prohíbe realizar negocios por cuenta propia o participar en negocios del mismo tipo que los del principal. 4- Derechos: La retribución del factor será determinada de acuerdo a las prescripciones del derecho laboral. B- Dependientes 1- Requisitos: No se prevén circunstancias específicas. 2. Obligaciones: Este deberá realizar las operaciones de giro del principal. Las que realice estando autorizado o cuando el co-contratante hubiera sido informado de la autorización para ello al dependiente, obligaran al principal. 3- Derechos: El derecho a retribución se rige por el derecho laboral. III. LA EMPRESA 1- Concepto Es una forma de desarrollar una actividad económica, en serie, opuesta a la artesanal, donde prima el detalle individualizado y especial a cada uno de los objetos que se elaboran. La doctrina económica conceptualiza en general a la empresa como la organización de los factores de producción -capital y trabajo- para producir bienes o servicios con destino al mercado. 2- Derecho Positivo UruguayoEl Código de Comercio no brinda un concepto de empresa ni la regula. Únicamente contempla la comercialidad de las empresas de fábrica, depósito, comisión y transporte por agua o por tierra, calificándolas de actos de comercio. 3- Empresa, Establecimiento Comercial, Sociedad, Empresario. Diferenciación. 3.1 Empresa y Establecimiento Comercial La empresa en el derecho nacional no es conceptualizada como un bien, objeto de derecho. El establecimiento comercial en cambio, es un bien complejo, que por ende es objeto de derecho, susceptible de ser arrendado, enajenado, etc. 10 3.2 Empresa y Sociedad La empresa no es sujeto de derecho. En cambio la sociedad comercial es persona jurídica. La empresa implica la realización de una actividad económica, que se desarrolla organizadamente y combinando los factores productivos. Nada de ello es necesario en la actividad de la sociedad. Sin perjuicio la sociedad tiene por objeto la realización de actividad organizada. 3.3 Empresa y Empresario El titular de la empresa, es el empresario, persona física o jurídica que diseña y desarrolla la organización y la forma de combinación de los factores productivos de dicha actividad. El empresario puede ser también sociedad comercial, pero ello no es necesario. http://www.nerd.uy 11 DERECHO DEL MERCADO I. La Regulación de la Competencia Art. 36: toda persona es libre de decidir a qué actividad económica se va a dedicar. Esto implica que varias personas se dediquen a la misma actividad, por lo que van a competir entre sí para obtener una mayor participación en el mercado. En nuestro ordenamiento positivo de la actividad económica, existe libertad para competir entre los agentes económicos. 1. Límites a la Libre Competencia A) Ley de Defensa de la Competencia (Ley 18.159): Es una regulación cuyo objeto es proteger el normal desarrollo de la actividad económica en libre competencia, evitando las distorsiones competitivas. Dentro de la regulación de la competencia, un primer ámbito es la defensa de la competencia cuyo objetivo es preservar la competencia en el mercado, cuyo fundamento se halla en la libre competencia en el mercado genera la mayor eficiencia económica y el mayor bienestar para la población. El juego de la libre competencia aumenta los excedentes tanto del productor como del consumidor, pero mucho más el del consumidor. B) Regulación de la Competencia Desleal: Este límite hace relación a los medios que usan los empresarios para competir entre sí. La utilización de medios desleales de competir están contemplados en otra normativa que cuida como se desarrolla la libre competencia, que tiene un objetivo de evitar que el empresario perjudique a un competidor utilizando mecanismos desleales. C) Objetivos de la Legislación de Defensa de la Competencia y de la Competencia Desleal: prohíbe conductas que distorsionan, limiten o impidan la competencia tiene por objeto preservar el bienestar en general, la eficiencia económica. La regulación de la competencia desleal tiene un objetivo que es evitar un perjuicio lícito a un competidor causado por medios desleales. 2. Defensa de la Competencia Dos grandes tendencias regulatorias en materia de la defensa de la competencia. Por una parte el modelo de los EE.UU; su objeto era la limitación de las operaciones de concentración empresarial en algunos sectores. Se amplió esta tendencia y se admitieron las conductas anticompetitivas “per se” o en sí misma; y aquellas calificadas como violatorias del régimen de la competencia aplicando “la regla de la razón”. La normativa Europea, fue diseñada para favorecer la Unión Europea, evitando la creación de barreras de entrada por los empresarios nacionales. Contiene dos supuestos fundamentales de actuación anticompetitiva, por una parte la realización de actos o acuerdos individuales o colectivos anticompetitivos; y por la otra parte el abuso de posición dominante en el mercado. Nuestro país siguiendo el modelo de regulación fundamentalmente europeo en la materia, es decir, aplica los dos supuestos. Todas las hipótesis están regidas por “la regla de la razón”, significa que debe probarse no sólo la existencia de la práctica o conducta anticompetitiva, sino también su objeto en el mercado. http://www.nerd.uy 12 2.1 Elementos Generales Principios Generales de la Ley. a) Orden Público: Art. 1 dispone que esta normativa no puede dejar de aplicarse por voluntad de las partes. b) Fomento del Bienestar de Actuales y Futuros Consumidores: El objetivo es el fomento del bienestar de actuales y futuros consumidores y los medios por los cuales se va a llegar a ese objetivo son: La promoción y defensa de la competencia El estímulo a la eficiencia económica La libertad e igualdad de condiciones de acceso de las empresas al mercado. c) Principio de Libre Competencia: Todos los mercados están regidos por los principios de la libre competencia salvo excepciones que la ley haya dispuesto. También prohíben el abuso de posición de dominio, así como se prohíben todas las prácticas y conductas anticompetitivas que tengan por objeto o efecto limitar, distorsionar, restringir la competencia en el mercado, sea ésta la competencia actual o futura. Está previsto que la ventaja o mejor posicionamiento competitivo de un agente económico en el mercado como consecuencia de su propio éxito comercial o empresarial no configura una conducta anticompetitiva. La ventaja o mejor posicionamiento competitivo de un agente económico en el mercado como consecuencia de su propio éxito comercial o empresarial no configura una conducta anticompetitiva. d) Mercado Relevante: Para poder analizar si existe o no determinada conducta en el mercado, es imprescindible determinar primero cual es el sector de actividad económica, su ámbito geográfico. Cuanto más amplio el mercado relevante menos posibilidades existen de que se desarrolle una conducta anticompetitiva. 