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BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT i UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO UNIDAD DE POSGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS “Determinación y aplicación de la potestad sancionadora administrativa de responsabilidad administrativa funcional: Contraloría General de la República” TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO MENCIÓN EN: DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO Autor: Br. Leon Martell, Victor Candelario Asesor: Ms. Reyes Barrutia, Lizardo Trujillo – Perú 2019 Nº de Registro………….. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT ii Jurado Evaluador Ms. Alan Robert Yarrow Yarrow Presidente Ms Segundo Miguel Rodríguez Albán Ms. Lizardo Reyes Barrutia Secretario Miembro Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT iii Dedicatoria “A mis padres Emilio y Elizabeth, por mostrarme con su ejemplo el camino que debo seguir…” “A mi hija Mariana Sofía, por mostrarme lo hermoso del camino que todos llamamos vida… ” Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT iv Agradecimiento “A mi alma máter, Universidad Nacional de Trujillo, por darme la oportunidad de llegar a ser Profesional en sus aulas, y mejorar los conocimientos aprendidos con sus Docentes” Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT v PRESENTACIÓN Señores integrantes del Jurado de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo. De conformidad con la normatividad vigente, establecida por la Escuela de Posgrado, para la obtención del Grado Académico de Maestro, tengo a bien, poner a consideración, de vuestro criterio profesional y académico, el trabajo de investigación Titulado: “Determinación y aplicación de la potestad sancionadora administrativa de responsabilidad administrativa funcional: Contraloría General de la República” para su evaluación y aprobación. Br. Leon Martell Victor Candelario Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT vi Índice De Contenidos 1. Jurado Evaluador .............................................................................................. ii 2. Dedicatoria ........................................................................................................ iii 3. Agradecimiento ................................................................................................ iv 4. Presentación ...................................................................................................... v 5. Indice De Contenidos ....................................................................................... vi 6. Resumen ......................................................................................................... xiii 7. Abstract ........................................................................................................... xiv Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. 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REALIDAD PROBLEMÁTICA ...................................................................................................... 1 I.2 ANTECEDENTES. ...................................................................................................................... 4 I.2.1 ANTECEDENTES DOCTRINARIOS. ......................................................................................... 4 I.2.2 ANTECEDENTES NORMATIVOS. ......................................................................................... 10 I.2.3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES ................................................................................ 12 I.3 JUSTIFICACIÓN. ..................................................................................................................... 13 I.4 PROBLEMA. .......................................................................................................................... 14 I.5 MARCO TEÓRICO .................................................................................................................. 15 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356555 file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356557file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356560 file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356561 file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356563 file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356564 file:///C:/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356565 BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT viii CAPITULO I EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO: REFORMULACION DOGMATICA EN EL PODER LEGISLATIVO, PODER EJECUTIVO Y PODER JUDICIAL 1.1.LINEAMIENTOS GENERALES .................................................................................... ……15 1.2. ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO: IUS PUNIENDI DEL ESTADO ................................. 16 1.3. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO EN EL PERU LEGISLATIVO ............................................... 18 1.3.1. JUICIO POLÍTICO.................................................................................................. 18 A. BASE LEGAL ......................................................................................................... 18 B. CONCEPTO ........................................................................................................... 18 C. OBJETIVO ............................................................................................................. 19 D. MATERIA ............................................................................................................ 19 1.3.2. ANTEJUICIO POLÍTICO ...................................................................................... 20 A. BASE LEGAL ......................................................................................................... 20 B. CONCEPTO ........................................................................................................... 20 C. OBJETIVO ............................................................................................................. 22 D. MATERIA ............................................................................................................ 22 F. PLAZO .................................................................................................................. 23 G. DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE ANTEJUICIO E INMUNIDAD PARLAMENTARIA .24 H. QUORUM ........................................................................................................... .25 1.3.3. ELEMENTOS COMUNES .................................................................................... 25 1.3.4. LA IRREVERSIBILIDAD DE LA SANCIÓN POLÍTICA PARLAMENTARIA ...................... 26 1.4. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO EN EL PODER EJECUTIVO ............................................... 26 1.4.1. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS ............................................................... 27 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ file:///C:/Users/Dr.%20Eulogio/Desktop/TRABAJO%20FINAL%20JONATHAN%20Y%20PAMELA/TESIS%20REVISDA-%20ÚLTIMO%20TRABAJO%20PAMELA.docx%23_Toc411356565 BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT ix A. EJECUTIVA ......................................................................................................... 