SEPARACIÓN DE HECHO - EFECTO RETROACTIVO DE LA DISOLUCIÓN DEL REGIMEN DE BIENES (1)

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TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO
Nº xx Rosario, 2 de febrero de 2016.
Y VISTOS
Los presentes caratulados “B, C.R. contra V., R. H. SOBRE
DIVORCIO CONTENCIOSO”, Expediente N° xxxx/15 y su conexo
acumulado “V., R. H. contra B., C.R. SOBRE DIVORCIO VINCULAR”,
Expediente N° xxxx/15, de los que resulta: 
El juez de trámite resolvió declarar el divorcio de los cónyuges
R.H.V. y C.R.B. y tener por disuelto el régimen de comunidad de ganancias a
la fecha de notificación de la demanda instada en el expediente n°xxxx/15
(Auto N° xxxx del 11 de noviembre de 2015, fs. 66 a 69). Las costas fueron
impuestas en el orden causado y se regularon los honorarios de los
profesionales intervinientes.
El Sr. V., con el patrocinio de la Dra. M.E.M., interpuso recurso
de revocatoria ante el tribunal colegiado en pleno respecto de la fecha de
extinción del régimen patrimonial matrimonial (fs. 70/71). Señaló que si bien
consiente el dictado de la sentencia de divorcio, se opone y solicita se revoque
el extremo señalado en función de lo establecido en el artículo 480 del Código
Civil y Comercial. Sostuvo que ambas partes han reconocido que en agosto de
2014 se separaron de hecho habiéndose acompañado con la demanda
constancia policial donde él había dejado sentado su retiro, sin que ello haya
sido objetado o desconocido por la contraria. También refirió que la Sra. B.
expresamente lo había consignado en la demanda que iniciara en los conexos
sobre divorcio contencioso. Peticionó que se fijase como fecha de extinción
del régimen de bienes la del 4 de agosto de 2014 o en su defecto el día 30 de
agosto de 2014. 
El Dr. C.M.M., en representación de la Sra. C.R.B., evacuó a
fs. 93 el traslado que del recurso de revocatoria ante el Pleno se le hiciera.
Postuló el rechazo del mismo con costas al recurrente. Señaló que en el punto
6 de la demanda de divorcio vincular contencioso (expediente N° xxxx/15)
solo se especifica que el Sr. V. hizo abandono del hogar conyugal el 30 de
agosto de 2014 y que de ello se dejó constancia en la Comisaría Tercera de
Rosario. Agregó que en ningún momento se dijo que la esposa a partir de
dicho hecho no haya tenido voluntad de continuar con la unión marital. Por el
contrario, entabló la demanda el 31 de julio de 2015 a la espera de una
reconciliación más aún teniendo en cuenta que habían tenido un hijo en común
el 13 de diciembre de 2012. Consideró que no se dan los presupuestos de
hecho previstos en el artículo 480 del Código Civil y Comercial dado que no
puede asimilarse el simple hecho del abandono del hogar con la voluntad de
ambos cónyuges de separarse de hecho sin intención de unirse. Adujo que el
primero es un acto unilateral mientras que el segundo es un acto consensuado
entre ambos cónyuges o al menos supone dos voluntades. Indicó también que
la regla pautada por la norma citada es que la fecha de extinción es la del día
de notificación de la demanda siendo la de la separación de hecho una
excepción. Arguyó también que la norma del nuevo ordenamiento civil tiene
como antecedente el fallo plenario de las Cámaras Nacionales Civiles de 1999
el que requería el concurso de ambos cónyuges.