2.2.Las Conductas Reguladas (3 áreas) A. Prácticas Prohibidas (art. 4) a) La fijación de precios o cantidades a vender a mercado, acuerdos entre empresarios, son conocidas como prácticas colusivas. b) Otra conducta prohibida es acuerdos colusivos entre empresas constructoras. c) Otra práctica, es impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, la distribución o la comercialización. B. Abuso de Posición Dominante (art. 6): Es la situación en la que un agente económico puede variar por si sólo sin considerar a ningún otro agente variables en este sector de la actividad. Lo que la ley prohíbe es el abuso de la posición de dominio, es decir, que el agente dominante actúa de manera indebida, con el fin de obtener una utilidad que no corresponde a las reglas de la competencia, o para perjudicar a terceros. La posición de dominio en si misma no es una conducta anti competitiva. 13 C. Concentraciones (arts. 7 al 9) a. Obligación de Notificación: Es necesario notificar a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia todas las operaciones que tengan por efecto generar mayor concentración en algún sector de actividad siempre que en las mismas ocurran algunas de las dos circunstancias: a1: Que se trate de emprendimientos que como resultado de la operación adquieran una participación de por lo menos el 50% del sector del mercado. a2: Si en cualquiera de los últimos tres ejercicios alguna, o el conjunto de las partícipes en la operación facturan por lo menos UI 750.000.000. La notificación no implica que la Comisión debe aprobar, autorizar o expedirse de cualquier forma respecto de la operación sujeta a la comunicación. b. Autorización Previa a las Concentraciones Monopólicas: Regulado por el art 9 aquellas en virtud de lascuales se genera un monopolio de hecho. En esta situación la comunicación requerida es indispensable para la celebración de la operación. Las notificaciones se comunican previamente a la celebración u otorgamiento de los actos jurídicos proyectados a los efectos de obtener la autorización requerida para la realización de los mismos. La falta de pronunciamiento de la Comisión dentro de los 90 días implica la autorización tácita de la optación en cuestión. 2.3.Órgano de aplicación Es la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que se integra por tres miembros designados por el Poder Ejecutivo, que deben reunir elementos profesionales y de conocimiento que aseguren “independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño”. Los cometidos son velar por la libre competencia y el cumplimiento de la ley de la defensa de la competencia. Tiene que investigar las prácticas que puedan ser anticompetitivas, emitir dictámenes, realizar estudios, emitir normas generales e instrucciones particulares, así como recomendaciones. 2.4.Procedimiento La ley prevé la posibilidad de adoptar medidas preparatorias de requerimientos de información antes de iniciar una investigación. Se prevé que el organismo de aplicación puede requerir judicialmente la adopción de medidas cautelares (art. 15). Dentro de ellas se destacan el cese preventivo de la conducta. Culminado el procedimiento, si el organismo de aplicación concluye en que la práctica o conducta analizada es prohibida, podrá sancionar a los agentes que la realizaron. http://www.nerd.uy 14 3. Competencia Desleal El objetivo es sancionar al competidor que utiliza medios ilícitos para competir en el mercado perjudicando al competidor. La finalidad de esta competencia es producir un desvío de competencia, utilizando medios desleales, que se clasifican como ilícitos. 3.1. Elementos de la Competencia Desleal. A. Concurrencia: Debe de haber concurrencia. Es imposible que haya competencia desleal si las actividades que realizan los agentes no son competitivas entre sí. Debe de haber determinada similitud en los productos que genere la posibilidad de que ambos empresarios compitan entre sí. Si no hay clientes en común no hay posibilidad de desvío. B. Medio Ilícito de Concurrencia: Que haya un medio ilícito de concurrencia, un medio desleal. C. Riesgo o Desvío de la Clientela de un Competidor a otro: Tiene que haber un riesgo o desvío de clientela de un competidor a otro, el resultado del medio ilícito tiene que traducirse en el desvío real de clientes o en el riesgo cierto del desvío real de clientes. 3.2.Medios Desleales de Competencia A. Actos de Confusión: Para que haya un medio de confusión, tiene que haber un empresario con mucho prestigio en un sector de actividad, el cual es aprovechado por otro empresario en el mismo sector de actividad pero cuyo producto tiene mucho menos prestigio que el primero. B. Actos de Denigración: Consiste en que el competidor difunde información falsa y despectiva sobre su competidor. Debe tener dos rasgos, ser falsa y negativa. Busca denigrar a un competidor. C. Medios de Desorganización: Implica que por medios indebidos generar trastornos en la organización en la empresa del competidor. 3.3.Protección Legal ante Actos de Competencia. La primera norma que regula y sanciona la competencia desleal es el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial. Dispone que los países firmantes estén obligados a asegurar a sus nacionales una protección eficaz contra la competencia desleal. Y define competencia desleal como aquella “contraria a los usos honestos en materia industrial o comercial” y agrega, que deben prohibirse los actos susceptibles de crear confusión o las afirmaciones que pudieran inducir al público en error. En el derecho uruguayo los actos de competencia desleal constituyen ilícitos, cuya comisión genera la obligación de reparar los daños causados. En materia de generación de responsabilidad extracontractual, si bien esencial la existencia de un hecho ilícito, el mismo tiene que tener una causalidad, que es el daño. Debe verificarse una relación causa efecto entre el hecho ilícito y el daño, el cual debe cuantificarse y el mismo es el monto del perjuicio que se repara. http://www.nerd.uy 15 II. La Regulación del Consumidor La regulación del consumidor contiene un conjunto de obligaciones que se imponen al oferente de bienes y servicios cuando provee bienes o servicios al contratante más débil: el consumidor 1. Conceptos Generales 1.1. Ley de Orden Público (Art. 1): La Ley es de Orden Público, lo que implica es que las partes no pueden apartarse de las disposiciones previstas en la ley. 1.2. Definición de consumidor (Art. 2): Es el destinatario final de bienes o servicios. Sea persona física o jurídica. Y aclara que no es consumidor quien almacena, guarda, adquiere, utiliza bienes o servicios para integrarlos a un proceso productivo. 1.3. Definición de productor (Art. 3): Todo sujeto que en forma profesional desarrolla actividades de producción, creación, suministro, trasformación, montaje o cualquier otra actividad que le permita proveer u ofrecer, bienes o servicios en el mercado. 