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Daños 2016
Capítulo 1: El Problema Social del Daño y el Derecho.
Unidad 1: Tratamiento jurídico de los daños.
Evolución
• Venganza privada: si se produce un daño, se responde con uno mayor.
• Ley del Talión: limita la violencia. Responderá sólo la misma persona y sólo por el daño que 
causó, no más.
• Composición voluntaria: Un síntoma de evolución fue cuando la víctima, de común acuerdo con 
el ofensor, aceptaba recibir de éste una suma de dinero a cambio del perdón, siendo una pena 
civil
• Composición legal o forzosa: para evitar hechos de violencia y garantizar la paz social, era el 
Estado quien fijaba una suma de dinerario para cada delito, más a título de pena que de 
resarcimiento. Se hizo cuando las organizaciones políticas consolidaron su poder
• 12 Tablas: separa los delitos con penas físicas de otros, que tienen penas pecuniarias, es un 
ejemplo de lo anterior.
• Ley Poetelia Papilia: elimina la prisión por deudas. Se considera que esta ley funda el derecho 
civil. Se comienza a distinguir la pena que impone el poder público ante hechos determinados, 
del derecho al resarcimiento de la víctima.
• Lex Aequilia: se encuentra en el tercer libro de Justiniano y abarca lo que hoy sería el Derecho 
de Daños. Habla de la ruptura de cosas o daños a bienes.
• Partidas de Alfonso X: introdujeron la noción de culpa en el plano de la responsabilidad, se 
impuso en el derecho español mucho antes que en el francés.
• Glosadores y postglosadores: abstraen principios comunes de leyes aisladas. Anteriormente no 
había una teoría general, las primeras leyes eran casuísticas, en base a los supuestos más 
frecuentes.
• Siglo XVIII: Racionalismo, Descartes. Piensan que el derecho se puede sistematizar 
racionalmente. Se pasó del iusnaturalismo al racionalismo. Así se admitió crecientemente el 
elemento intencional (culpa) y se diferenció nítidamente entre la pena pública sobre el criminal y 
la indemnización de daños causados a la víctima, que tuvo carácter privado.
Olivecrona, en cambio, dice que hay una carga mágica en el derecho de propiedad, porque no se puede 
explicar de manera racional. 
Si bien hay aspectos del derecho que se explican mejor apelando a elementos irracionales, podemos 
estudiar racionalmente productos humanos no racionales. Entonces por más que el Derecho sea en gran 
medida, irracional, podemos estudiarlo racionalmente.
• Código Napoleónico: toma del racionalismo la diferencia entre responsabilidad contractual y 
extracontractual. Utilizada mucho hasta hace poco. Consagra el sistema de responsabilidad civil 
subjetiva, lo que era coherente con la concepción política de Estado porque se entendía que 
debía protegerse al individuo de éste último. Además tenía un contenido sancionatorio.
• Revolución Industrial: con el avenimiento de la sociedad de masas, surgieron nuevos peligros. 
Exigir la prueba de la culpa del dueño o guardián de las cosas que generaban daños, era un 
proceder injusto para la víctima, y muchos daños quedaría sin resarcimiento. Además varió la 
concepción de Estado. Por esto nace la responsabilidad objetiva, para proteger a la víctima, a 
fines del siglo XIX y principios del XX. La reparación del daño injustamente causado dejó de 
ser una manifestación de conflictos individuales y asumió un contenido social.
• En los últimos años se dice que evolucionó de una obligación de reparar del responsable, al 
derecho de la víctima a ser indemnizada. La responsabilidad civil ahora es un crédito a la 
reparación.
Aclaremos que cuando hay responsabilidad extracontractual, hay deber. No hay obligación previa. Hay 
un deber general para toda la sociedad, y de su violación surgen obligaciones.
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Materia y límites del derecho de daños.
No existe un consenso preciso sobre el alcance del derecho de daños. Una corriente entiende que el 
derecho de daños no existe. Entre los que lo aceptan, algunos entienden que la responsabilidad civil es 
una parcela de aquel, pero que no agota su contenido. Otros adoptan una noción amplia de 
responsabilidad, o una suficientemente estrecha de derecho de daños, que identifica el contenido de 
ambos.