Y CONSIDERANDO
Mediante el decisorio recurrido el juez de trámite dictó una
sentencia de divorcio en los términos del Código Civil y Comercial en la que
fijó la fecha de extinción del régimen de comunidad de bienes al día de
notificación de la demanda. También se expidió en favor de la aplicación
inmediata del nuevo ordenamiento. En el caso, la esposa había iniciado el 31
de julio de 2015 una demanda de divorcio contenciosa a la que se le había
decretado que la adecuara al Código Civil y Comercial mientras que el esposo,
con fecha 20 de agosto de 2015, había formulado una pretensión de divorcio
conforme al artículo 438 del nuevo Código. En este último, la esposa
compareció y sostuvo que debían acumularse las actuaciones a la demanda
contenciosa y resolverse conforme al Código Civil derogado.
El recurso interpuesto refiere únicamente a la fecha de
extinción del régimen de comunidad de bienes. Sostiene el recurrente que
ambas partes han expuesto que en agosto de 2014 se produjo la separación de
hecho del matrimonio que conformaran y que en consecuencia es de
aplicación el segundo párrafo del artículo 480 del Código Civil y Comercial
que prevé la retroactividad de efectos de la extinción a dicha fecha. La
contraparte se opone en tanto aduce que no se trató de una separación de
hecho sino del abandono voluntario del marido y que en consecuencia no se
dan los extremos previstos en el artículo citado.
Las causas de extinción de la comunidad de gananciales son
establecidas en el artículo 475 del CCyC mientras que el artículo 480 pauta el
momento en que tal extinción se produce. El primero dice textualmente: “La
comunidad se extingue por: a. la muerte comprobada o presunta de uno de los
cónyuges; b. la anulación del matrimonio putativo; c. el divorcio; d. la
separación judicial de bienes; e. la modificación del régimen matrimonial
convenido”. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 480 expresa que “Si
la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del
matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa
separación” y el tercero que “El juez puede modificar la extensión del efecto
retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho”. Es
decir, la separación de hecho arroja sus consecuencias sobre la fecha en que se
produce la extinción mas no como causal en sí misma. 
Así, si bien la separación de hecho sin voluntad de unirse no es
una causa en sí misma que produzca la extinción de la comunidad de bienes sí
debe ser ponderada en cuanto al momento de la extinción generado por
anulación del matrimonio o divorcio. 
El Código no diferencia las razones que motivaron la
separación de hecho, la misma pudo haberse producido tanto por acuerdo de
ambos cónyuges como por abandono de la convivencia por parte de uno de
ellos. Se infiere ello, sin mayores hesitaciones, del propio texto del artículo
citado y del desprendimiento que el nuevo ordenamiento ha hecho de las
calificaciones sancionatorias a las conductas de los cónyuges que dan lugar a
la separación. Así, la eliminación del divorcio sanción y de las causales
subjetivas, entre las que se encontraba el abandono voluntario y malicioso,
sumado a la posibilidad de instar unilateralmente el divorcio por uno de los
cónyuges sin que prácticamente el otro cuente con posibilidad alguna de
resistencia (debe recordarse que la presentación de una propuesta reguladora
es un requisito de admisibilidad), lleva a interpretar que cuando el
ordenamiento civil habla de “separación de hecho” no efectúa discriminación
alguna respecto de las razones que dieran lugar a la misma. 
La Sra. B., a través de sus apoderados, al formular su demanda
de divorcio contencioso afirma que su marido, desde julio de 2014, comenzó a
tener actitudes que poco a poco fueron perjudicando la vida conyugal hasta
que “el día 30/8/14 el señor V. en forma intempestiva hace abandono del hogar
tal como consta en la denuncia realizada en la comisaría 3ra. de Rosario” (fs.
40 vta.). Por su parte, el Sr. V. expresa en su demanda que “desde el mes de
agosto de 2014 nos encontramos separados de hecho y sin voluntad de
unirnos”. Ambas partes han reconocido entonces que agosto de 2014 cesó la
convivencia. Si bien el Sr. V. sostiene que con su demanda acompañó
constancia policial de fecha 4 de agosto de 2014, no se observa ofrecida en el
detalle obrante a fs. 28. Como consecuencia de lo expuesto, debe inferirse que
al menos al 30 de agosto de 2014 el matrimonio ya no convivía.
