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COLECCIÓN PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO Diego ValaDés Coordinador general DERECHO ADMINISTRATIVO Daniel Márquez góMez Coordinador UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS EL COLEGIO NACIONAL Primera edición: 2019 ISBN: 978-607-724-350-2 El Colegio Nacional ISBN: 978-607-30-2325-2 unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas D. R. © 2019. El Colegio Nacional Luis González Obregón 23, Centro Histórico 06020, Ciudad de México Teléfono: 57 89 43 30 Correos electrónicos: publicaciones@colnal.mx editorial@colnal.mx contacto@colnal.mx www.colnal.mx D. R. © 2019. Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad Universitaria, 04510, Ciudad de México Correo electrónico: pubiij@unam.mx www.juridicas.unam.mx Impreso y hecho en México Printed and made in Mexico KGF3230.D47 D34 2019 Derecho administrativo / Diego Valadés, coordinador general ; Daniel Márquez Gómez, coordinador. — Primera edición. — México : El Colegio Nacional : unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2019. xviii, 178 páginas ; 15.5 × 23 centímetros. — (Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo) ISBN 978-607-724-350-2 (El Colegio Nacional) ISBN 978-607-30-2325-2 (unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas) 1. Derecho administrativo — México. I. Valadés, Diego, 1945-, coordinador general. II. Márquez Gómez, Daniel, coordinador. III. Título. IV. Serie. V. El Colegio Nacional. VI. unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. ÍNDICE Consideraciones en torno al pensamiento jurídico contemporáneo Diego ValaDés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ix Presentación Daniel Márquez góMez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xV El derecho de participación ciudadana en la administración pública Juan Carlos BenalCázar guerrón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 La necesidad de nuevos modelos de organización administrativa en México FranCisCo JaVier Coquis VelasCo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Revitalización del procedimiento administrativo: nueva legitimidad democrática, expansión tecnológica y rol del abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 isaaC augusto DaMsky Asociaciones público-privadas y nuevos modelos de contratación estatal petrolera Jorge FernánDez ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Combatir la corrupción: ¿cómo volver a confiar en el Estado? ana elena Fierro Ferráez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Derechos fundamentales. Plazo razonable y administración pública MiriaM M . iVanega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 La justicia administrativa: hacia la judicialización o reinvención del contencioso administrativo François Julien-laFerrière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 La justicia administrativa. Del control de legalidad a la tutela de los derechos humanos Miguel aleJanDro lópez olVera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Estado administrador garante del derecho de acceso a la información: alcances y desafíos José rené oliVos CaMpos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Los nuevos retos para el Estado en materia de derechos humanos Margarita paloMino guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 La sostenibilidad de los sistemas de salud en Europa y la nueva economía Juan FranCisCo pérez gálVez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Sobre el concepto de los derechos sociales fundamentales JaiMe roDríguez-arana Muñoz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 ix CONSIDERACIONES EN TORNO AL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO El derecho es uno de los más complejos fenómenos sociales. Al examinar sus funciones se advierte que igual acompaña los cam- bios en la vida de una comunidad que los propicia, los retrasa o los deforma. Se sabe que la norma obliga, prohíbe, permite o premia conduc- tas; sin embargo, hay ocasiones en que la rapidez de los procesos sociales, en especial los asociados con la tecnología y la innovación, parecen anticiparse a su regulación formal. Llega a suceder que las conductas resultantes de nuevas formas de interrelación dan la im- presión de desbordar los marcos normativos aplicables. En un sen- tido inverso, ocurre que a partir de la norma se generan nuevas condiciones de organización y de relación, o se sustituyen de ma- nera deliberada formas de comportamiento antes aceptadas. Aun cuando la plenitud del ordenamiento jurídico hace suponer que no existen vacíos legales, la realidad, en particular cuanto concierne a los desarrollos científicos y tecnológicos, indica otra cosa. El derecho no es por sí solo un vehículo de cambio ni una causa de estancamiento. Puede ser utilizado como un factor conservador para reprimir cambios o como un elemento dinamizador que los desencadena. Hay una tensión continua entre ambas posibilidades que se resuelve conforme a las decisiones que en cada caso toman los Estados, en especial al establecer sus normas básicas o constitu- cionales, pues ahí residen los principios que vertebran el resto del ordenamiento. En casos concretos esos principios llegan a colidir y en su desarrollo legislativo y reglamentario pueden contener solu- ciones o desencadenar consecuencias contradictorias. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas x Diego ValaDés El análisis de las normas permite identificar su significado en tanto que reglas susceptibles de aplicación coactiva. Quienes se in- teresan por contrastar el enunciado normativo con la normalidad social siguen otra vía de estudio. Los métodos analítico y sociológi- co permiten verificar los diferentes aspectos del ordenamiento. Hay quienes indagan otros elementos, como el nexo entre la norma y los valores éticos, y una forma más de ver el derecho es en su relación con el entorno cultural, pues aquí es donde se advierten de mane- ra más clara los efectos sinérgicos entre el universo normativo y el universo normado. Ahora bien, el derecho es una técnica de organización institucio- nal, por lo que hay que prestar especial atención al diseño aplica- do en cada caso. Las mismas normas tienen consecuencias diferen- tes en contextos distintos y provocan efectos de magnitud variable según el diseño completo de cada ordenamiento. El margen de de- cisión de los órganos competentes en cuanto a las disposiciones ju- rídicas del Estado está relacionado con la calidad y la eficacia de las instituciones, con la materia que se regula y con los intereses de los sujetos a regular. Un mismo Estado adopta diferentes enfo- ques o dispone de distintas capacidades de acción en sus diversas etapas históricas. En ese punto debe tenerse presente que la soberanía de los Esta- dos no es, ni ha sido nunca, un atributo absoluto. Los condiciona- mientos que relativizan el poder del Estado mudan de intensidad según la posición y la dimensión de otros procesos de poder inter- nos o externos. El Estado constitucional sólo dispone del monopo- lio del poder coactivo, pero no monopoliza el poder total.La soberanía es un constructo que permite identificar uno de los elementos del Estado. Con frecuencia se incide en el equívoco de entenderla como un poder único e ilimitado, pero en el universo de las instituciones jurídicas y políticas no existe la absolutidad, por eso los procesos legiferantes están sujetos a una gama de factores que incluye ideologías, intereses, corrientes de opinión, compromi- sos, acuerdos, inercias, exigencias y expectativas a los que obedecen quienes dictan cada regla por las vías legislativa, jurisprudencial o administrativa, en un lugar y en un momento determinados. En Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas pensaMiento JuríDiCo ConteMporáneo xi la creación normativa no existen la neutralidad de los agentes ni la potestad exclusiva y suprema de los legisladores. Además, el derecho tiene un alto grado de plasticidad que lo mis- mo lo hace un instrumento progresivo que regresivo, liberador que represor, concentrador o descentralizador. Catalogar las normas conforme a alguna de esas o de otras categorías no significa que el correspondiente ordenamiento jurídico