2. La Oferta La ley trata de evitar los abusos en ella. En principio, hasta que alguien acepte una oferta, quien ofrece no queda obligado por términos de su oferta. Para que quede obligado a entregar el bien en las condiciones ofrecidas, tiene que haber aceptación de la contraparte. Esto con la excepción de las ofertas irrevocables. 2.1. Información: La información debe estar en idioma español clara y fácilmente legible sobre sus características, naturaleza, cantidad, calidad, etc. El Art 14 agrega que toda información, incluso la difundida en avisos publicitarios, obliga al oferente e integra el contrato que pueda celebrase con el consumidor. 2.2. Venta fuera del Establecimiento Comercial (Art. 16): La ley prevé que en los casos de venta celebrados fuera del establecimiento comercial, el consumidor que no había solicitado ese bien o servicio, puede retractarse dentro del plazo de 5 días desde que tuvo lugar esa venta. La misma protección se prevé por la ley, para el caso de que el consumidor sea atraído a locales de vendedor de bienes o servicios. La ley también protege al consumidor, brindándole un período para el retracto. De ejercerlo, deberá restituir el bien que se le entregó y le debe ser devuelto el dinero que haya abonado. Y si el bien fue utilizado, puede suceder que la devolución del dinero sea proporcional al estado o consumo del bien. 2.3. Prácticas Abusivas: La ley 17250 prohíbe por abusivas, ciertas prácticas, como es negar la provisión de bienes o servicios al consumidor, habiendo disponibilidad, o hacer circular información denigrante del consumidor relacionada a acciones realizadas por éste en el ejercicio de su derechos, fijar plazos desproporcionados, perjudiciales para el consumidor, para el cumplimiento de las obligaciones, o enviar productos no solicitados al consumidor. 2.4. Publicidad Engañosa: Lo importante es que el consumidor pueda detectar que lo que está viendo, oyendo o sintiendo, es publicidad, y no información auténtica; que pueda distinguir 16 lo que es información de lo que es la seducción propia de un mensaje publicitario. El mensaje de publicidad no es mera información, es un intento de seducción. La ley prohíbe la publicidad engañosa, la que define el Art 24. “Es tal cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos o servicios” 3. Contratos de AdhesiónRegula el contrato entre proveedor y el consumidor. Se llama contrato por adhesión, cuando el contenido está predispuesto por una sola de las partes, pero además, el contratante débil (consumidor) no tiene facultad de modificar ninguna de las disposiciones predispuestas: o acepta o no contrata. 3.1. Definición: “Es aquel cuya cláusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido”, (art. 29). 3.2. Cláusulas Abusivas: Según dispone el art. 31 son, por ejemplo: exoneración de responsabilidad del proveedor o atribución de responsabilidad únicamente al consumidor. La nomina de cláusulas abusivas no es exclusiva. Significa que las hipótesis que el Art prevé se citan a vía de ejemplo, por lo que otras situaciones no mencionadas expresamente igual pueden ser calificadas como abusivas por el juez. 3.3. Consecuencias de la Inclusión de una Cláusula Abusiva: La consecuencia de la calificación de abusiva de una claúsula contractual, genera derecho a favor del consumidor que fue parte en dicho contrato a solicitar judicialmente la anulación de esas cláusulas abusivas. Si las cláusulas abusivas fueran tales que su nulidad privara al contrato de objeto o causa, el juez podrá declarar no ya la nulidad de las cláusulas abusivas sino la del propio contrato. 4. Incumplimiento y Responsabilidad por Daños Los incumplimientos del oferente o del proveedor de sus obligaciones de actuar de buena fe o de informar desde la precontractual hasta la ejecución del contrato generan derecho del consumidor de exigir el cumplimiento, o de requerir otro producto o servicio, o resolver o rescindir el contrato y en todos los casos con más los daños y perjuicios. También se regula la responsabilidad del proveedor por los daños causados por el vicio o riesgo del bien o servicio, en primer término atribuye al proveedor dicha responsabilidad. En segundo término el comerciante o distribuidor solo será responsable cando el importador y el fabricante no pudieran ser identificados, o en caso de que el daño sea consecuencia de una conservación inadecuada o cuando la misma altere sus “condiciones originales”. El alcance de la responsabilidad incluyen los daños que sean consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito. Cuando el vicio del producto es aparente, el derecho a reclamar caduca a los treinta días desde que se recibió el bien o servicio, o a los noventa días si se trata de servicios duraderos. Si se trata dentro de vicios ocultos estos deben evidenciarse en no mas de seis meses desde la adquisición del bien o servicio y caduca a los tres meses posteriores a que se haya observado el vicio. 5. Organización Administrativa http://www.nerd.uy 17 A la defensa de consumidor corresponde informar y asesorar a los consumidores, controlar el cumplimiento de las disposiciones tuitivas del consumidor, fomentar e integrar comisiones asesoras en la materia, fomentar la constitución de asociaciones de consumidores, citar a, los proveedores a una instancia de conciliación a solicitud del consumidor, dictar los actos administrativos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos. Prevé que el Área denominada de Defensa del Consumidor, y la solicitud de los consumidores que se sientan perjudicados puedan requerir al proveedor que acudan al Ministerio de Economía a los efectos de intentar la conciliación, una solución amistosa del problema que se haya ocasionado. http://www.nerd.uy 18 BIENES I. El Establecimiento Comercial 1. Concepto El comerciante para desarrollar su actividad, debe contar con diversos instrumentos. El instrumento por excelencia es lo que conocemos con el nombre de la casa de comercio. Es a través del mismo que la actividad del comerciante se realiza. A su frente habrá un sujeto de derechos, persona física o jurídica, que es el comerciante. La casa de comercio es propiedad del comerciante e integra el patrimonio. 2. Naturaleza Jurídica 2.1. Objeto de Derecho: El establecimiento comercial no es sujeto de derecho, no tiene personería jurídica, no puede realizar actividad económico-patrimonial. La casa de comercio es objeto de derechos, sobre ella pueden recaer diversos derechos que tendrá su dueño. El primer derecho es el derecho de propiedad. Se puede realizar negocios con el establecimiento comercial, por ejemplo venderlo. Es un bien complejo que está constituido por varios bienes diferentes, aglutinados, agrupados. 