La normahace nacer el efecto retroactivo a la existencia de
“separación de hecho sin voluntad de unirse”. Este último aspecto debe ser
especialmente considerado dado que la excónyuge ha sostenido que ella sí
tenía voluntad de continuar con la convivencia matrimonial a punto tal que
pospuso la iniciación de la acción de divorcio contencioso durante casi un año.
Siguiendo el razonamiento del párrafo anterior no puede inferirse otra cosa
que la inexistencia de voluntad de unión no depende de la perspectiva
individual de uno de los cónyuges sino de la de ambos. Es decir, la negativa de
uno es suficiente para tener por configurado el supuesto de hecho. Cabe
considerar que conforme al artículo 431 del Código Civil y Comercial la
convivencia es una característica del proyecto de vida que en común se
comprometen a desarrollar los cónyuges mas no es en sí mismo un deber ni
tampoco un derecho subjetivo del otro.
Ahora bien, de la lectura del escrito inicial del Sr. V. no surge
que el mismo haya solicitado la aplicación retroactiva de la extinción del
régimen de comunidad de bienes a la de la separación de hecho. Sin embargo,
el artículo 480 CCyC no exige el pedido de parte sino que positivamente
determina que si se produjo la separación de hecho con anterioridad a la
sentencia de divorcio los efectos se retrotraerán a dicho hecho. Debe tenerse
presente que el artículo 480 del CCyC es de similar redacción al artículo 535
del Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por
decreto 468/92 del PEN y al artículo 474 del Proyecto de Código Civil de
1998 en los que sí se previó la petición de parte para poder retrotraer los
efectos a la separación de hecho. Se infiere entonces que el actual legislador
no ha considerado a la petición de parte como un requisito exigible para
disponer la aplicación retroactiva de efectos sino que ello se da por su mera
constatación.
Otra arista a dilucidar es si es suficiente el reconocimiento de
ambas partes respecto de dicha situación de hecho o por el contrario debe ser
objeto de prueba El Código nada dice al respecto y no se muestra como un
extremo exigible más aún cuando la determinación de la fecha de extinción es
sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe que no sean adquirentes a
título gratuito (artículo 480 4to párrafo).
A partir del desarrollo realizado y en tanto ambas partes han
afirmado que la separación de hecho fue anterior a la sentencia de divorcio
corresponde la aplicación del segundo párrafo del artículo 480 del Código
Civil y Comercial y, así, ordenar la aplicación retroactiva al día de tal
separación.
En consecuencia, se hará lugar al recurso interpuesto con
costas a la Sra. B. (art. 251 CPCCSF).
En virtud de lo expuesto y normativa citada, EL TRIBUNAL
COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO RESUELVE:1°) Hacer
lugar al recurso de revocatoria ante el pleno y en consecuencia dejar sin efecto
el punto 2° de la Resolución N° xxxx del 11 de noviembre de 2015 en cuyo
reemplazo se dispone: “2°) Declarar extinguido el régimen de comunidad de
ganancias con efecto retroactivo al 30 de agosto de 2014”. 2°) Costas a la Sra.
C.R.B.. 3°) Regular los honorarios profesionales de los Dres. M.E.M. y
C.M.M. en la suma de pesos $ 2.625,67 (pesos dos mil seiscientos veinticinco
con sesenta y siete centavos) equivalentes a 2,4 unidades jus. Los honorarios
regulados deberán ser cancelados dentro de los treinta días corridos contados a
partir de la fecha de notificación del presente, estableciéndose, a los fines
previstos en el artículo 32 de la Ley 6767 modificada por Ley 12851, que
desde el vencimiento de dicho plazo y en caso de falta de pago se aplicará un
interés moratorio calculado sobre la base de la tasa del seis por ciento (6%)
anual. Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber. 
FIRMADO: Marcelo José Molina, Sabina Sansarricq, Ricardo José Dutto.
Jueces – Milca Mileva Bojanich, Secretaria.