27 B. MANDO ............................................................................................................. 30 C. REGLAMENTARIA .............................................................................................. 30 D. SANCIONADORA ............................................................................................... 31 E. JURISDICCIONAL EN SEDE ADMINISTRATIVA ..................................................... 33 1.5. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO EN EL PODER JUDICIAL................................................... 34 1.5.1. DEL DERECHO PENAL DE POLICÍA AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR........................................................................................................... 36 A. DERECHO PENAL DE POLICÍA............................................................................. 36 B. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO .................................................................. 37 C. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .................................................... 38 1.5.2. DEL EMPLEO PUBLICO AL SERVICIO CIVIL ......................................................... 39 A. LINEAMIENTOS GENERALES .............................................................................. 39 B. LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL: SERVIR ................................... 40 C. EL TRIBUNAL DEL SERVIDOR CIVIL: TSC ............................................................. 41 1.5.3. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONDOR ..................... 43 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT x CAPITULO I I DELIMITACIÓN Y APLICACIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 2.1. LINEAMIENTOS GENERALES .................................................................................................. 46 2.2. ORIGEN ................................................................................................................................. 47 2.3. CORRUPCIÓN Y SU INCIDENCIA ............................................................................................ 48 2.4. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA: ENTE CONSTITUCIONAL AUTÓNOMA ........ 51 2.5. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA .............. 52 2.5.1. FUNDAMENTO DOGMÁTICO ...................................................................................... 52 2.5.2. FUNDAMENTO LEGAL................................................................................................. 52 2.6. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL .................................................................................................... 53 2.6.1. CONCEPTO ............................................................................................................... 53 2.6.2. BASE LEGAL .............................................................................................................. 54 2.6.3. ÁMBITO APLICACIÓN ............................................................................................... 55 2.6.4. ATRIBUCIONES ......................................................................................................... 56 2.6.5. FUNDAMENTO DOGMÁTICO ................................................................................... 57 2.6.6. OBJETO .................................................................................................................... 57 2.6.7. SUJETO ACTIVO ........................................................................................................ 57 2.6.8. PRINCIPIOS .............................................................................................................. 57 2.6.9. ILÍCITOS................................................................................................................... 58 2.6.10. SANCIONES ............................................................................................................ 59 2.6.11. REGISTRO DE SANCIONES ...................................................................................... 60 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT xi 2.6.12. INDEPENDENCIA DE RESPONSABILIDADES............................................................. 60 2.6.13. PROCEDIMIENTO ................................................................................................... 61 2.6.13.1. PRIMERA INSTANCIA .......................................................................................... 61 2.6.13.2. SEGUNDA INSTANCIA ......................................................................................... 62 2.7. EXISTE SUPERPOSICIÓN DE COMPETENCIA DEL PROCEDIMIENTO RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL, CON LOS OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD SANCIONADORA.......................................................................................................................... 67 2.7.1.PRECISIONES DOGMÁTICAS Y NORMATIVAS SOBRE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL, QUE POSEE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA EXP. Nº 00020-2015-PI-/TC................................... 67 I.6 FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS ............................................................................................ 78 I.7. OBJETIVOS ............................................................................................................................ 79 I.7.1. OBJETIVO GENERAL ..................................................................................................... 79 I.7.2. OBJETIVO ESPECIFICOS ............................................................................................... 79 I.8 VARIABLES .............................................................................................................................. 79 I.8.1. VARIABLE INDEPENDIENTE.......................................................................................... 79 I.8.2. VARIABLE DEPENDIENTE ............................................................................................. 79 II. MATERIAL Y MÉTODO ............................................................................................................ 80 2.1. OBJETO DE ESTUDIO ..................................................................................................... 80 2.2. POBLACIÓN .................................................................................................................. 80 2.3. MUESTRA ...................................................................................................................... 80 II.2. METODOS Y TECNICAS.......................................................................................................... 81 II.2.1 METODO ..................................................................................................................... 81 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT xii II.2.2. TECNICAS ................................................................................................................... 