3. Elementos de la Casa de Comercio La casa de comercio incluye una serie de bienes muebles diferentes entre sí. Esos bienes circulan, egresan, pero a la vez van siendo reemplazados por otros. La casa de comercio tiene otros bienes muebles más permanentes, que no varían y que consisten en las instalaciones, que son fundamentales para que la casa de comercio pueda funcionar tal como nosotros la conocemos. También se incluyen los llamados intangibles (marca, patente de invención). 4. El Local Comercial No es un elemento integrante de la casa de comercio. La casa de comercio puede trasladarse a otro lugar físico, a otro inmueble, sin perder sus características y sin que se alteren sus vínculos jurídicos ni sus relaciones de hecho. La actividad de la casa de comercio se desarrolla dentro de un local físico, pero incluso hay establecimientos sin local físico (feria, comercio electrónico). 5. Enajenación del Establecimiento Comercial Un establecimiento comercial puede enajenarse, básicamente de dos maneras. Una primera forma, es en un solo acto, celebrando una venta y pagando. La otra manera es en etapas, primer lugar una promesa de enajenación, luego cumplir con distintas instancias, otorgar la venta definitiva y pagar el saldo de precio remanente. 5.1. Ley 2.904 La venta definitiva deberá estar precedida por publicaciones. Se establece que en ocasión de la venta de un establecimiento comercial es obligatorio realizar publicaciones, en ellas se anuncia que se va a realizar la enajenación de la casa de comercio en cuestión. Las publicaciones se efectúan en el Diario oficial y en otro diario de circulación en la localidad de la casa de comercio. 19 La finalidad es proteger a los acreedores relacionados con la casa de comercio, haciéndoles saber que el establecimiento va a cambiar de dueño. También permiten al comprador saber con certeza qué pasivo va a enfrentar a partir de que se haga cargo de la casa de comercio, configura una protección para este. Las publicaciones se realizan durante 20 días dando a los acreedores 30 días a partir de la primera publicación para presentarse a dejar constancia de los créditos que son titulares. La ley incentiva al vendedor a que se cumplan las publicaciones previstas por la ley, en efecto establece una sanción por haberlas omitido: el vendedor del comercio será solidariamente responsable conjuntamente con el comprador del mismo, por todas las deudas que tenga la casa de comercio, figuren o no en los libros de contabilidad. Esto subsiste hasta que se cumpla con la realización de las publicaciones legales, luego de las mismas cesará la responsabilidad solidaria del vendedor por las deudas que existen posteriormente a la enajenación, cuyo único deudor va a ser el nuevo propietario de la casa de comercio. La compra venta es válida aún si no se realizan las publicaciones. 5.2. Decreto, Ley 14.433 Establece un proceso compuesto de varias etapas y cumplidas estas se realiza la escritura definitiva de compraventa de la casa de comercio. En primer lugar, firman un compromiso de compraventa. Se incluye un inventario de todas las existencias del negocio, de todos los bienes y derechos de la casa de comercio. La promesa de compraventa se inscribe en la Sección Registro Nacional de Comercio de Registro de Personas Jurídicas. Significauna garantía al promitente comprador, debido a que cualquier embargo posterior no afecta a la promesa inscripta. Además otorga un derecho al comprador de exigir el otorgamiento de la compraventa definitiva a su favor, una vez que haya pagado el saldo de precio. A partir de la firma de compromiso, el vendedor entregará materialmente la casa de comercio al comprador, en lo que se denomina la toma de posesión del establecimiento. Ésta se formaliza con un acta que firman las partes y con un control de existencia de inventario. A partir de esto, la ley establece un plazo de 15 días para que el vendedor realice todas las gestiones pertinentes ante los organismos públicos de tributación, B.P.S., D.G.I., para establecer si existen deudas con estos organismos. Si no hubiese deuda, el vendedor solicitará a estos organismos la expedición de un certificado que habilita la enajenación. Si el comprador no obtuvo los certificados únicos y especiales, el vendedor podrá realizar los trámites en su sustitución. Una vez obtenidos los certificados, las partes estarán en términos de proceder a la escrituración definitiva del negocio (enajenación). http://www.nerd.uy 20 II. Propiedad Industrial La propiedad industrial es una especie de género de la propiedad intelectual. Ella involucra a las creaciones del hombre con aplicación directa en el desarrollo de las actividades económicas. 1. Elementos Distintivos de Bienes o Servicios (Marcas) Concepto: Art. 1 “se entiende por marca todo signo con aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra”. Para ser marca un signo debe poseer aptitud para permitir diferencias los productos que provienen de un fabricante a los que vienen de otros. El signo es un elemento material. No siempre es un elemento gráfico, ni necesariamente escrito, lo que se pueda percibir con la vista; puede ser un elemento músical, auditivo o incluso olfativo. El Art. 4 establece que todo signo marcario para poder ser registrado en el Uruguay en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial (DNPI) debe poseer las características de novedad, especialidad, y distintiva. Las marcas pueden identificar bines o productos o servicios. Tipos de Marcas: Pueden ser divididas en marcas denominativas, marcas emblemáticas y marcas mixtas. La denominativa consiste en uno o más vocablos. La emblemática consiste en un dibujo o un logo, o de otro tipo de signo o de una cifra, o de una combinación de ellos. La mixta es la que a la vez tiene elementos de denominativa y está acompañada por algún diseño, dibujo o logo. A. Nulidades de las Marcas a) Nulidades Absolutas: corresponde a vocablos, expresiones o signos, en general, que jamás pueden, ser registrados en el Uruguay como marcas. El nombre del Estado y de los gobiernos departamentales, los símbolos nacionales o departamentales, los escudos o distintos que los identifiquen, salvo si son usados por ellos mismos. Finalidad: evitar la confusión entre los consumidores, para que este no asocie que tiene garantía o respaldo del Estado. Signos oficiales de monedas u otros medios de pago, tanto nacionales como extranjeros. También está prohibida la apropiación como marca de los diseños oficiales de contralor y garantía adoptados por el estado. El fundamento: estos signos son elementos característicos de la actividad oficial de Estado. Los emblemas de la Cruz Roja, y del Comité Olímpico Internacional tampoco pueden ser apropiados ni utilizados por alguien como marcas. Las denominaciones de origen, o procedencia, o el nombre geográfico, cuando carezcan de aptitud distintiva y no sean suficientemente originales, o pueden