Hay dos tendencias en cuanto a la denominación del “derecho de daños”: Mientras algunos sostienen 
que es un nombre más moderno para la responsabilidad civil, otros creen que es un concepto más 
abarcativo que la responsabilidad civil. En este segundo sentido, el Derecho de Daños sería toda 
respuesta jurídica al fenómeno social del daño.
De todas formas, hay bastante consenso en afirma que el núcleo principal de la materia está constituido 
por la clásica responsabilidad civil extracontractual, pudiendo para una parte de la doctrina, abarcar 
medias ajenas a este tipo de responsabilidad.
El Derecho de Daños es un conjunto difuso, es decir que hay algunas cosas de las que estamos seguros 
que corresponden al Derecho de Daños, pero otras que no sabemos bien si lo están o no. Ejemplo: un 
huevo frito, el centro es claro. El contorno de los bordes no se sabe bien.
Propósitos y funciones.
Hay dos corrientes sobre los significados de las palabras. Por un lado, están los convencionalistas que 
creen que ellas pueden tener distintos usos. Por otro, están los idealistas que creen que las palabras 
tienen un significado innato, del cual no podrían apartarse.
Uno de los significados de la palabra “función” es el de relación univaluada, por ejemplo en las 
matemáticas. Más precisamente, es una relación por la cual a cada estado o valor de alguna cosa 
(entendida como variable) le corresponde sólo un estado o valor de la segunda.
Sin embargo, esta palabra también puede entenderse como una relación o como una consecuencia:
Función-relación: la palabra “relación” denota una relación específica entre dos variables, es decir, una 
relación por la cual a cada estado o valor, de alguna cosa (entendida como variable) le corresponde sólo 
un estado o valor de la segunda.
Las funciones-relación de una norma o institución pueden conformar un argumento de peso aun que no 
hayan sido previstas por los legisladores como funciones-finalidad.
Función-finalidad: la idea de “finalidad” se asocia a un sujeto con voluntad: alguien que pueda decidir 
hacia dónde conducir sus acciones. Acá hay un componente volitivo, alguien que quiere algo. Esto no 
significa que efectivamente ocurra. Quien invoca la finalidad de una norma parte de identificar una 
finalidad posible, suponiendo que si se deseara alcanzar tal finalidad, la norma en cuestión sería un 
instrumento adecuado para lograrla. Luego, considera que existen razones plausibles para sostener que 
esa debe ser considerada la finalidad relevante. Por último, elige la interpretación de la norma que 
considera consistente con esa finalidad que entendí preferible.
Tengamos en cuenta que la posibilidad de alcanzar las metas de las funciones-finalidades dependen de 
que los medios empleados guarden una función-relación positiva con esas metas.
Es posible diseñar instituciones que satisfagan más de una función-finalidad y a su vez, perseguir cada 
función-finalidad a través de más de una institución.
Subclasificación: la función-finalidad puede ser:
Histórica: de quienes hicieron las leyes. Será la finalidad que tuvieron el mira los legisladores, ya sea 
formales, las personas que intervinieron en el procedimiento institucional de su creación. O los 
legisladores materiales, los que redactaron efectivamente los textos.
Valiosa: de quien las usa. Se postulan finalidades consideradas valiosas y se entiende uqe la norma o 
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institución es un instrumento adecuado para alcanzarlas.
A medida que pasa el tiempo, las finalidades históricas de las leyes pierden importancia y la finalidad 
valiosa gana peso. Normalmente, se argumenta en ambos sentidos. La hipótesis del legislador racional 
tiende aproximar la finalidad histórica y la valiosa.
El problema que esto genera es que si un jurista se refiere a la función-finalidad y otro a la función-
relación, puede darse que ambos aparentescontradictores sostengan afirmaciones verdaderas pero crean 
estar disintiendo. Serían afirmaciones paralelas que no se contradicen.
Por ejemplo, ocurre mucho con la prevención que una norma puede generar, si alguien piensa en lo que 
ella dice y otro piensa en lo que ocurre en la realidad. La relación que guardan las normas con ciertos 
efectos empíricos, sus consecuencias sociales, opera con una relativa independencia de los deseos de los 
legisladores.