82 III. RESULTADOS Y DISCUSICION .................................................................................................. 83 III.1 RESULTADOS ................................................................................................................. 83 III.2. DISCUSION .................................................................................................................. 84 IV. CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 94 V. RECOMENDACIONES ............................................................................................................... 96 VI. BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................ 97 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT xiii Resumen La temát ica de la po tes tad sanc ionadora adminis tra t iva , que posee las en t idades que in tegran la adminis t rac ión púb l ica , en su ver t ien te terr i to r ia l e ins ti tuc ional , en e l Perú , han su f r ido un con jun to de innovac iones dogmát icas y normat ivas , en su ámb i to sus tan t ivo y ad je t ivo , or ien tada fundamenta lmente a promover una adminis t rac ión públ ica , e f ic ien te , de cal idad y responsab le , median te la p ro tecc ión y uso t ransparen te de los recursos púb l icos y de los va lores é ticos , que deben pr imar en e l e jerc ic io de la func ión púb l ica y de la apl icac ión dogmát ica – no rmativa , en es te caso de la po tes tad sanc ionadora de Responsab i l idad Admin is tra t iva Func iona l , que e jerc i ta la Contralor ía Genera l de la Repúbl ica . Y den t ro de es ta res truc turac ión dogmát ica - no rmativa , podemos aprec ia r que u t i l i zando e l método c ien t í f i co , h is tó r ico , induc t ivo – deduc tivo y hermenéut ico – jur íd ico , nos or ien tamos a prec isar , que no obs tan te la sen tenc ia de incons t i tuc iona l idad , reca ída en e l Expedien te N° 00020 -2015-PI /TC, emi t ido por e l T r ibunal Cons t i tuc iona l , no se ha e l iminado de l Derecho Admin is tra tivo Sancionador , la Po tes tad Sanc ionadora de Responsab i l idad Admin is tra t iva Func iona l . En es te sen t ido la declarac ión de incons t i tuc iona l idad , se encamina a co rregi r , que las sanc iones de e s ta po tes tad sanc ionadora , no deben ser genér icas e imprec isas , porque con trav iene e l sub pr inc ip io de t ip ic idad . PALABRAS CLAVES: Potes tad Sancionadora , Responsab i l idad Admin is tra t iva Func iona l , Tip ic idad , Incons ti tuc ional idad Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT xiv Abst ract The subjec t o f the adminis t ra t ive sanc t ioning power , wh ich has the en ti t ies tha t make up the publ ic admin is tra tion , in i ts terr i tor ia l and ins ti tu t ional aspec t , in Peru , has undergone a se t o f dogmat ic and normative innova t ions , in i ts subs tan tive and adjec t iv e scope ,fundamenta l ly or ien ted to p romote a pub l ic adminis t ra t ion , e f f ic ien t , qual i ty and respons ible , through the pro tec t ion and t ransparen t use o f publ ic resources and e thica l va lues , wh ich shou ld prevai l in the exerc ise o f pub l ic func t ion and the dogma t ic - no rmative app l ica t ion , in th is case the sanc t ion ing au thor i ty o f Funct iona l Admin is tra t ive Respons ib i l i ty , exerc ised by the Comptro l ler Genera l o f the Republ ic . And wi th in th is dogmat ic - normat ive res tructu r ing , we can apprec ia te tha t us ing the sc ien ti f ic , h is tor ica l , induc t ive - deduc t ive and hermeneut ic - ju r id ica l method , we are o r ien ted to c lar i fy , tha t desp i te the uncons t i tu t iona l i ty judgment , re lapsed in F i le No . 00020-2015- PI / TC , issued by the Cons t i tu t iona l Cour t, has no t been e l imina ted f rom Admin is tra tive Sanc tion ing Law, the Sanc t ion ing Power o f Func t iona l Admin is tra t ive Respons ib i l i ty . In th is sense , the dec la ra t ion o f uncons ti tu t ional i ty is a imed a t correc ting , tha t the sanc tions o f th is sanc t ion ing power shou ld no t be gener ic and impr ec ise , because i t con travenes the sub p r inc ip le o f typic i ty . KEY WORDS : Sanct ion ing Power , Func tiona l Adminis tra t ive Respons ib i l i ty , Typ ic i ty , Uncons t i tu t iona l i ty . Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 1 PRIMERA PARTE MARCO METODOLOGICO I . INTRODUCCIÓN I .1 . REALIDAD PROBLEMÁTICA El Estado para cumplir los fines determinados en la Constitución Política, necesita: a. Del ejercicio del Ius Puniendi, a nivel estatal, que como vamos a demostrar en la presente tesis, no solo se expresa en el Poder Ejecutivo, Poder Judicial, sino también en el Poder Legislativo, en este último a través del Juicio Político y Antejuicio Político, que se aplica únicamente, a lo que se conoce como Altos Funcionario del Estado; previsto en el Art.99 de la Constitución del 93; es decir esta categoría de funcionarios públicos, no están sujetos a la normatividad prevista en la Ley N° 30057 del Servicio Civil. b. De una reformulación dogmática – normativa de la Potestad Sancionadora Administrativa, que corresponde aplicar al Poder Ejecutivo, para gobernar y administrar con eficiencia y calidad. Y un pilar sustancial de esta reformulación dogmática – normativa de la Potestad Sancionadora Administrativa, es el estudio de la Potestad Sancionadora de Responsabilidad Administrativa Funcional, de que goza la Contraloría General de la República, por mandato de las leyes N° 28396 y N° 29622. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 2 La potestad sancionadora administrativa se diversifica en 4 sectores conforme, se señala a continuación: POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA CORRECTIVA: Ley N° 27444 TUO. D.S 004-2019-JUS, publicado el 25 de Enero de 2019. POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA DISCIPLINARIA: Ley N° 30057: del Servicio Civil y su Reglamento: Decreto Supremo N° 040-2014-PCM; POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA ÉTICA: Código de Ética: Ley N° 27815 y Decreto Supremo N° 033-2005-PCM: Reglamento de la Ley del Código de Ética. POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL Ley N° 28396, N°29622, N°30742 y Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG: Reglamento de Infracciones y Sanciones para la determinación de la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los informes emitidos por Los Órganos del Sistema Nacional de Control. La Constitución del 93, precisa al Estado, dos aspectos básicos: 1. La existencia de condiciones materiales mínimas, para alcanzar sus fines y objetivos. 2. La identificación del Estado con los fines de su contenido social1. 1 El Estado social y democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. Antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que el individuo y la sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real, lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico del Estado y sustenten sus funciones.