inducir a error respecto del producto. Finalidad: evitar al consumidor una confusión sobre el origen y cualidades del producto. http://www.nerd.uy 21 No se pueden registrar como marcas la forma de productos o de envases que tengan utilidad práctica. Cuando la forma no sea común y corriente, y reúnan requisitos de novedad podrán constituir una marca. Finalidad: evitar la apropiación por un sujeto de un elemento común y que es de aplicación general. No pueden usarse, los nombres de nuevas variedades de vegetales que estén inscriptos en el denominado Registro de Propiedad de Cultivares. Tampoco las letras del alfabeto aisladas, o números aislados. La ley no alcanza cuando las letras o números tengan un diseño particular. Tampoco el color unitario, sin agregados; cartulina o una etiqueta monocromática. Si se puede una combinación de colores originales. Vocablos, expresiones que indiquen una cualidad, un atributo del producto o de un servicio, cualidad que va a estar presente en todos los productos similares. Las designaciones genéricas de su naturaleza, clase o género de un producto o servicio. Las denominaciones de uso general. Están prohibidas como marcas los términos en los tres numerales anteriores traducidos a idiomas extranjeros. Los signos gráficos o expresiones agraviantes contrarios al orden público, a la moral o buenas costumbres. Las caricaturas, retratos, dibujos o expresiones que ridiculicen ideas, personas u objetos dignos de respeto. Se busca cuidar el buen nombre, la reputacióne imagen de determinadas personas u objetos dignos de respeto b) Nulidades Relativas: No impiden totalmente el registro de una marca, sino que imponen alguna barrera, que si fuera superada, permitiría el registro como marca. Banderas y demás signos distintivos de Estados extranjeros, salvo que se obtenga una autorización para el uso comercial de ellas por el certificado expedido por la autoridad correspondiente del Estado extranjero. Las obras literarias o artísticas, ni sus reproducciones ni sus personajes podrán inscribirse como marca. Están protegidos por ley de Derecho de autor. La excepción consiste en que la solicitud la formule el titular o tercero con su consentimiento. Nombres propios o retratos de personas vivas, a menos que se obtenga el consentimiento de esa persona. Con las personas fallecidas sucede lo mismo, salvo que son los herederos que dan el consentimiento. Los apellidos, se prohíbe cuando exista una oposición fundada de quien lleva ese apellido. Signos o palabras que reproduzcan, imiten o sean traducción total o parcial de alguna marca notoriamente conocida o de un nombre comercial. Marca notoria es la que goza de un 22 conocimiento, fama, reputación generalizada. La finalidad es proteger al consumidor para que no se confunda entre la marca realmente notoria y aquella que no es auténtica. Signos que permitan deducir que quien intenta registrar, lo efectúa con el ánimo de realizar competencia desleal. Signos y las indicaciones que encubran o simulen el origen, la calidad, la naturaleza, las características, la utilidad, la aptitud o procedencia de los productos o de los servicios. D. Requisitos para Registrar una Marca: El Art. 6 de la ley de Marcas exige que la misma sea “claramente diferente”, esto es, que sea original o novedosa. No debe tener similitudes o parecidos con otra ya existente o en trámite de registro. Los aspectos diferenciales tienen que ser evidentes. Los aspectos diferenciales entre las marcas deben ser evidentes, para evitar la confusión de los consumidores. Los aspectos visuales o gráficos que distinguen diversas marcas, deben ser tales que permitan diferenciar entre una marca y otra, también deben oírse de forma diferente. D. Efecto de la Inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Industria: Las marcas y las patentes y otras invenciones son bienes inmateriales sobre los que se puede ejercer el derecho de propiedad. El registro otorga el derecho a la marca y se presume que quien inscribe la marca es su legítimo propietario. Ese derecho únicamente alcanza a los bienes y servicios respectode los cuales se confirió el registro de la marca. No es genérico respecto a cualquier bien o servicio. La excepción al principio de que el derecho sobre la marca requiere el registro, es el que la Ley consagra en determinadas condiciones a quien tiene una marca en uso pero aún no registrada. Para que esto aplique el uso anterior debe ser pacífico, público e ininterrumpido por lo menos durante un año. El interesado podrá oponerse al registro debiendo probar el uso anterior público, pacifico e ininterrumpido. a) Derecho de Exclusividad al Uso de la Marca: Surge con la inscripción en el Registro Nacional de Marca. Dispone el art. 11: “la propiedad exclusiva de la marca sólo se adquiere con relación a los productos y los servicios para los que hubiera sido solicitada. Cuando se trata de una marca en la que se incluye el nombre de un producto o un servicio, la marca sólo se registrará para el producto o el servicio que en ella se indica” b) Derecho de Excluir el Uso a Terceros. Acciones Administrativas y Judiciales: El dueño de una marca inscripta podrá excluir el uso de la misma por parte de terceros. A esos efectos podrá iniciar acciones de oposición y de anulación, respecto del trámite de inscripción, o del intento de inscripción de marca igual o similar. Si la inscripción se efectuó igualmente, el titular de la marca ya registrada tiene la posibilidad de entablar una acción de anulación. c) Derecho de transmisión: La marca puede ser transferida a terceros en forma total o parcial, por acto entre vivos o por sucesión si hubiera fallecido el titular de la misma d) Ámbito de la Protección Marcaria: El derecho exclusivo y excluyente de uso tiene dos límites: espacial y temporal. La limitación espacial implica que la tutela legal alcanza el territorio nacional. El límite temporal, Art 18, la protección se otorga por el plazo de diez años, prorrogable. La ley indica que la solicitud de renovación deberá presentarse al DNPI dentro de los seis meses previo al vencimiento. http://www.nerd.uy 23 F. El Principio de Especialidad de la Marca: La Ley de marcas dispone que la protección de la marca abarca únicamente a los bienes y servicios comprendidos en el registro. Cuando se va a solicitar el registro de una marca, es necesario llevar un formulario a la DNPI, indicando no solo la marca sino también para qué productos o servicios se desea utilizar esa marca, especificando “las clases”. De esta forma se determina que productos o servicios van a quedar cubiertos por la solicitud de registro de la marca y se busca la protección de la marca solo en relación a esos productos. Debido a esto va a poder coexistir la misma marca inscripta pero para proteger productos o servicios diferentes. G. Transferencia de la Marca a) Por Acto Entre