sea homogéneo. Santi Romano concebía el ordenamiento como “un sistema de normas concatenadas entre sí lógicamente”, aunque estuviera formado por “trozos” y de manera imperfecta,1 por lo que se puede constatar que en cualquiera que se analice son identificables los elementos do- minantes, pero sin que en todos los casos exista una coherencia sisté- mica que lo ponga a salvo de antinomias y hasta de aporías. El or- denamiento, en un sentido descriptivo, es el conjunto de normas e instituciones vigentes y válidas en un Estado. Todo lo anterior viene a propósito del gran tema que inspira la colección de estudios de la que forma parte este volumen. Al exa- minar las principales corrientes de pensamiento en diferentes dis- ciplinas jurídicas, se pretende identificar cuáles son los rumbos que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han seguido para res- ponder a las necesidades del tiempo presente y, en muchos casos, para anticipar las del futuro previsible. Esas demandas actuales o potenciales corresponden lo mismo a las de equidad, justicia o democracia que a las de organización administrativa, prestación de servicios, fiscalidad, utilización de los recursos naturales o desarro- llo general. Todo esto, por otra parte, es regulado por normas de fuente nacional e internacional, con la tendencia al incremento de estas últimas. Las áreas jurídicas en las que inciden esas deman- das son muchas de las tradicionales y otras que se han conformado en las décadas más recientes. En la Edad Media, al derecho civil romano se adicionó una nue- va área: el canónico, y durante siglos se preparó a los abogados en utrumque ius (ambos derechos). Luego la complejidad de las relacio- nes entre los Estados llevó a configurar el derecho de gentes o in- 1 Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Sansoni, Florencia, 1946, p. 13. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas xii Diego ValaDés ternacional, y el derecho de guerra. La Enciclopedia francesa mos- tró que en la Ilustración ya se hablaba de derecho marítimo como el elenco de “las leyes, reglas y usos que rigen la navegación, el co- mercio por mar y, en su caso, la guerra en el mar”, y de derecho político, integrado por “las reglas que se deben seguir para el go- bierno de una ciudad, de una provincia o de un Estado”.2 El siglo xix vio prosperar nuevas áreas jurídicas, como el derecho constitucional y el derecho administrativo. La siguiente centuria fue muy productiva en cuanto al nomenclador jurídico. Surgieron nue- vas ramas, como el derecho social, el derecho cooperativo, el dere- cho del trabajo, el derecho agrario, que ilustran la repercusión de las reivindicaciones colectivas, y el derecho aéreo y espacial, el bio- derecho, el derecho genómico, el derecho de los energéticos, para ilustrar la trascendencia de los aportes científicos y técnicos. De las disciplinas tradicionales se desprendieron subespecialida- des, como el derecho familiar o el derecho al que en México de- nominamos inquilinario. Del derecho constitucional se han autono- mizado materias como los derechos humanos, el derecho electoral, el derecho parlamentario y el derecho procesal constitucional, por ejemplo. Otras áreas que han cobrado autonomía conceptual deri- van a su vez de los derechos humanos, como el derecho de la edu- cación, el derecho de la información y el derecho cultural, para sólo aludir a algunas de las disciplinas aparecidas en el siglo xx. En nuestro tiempo se conjugan varios factores que imprimen al derecho nuevas modalidades, o de los que resultan tendencias que en algún momento tendrán que ser consideradas por el ordena- miento jurídico. En el ámbito del Estado se da la tensión entre lo público y lo privado y, si bien en las décadas más recientes domi- nó la inclinación hacia una creciente transferencia de funciones y de servicios públicos al ámbito privado, también se advirtió una corriente abogando por recorrer el camino inverso, pero sin orientar- se al estatismo. Por otra parte, numerosas actividades reguladas por 2 Denis Diderot y Jean Le Rond dʼAlembert (dirs.), Encyclopédie, ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, par une société de gens de lettres, Briasson, David lʼaîné, Le Breton y Durand, París, 1751-1772, t. V, pp. 131 y ss. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas pensaMiento JuríDiCo ConteMporáneo xiii el Estado comienzan a escapar de su control. Por ejemplo, la ad- ministración del espectro radioeléctrico mediante permisos y con- cesiones tiene que adecuarse a las crecientes posibilidades de que una persona singular, apoyada en un sencillo aparato telefónico, se pueda convertir en un emisor de información pública. En el orden social se avistan cambios que tendrán un impac- to significativo en el ordenamiento. Uno de ellos es la longevidad, como resultado de mejores condiciones de vida y de cada vez ma- yores avances científicos. Las consecuencias de la vejez en materia laboral, educativa, sanitaria, asistencial, habitacional y económi- ca serán de magnitud creciente y obligarán a respuestas jurídicas imaginativas. Se viven intensos procesos de cambio y es probable que en el curso de las décadas, e incluso año con año, se vayan produciendo nuevos factores que obliguen a formular ajustes normativos. Mu- chos de los cambios pretéritos de la realidad circundante precedie- ron a las reglas correspondientes; en lo sucesivo habrá que estar atentos para formular esas respuestas de manera más oportuna, a la luz de lo que resulte previsible. Por ejemplo, la aparición de ve- hículos automatizados implicará una importante modificación en las reglas de tránsito, y no está lejano el momento en que otro tanto se pueda requerir para la navegación aérea, marítima y fluvial. Para ofrecer un panorama del pensamiento jurídico contempo-ráneo, en conjunto con mi admirado maestro de muchos años y co- lega en las tareas de El Colegio Nacional, Héctor Fix-Zamudio, convoqué a un ciclo de mesas redondas con la participación de ju- ristas mexicanos y extranjeros, con el propósito de pasar revista a las ideas y corrientes dominantes en el derecho. En contra de lo que opinaban Dick y Cade, los personajes que Shakespeare concibió para dar voz a los adversarios del poder y que sin ambages afirmaron que en cuanto llegaran al gobierno la primera cosa que tendrían que hacer sería “matar a todas las gen- tes de ley”,3 hoy prevalece la convicción de la utilidad social de los 3 William Shakespeare, El rey Enrique VI, en Obras completas. Tragedias, estud. prelim., trad. y nn. de Luis Astrana Marín, Aguilar, Madrid, 2003, p. 817. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas xiV Diego ValaDés profesionales del derecho. El perfil conservador que acompañó por mucho tiempo a los cultores del derecho ha quedado atrás. Entre otras razones para ese cambio en la percepción de las personas de leyes está el papel que juegan quienes construyen y desarrollan los derechos humanos y aplican los medios de defensa correspondien- tes. Hoy la sociedad ve en los abogados aliados y no adversarios. El lector tendrá en sus manos textos orientadores, que le servirán para conocer los caminos que el derecho abre y recorre. Dejo cons- tancia de agradecimiento a quienes han colaborado con sus ensa- yos y me han auxiliado en la organización de las mesas, así como al personal de El Colegio Nacional, cuyo apoyo es fundamental pa- ra el éxito de estas sesiones y para la publicación de sus resultados. En las páginas de este volumen, y de los demás que forman parte de la colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, en la que se recogen las conferencias dictadas en El Colegio Nacional, se podrá constatar que el derecho sigue el ritmo dinámico y constructivo que reclama la sociedad de nuestro tiempo. Diego ValaDés Miembro de El Colegio Nacional Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas xV PRESENTACIÓN El siglo xxi es —en sus primeras décadas— un espacio marcado por la controversia, la guerra y la desigualdad. Ante la brutalidad de la violencia y el absurdo de la pobreza, que como terribles realidades marcan nuestro momento histórico, parece limitado el papel que se puede asignar al derecho. Sin embargo, los juristas Héctor Fix-Zamudio y Diego