( García Toma, La Constitución Comentada,p.682) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 3 Estos fines, objetivos, determinados: en la Constitución, Ley y Reglamentos, genera que el personal al servicio de una institución pública: Altos Funcionarios del Estado, Funcionarios y Empleados, sean sujetos de deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, tanto a nivel político (Altos Funcionarios) y administrativo (Funcionario y Empleado Público). Estos dos ámbitos de actuación del Estado. El primero, ejerciendo el Ius Puniendi, de naturaleza política, únicamente a los Altos Funcionarios del Estado. El segundo, a partir de la dación de una amplia normatividad sancionadora administrativa, tenemos una potestad sancionadora administrativa de carácter plural, como ya hemos señalado. En el presente trabajo de investigación, sostiene: a. La reformulación del Ius Puniendi del Estado: no solo lo posee, el Poder Ejecutivo y Judicial, sino también el Poder Legislativo. b. La reformulación de la Potestad Sancionadora Administrativa, que ha pasado de una concepción dual, a una concepción plural y una de estas innovaciones, está en la emergencia de la Responsabilidad Administrativa Funcional, de que goza la Contraloría General de la Republica, que es materia de estudio de la presente tesis de maestría. c. No existe superposición de competencias entre la potestad sancionadora administrativa de responsabilidad administrativa funcional con las potestades sancionadoras administrativas: Correctiva, Disciplinaria y Ética, por cuanto cada una de ellas tiene su propias Ley, Principios, Ilícitos, Sanciones y Procedimiento. Esto, independientemente de la declaración de inconstitucionalidad, del Art 46, del Art. 1 de la Ley 29622, declarado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00020-2015- PI/TC, que se refiere a que las sanciones previstas en la Ley de Responsabilidad Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola mismalicencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 4 Administrativa Funcional, de la Contraloría General de la República, son genéricas e imprecisas, que vulnera los principios de tipicidad y taxatividad reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (F.35) La sentencia de inconstitucionalidad no desconoce la Potestad Sancionadora de la Responsabilidad Administrativa Funcional, que tiene la Contraloría General de la República. La determinación y aplicación de esta Potestad Sancionadora en Estudio, tiene un fundamento dogmático y normativo, como se expondrá en el desarrollo de la presente tesis. I.2. ANTECEDENTES I.2.1. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS. CABALLERO, R. (1999). PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO2.El tratadista español citado, precisa que la temática de la prescripción y caducidad está en un estado de indefinición, que exige un replanteamiento global al interior de la doctrina administrativa y que ambos conceptos encarnan los dos fenómenos principales de mutación extintiva de las relaciones jurídicas debidas al tiempo (en combinación con la pasividad de los sujetos jurídicos). Y en principio ambas vienen a atender la misma necesidad. Son instrumentos a través de los cuales se pretende fijar a quien pertenecen algunas situaciones jurídicas activas o de poder, cuando no han sido ejercitadas por sus titulares durante cierto periodo de tiempo. 2CABALLERO, R. (1999). PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO. España. Editorial COBRA, S.A. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 5 Para enfrentar esta temática el tratadista hace un enfoque teórico de tres figuras jurídicas distintas en relación con la adquisición y pérdida de situaciones subjetivas debidas al transcurso del tiempo: la USUCAPION, LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD. La primera, sanciona la falta de reacción del titular de un derecho real, ante la usurpación de un tercero. La prescripción es una figura jurídica que ha ido tomando autonomía, como medio extintivo general de todo tipo de derechos patrimoniales, que no son ejercitados en un periodo de tiempo. Y la tercera, La caducidad tiene una gestación más moderna y viene a responder a la necesidad de implantar plazos breves y letales en el desarrollo de las relaciones jurídicas CERVANTES, D. A. (2008). MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, donde realiza un enfoque del Derecho Administrativo en su vertiente sustantiva y adjetiva. En su primera vertiente analiza la Administración Publica, sus fines, su relación con la ciencia de la administración, las diferencias entre Administración y Gobierno. Define al Derecho Administrativo, su autonomía, las potestades administrativas, las fuentes del derecho, la organización administrativa, la temática de la función pública, entre otros temas. Y en la vertiente Adjetiva el autor en referencia estudia el procedimiento administrativo, el contencioso- administrativo y termina haciendo un comentario a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 6 CARTA IBEROAMERICANA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. (2003)3. Promueve un nuevo papel del Estado, en la sociedades contemporáneas y en forma particular en el área Iberoamericana, incidiendo en la gobernabilidad, el progreso económico, la reducción de la desigualdad, con el fin de elevar el nivel del bienestar colectivo. Y en esta orientación el Estado, debe promover la profesionalización de la función pública, que implica establecer (…) “Consideramos que el Proyecto de Ley no resulta viable, al no tener la Contraloría General de la República, potestad sancionadora, la que solamente podrá conferirse previa modificación del texto constitucional”4 (…) DANÓS, J. E. Y OTROS. OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY 4210/2010-CG, proyecto de Ley que otorga a la Contraloría General de la República potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional y modifica la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. (…) “El proyecto de Ley 4210/2010-CG, elaborado por la Contraloría General de la República, debe ser archivado y no debe prosperar, debido a las gruesas contradicciones constitucionales y legales que contiene, y además, por sustentarse en modelos de países que no tienen relación alguna con el marco constitucional peruano en materia de función pública y respeto a los derechos fundamentales” (…). 3CARTA IBEROAMERICANA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. (2003) Bolivia. Editorial Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo. 4 Oficio N° 730-2010-MP-FN, Presentado en 11 de Octubre de 2010, a la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la Republica Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 7 GUZMAN, C. (2004). LA ADMINISTRACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO5, se refiere al sustento doctrinario, por el cual la administración pública ejecuta por si misma su decisiones: la autotutela precisando que es un principio de importancia capital a nivel de la Autoridad Administrativa, que consiste en la capacidad de la Administración Pública de efectuar la protección de sus intereses sin necesidad de recurrir al Poder Judicial, ni a órgano estatal alguno. El autor en referencia nos habla de la autotutela declarativa que es el principio por el cual la Administración Pública puede por sí misma y sin necesidad de acudir a los Órganos Jurisdiccionales, resolver las controversias sostenidas con los particulares, y de autotutela ejecutiva que implica la facultad que tiene la administración pública para ejecutar sus propios actos administrativos, en el caso que los obligados a ello no lo hicieran de forma voluntaria. MORON, J.C. (2007). COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL6, se refiere al sustento doctrinario, por el cual la administración pública ejecuta por si misma su decisiones: la autotutela precisando que es un principio de importancia capital a nivel de la Autoridad Administrativa, que consiste en la capacidad de la Administración Pública de efectuar la protección de sus intereses sin necesidad de recurrir al Poder Judicial, ni a órgano estatal alguno. El autor en referencia nos habla de la autotutela declarativa que es el principio por el cual la Administración Pública puede por sí misma y sin necesidad de acudir a los Órganos Jurisdiccionales, resolver las controversias sostenidas con los particulares, y de autotutela ejecutiva que implica la facultad que tiene la administración pública para 5 GUZMAN, C. 2004. La Administracióny el Procedimiento Administrativo. Editores Páginas Blancas. Lima -Perú 6 MORON, J. C. (2011). COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Gaceta Jurídica. Perú. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 8 ejecutar sus propios actos administrativos, en el caso que los obligados a ello no lo hicieran de forma voluntaria. NIETO, A. (2005) “EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR”, quien señala, que el derecho administrativo sancionador ha cambiado a partir de la última década del Siglo XX; convirtiéndose en un derecho de inspiración administrativa, en un auténtico derecho administrativo sancionador y no de una hijuela del derecho penal. En tal sentido, sostiene el profesor español, que el nuevo derecho administrativo sancionador, tiene su sustento en el derecho público estatal y no el derecho penal; por cuanto este último, es un derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a los derechos de los inculpados, mientras que el derecho público estatal, sin menosprecio de las garantías individuales, pasa a primer plano, la protección y fomento de los intereses generales y colectivos.7 SANCHEZ, P. W., Fiscal Supremo Titular del Ministerio Público. OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY 4210/2010-CG, que resulta incompatible con diversas normas de orden constitucional e inclusive con el propio artículo 82° de la Carta Magna. (…) “Consideramos que el Proyecto de Ley no resulta viable, al no tener la Contraloría General de la República, potestad sancionadora, la que solamente podrá conferirse previa modificación del texto constitucional” (…) 7 NIETO, A. 2005. .El Derecho Administrativo Sancionador. Editorial TECNOS. Madrid – España. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 9 SANTISTEVAN DE NORIEGA, J CONSTITUCIONAL Y JUICIO CONSTITUCIONAL POLÍTICO8.Señala que la acusación ante el congreso ha estado presente en nuestras constituciones desde 1828, siendo reproducida íntegramente por la constitución del 79. La Constitución del 93 ha añadido la posibilidad de que, como resultado de una acusación por infracción a la Constitución que resulte fundada, el Congreso pueda aplicar la sanción política de inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por diez años. Señala que otra novedad más cuestionada que trae la Constitución del 93 trata de la obligación que la norma constitucional impone al Fiscal de la Nación, ante la resolución acusatoria de contenido penal emanada del Congreso, de formular denuncia indefectiblemente ante la Corte Suprema sin poder exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso. En la misma forma, la norma obliga al vocal supremo penal a abrir instrucción sin poder modificar en un ápice lo que el Congreso haya determinado. En cuanto al límite temporal para la vigencia del antejuicio a que tienen derecho los Altos Funcionarios del Estado precisa es de cinco años luego de haber cesado en sus funciones. VILLA, J. Presidente del Poder Judicial, en su calidad de Presidente de la Comisión de Alto Nivel de Anticorrupción. Observaciones respecto a la iniciativa legislativa presentada por la Contraloría General de la República, para modificar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785, a fin de otorgarle potestad sancionadora. “La iniciativa legislativa plantea solucionar de manera parcial la problemática existente en la determinación y aplicación de sanciones de tipo administrativa, ya que sólo se 8SANTISTEVAN DE NORIEGA, J. (2012). ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL Y JUICIO CONSTITUCIONAL POLÍTICO. Perú. Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria (DIDP). Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 10 restringe a aquellas derivadas de los Informes de Control que emite la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control; cuando debería propender a tener un régimen o sistema integral para el manejo de las responsabilidades administrativas que incluyan, por ejemplo, las provenientes de infracciones al Código de Ética, la Ley de Gestión de Intereses; así como integren lo relacionado a la aplicación de sanciones administrativas por el tipo laboral, lo cual corresponde propiamente al Sistema de Recursos Humanos a cargo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR). Una segunda y no menos importante discrepancia con la iniciativa legislativa planteada, es que la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción considera que una misma instancia no puede ser juez y parte en la determinación de responsabilidades administrativas ya que no estaría garantizando los derechos constitucionales de imparcialidad e independencia en la aplicación de sanciones”9. I.2.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS. DE NIVEL CONSTITUCIONAL. “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: Numeral 24.- A la libertad y a la seguridad personal. Inciso: d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 9 Oficio N° 6240-2010-SG-CS-PJ, Recibido en el Congreso de la Republica: Comisión de Fiscalización y Contraloría, el 29 de Septiembre de 2010. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 11 “Artículo 82°.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave”. “Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: Inciso 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. DE NIVEL LEGISLATIVO. Ley N° 27444, TUO: Decreto Supremo 004-2019-JUS. Ley N° 27785,10 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría Generalde la República. Ley N° 2839611, Otorga Potestad de Sancionar a la Contraloría General de la República. Ley N° 2962212, Ley que modifica la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplia las 10 Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 23 de Julio de 2002. 11 Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 25 de Noviembre de 2004. 12Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 07 de Diciembre de 2010. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 12 facultades en el proceso para sancionar en materia de Responsabilidad Administrativa Funcional. Ley N° 3074213, Ley de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control. DE NIVEL REGLAMENTARIO Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG14, Reglamento de infracciones y sanciones para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del sistema nacional de control; que en virtud de la octava disposición complementaria transitoria de la Ley N° 30742 deroga al: Decreto Supremo N° 023-2011-PCM: Reglamento de la Ley 2962215; y Resolución de Contraloría N° 129-2016-CG que aprueba la Directiva N° 010-2016- CG/GPROD16, que deja sin efecto la resolución de Contraloría N° 333-2011-CG. I.2.3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Expediente N° 2192-2004-AA/TC: Principio de Tipicidad Administrativa, fundamento 5. Lima, 11 de Octubre del 2004. Expediente N° 00020-2015-PI/TC, la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogado de Arequipa, en que, declara la inconstitucionalidad del Art. 46 del Art. 1 de la Ley 29622, incorporado, por el Art. 1 de la Ley 29622. 13Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 28 de Marzo del 2018. 14 Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 05 de Abril del 2018. 15Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 18 de marzo de 2011. 16Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 10 de mayo de 2016. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 13 I.3. JUSTIFICACION En el Perú, se está dando todo un esfuerzo dogmático, normativo y jurisprudencial, para promover la calidad, eficiencia y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, para lo cual se han expedido una pluralidad normativa de naturaleza sancionadora administrativa que nos ha llevado a que la regulación normativa de la Potestad Sancionadora Administrativa en el Perú, sea plural y no dual, como ya lo hemos explicado. Y en lo especifico en lo referente a la potestad sancionadora administrativa de responsabilidad administrativa funcional, que surge para proteger el manejo transparente de los recursos públicos, por parte de los trabajadores del sector público, que laboran en las áreas específicas de manejo de recursos públicos: contabilidad, tesorería, control patrimonial, entre otros, que se otorga a la Contraloría General de La República, podemos señalar que se inicia: 1. Con la Ley N° 28396, que otorga Potestad de Sancionar a la Contraloría General de la República se desarrolla con la Ley N° 29622, Ley que modifica la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplia las facultades en el proceso para sancionar en materia de Responsabilidad Administrativa Funcional, tiene como finalidad, cautelar el uso de los recursos públicos y la transparencia en su gestión. 2. El procedimiento sancionador de Responsabilidad Administrativa Funcional, previsto en la Ley N° 29622 y Reglamentado por Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG, permite diferenciar las etapas del proceso de instrucción y de sanción y no existe superposición de las competencias con los demás procedimientos de responsabilidad administrativa. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 14 3. La determinación y aplicación de la potestad sancionadora de responsabilidad administrativa funcional, tiene una base dogmática, las potestades administrativas: potestad sancionadora y una base normativa, las leyes y normas reglamentarias que la regulan. 4. Analizar e interpretar los fundamentos Constitucionales y Legales, que ha emitido el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00020-2015-PI/TC, que declara la inconstitucionalidad del Art. 46 incorporado por el Art. 1 de la Ley 29622. I.4. PROBLEMA ¿La competencia sancionadora, otorgada a la Contraloría General de la Republica por las Leyes N° 28396 y N° 29622, que precisa su determinación y aplicación, genera o no conflictos de competencias, con los otros procedimientos administrativos sancionadores? Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 15 I.5. MARCO TEORICO CAPITULO I: EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO: REFORMULACION DOGMATICA EN EL PODER LEGISLATIVO, PODER EJECUTIVO Y PODER JUDICIAL 1.1. LINEAMIENTOS GENERALES América Latina, a partir de la última década del Siglo XX, con la destitución del Presidente de Brasil Fernando Collor de Mello(1992), Ernesto Samper Pizano (Colombia: 1996), Abdalá Jaime Bucaram Ortiz (Ecuador: 1997), Raúl Cuba Grau(Paraguay: 1999); entre otros, está generando un nuevo escenario político – Jurídico, que pone en crisis, al gobierno, pero no al Régimen Democrático y a inicios del Siglo XXI, tenemos la inhabilitación por 10 años para el ejercicio de toda Función Pública, al Ex Presidente Alberto Fujimori (Perú: 2001) ; la destitución de los Presidentes Fernando Lugo (Paraguay: 2012) y de la Presidenta Dilma Rousseff (Brasil: 2016), no por el Poder Judicial, menos por el Poder Ejecutivo, sino por el Poder Legislativo, nos plantea una reformulación conceptual de la exteriorización de la Potestad Punitiva del Estado, pasando de una concepción dual, que sostiene la doctrina, a una nueva concepción tripartita, en el que la Potestad Sancionadora de cada uno de estos Poderes, tiene su propia naturaleza, fines y limitaciones. Dentro de esta nueva conceptualización dogmática del Ius Puniendi del Estado, aparece también dentro del Poder Ejecutivo una nueva visión de cómo se expresa la potestad sancionadora administrativa (PSA), que pasa de una concepción dual a una plural: Correctiva, Disciplinaria, Ética y De Responsabilidad Administrativa Funcional, como se explicara en el desarrollo de la presente tesis. También precisamos que el Ius Puniendi del Estado ejercido por el Poder Legislativo se da exclusivamente para los Altos Funcionarios del Estado. Estos temas serán desarrollados en lapresente tesis. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 16 1.2. LOS ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO: EL IUS PUNIENDI DEL PODER LEGISLATIVO Este ítem aparece para diferenciar el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración Pública con el ámbito de la potestad sancionadora del Poder Legislativo y del Poder Judicial. Es así que podemos precisar que el Ius Puniendi del Estado no solo se expresa en el ámbito del Poder Judicial y Ejecutivo, sino también en el ámbito del Poder Legislativo, siendo la naturaleza de estas potestades diferenciadas. Así la del Poder Ejecutivo es de naturaleza jurídico- administrativa, la del Poder Judicial es de naturaleza jurídico-penal y la del Poder Legislativo es de naturaleza esencialmente política. En ese sentido, la Ley N° 30057 y su Reglamento N° 040-2017JUS, no se aplica a los Altos Funcionarios del Estado, que son aquellos que están previstos en el artículo 99 de la Constitución que a continuación se transcribe: Artículo 99°.- Acusación Constitución Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.17 Los Altos Funcionarios del Estado, están sujetos a juicio político y antejuicio político. En el primer caso, cuando: en el ejercicio de la función pública legislativa incurren en infracción a la Constitución, son sometidos a lo que se conoce como juicio político y éste es de naturaleza política. Este tipo de infracción atenta contra la naturaleza y decoro del ejercicio público, aquí no se trata de la trasgresión de un dispositivo del 17 Está en el Congreso, en debate, un proyecto de Ley, para la creación de la Junta Nacional de Justicia, que reemplazará al Consejo Nacional de la Magistratura como consecuencia de Ley de Reforma Constitucional. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 17 ordenamiento legal, sino de analizar la conducta del alto funcionario público en relación al respeto y decoro del ejercicio de la función pública. El procedimiento se inicia y termina en el ámbito del poder legislativo y las sanciones son suspensión, destitución e inhabilitación. En el segundo caso, cuando en el ejercicio de la función pública incurren en delito previsto en el Ordenamiento Penal, aquí estos altos funcionarios ya descritos, son sometidos a lo que se conoce como antejuicio político y el procedimiento se inicia en el poder legislativo y termina en el poder judicial, en esta hipótesis, cuando el Poder Legislativo levante el privilegio constitucional, y si esto sucede, el alto funcionario del Estado, es puesto a disposición de poder judicial. El Proyecto de Reforma Constitucional, referente a la bicameralidad, ha recogido algunos aportes que estudiosos del Derecho Constitucional y Administrativo habían propuesto para ampliar la relación de integrantes de los altos funcionarios del Estado y han incluido: a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones; al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales; al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil; al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones; y a los Gobernadores Regionales por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas18. Es decir los Altos Funcionarios del Estado, no se encuentran dentro del ámbito de la competencia de la Ley N° 30057 y su Reglamento, sino dentro del ámbito de la potestad sancionadora del Poder Legislativo, que es de naturaleza política, como se ha señalado líneas arriba. Su procesamiento en el ámbito jurisdiccional, previa 18 Artículo 99 reformado por el proyecto de bicameralidad. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 18 autorización del Congreso está previsto en los artículos 449 y 450 del Código Procesal Penal. 1.3. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO EN EL PODER LEGISLATIVO 1.3.1. JUICIO POLÍTICO A. BASE LEGAL ART.100 de la Constitución del Perú de 1993. ART.89 del Reglamento del Congreso. B. CONCEPTO GARCIA, A. precisa que el juicio político tiene sus antecedentes históricos en el impeachment tanto británico, de orientación penal y el de EE.UU. de orientación política; y que éste, es una institución de clara naturaleza política, que se lleva a cabo a través de un órgano eminentemente de ese tipo, como es el Parlamento o Congreso. Sus fines, objetivos y actos materia de su procedimiento son de absoluta índole política… y que la finalidad es la protección del Estado. Su propósito es la severa moralización administrativa y que tiene que ver con la verificación de la ausencia de una conducta calificable como virtuosa19. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 19, siguiendo a BROUSSARD, Paulo, CAMPOS, Bidart, precisa que es aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99°, en razón de las “faltas políticas” cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de “retirar del poder a 19 Ob. Cit. Págs. 47 – 59. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 19 quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro”. En el juicio político , la razón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el Alto Funcionario del Estado, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta. Y en su fundamento jurídico 21, precisa que en el juicio político el funcionario es acusado, procesado y de ser el caso sancionado por el propio Congreso por faltas única y estrictamente política. C. OBJETIVO. Es la sanción política ante un acto moral o políticamente reprensible de tal grado que llega a lesionar la respetabilidad de la función que el alto representante estatal está desempeñando. El juicio político agota su objetivo cuando el funcionario es separado o ya no está más en el cargo. La sancióna aplicar son la suspensión, destitución e inhabilitación al funcionario considerado políticamente responsable D. MATERIA. Es la falta política que puede estar contenida en la comisión de un delito común, en la comisión de un delito de función, en la omisión de un deber de función o en la comisión de una acción o conducta carente de naturaleza penal - pero reprimible moralmente – en la medida que éstas afecten la dignidad, la autoridad o el decoro de la función pública. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 20 Las sanciones previstas en el juicio político son: la suspensión, la destitución en el ejercicio del cargo así como la inhabilitación para ejercer la función pública por un determinado periodo de tiempo: diez año como máximo. 1.3.2. ANTEJUICIO POLÍTICO A. BASE LEGAL ART. 99 de la Constitución del 93. ART. 89 del Reglamento del Congreso. B. CONCEPTO GARCIA CHAVARRI, Abraham, señala que el origen del antejuicio está en la Francia posrevolucionaria como una forma de tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros y constituye una antesala parlamentaria a un proceso, donde será finalmente la judicatura la llamada a determinar si el funcionario cuestionado tiene responsabilidad penal o no. (20) El Tribunal Constitucional en el EXP. Nº0006 – 2003 – AI/TC de fecha 01 de diciembre del 2013, ante la demanda de inconstitucionalidad presentada por 65 congresistas de la República contra el inc. j) del art.89 del Reglamento del Congreso que supone un desconocimiento de la institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos 93°, 99° y 100° de la Constitución, ha establecido entre otros parámetros interpretativos constitucionales, la distinción conceptual, entre antejuicio político y juicio político. Precisando en su Fundamento Jurídico 3, que el primero reúne las siguientes características: 20 Ob. cit. pág. 96 Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 21 1.- El antejuicio político es un beneficio y/o privilegio a los Altos Funcionarios del Estado, precisados en el art. 99 de la constitución del 93 e implica el derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en uno (s) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley. Señala el Tribunal Constitucional que en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99° de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones. 2.- En el antejuicio el Parlamento actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. 3.- El procedimiento parlamentario en el antejuicio implica el respeto a los derechos de los Altos Funcionarios del Estado previsto en el art. 99 de La Constitución. El Tribunal Constitucional precisa, en su fundamento jurídico 3, ya citado que, “El antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 22 que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo”. 4.- El procedimiento de acusación constitucional se encuentra regulado por el art. 89 del Reglamento del Congreso. C. OBJETIVO El antejuicio es un procedimiento político - jurídico que tiene por objetivo materializar la responsabilidad jurídica de los Altos Funcionarios del Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. En este tipo de procedimiento, el Congreso no sanciona, sino procede al levantamiento del fuero parlamentario o del privilegio constitucional y es el poder jurisdiccional quien determina la sanción penal a aplicarse o no. D. MATERIA El antejuicio es el procedimiento idóneo para el levantamiento de la inmunidad por la comisión de los delitos de función. Y en este sentido en el caso de delitos comunes (homicidio, violación sexual, etc.) no es necesaria ni la denuncia constitucional ni el procedimiento de acusación constitucional basta que el Congreso acuerde de manera expeditiva el levantamiento de la inmunidad. El antejuicio procede como antesala para el procesamiento penal de los Altos Funcionarios del Estado por la presunta comisión de delitos funcionales previstos en el código penal. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 23 F. PLAZO En el Exp.00030 – 2010 – PHC/TC de fecha 11 de octubre del 2010 el Tribunal Constitucional en lo seguido sobre la demanda de Habeas Corpus interpuesta por Don Moisés ,LARA CHIONDA, interpreta que el plazo para la extinción del beneficio del antejuicio es de cinco años después del cese del Alto Funcionario del Estado y que al término del mismo, no es necesario que el Congreso, emita resolución de la extinción de la prerrogativa del antejuicio sino que basta constatar que la prerrogativa del antejuicio ya no está vigente. El Tribunal Constitucional es su fundamento jurídico 7, de la sentencia en comentario ha precisado: Una interpretación en contrario, esto es, sostener que pese haber transcurrido el plazo en mención se requiere necesariamente que el Parlamento decrete la extinción del beneficio del antejuicio político, supondría a juicio de este Tribunal extender injustificadamente el plazo de vigencia del antejuicio más allá del plazo establecido por el Constituyente, lo que conllevaría a extender la limitación a las atribuciones del Ministerio Público, lo cual, dado el caso, sí resultaría a todas luces inconstitucional. En tal sentido, cuando el artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República establece que presentada una denuncia constitucionalcorresponde a la Sub-Comisión de Acusaciones Constitucionales calificar su admisibilidad y/o procedencia verificando entre otras cosas, si “[a] la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si ésta se encuentra o no vigente”; dicha disposición no debe ser entendida como que es al Congreso a quien le corresponde decretar si la prerrogativa del antejuicio se ha extinguido en un caso concreto, sino antes bien que a partir de una constatación de que la prerrogativa ya no se encuentra vigente por haber expirado el plazo establecido por el Constituyente, debe limitarse a rechazar la denuncia constitucional. En definitiva, fenecida la prerrogativa del antejuicio político por haber vencido su plazo de vigencia, el funcionario privilegiado puede ser sujeto de una denuncia penal y por tanto puede ser sometido a un proceso penal sin declaración previa alguna de parte del Congreso de la República. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 24 G. DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE ANTEJUICIO E INMUNIDAD PARLAMENTARIA. En el EXP. 0006 – 2003 – AI/TC de fecha 01 de diciembre del 2013 precisado líneas arriba, el Tribunal Constitucional, señala diferencias entre el antejuicio y la inmunidad parlamentaria en su fundamento jurídico nº 5, desde una óptica formal y material. En su aspecto formal: Los Funcionarios previstos en artículo: 93 Congresistas, Defensor del Pueblo, Los Miembros del Tribunal Constitucional además de gozar de la inmunidad congresal gozan de la prerrogativa del antejuicio. Se señala que no todos los Altos Funcionarios del Estado previstos en el artículo 99 de la Constitución del Estado, gozan de inmunidad: v.gr. El Presidente de la República, Los Ministros. La inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado: artículo 93. La prerrogativa del antejuicio permanece vigente hasta cinco años después de haber cesado en el cargo: artículo 99 de La Constitución del Estado del 93. En su aspecto material: En el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso asume un rol estrictamente verificador de la ausencia del contenido político en la acusación; busca descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse en la denuncia de mera apariencia penal. El procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria está previsto en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 25 H. QUÓRUM En el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por los 65 congresistas: expediente 0006 – 2003 – AI/TC, EL Tribunal Constitucional ha determinado que el quórum para la aprobación del antejuicio, es de la mitad más uno del número legal de miembros del congreso. En el fundamento jurídico número 25 se precisa: En el antejuicio político, que debe versar sobre materia estrictamente jurídica, el Congreso sólo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningún caso sancionar. La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miembros. Una vez sancionado judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se refiere el primer párrafo del artículo 100º de la Constitución, bastando para ello, en este caso, la votación favorable de una mayoría simple. 1.3.3. ELEMENTOS COMUNES Son elementos comunes a ambos procedimientos: LA LEGITIMIDAD ACTIVA. De conformidad con el articulo 89 inc. A del Reglamento del Congreso la potestad de plantear la denuncia constitucional la ejerce: a) Los Congresistas; b)El Fiscal de la Nación; y c) La Persona que se considere directamente agraviada por los hechos. LA LEGITIMIDAD PASIVA. Son sujetos de denuncia los Altos Funcionarios del Estado previstos en el artículo 99. Como la redacción del texto constitucional está bajo el sistema de númerus clausus, no pueden gozar del beneficio del juicio y antejuicio político ningún otro funcionario, no previsto en el artículo 9921. 21Artículo 99.-Acusación por infracción de la Constitución. Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 26 1.3.4. LA IRREVERSIBILIDAD DE LA SANCIÓN POLÍTICA PARLAMENTARIA Tiene su origen, en el modelo inglés, en donde la Cámara de los Lores ejercen funciones jurisdiccionales situándose en la cima de su sistema de justicia; y, en este sentido la decisión acordada deviene en irrevisable en cualquier otra instancia, inclusive en la vía judicial. La irreversibilidad, emerge por cuanto en el procedimiento para la toma de decisiones no ha intervenido consideraciones de naturaleza jurídica, sino valoraciones de conveniencia u oportunidad política. En este sentido, las decisiones son de naturaleza discrecional y responden a particulares convicciones o ideologías, respecto del deber ser, de una determinada conducta política o de gobierno, en la que no tienen ningún tipo de participación la consideración jurídica. 1.4. EL IUS PUNIENDI DEL ESTADO EN EL PODER EJECUTIVO Para entender esta temática, señalamos que el origen de esta potestad, está en la doctrina: potestades administrativas; y en la Ley. Esta sustentación difiere de la que existe en España, donde la potestad sancionadora tiene una base constitucional: Art 25 de la Constitución 98, “que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa” Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/ BI BL IO TE CA D E PO SG RA DO - U NT 27 1.4.1. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS A. EJECUTIVA Para CAZORLA, PRIETO (1979)22, la Potestad Ejecutiva es la facultad de la administración encaminada a la realización práctica de los fines administrativos. MARÍA DIEZ, la denomina potestad de ejecución o de gestión. SANTA MARÍA DE PAREDES (1914)23, nos da una visión global de cómo se expresa esta potestad en su amplitud de ramificaciones jurídicas y que nuestro entender tiene todavía vigencia en nuestra realidad administrativa. El tratadista en referencia
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