Vivos: Se puede trasmitir por contrato celebrado en documento público o privado. La ley solo exige que se celebre por escrito. La transferencia requiere un requisito complementario de publicidad, consiste en la inscripción de esa transferencia en la DNPI (Art 16). La trasmisión total consiste en trasmitir la propiedad. Y la parcial consiste en derecho de uso de la misma. b) Por Causa de Muerte: El Art. 16 dispone dos formas de trasmisión de la marca por causa de muerte. La primera se da por disposición testamentaria expresa. Y la segunda prevista en la ley es por sucesión, no requiere la existencia de testamento. Siempre es total. La consecuencia es la atribución de la titularidad de la marca a los herederos. c) Ejecución Forzada. Acción de Reivindicación: Implica procedimientos judiciales que culminan con una sentencia firme. El testimonio de la sentencia contendrá el nuevo titular de la marca a consecuencia de la acción iniciada contra el anterior titular de la misma. H. Derechos que Pueden Afectar a la Marca a) Licencia de Uso de Marca: Se trata de un contrato que es accesorio al registro de una marca, por el que se le concede a otra persona el uso total o parcial de una marca ya registrada por un tiempo determinado, y puede ser en forma exclusiva o sin exclusividad. El registro de la licencia es indispensable para que la misma sea oponible entre terceros. b) Sub Licencia de Marca: Se da cuando a quien se le concedió una licencia de uso (licencitario) concede a un tercero el derecho de usar la marca. Para conceder la sub licencia de uso hay que obtener la autorización previa del dueño, y debe comunicarse a la DNPI. c) Prenda de la Marca: El titular puede prendarla en garantía de alguna obligación, o de un crédito. Esa prenda debe inscribirse en DNPI, inscripción que es obligatoria. d) Embargo de la Marca: Se puede embargar una marca, lo que significa afectar un bien para llevarlo a un remate y con el producido remate cobrar un crédito. Un acreedor puede embargar una marca de propiedad de su deudor, es posible porque se trata de un bien con una medida de valor, ese embargo debe ser inscripto en la DNPI. I. Extinción del Registro Marcario http://www.nerd.uy 24 a) Por Expiración del Plazo: Se extinguen los derechos luego de pasado el plazo de 10 años y el transcurso de 6 meses subsiguientes sin que se haya solicitado la renovación. b) Por Incumplimiento del Cedente de una Marca, de la Obligación del art. 17: Se extingue el registro marcario por el incumplimiento del cedente de su obligación de declarar si posee otras marcas iguales o semejantes a la que transfiere, en caso o en ocasión de que cediera una marca. Si se incumple, se extingue para él la protección del registro marcario respecto de las marcas no identificadas en el formulario de registro de la cesión. Esas marcas dejan de ser protegidas. Es una norma de protección al adquiriente de buena fe. c) Por Voluntad de Propietario de la Marca: El propietario lo comunica por escrito a la DNPI expresando la renuncia a los derechos que le confiere determinado registro marcario. d) Por Declaración de Nulidad: Cuando se declara nulidad de una inscripción. J. Acciones para la Defensa de la Marca en Vía Administrativa Para proteger una marca existen acciones que se pueden iniciar en vía administrativa o en vía judicial. La vía judicial procede una vez agotada sin éxito la defensa ante la vía administrativa. Ingresando al estudio de la defensa en vía administrativa, proceden dos tipos de accionamientos diferentes: La acción de oposición se interpone cuando alguna persona intenta registrar una marca que está prohibida o que ya es de propiedad de otro. La acción de anulación procede si el registro no ha tenido en cuenta la oposición, continuó con el trámite de registro y la marca se concedió. Estos accionamientos corresponden ante la DNPI. Contra el registro en trámite pero no concedido procede la oposición, contra la marca cuyo registro de concedió procede la anulación. a) Causales de Oposición y Causales de Anulación a.1) Que alguna marca se solicite o se conceda violando alguna de las nulidades absolutas. a.2) Cuando se conceda una marca violando las nulidades relativas del Art 5. a.3) Que la marca cuestionada tenga semejanza o similitud con marcas ya registradas o que están en trámite de registro. Los sujetos que pueden iniciar estas acciones son: El propietario de una marca ya registrada o en trámite de registro El titular de algún interés directo, personal o legítimo aunque no fuera propietario de la marca b) Prescripción de las Acciones de Anulación: Toda acción que se intenta por cualquier vía tiene un plazo para poder intentarla. La acción de anulación, prescribe a los 15 años desde que el titular de la marca haya conocido el hecho ilícito (art. 27). En cambio, la anulación fundada en las causales del art 4 o la relativa a las marcas notorias cuyo registro se solicito de mala fe, puede deducirse en cualquier momento sin límite temporal. K. Acciones Judiciales Civiles para la Defensa de la Marca a)Acción de Nulidad: Con posterioridad a la defensa en vía administrativa, ya sea luego de una acción de oposición o de anulación, se puede acudir a la justicia. En ese caso se recurre a lo que se denomina como acción de nulidad. Tiene por objeto anular lo actuado por la DNPI y 25 eventualmente en el Ministerio de ramo y declarar nulo el acto administrativo que concede el registro de una marca. Se tramita frente al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. b) Acción de Cese de Uso Indebido a la Marca: Existe la posibilidad de solicitar judicialmente el cese de uso de una marca. Si un sujeto está utilizando una marca sin derecho a ello, el perjudicado puede promover una acción para que cese el uso indebido de la misma. Se intenta esta acción ante la justicia ordinaria. c) Resarcimiento de Daños y Perjurios: Podrán establecerse acciones ante la justicia ordinaria para la reparación de los daños y perjuicios causados. http://www.nerd.uy 26 L. Acciones Penales: la Ley consagra tres ilícitos penales (arts. 81 al 83). El primero castiga a quien con el fin de lucro o causar perjuicio use, fabrique, falsifique, adultere o imite una marca inscripta de otra persona, con seis meses de prisión a tres años de penitenciaría. El segundo, a quien rellene con productos espurios envases con marca ajena, también con seis meses de prisión a tres años de penitenciaría. El tercero, se pena al que ha sabiendo fabrique, almacene, distribuya o comercialice mercaderías señaladas con marcas a que refieren los Art anteriores, con seis meses de prisión a tres años de penitenciaría. 