Vala- dés, integrantes de El Colegio Nacional, honrando la idea de que su casa es una comunidad de cultura al servicio de la sociedad, con el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas (iiJ), deci- dieron destacar el papel del derecho en el momento actual, con- vocando a juristas nacionales y extranjeros a participar en un ciclo de mesas redondas denominado Pensamiento Jurídico Con- temporáneo, con la finalidad de analizar las nuevas tendencias del derecho y difundir las enseñanzas que representan la sabidu- ría de la época. Para realizar esta tarea humanística y cultural, a un servidor lo distinguieron con la coordinación de la mesa relacionada con el de- recho administrativo, segmento del derecho público, ámbito del co- nocimiento jurídico, que tiene un efecto significativo en las relacio- nes entre el gobernado y el gobernante, sobre todo en el espacio que se expresa en forma de administración pública, porque regula la actividad que mediante normas jurídicas realiza el órgano ejecuti- vo de un Estado —sin importar su ubicación formal—, además de que, según Manuel Colmeiro, “la administración aplicada acompaña al hombre desde la cuna hasta el sepulcro”. El derecho en general y el adjetivado como administrativo en lo particular enfrentan una tensión entre la libertad y la autoridad, en- tre lo antiguo y lo novedoso. En el caso del derecho administrativo, por un lado están los viejos desarrollos teóricos como el poder de Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas xVi Daniel Márquez góMez policía, la idea de la institución, la tesis del soberano y la atribución, que están presentes en cualquier estudio de derecho administrativo. Al lado de estos desarrollos, se encuentran los estudios de ad- ministración realizativa impulsada desde la Organización de las Naciones Unidas (onu) y sus referentes conceptuales: New Public Management o nueva gerencia pública; la globalización e integración económicas, con su tendencia a incorporar al derecho administrativo normas de calidad, la agencia regulatoria, la competencia econó- mica y las telecomunicaciones; además, está la fractura del modelo tradicional de administración pública, con la creación de organismos “autónomos”; por último, se incorporan temas como la oralidad y los medios alternativos de solución de controversias, todo ello para enfrentar la apatía ciudadana, y la necesidad de generar nuevos es- quemas de participación administrativa y social, como se destaca en el modelo de gobernanza y su pretensión de horizontalidad. Además, la administración pública recibe una fuerte influencia de los derechos humanos vía la construcción del llamado “derecho humano a la buena administración pública”, derivado de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciem- bre de 2000, y de la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la buena administración pública, de 18 y 19 de octubre de 2013. En este contexto, diversos autores mexicanos y extranjeros, intere- sados en esos temas y problemas, aportan sus experiencias en torno al derecho administrativo en el siglo xxi. Los expertos mexicanos abordan los siguientes temas: José René Olivos Campos, el “Estado administrador garante del derecho de acceso a la información: alcances y desafíos”; el maestro admi- nistrativista Jorge Fernández Ruiz escribe sobre las “Asociaciones público-privadas y nuevos modelos de contratación estatal petro- lera”; Margarita Palomino Guerrero se refiere a “Los nuevos retos para el Estado en materia de derechos humanos”; Ana Elena Fie- rro Ferráez diserta en torno al tema “Combatir la corrupción: ¿có- mo volver a confiar en el Estado?”; Francisco Javier Coquis Velasco, sobre “La necesidad de nuevos modelos de organización adminis- trativa en México”; y, por último, Miguel Alejandro López Olvera Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas presentaCión xVii argumenta acerca de “La justicia administrativa: hacia la judiciali- zación o reinvención del contencioso administrativo. Del control de legalidad a la tutela de los derechos humanos”. Por su parte, las aportaciones de los expertos extranjeroslas abre el jurista ecuatoriano Juan Carlos Benalcázar Guerrón, quien nos ofrece una reflexión sobre “El derecho de participación ciudada- na en la administración pública”; el administrativista español Juan Francisco Pérez Gálvez argumenta en torno a “La sostenibilidad de los sistemas de salud en Europa y la nueva economía”; un entra- ñable maestro administrativista francés, François Julien-Laferrière, nos aporta reflexiones acerca de “La justicia administrativa: hacia la judicialización o reinvención del contencioso administrativo”; el catedrático de la Universidad de La Coruña, experto en admi- nistración y ética, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, diserta “Sobre el concepto de los derechos sociales fundamentales”; el profesor argentino Isaac Augusto Damsky escribe sobre la “Revitalización del procedimiento administrativo: nueva legitimidad democráti- ca, expansión tecnológica y rol del abogado”; por último, la maes- tra argentina Miriam M. Ivanega aporta reflexiones en torno al tópico “Derechos fundamentales. Plazo razonable y administración pública”. Como se advierte, existe una línea de argumentos que aparecen en los autores mexicanos y extranjeros, la necesidad de conciliar el derecho administrativo con los derechos humanos, campo en el que nuestro país inicia una aventura relativamente reciente; no debemos olvidar que la reforma constitucional en materia de derechos hu- manos se llevó a cabo el 10 de junio de 2011, por lo que tenemos apenas unos años de intentar construir una administración pública que —además de la legalidad— sea sensible al tema de los derechos humanos de los gobernados. Pero las obras que integran este volumen dedicado al derecho administrativo también muestran otras problemáticas que no están explícitas, sino implícitas: ¿qué se debe hacer?, ¿hacia dónde de- bemos transitar en el derecho administrativo para que no termine siendo un segmento de los derechos humanos o del derecho cons- titucional?, ¿cuál es el papel de los administrativistas —mexicanos Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas xViii Daniel Márquez góMez y extranjeros— en la evolución de este segmento de los conocimien- tos jurídicos?, ¿cómo podemos avanzar en un espacio especializado de la reflexión jurídica que se ve amenazado por la evolución de la técnica y la política? Las ventanas de oportunidad para el análisis que abren las valio- sas aportaciones de los especialistas mexicanos y extranjeros, si se reflexionan críticamente, pueden contribuir a generar líneas de in- vestigación encaminadas a una reconstrucción teórica o filosófica del derecho administrativo. La selección de los ponentes es responsabilidad exclusiva de quien escribe esta presentación; en cambio, las aportaciones a la reflexión corresponden a cada autor; sin embargo, en todos los casos —posi- tiva o negativamente— se pueden abrir nuevas líneas de argumen- tos y debates. Si sólo se logra ese objetivo, el segmento relacionado con el derecho administrativo habrá cumplido su propósito. Daniel Márquez góMez Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 1 EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Juan Carlos BenalCázar guerrón suMario: I. Introducción. II. El estudio del derecho de participación ciudadana como temática del derecho administrativo. III. Algunas técnicas de participación ciudadana previstas en la legislación ecuatoriana. IV. Conclusión. i . introDuCCión El presente trabajo expone brevemente una de las nuevas temáticas que despiertan el interés del moderno derecho administrativo: la participación ciudadana. Este derecho, reconocido en varios instrumentos internacio- nales de derechos humanos y en muchas constituciones de paí- ses democráticos, se aplica también en los ámbitos propios de la gestión de la administración pública porque, entre otros aspec- tos, coadyuva a que actúe de modo eficaz y eficiente para bene- ficio de la sociedad. En la primera parte, esta exposición justifica el estudio del dere- cho de participación ciudadana en el derecho administrativo. En la segunda, trata sobre algunos mecanismos de ejercicio de este dere- cho que se encuentran en la legislación ecuatoriana. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 2 Juan Carlos BenalCázar guerrón ii . el estuDio Del DereCho De partiCipaCión CiuDaDana CoMo teMátiCa Del DereCho aDMinistratiVo Tradicionalmente, el estudio del derecho de participación ciuda- dana se ha situado en los ámbitos del derecho constitucional y del derecho electoral, concretamente, en las temáticas del sufragio, de los procesos electorales y de la democracia representativa.1 En lo que se refiere al derecho administrativo, sus desarrollos han sido ajenos a la temática de la participación ciudadana y, por qué no decirlo, a otras cuestiones de diversas asignaturas jurídi- cas. En efecto, las temáticas tradicionales que estudia la doctrina del derecho administrativo versan, en síntesis, sobre la organiza- ción y la gestión administrativa, así como sobre la tutela del admi- nistrado.2 En épocas recientes, no obstante, se puede apreciar un interés creciente del derecho administrativo por nuevos contenidos, de los cuales, de forma ordinaria, se han ocupado otras asignaturas jurí- 1 Ello no obsta para que también se formule un concepto más acabado de parti- cipación ciudadana como intervención más o menos directa de la ciudadanía en las actividades públicas, pero no con el objetivo de elegir autoridades, sino para invo- lucrar a los ciudadanos en la toma de decisiones. Véase Fernando Flores Giménez, “La participación democrática: partidos políticos, sistemas electorales y participación ciudadana”, en Fernando Flores Giménez (coord.), La participación política en Ecuador, Tribunal Constitucional de la República del Ecuador - Universidad Carlos III de Ma- drid - Comisión Europea - Corporación Editora Nacional, Quito, 2004, p. 21. 2 De ninguna manera pretendemos ser excesivamente esquemáticos e ignorar matices, pero sí vale considerar que quienes estudian el derecho administrativo pueden constatar que los principales desarrollos de esta asignatura, de modo secular, versan sobre la noción de administración pública y sus diferencias con las demás funciones del Estado; los límites jurídicos de la actividad administrativa; el régimen de la organización de la administración pública, y dentro de ello, la teoría de la competencia; las modalidades de actuación de la administración pública —regla- mentos, actos administrativos, contratos, etcétera— y el dominio público; los servi- cios públicos; los procedimientos administrativos; y las defensas del administrado. En todo caso, temas como la participación ciudadana no han sido considerados como propios del derecho administrativo. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtualdel Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas el DereCho De partiCipaCión CiuDaDana 3 dicas —e incluso, otras ciencias— tal como sucede, precisamente, con el derecho de participación ciudadana en la administración pública. Tal vez esto podría ser desconcertante para muchos juris- tas, pero hay que considerar que el derecho es uno y que no exis- ten ramas jurídicas autónomas —como se dice de modo equívoco en algunos textos— sino que, en propiedad, las distintas asigna- turas jurídicas son especializadas y guardan relaciones con las de- más, fundamentalmente, porque comulgan en el único concepto de lo jurídico.3 La participación ciudadana, además de constituir el eje de estu- dio de varias instituciones propias del derecho constitucional y del derecho electoral, se presenta como una exigencia de una adminis- tración pública social y democrática, en la cual se supere la decisión puramente unilateral por aquella que se logra con el consenso. Es- to responde a las nuevas exigencias que se imponen a la autoridad administrativa, la cual, además de actuar conforme a derecho, de- be producir resultados de calidad, esto es, con eficacia y eficiencia, tal como se exige de una administración pública que está al servicio de la colectividad y de sus requerimientos.4 3 Como ya hemos dicho en otro lugar, el derecho es uno y todas sus ramas co- mulgan en un mismo método científico, en una sola forma de apreciar las realidades en forma científica, en una única perspectiva de conocimiento, en los mismos pro- pósitos, configuración dogmática y fines, todos los cuales destacan lo jurídico como ciencia particular distinta de las demás. Lo que sucede es que las ramas del derecho, confluyendo en todo lo que se ha destacado, proyectan un único concepto de lo jurídico hacia un particular objeto y realidad, en donde precisamente encuentran su especialidad. Pero, por otra parte, aquella confluencia única en el concepto de lo jurídico determina también el fundamental término de relación entre sí. Véase Juan Carlos Benalcá- zar Guerrón, El acto administrativo en materia tributaria, Ediciones Legales Corporación Myl, Quito, 2006. 4 Los principios de eficacia y eficiencia, junto con el de juridicidad, se recono- cen como pilares de la actuación administrativa en la Constitución ecuatoriana de 2008: “Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentra- ción, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 4 Juan Carlos BenalCázar guerrón La administración pública constituye una actividad de gestión inmediata y práctica para la consecución del bien común, del fin del Estado. En materia pública, el reto de la eficacia y la eficiencia en la actividad administrativa está condicionada por la posibilidad de atender, con oportunidad y calidad, los requerimientos y nece- sidades de la sociedad y, en el preciso caso de Latinoamérica, de conglomerados humanos de conformación especialmente hetero- génea, que se destacan por singulares problemáticas económicas y sociales. Es de elemental evidencia, en el plano socioeconómico, que existen sectores sociales diferentes, con requerimientos distin- tos. Las sociedades latinoamericanas muestran grupos con elevados niveles de ingresos y de bienestar, que conviven con la denomina- da clase media, hasta toparse con alarmantes escenarios de pobreza y menesterosidad. Desde otra perspectiva, se puede analizar la situación de grupos humanos especialmente vulnerables, como sucede con los menores y los ancianos. Además, este panorama se vuelve más complejo si se considera que los países de Latinoamérica tienen una composi- ción social pluricultural y multiétnica, como lo reconocen de forma expresa varias constituciones políticas.5 Este contexto social se combina con el hecho de que la activi- dad administrativa en los países latinoamericanos debe desem- peñarse con medios limitados y, muchas veces, condicionada por preocupantes crisis económicas, déficits presupuestarios y muchas carencias. La cercanía de la autoridad a toda la sociedad y a su misma reali- dad es un elemento indispensable para lograr que las verdaderas ne- cesidades públicas realmente se satisfagan con medidas correctas y eficaces, y para ello la participación ciudadana se vuelve un mecanis- mo indispensable. Las instituciones de la democracia representativa, si bien importantes, no son suficientes para lograr un Estado eficaz y eficiente, en el cual se encuentren verdaderamente presentes unos resultados de vida buena para todas las personas y grupos sociales, 5 Así lo hacen las constituciones de México (artículo 3.o), de Ecuador (artículo 1) y de Colombia (artículo 7). Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas el DereCho De partiCipaCión CiuDaDana 5 según sus particulares requerimientos.6 Sucede que la autoridad ele- gida, que pretende ser representativa, termina con el monopolio de la decisión sobre lo que es conveniente o inconveniente para la socie- dad. Este monopolio es, sin duda, fuente de errores de apreciación y de falta de idoneidad en las soluciones que implementa la autori- dad. Además, dicha falta de cercanía —y de soluciones idóneas— se observa en las resultantes de las pasiones políticas, de las pugnas de poderes, de la corrupción, del culto a la “disciplina partidista”, de las ilusiones “ideológicas”, y de los infaltables favoritismos. Todo ello, frente a unos electores que tan sólo son espectadores de los fenóme- nos aludidos. El resultado es la insatisfacción social, la conflictividad y la ingobernabilidad, pues la supuesta representación puramente formal de los elegidos termina contaminada por una falta del realismo, manifestada en el distanciamiento entre el Estado y la problemática social, que podría superarse notablemente si hay una mayor iden- tificación de la actuación administrativa con las exigencias sociales. También es muy importante destacar que el distanciamiento en- tre el Estado y la sociedad se expresa en la falta de efectiva vigencia de muchos bienes y valores que jurídicamente se expresan en los de- rechos fundamentales, en especial en aquéllos de carácter social. Las decisiones unilaterales de la autoridad, hechas sin considerar a los sectores involucrados y sin detectar debidamente sus reque- rimientos reales, en nada favorecen la promoción de los derechos que tienen contenido social. 