1.1 Clases de Marcas Además de las marcas tradicionales que protege e individualizan bienes y servicios la ley incorporo dos categorías: A. Marcas Colectivas: No es una marca de propiedad de ninguna persona en particular. Su finalidad es la de identificar productos, o también servicios que provienen de una determinada colectividad, de un colectivo de personas que producen bienes o servicios. Todos los integrantes de esa agrupación pueden utilizar la misma marca colectiva. Tiene la misma finalidad que las marcas tradicionales (diferencias un producto o servicio). Para registrarla hay que presentar la solicitud en la DNPI y adjuntarse un reglamento de uso de la marca colectiva. Esta clase de marca es intransmisible. B. Marcas de Certificación o Marcas de Garantía: Son signos que certifican que ciertos productos y servicios ostentan determinadas características comunes. La marca de certificación indica al consumidor que el producto o servicio que la lleva reúne ciertas características que le dan un determinado nivel de calidad. Son intransmisibles. Pueden ser titulares de marcas de certificación: Los organismos estatales Organismos paraestatales Entidades del Derecho privado que tienen autorización estatal a través del órgano competente 1.2 Indicaciones Geográficas: Medio eficaz para informar al consumidor de dos elementos: El origen geográfico tiene determinado producto Cuales son las características o cualidades que están implícitas en el producto. La ley incluye dos tipos de indicaciones geográficas: A. Indicaciones de Procedencia: Es un nombre geográfico que permite identificar de donde proviene un producto o servicio. Aclara que el producto viene de determinada zona, región, o país, pero no identifica las características ni la calidad del producto. Las indicaciones de procedencia pueden ser utilizadas por cualquier productor de bien o servicio de la zona. No son marcas en si y no confieren un derecho de exclusividad a quien lo utiliza. B. Denominación de Origen: Es el nombre geográfico, la ciudad, país, región o localidad que identifica un producto. Indica que el producto tiene determinadas características, determinadas cualidades que le son propias, y que son consecuencia del lugar en que se está produciendo o fabricando el bien, y que otros productos iguales o similares pero que no provienen de allí no tienen porque tener estas cualidades. La denominación de origen indica calidad, o calidades del producto. http://www.nerd.uy 27 Tampoco es una marca y no confiere exclusividad a quien la utilice. Las denominaciones de origen podrán ser utilizadas por las personas de esa región geográfica que además cumplan con determinados requisitos de calidad que tienen que estar implícitos en los productos. Quien pretenda utilizarla debe inscribirla en la DNPI Nombre Comercial Es un elemento completamente distinto a las marcas. El nombre integra la propiedad industrial. Identifica la actividad que explota una persona física o jurídica con fines comerciales. Es la designación con que se denomina a un establecimiento comercial, que lo caracteriza y lo diferencia de otro. Es un bien propio de la casa de comercio, es un bien mueble, incorporal, que forma parte del elenco de bienes de la propiedad industrial, y que caracteriza a un determinado establecimiento comercial. Permite identificar ese negocio, distinguirlo. A. Diferencias entre el Nombre Comercial y la Denominación Social: Uno distingue a la sociedad, el otro distingue al establecimiento o casa de comercio. Una sociedad, con su denominación, puede ser propietaria de uno o de varios establecimientos comerciales, que pueden tener un mismo nombre fantasía o distintos nombres. B. Derecho al Nombre Comercial: Da derecho a su propietario a prohibir a terceros su utilización de ese nombre, o de su nombre parecido o similar. El derecho al nombre de un establecimiento nace por el mero uso. El solo uso otorga la propiedad del mismo. Para proteger ese derecho la Ley consagra una acción judicial. Esta acción tiene un plazo de prescripción. Tiene que ejercer la acción dentro de los cinco años contados desde que tuvo conocimiento de su utilización por otra persona. Si el titular del nombre permitió la utilización del mismo, o de otro similar, durante cinco años sin iniciar acción ninguna, esa acción prescribe y ya no se podrá defender o proteger su exclusividad en el uso de ese nombre comercial. C. Cese del Derecho al Nombre Comercial: Se produce simplemente con el cierre del establecimiento, con el cese de la actividad comercial. El derecho se pierde, o sea que luego de esa clausura otra persona puede venir y reutilizarlo, apropiándose del mismo, porque el derecho cesó. Una casa de comercio puede ser vendida o prometida en venta incluyendo la marca que la identifica, ellos da derecho a quien compra a seguir utilizando la marca 28 Creaciones Inventivas 2.1. Patentes de Invención Es otro elemento de la propiedad industrial. Se aplica siempre a una invención ya que si no hay invención no hay patente. Una invención es la creación de un nuevo elemento o de un procedimiento que no existía, o una nueva combinación de elementos o procedimientos ya conocidos que una determinada persona crea y que satisface alguna necesidad humana, aportando una nueva solución a algún problema o cuestión técnica ya existentes. También puede aportar una nueva forma de utilización, un nuevo método para obtener un resultado. B. Concepto: Es un documento o título que confiere el Estado al inventor y que le otorga el derecho de explotar en forma exclusiva su invento por determinado tiempo, impidiendo a otras personas no autorizadas su utilización o explotación. C. Exigencias a) Novedad del Invento: Art. 9. Será novedoso aquello que no existía hasta el momento de solicitud de la patente, pero también aquello que no se conocía, que no se había divulgado, escrito o explotado hasta ese momento. b) Actividad Inventiva (Arts. 8 y 11): Tiene que haber una idea original, un trabajo intelectual que aporte un nuevo conocimiento que signifique una nueva ventaja. No se trata de un simple razonamiento común y evidente que pudiera hace alguien medianamente entendido en un tema. c) Debe tener Aplicación Industrial:Explicitado en el art 12, invención patentable es aquélla que pueda ser aplicada o utilizada en la industria. Elementos No Patentables: los descubrimientos, un descubrimiento implica poner de relieve algo que ya existía las teorías científicas los métodos matemáticos que determinado científico pueda inventar. las plantas, animales ni aun los que se obtengan por procedimientos biológicos o genéticos. Las reglas de los juegos. Los métodos de comercialización métodos de marketing; los nuevos métodos contables. Los métodos educativos, publicitarios. las obras literarias, artísticas, las creaciones estéticas y las obras científicas. los programas de computación que no introduzcan ninguna modificación material ni ningún efecto técnico nuevo. Los productos o elementos existentes a la naturaleza http://www.nerd.uy 29 E. Exclusiones de la Patentabilidad (Art. 14) Invenciones que reunirían los requisitos de patentabilidad pero la ley prohíbe ser patentadas: a) Las creaciones médicas. La razón es que con las patentes se confiere un monopolio de utilización, como este tipo de creaciones son de interés general la ley las prohíbe para no conferir ese monopolio a su titular. b) No son patentables las invenciones contrarias al orden público, ni tampoco aquellas contrarias a las buenas costumbres, a la salud pública, y a la seguridad pública, o al medio ambiente. F. Plazo de Protección: Nace la patente cuando la DNPI concede al solicitante el título o certificado conteniendo el derecho. Su duración es de 20 años. Pero se puede extinguir antes por situaciones especiales. G. Nulidad de la Patente (Art 44) a) Cuando la patente se concedió infligiendo los requisitos de patentabilidad b) Si en la solicitud, la información fuera incompleta o inexacta de forma tal que no permitiera delimitar con claridad el objeto inventado. c) Cuando se reivindica la patente para una materia distinta a la a que fue objeto de la solicitud. H. Procedimiento para Registrar una Patente (Arts. 22 al 33): Se efectúa llenando un formulario. Se debe de detallar la identidad del inventor o de quien solicita la patente, y la información relativa a la patente, una descripción clara y completa de la invención, y para qué se intenta aplicar. También la documentación que describa en forma completa pero concisa y clara la invención y como se llevará a la práctica. La DNPI realiza un examen de toda la documentación. Una vez terminado los exámenes, y si no hay oposiciones o rechazadas las mismas, si todo resulta ajustado al derecho la DNPI expide el certificado. I. Derechos que Otorga la Patente: Concede a su titular el derecho exclusivo de explotación comercial de la invención, así como el derecho de impedir que terceros utilicen la misma autorización (Arts. 16 y 35). El artículo 34 dispone al titular el derecho de impedir que terceros sin su autorización fabriquen, vendan, importen o almacenen el producto; o que utilicen el procedimiento patentado a fin de realizar alguno de los actos descritos anteriormente. No se incluye en la protección de la patente (arts. 39 al 43): a) Los actos en el ámbito doméstico, sin fines de comercialización, siempre que no causen perjuicio económico al titular de la patente. b) La preparación de un medicamento para un paciente determinado. c) La introducción de pequeñas cantidades de producto, sin fines comerciales. d) Los actos de experimentación, realizados dentro del año anterior al vencimiento de la patente. e) Los actos cuyo objeto sea la enseñanza, investigación, etc. f) Comercialización. g) Los realizados por terceros de buena fe que a la fecha de la solicitud de la patente ya estuvieran fabricando el producto o utilizando el procedimiento en el país. El art. 43 agrega, el Estado podrá expropiar las patentes concedidas o solicitadas. Podrá limitarse a la utilización de la patente para las necesidades del estado. http://www.nerd.uy 30 J. Transferencia de la Patente: por acto entre vivos, puede ser total lo que implica la enajenación de la titularidad de la patente e involucra la totalidad de los derechos económicos, o parcial que implica su utilización. por sucesión, que la transferencia es total. Cualquiera de los dos debe ser inscripto en la DNPI, a los efectos de que la misma sea oponible a terceros. K. Licencia de Uso de Patentes. a) Licencias Voluntarias: Se celebra mediante convenios, el titular permite a un tercero que la utilice o la explote industrial o comercialmente con el alcance y el plazo que las partes establecen. El Art. 52 prohíbe incluir en los acuerdos de licencias, cláusulas que tengan efectos negativos en la competencia o suponga competencia desleal o el abuso del derecho de la patente. b) Licencias Obligatorias: Se otorgan por el Estado a una tercera persona, distinta del titular y ajena al invento, para la utilización o explotación de esa patente, sin tener en cuenta la voluntad del titular de la patente, o aún contra su voluntad. Los causales: Falta de explotación de la patente por el dueño. La ley exige que para que un tercero pueda pedir una licencia obligatoria, deben haber trascurrido tres años desde la solicitud de la patente sin que hubiera un comienzo de actividad de explotación por su titular. En caso de razones de interés público. En casos de actuación anticompetitiva, con el abuso de los derechos de la patente o de la posición de dominio del mercado por parte del titular de la patente. Cuando el titular de la patente se hubiera negado a conceder una licencia al interesado en la misma, en condiciones comerciable razonables en el país, por más de 90 días, y este último acredite los extremos del art. 64. L. Acciones Civiles y Penales de Protección de la Patente: Las acciones civiles están contenidas en el art 99 y 105, sus objetos son el cese del uso no autorizado de la patente, y la reparación de los daños y perjuicios causados. Las acciones penales configuran un tipo penal disponiendo que la defraudación de los derechos de la patente, sea castigada con pena mínima de prisión de 6 meses a 3 años de penitenciaría (Art. 106). 2.2 Patentes de Modelos de Utilidad La ley considera que es modelo de utilidad patentable, toda nueva disposición obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, equipos u otros objetos conocidos, que signifiquen un mejor aprovechamiento en la función a la que están destinados, u otra ventaja para su uso o fabricación (Art. 81). Se requiere novedad y actividad inventiva. La novedad es cuando el modelo en cuestión no se encuentre en el estado de la técnica. La actividad inventiva es suficiente que sea mínima. El plazo de protección de la patente es de diez años, prorrogables por una sola vez por el término de 5 años (Art. 88). 2.3 Patentes de Diseños Industriales Los diseños industriales son creaciones originales, ornamentales, que se aplican a un producto industrial o artesanal y le otorgan una apariencia especial. 31 El carácter ornamental puede derivarse de la forma, la línea, el contorno, la configuración, el color y la textura o el material (Art. 86). No pueden patentarse como diseños industriales (Art. 89), los ya solicitados y publicados, o que han sido difundidos públicamente; ni los que no sean originales; o aquellos cuya forma se debe en esencia a un efecto técnico o a la función que debe cumplir; o los que carezcan de forma concreta o consistan en cambios de colores de diseños conocidos; o los que sean obras de bellas artes; o aquellos contrarios al orden público o las buenas costumbres. http://www.nerd.uy 32 CONTRATOS COMERCIALES Capítulo I: Contratos Regulados en el Código de Comercio Contrato de compraventa Contrato de transporte Contrato de seguros Mandato y comisión comercial I. Generalidades sobre
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