6 Si, como se ha dicho, la sociedad tiene una configuración humana muy hetero- génea, no es un postulado a seguir aquella radical igualdad formal del Estado liberal. Por el contrario, el reto constituye lograr una igualdad material, que no consiste en el utópico tratamiento igualitarista. Pero aunque parezca paradójico, el principio de igualdad configura un derecho a la diferencia, como destaca Pérez Royo. Según estos postulados, una administración públicaeficaz y eficiente no se caracteriza por dar a todos por igual, sino según sus particulares requerimientos y necesidades, pero siempre con el propósito de que en cada esfera social, en cada grupo humano, en cada indivi- duo, se pueda disfrutar de condiciones sociales que permitan y favorezcan el cumplimiento de los destinos particulares, sin dejar aparte el trabajo y la iniciativa particular de cada quien, que es responsabilidad propia. Sobre el derecho a la diferencia, véase Javier Pé- rez Royo, Curso de derecho constitucional, 8.a ed., Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 289 y ss. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 6 Juan Carlos BenalCázar guerrón iii . algunas téCniCas De partiCipaCión CiuDaDana preVistas en la legislaCión eCuatoriana A partir de la Constitución de 2008, en Ecuador se aprecia una ten- dencia a favorecer la participación ciudadana en diversos ámbitos y mediante varias técnicas. Debe destacarse, en primer término, la idea de que la descentrali- zación permite la participación. En efecto, aquel modelo de orga- nización del Estado que se basa en la descentralización produce el ambiente propicio para fortalecer la participación ciudadana, pues permite un acercamiento de la autoridad a la sociedad. Ello se obser- va claramente en el artículo 106 del Código Orgánico de Organiza- ción Territorial, Autonomía y Descentralización (CootaD): Art. 106.- Finalidades.- A través de la descentralización se impulsará el desarrollo equitativo, solidario y equilibrado en todo el territorio nacio- nal, a fin de garantizar la realización del buen vivir y la equidad interte- rritorial, y niveles de calidad de vida similares en todos los sectores de la población, mediante el fortalecimiento de los gobiernos autónomos des- centralizados y el ejercicio de los derechos de participación, acercando la administración a la ciudadanía. Sin embargo, este acercamiento a la ciudadanía también debe com- plementarse con técnicas que hagan efectiva la participación. No basta un modelo descentralizado de organización sin mecanismos que permitan el ejercicio del derecho de participar. El CootaD, en efecto, contempla como medios de participación ciudadana a la iniciativa normativa, la revocatoria del mandato y la silla vacía. La iniciativa normativa consiste en el derecho del ciuda- dano de formular propuestas de normas de carácter local —regional, provincial, municipal o parroquial—. La revocatoria del manda- to es un mecanismo por el cual los electores, mediante el ejercicio del sufragio, dejan sin efecto la designación de autoridades locales cuando éstas incumplen sus planes de gobierno o demuestran con- ductas ilícitas e incorrectas, lo cual constituye un sistema de control social. Por último, la silla vacía es aquella que ocupará un repre- Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas el DereCho De partiCipaCión CiuDaDana 7 sentante de la ciudadanía en un órgano de gobierno, con el propó- sito de participar en el debate y en la toma de decisiones en asun- tos de interés general. La Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social agrega a estos mecanismos otros que tienen relevancia para el de- recho administrativo, como es el caso de los presupuestos públicos elaborados con participación de los ciudadanos; las audiencias pú- blicas que se convocan para atender pronunciamientos o peticiones ciudadanas y para fundamentar decisiones o acciones de gobierno; las veedurías ciudadanas, los observatorios y los consejos consulti- vos mediante los cuales se permite el control y evaluación de la gestión de la autoridad administrativa o de las políticas públicas; la consulta ambiental previa a los grupos sociales o comunidades a los que pueda afectar una acción u obra pública; la rendición de cuentas de parte de las autoridades, y el libre acceso a la informa- ción pública. Por último, una técnica de participación ciudadana de mucho interés para el derecho administrativo es la figura de los actos ad- ministrativos consensuales.7 A partir del ejercicio del derecho de participación ciudadana en los procedimientos administrativos, se configura un tipo especial de decisión que se constituye alternativa a la decisión unilateral, sustentada en convenciones que celebrarían la administración pública y los administrados, con ocasión del ejerci- cio de las potestades administrativas y dentro del proceso de toma de decisiones. A través de los acuerdos que celebran la administración y otros sujetos de derecho, en un ambiente participativo, se puede valorar de modo inmediato el interés público en juego, lo cual acerca la ad- ministración a las necesidades sociales y de los administrados, que pueden ser apreciadas directamente. A ello se suma la legitimación de la actividad resultante, reflejada en la satisfacción de los requeri- 7 Un estudio detenido de esta técnica puede verse en esta obra de nuestra autoría: Juan Carlos Benalcázar Guerrón, Los actos administrativos consensuales: una técnica para el ejercicio de la participación ciudadana en las decisiones de la administración pública, unaM, México, 2006 (Estudios Jurídicos, núm. 35). Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 8 Juan Carlos BenalCázar guerrón mientos y en la eficacia y eficiencia de las soluciones, con el agrega- do de la gobernabilidad y disminución de la conflictividad que pudie- se existir si la decisión se impusiera unilateralmente, por ser dicha decisión construida con los interesados. La técnica participativa, co- mo pone de manifiesto Parejo Alfonso, hace fluir a un primer plano las mismas relaciones jurídicas, pues su régimen se construye con la participación, a diferencia de la actividad unilateral que muchas ve- ces sólo refleja la instantánea de un momento o circunstancia con- creta de dichas relaciones.8 iV . ConClusión Para terminar con lo expuesto en este trabajo, puede proponerse la idea de que la participación ciudadana coadyuva decisivamente a una buena y recta gestión administrativa. La calidad de la ac- tuación de la administración pública depende de la satisfacción de las necesidades sociales que los ciudadanos tienen el derecho de presentar a la autoridad y buscar su satisfacción. Evidentemente, de esta satisfacción dependerá la consecución del bien común, que no es un fin del Estado definido por el gobernante de forma arbi- traria, sino la expresión de las exigencias de la buena vida humana en sociedad. 8 Luciano Parejo Alfonso, Derecho administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, p. 944. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 9 LA NECESIDAD DE NUEVOS MODELOSDE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN MÉXICO FranCisCo JaVier Coquis VelasCo Una de las estructuras más importantes para la sociedad es la ad- ministración pública, pues es la encargada de realizar múltiples tareas que, de manera directa o indirecta, repercuten en su pa- trimonio, pero más aún, en su calidad de vida y, de manera muy importante, en su futuro. A lo largo del tiempo, la transformación de la administración pública ha sido una constante, por tanto, hablamos de una estruc- tura dinámica que con el paso del tiempo ha forjado su imagen y características dentro de nuestra sociedad. Si partimos de la idea tradicional de la administración pública, debemos decir que la entendemos como sigue: a) en sentido subje- tivo, como el conjunto de organismos estatales encuadrados en el llamado poder ejecutivo del Estado, y b) en sentido objetivo, como la actividad desarrollada por dicho poder ejecutivo, excluida la ac- tividad política o de gobierno.1 De la definición anterior se desprende, como ya mencionamos, una idea tradicionalista que concebía la administración pública dentro de uno de los poderes del Estado, el ejecutivo, idea que hoy ha quedado rebasada, pues tenemos claro que también encontra- mos administración pública en el poder legislativo y en el poder judicial, justo en aquellas actividades meramente administrativas 1 Fernando Garrido Falla, Dos métodos en el estudio de la administración pública, Institu- to García Oviedo-Universidad de Sevilla, Sevilla, 1961, p. 14. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 10 FranCisCo JaVier Coquis VelasCo que van más allá de la función sustantiva que tienen encomenda- das cada uno de ellos. De acuerdo con el maestro Gabino Fraga, la Administración Pública desde el punto de vista formal, es el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Y desde el punto de vista material, es la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión.2 Andrés Serra Rojas concibe la administración pública, antes que otra cosa, como una organización; una organización humana que tien- de a la consecución de múltiples propósitos políticos, económicos y sociales por medio del aprovechamiento eficiente y productivo de recursos disponibles y mediante la utilización e interacción de los diversos sistemas, procedimientos, mecanismos y recursos con los que cuenta. Dicha organización tiene que ver con cuestiones su- mamente importantes, como las siguientes: el proceso de toma de decisiones; la planeación y la programación de las actividades; la presupuestación; la administración eficiente de las personas y de los recursos materiales y financieros; las técnicas de organización y métodos administrativos; la informática; la contabilidad; la evalua- ción y el control.3 Ahora bien, es necesario referirnos a la dualidad que constitu- ye un elemento fundamental de la administración pública, pues sin duda es importante la estructura que hace posibles las funciones, pero lo son más aún aquellas actividades que se desarrollan por vir- tud de un mandato normativo. Por lo anterior, el objeto o fin de la administración pública es la satisfacción de las necesidades colectivas, de tal modo que su misión 2 Gabino Fraga, Derecho administrativo, 40.a ed., Porrúa, México, 2000, p. 119. 3 Rodrigo Moreno Rodríguez, La administración pública federal en México, iiJ/unaM, México, 1980, pp. 89-90. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas la neCesiDaD De nueVos MoDelos De organizaCión aDMinistratiVa 11 fundamental es coordinar los esfuerzos, los recursos y los instru- mentos puestos a su servicio para que, con la participación de los particulares, se logre ese fin último del Estado, el “bien común”. De aquí la justificada expresión de Jellinek al señalar que la administra- ción es el “brazo ejecutor” del gobierno que realiza la función más importante del Estado.4 De acuerdo con Andrés Serra Rojas, la administración pública es una organización que tiene a su cargo la acción continua enca- minada a la satisfacción de las necesidades de interés público, con elementos como un personal técnico preparado y un patrimonio adecuado, y mediante procedimientos administrativos idóneos o con el uso, en caso necesario, de las prerrogativas del poder público que aseguren el interés estatal y los derechos de los particulares.5 Sin duda, otro de los elementos fundamentales de la transforma- ción de la administración pública es el capital humano que hace posible el logro de sus objetivos. Por tanto, en la transformación ac- tual que se está dando para migrar a nuevos modelos de organiza- ción administrativa, desde nuestro punto de vista, este elemento es el eje de dicha transformación, como lo detallamos más adelante. La administración, considerada como ciencia, se vale de ciertas herramientas que se deben ordenar sistemáticamente para un fun- cionamiento adecuado; éstas deben tener una observación en los términos, características y orden establecidos, pues, de lo contrario, nada garantizaría el éxito deseado. Dichas herramientas, también llamadas elementos, son la previ- sión, planeación, organización, integración, dirección y el control, con los cuales se dirigen, coordinan y optimizan los recursos pú- blicos, que siempre serán escasos y sumamente necesarios para los fines del propio Estado.6 Todos estos elementos tienen las siguien- tes características que los identifican: 4 Ibid., p. 102. 5 Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, 8.a ed., Porrúa, México, 1977, p. 77. 6 José Juan Sánchez González, La administración pública como ciencia, Instituto de Administración Pública del Estado de México - Plaza y Valdés, México, 2001, p. 118. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 12 FranCisCo JaVier Coquis VelasCo – Es una actividad dinámica que contribuye a alcanzar los fines del Estado. – Es el Gobierno en acción; tiene una pretensión apolítica, aleja- da del vaivén político. – Tiene la finalidad de satisfacer las necesidades públicas. – Se encuentra vinculada a toda clase de asuntos públicos.7 Por su parte, Juan José Sanabria sostiene que la ciencia de la admi- nistración pública es un enfoque administrativo del poder político. Asimismo, considera que en la actividad estatal que desempeña la administración se pueden distinguir dos vertientes: actividades funcionales y actividades institucionales. Las primeras describen aquellas actividades tendentes a satisfacer los objetivos esenciales y vitales (sustantivas); las segundas sólo pretenden el sostenimiento de esas actividades.8 Además de lo anterior, señala que la administración pública se vale de cinco instrumentos, a saber: – Normas de mandato y de prohibición. – Autorizacionescondicionadas para actividades privadas; las cua- les, de no ser aprobadas, legalmente no podrían llevarse a cabo. – Transferencias financieras. – Estímulos que se imponen para favorecer el desarrollo de cier- tas acciones. – La provisión directa de bienes y prestación de servicios.9 Lo anterior indica que la administración pública trata con particula- res en todo momento, tanto hacia dentro como hacia afuera; hacia dentro observa la optimización y el mejor aprovechamiento de los recursos humanos y materiales disponibles; hacia afuera observa su 7 Ibid., p. 122. 8 Juan José Sanabria López, La ciencia de la administración pública: un enfoque político de la actividad administrativa del Estado en el marco de la globalización, enep Acatlán /unaM, México, 2002, pp. 14-17. 9 Ibid., p. 18. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas la neCesiDaD De nueVos MoDelos De organizaCión aDMinistratiVa 13 esfuerzo para satisfacer sus objetivos básicos: el bienestar general, el bienestar de personas y entidades concretas, así como la satisfac- ción y aplicación de los derechos humanos y fundamentales que hoy, sin duda, son una gran preocupación. De acuerdo con Sanabria, la administración pública se debe abordar como un hecho social, y para entenderla es necesario ponerla en el contexto de los procesos existentes en el conjunto de la sociedad.10 A esto se debe la afirma- ción de que la administración pública mexicana es producto de los procesos que nuestra sociedad ha vivido a lo largo de su historia. La administración pública se desenvuelve hacia el exterior en la forma de políticas públicas. Jiménez Benítez explica que éstas con- sisten en programas de acción gubernamental que buscan la concretización de los derechos establecidos en los principios constitucionales, de conformidad con una perspectiva de derechos humanos, y que, desde el punto de vista de la norma jurídica, se legitiman mediante directrices.11 Por lo tanto, la administración se desarrolla para la satisfacción de un ideal: el “bien común”. Con una visión crítica, debemos decir que actualmente la ad- ministración pública de nuestro país no está logrando los objetivos que se plantean. Como señalamos en el inicio de este trabajo, al ser una disciplina dinámica que se encuentra en constante trans- formación, es momento de señalar el camino por donde considera- mos debe evolucionar nuestra administración pública, para lo cual deben privilegiarse los siguientes aspectos: – Desarrollo y administración del capital humano. – Fortalecimiento, organización y desarrollo administrativo al interior de las dependencias y entidades. 10 Ibid., p. 22. 11 William Guillermo Jiménez Benítez, “El enfoque de los derechos humanos y las políticas públicas”, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, vol. 7, núm. 12 (2007), p. 42. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 14 FranCisCo JaVier Coquis VelasCo – Calidad en el servicio y atención ciudadana (mejora de proce- sos y procedimientos). – Evaluación y transparencia de la gestión pública. – Participación ciudadana efectiva. – Administración menos dependiente de las decisiones políticas. – Administración pública basada en el estricto respeto a los de- rechos humanos. Por último, consideramos altamente viable la implementación del nuevo modelo de administración pública prospectiva —tomando en cuenta que dicho modelo emerge dado el interés del ser huma- no por conocer el futuro y desarrollar mecanismos para poder con- trolarlo—, ya que su objetivo principal es anticiparse a los escenarios posibles mediante la toma de decisiones que permitan construir una estrategia que nos lleve a un futuro deseado. Así, al relacionarla con la política nos proyecta un sinfín de posibilidades potenciales para mejorar la labor de los actores públicos en los diversos ámbitos de lo político, toda vez que casi siempre dicha labor se proyecta de forma reactiva, es decir, sólo se da respuesta a las demandas más urgentes o graves sin que exista una visión a futuro o previsión a mediano o largo plazo. Además la planeación burocrática, cuando la hay, normalmente ha sido deficiente, ya sea por falta de legiti- mación receptivo-ciudadana, de capacidad técnica, de eficacia o incluso de tiempo. Por ello, el futuro de lo político en no pocas oca- siones es tendencial.12 La generación de nuevas estrategias políticas con base en procedi- mientos prospectivos metodológicos nos permite modificar nuestro actuar presente para construir futuros deseables. Esto representa un cambio paradigmático en la planeación de lo político que algunos actores han empezado a adoptar paulatinamente.13 12 Carlos de la Cruz, “La nueva gestión pública en México: un enfoque prospec- tivo para la toma de decisiones y la planeación estratégica del gobierno”, Revista de Administración Pública, núm. 110 (2004), pp. 245-246. 13 Ibid., p. 246. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas la neCesiDaD De nueVos MoDelos De organizaCión aDMinistratiVa 15 Consideramos que la administración pública prospectiva es fun- damental, pues permite apoyar la toma de decisiones para las si- guientes cuestiones: – Formular políticas y estrategias de desarrollo sólidas que auto- generen la capacidad de adaptación al cambio. – Explorar y organizar las visiones de futuro y las medidas de acción necesarias hoy en día para construir mejores resultados. – Crear escenarios coherentes y rutas de acción posibles. – Ofrece vías alternativas que modifican tendencias y recomien- da los medios para alcanzarlas. – Determina los costos y beneficios de las opciones de decisión. – Identifica los conflictos potenciales. – Elabora planes de contingencia. – Permite elaborar indicadores de control. – Construye nuevos paradigmas para el futuro. – Fomenta la cultura de la responsabilidad frente al futuro. – Favorece el desarrollo, la eficiencia, la calidad y la ética. Sin duda el momento que vivimos es trascendente en la vida de nuestro país, razón por la cual no debemos permanecer estáticos y, de alguna manera, debemos contribuir a su desarrollo, en particu- lar, para construir la nueva administración pública que queremos y necesitamos. BiBliograFía Carrillo Flores, Antonio, La justicia federal y la administración pública, 2.a ed., Porrúa, México 1973. Cruz, Carlos de la, “La nueva gestión pública en México: un enfoque pros- pectivo para la toma de decisiones y la planeación estratégica del go- bierno”, Revista de Administración Pública, núm. 110 (2004). Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 40.a ed., Porrúa, México, 2000. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 6.a ed., Trotta, Madrid, 2010. 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Bibliografía. i . introDuCCión En mi opinión, en la actualidad los núcleos más importantes de discusión orientados a la revitalización del procedimiento adminis- trativo como instrumento discurren en torno a tres cuestiones prin- cipales necesarias para abordar, desde ratios de eficiencia en tutela de los derechos humanos, el “principio de colaboración”1 mediante la transformación cultural de 1) el rol del abogado como sujeto, 2) la significancia del conflicto como objeto y 3) la negociación como 1 Véase Daniel Márquez Gómez, “El nuevo paradigma en administración pú- blica: el derecho humano a la buena administración pública”, en Jorge Fernández Ruiz (coord.), Estudios jurídicos sobre administración pública, unaM, México, 2012, pp. 84 y ss. Aquí el autor nos advierte en estos términos: “la idea de revitalización en la administración pública debe analizarse con cautela, sobre todo por el peligro de imponer una manera de pensar que, por funcional que se crea, no necesariamente lleva a la construcción de paradigmas sustentados en el ciudadano o administrado, en nuestra opinión el nuevo paradigma debe descansar en un enfoque de derechos”. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 18 isaaC augusto DaMsky instrumento de acercamiento entre partes. Es necesario ahondar en un cambio cultural que permita superar el tradicional cuño be- ligerante y adversarial que ha teñido el procedimiento, para pasar a una concepción más negocial y de articulación mediante la cual se conforme un marco de acercamiento verdadero entre administra- ción, sociedad civil y sectores económicos, en tiempo oportuno, en tiempo real, como un medio que posibilite concretar los postulados de la tutela administrativa efectiva, pero desde una concepción dia- lógica y no adversarial, insisto, de acercamiento, de formulación de consensos en tiempo real para así evitar uno de los grandes males ac- tuales del procedimiento administrativo —y del proceso judicial—, como las demoras excesivas en los trámites y la dificultad para arri- bar a decisiones afincadas en los hechos determinantes. Primero, la necesidad de bregar por el paso del cariz adversa- rial a uno más negocial a través de reavivar el principio de colabo- ración es un factor de acercamiento que brinda un marco para el desarrollo de escenarios que ayuden a superar conflictos, así como a fortalecer y estrechar vínculos de cooperación concreta entre la sociedad civil y el Estado. Quiero remarcar que la efectividad de este núcleo conlleva, sin duda, un profundo cambio cultural por- que nuestro cuño procesal latino y nuestra práctica profesional se encuentra estructurada de forma notable bajo un sesgo claramen- te litigioso, adversarial y, por ende, antagónico a los postulados del principio de colaboración. En segundo término, profundizar en la implementación de las tec- nologías de la información en el procedimiento administrativo, las cuales —al centrarse en el primer objetivo de “despapelizar”— tam- bién conllevan un profundo cambio cultural porque trastocan los inveterados usos forenses y —por qué no reconocerlo— a las prin- cipales instituciones procesales, siempre pensadas para y desde el hoy llamado “soporte papel”. Sin duda, abandonar el papel implica también un profundo cambio cultural para nosotros los abogados. Y en tercer lugar, la pregunta por las transformaciones que se deberían seguir operando sobre el procedimiento a partir del efec- to de los postulados de la democracia participativa deliberativa, formulados con fuerza normativa expresa en los tratados interna- Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas reVitalizaCión Del proCeDiMiento aDMinistratiVo 19 cionales de derechos humanos, y que reconocen como una exte- riorización actual y palpable el desarrollo de mecanismos procedi- mentales de participación de la sociedad civil y los distintos sectores involucrados en la toma de decisiones, las categorías de legitimación abiertas, y el reconocimiento de la multilateralización de las cuestio- nes abordables en distintas clases de procedimientos. Claramente, el cambio o el paso del histórico paradigma demo- crático representativo —que alumbró al constitucionalismo tradicio- nal— al nuevo constitucionalismo humanitario de sesgo democrático participativo, de forma progresiva influye en las principales institu- ciones troncales del procedimiento administrativo, trastocándolas y perfilando —casi imperceptiblemente— una singular cantidad de contenidos normativos por reformar, que quiero invitar a discutir de lege ferenda para todas estas nuevas racionalidades a las que, entien- do, se orienta el nuevo procedimiento administrativo del siglo xxi. En todo ello se permite vislumbrar —si bien con mayor o me- nor perceptibilidad, dependiendode los contextos— que acaso el procedimiento administrativo hoy esté superando el cuño procesal- judicial-privatista originario de carácter bilateral, asentado en la dialéctica relación adjetiva actor-demandado, tributaria de la rela- ción jurídica sustancial acreedor-deudor, de fuerte sesgo litigioso y, acaso, adversarial. Vemos, en cambio, que el procedimiento del siglo xxi se perfila no ya como bilateral sino progresivamente multilateral, ya que las antiguas herramientas litigiosas abren paso cada vez más a una di- námica más negocial en busca de consensos y de articulación entre todas las partes involucradas. Esto de acuerdo con la creencia cada vez más enraizada de que todas las partes convergen en la determinación de un interés pú- blico que ya no reconoce más a la administración pública como su vicaria exclusiva. De esta manera tenemos que, de forma creciente, los procesos de formulación de políticas públicas, toma de decisión, e incluso en los de revisión, se llevan a cabo con procedimientos administrativos más abiertos, más democráticos y participativos, y más apartados, que superan aquel antiguo cariz procesal judicial de carácter bilateral y antagónico. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 20 isaaC augusto DaMsky Tengo para mí que en tales cuestiones converge el objetivo co- mún de intentar aprovechar toda la riqueza instrumental con que contamos para volver a tratar de producir acercamientos reales con- cretos en tiempo oportuno, que se traduzcan en soluciones efecti- vas en las que se pueda realizar el tantas veces proclamado princi- pio de colaboración, resignificado mediante una participación real de la sociedad civil, para procurar acaso superar algunos déficits que perviven —porque en muchos ámbitos y sectores hoy se perci- be sólo como una formalidad previa inútil o, a lo sumo, como una prueba de obstáculos— y, en todo ello, intentar explorar o lograr una resignificación del sistema por intermedio de una reconfigura- ción tanto de sus bases de legitimidad como, principalmente, de sus técnicas de actuación, en todo lo cual se compromete la necesidad de —ante todo— trabajar para producir un cambio cultural nece- sario ínsito en cada uno de los tres puntos que propongo abordar en esta breve aportación. ii . reCuperar el prinCipio De ColaBoraCión En mi opinión, hay una debilidad que aqueja por igual al proceso ju- dicial y al procedimiento administrativo determinada por un déficit propio de nuestra cultura jurídica, afincada en el sesgo claramente adversarial o controversial que atraviesa las principales institucio- nes de nuestro derecho procesal en América Latina. Es claro que nuestro sistema procesal y nuestra cultura jurídica son marcadamente litigiosos y muy poco negociales. Identifico el proceso y el procedimiento administrativo precisamente porque este último se estructuró bajo las mismas técnicas de defensa y contradic- ción propias del proceso judicial —las cuales adoptó casi sin corta- pisas—, no obstante que su distinción se pronunció por un objeto y finalidad afincados en la inveterada postulación de que mientras éste procura aunar los intereses particulares con el interés públi- co mediante la puesta en acto del principio de colaboración, aquél presupone una contienda con pretensiones delimitadas por partes debidamente apersonadas ante un tercero imparcial. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas reVitalizaCión Del proCeDiMiento aDMinistratiVo 21 Esta identidad es tan marcada que encontramos pocas distincio- nes trascendentes entre el procedimiento administrativo y el proce- so judicial, de suerte que la más significativa se finca en el criterio de unidad de vista que impera en el procedimiento, postulando que, desde su inicio hasta la decisión administrativa, se cumple un úni- co hito procesal, a diferencia del proceso jurisdiccional estructu- rado por etapas preclusivas. Pero aun así, esta diferencia no hace más que demostrar la identificación en su sesgo litigioso contro- versial y la escasa presencia de incentivos institucionales de natu- raleza conciliatoria y negocial. Se agrega que el sistema intera- mericano de derechos humanos, mediante la jurisprudencia de la Corte Interamericana, muy positivamente reforzó la mencionada identidad al promover la vigencia del derecho a las garantías del proceso judicial —consagrado en los artículos 8 y 25 de la Con- vención Americana de Derechos Humanos— al procedimiento administrativo. Considero que la extrapolación de las principales técnicas del proceso judicial al procedimiento administrativo ha proyectado en él la misma percepción adversarial que se hace aún más rígida a partir de la sempiterna y contradictoria rigidez del derecho públi- co tradicional —ínsita en nuestra cultura jurídica— que todavía hoy, si bien bajo mínimas modulaciones, se sigue aferrando a la declarada indisponibilidad de unos intereses públicos, cuya inter- pretación es que sólo la administración está facultada para ser vi- caria exclusiva y único efector por intermedio de las también inve- teradas técnicas de la potestas y el imperium. Éstas, provenientes de la Lex Vespasiani del año 69 d. C., desde siempre —si bien dentro de una matizada evolución milenaria— han contribuido a blindar el sistema de poder, y terminaron de consolidar en el último siglo esa robusta coraza —digamos cultural jurídica— normativa, doc- trinaria y jurisprudencial sobre la presunción de legitimidad y eje- cutoriedad propia de actos administrativos, aún enmarcados en una cultura jurídica mayoritaria de justiciabilidad revisora de ca- rácter restrictivo y sólo minoritaria, esporádica, circunstancial y espasmódicamente amplificada por las ratios de la demandabili- dad plena a fuer de tutela efectiva. Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4 DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 22 isaaC augusto DaMsky En este marco de estructuración jurídica tradicional aún fuerte- mente enraizado en nuestra cultura jurídica, me pregunto ¿qué lu- gar efectivo cabe al principio de colaboración?, ¿qué convergencia existe o es posible entre el Estado vicario del interés público y las ne- cesidades e intereses de la sociedad civil y de la iniciativa privada em- presaria?, ¿qué incentivos institucionales reales existen para alentar la articulación, el consenso y la negociación entre los intereses indi- viduales, sectoriales, sociales y económicos con los del Estado? Todo ello es un claro incentivo normativo negativo que conspi- ra contra las aisladas previsiones de sesgo negocial, como el princi- pio de colaboración, que fungen como una piadosa declaración de buenas intenciones en normas fragmentadas y aisladas, descontex- tualizadas y carentes de fuerza normativa. Algo similar acontece con los erráticos intentos de desarrollar mecanismos alternativos negociales de solución amistosa de con- troversias. Tampoco se nos escapa que estos incentivos instituciona- les negativos están acentuando la disfunción
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