Desde otro punto de vista, esas nociones tienen una particular dependencia. Si se persiguen ciertas 
finalidades y no se emplean instrumentos consistentes con las mismas, el resultado será previsiblemente 
insatisfactorio. La posibilidad de alcanzar las metas contenidas en las funciones-finalidad depende de 
que los medios empleados guarden una función relación positiva.
Funciones del derecho de daños: función punitiva, resarcitoria, preventiva.
No hay un stock limitado de funciones. Sin embargo, hay algunas que nos interesan especialmente desde 
el punto de vista de los abogados.
Las tres funciones de las que hablaremos a continuación, fueron reconocidas expresamente en los 
fundamentos del anteproyecto del Nuevo Código Civil y Comercial:
 Prevención: disminución de hechos dañosos. Vélez no la tuvo en mente, tampoco los 
legisladores que la votaron. Sin embargo, es una finalidad porque es valiosa para quien la emplea 
hoy. Se está hablando de la función-finalidad valiosa o evolutiva, es decir, aquella que incorpora 
nuestros gustos.
Fernando de Pantaleón decía que la prevención no existe como función porque no todas las personas 
reciben el efecto disuasor de igual manera. Sin embargo, este efecto sí se produce porque tener que 
pagar disuade. No todas las personas reciben el efecto disuasor de igual manera, pero en la totalidad de 
la comunidad, sí se produce. En contra de Pantaleón, se puede ver el ejemplo de la medicina de defensa, 
es decir, las actitudes diferentes que adoptaron los médicos debido al aumento de la responsabilidad por 
mala praxis.
 Resarcitoria o indemnizatoria: plata que pasa de los dañadores a las víctimas. Las posiciones 
más tradicionales sólo reconocen esta función. La idea de prevención no requiere la eficacia 
absoluta, no es necesario que ningún daño se produzca. Este concepto sólo implica que dadas 
ciertas condiciones, puede incidir en la disminución, de la cantidad o magnitud de los daños en 
relación con aquellos que se producirían de no existir las normas que generan ese efecto. El 
sistema de responsabilidad civil genera incentivos para prevenir, cuando determina un deber de 
resarcir. Desde este punto de vista, la función-relación resarcitoria será instrumental a la función-
relación preventiva.
 Punición: Esto significa que si una norma no se cumple, esta se aplica y el infractor recibirá una 
sanción. Así se busca generar un aumento en la conducta que la norma promueve.
Se podría justificar como una forma extraña de resarcimiento.
Hay gente que cree que la punición en sí misma está bien, como los kantianos.
Otros, no están seguros de que esto fuera deseable, si no se obtuviera ninguna otra ventaja. Entonces la 
punición sería una función subordinada. Si gracias al sufrimiento del punido se mejorara a otra persona 
o sirviera como ejemplo disuasorio, tendría sentido. Si no, no.
Tengamos en cuenta que el Poder Ejecutivo eliminó los daños punitivos del Nuevo Código, pero en los 
fundamentos se explica que ellos no apuntaban a la función punitiva, sino a la resarcitoria y a la 
preventiva, por lo que esto no elimina la función punitoria del Derecho de Daños.
La función-relación resarcitoria, será instrumental a la función-relación preventiva.
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La llamada función de demarcación.
Diez Picasso suma esta función a las tres anteriores. Sin embargo, está utilizando la palabra “función” 
en un sentido diferente. Además esta función sería igual para todo el derecho, no específica del Derecho 
de Daños.
La axiología y el derecho de daños
Para Zavala de González, el derecho de Daños reside en la responsabilidad resarcitoria o preventiva ante 
daños injustos producidos o previsibles, pero actualmente tiende a desbordar dicho ámbito. Ha habido 
una evolución, desde un derecho de las víctimas a que se indemnicen sus perjuicios, hacia un derecho a 
no ser víctima.
El deber de no dañar se complementa con un derecho a obrar aunque se cause un perjuicio, si el interés 
del agente prevalece sobre el de la víctima. A veces se permiten y alientan ciertas actividades a pesar de 
ser frecuente y regularmente dañosas, por el beneficio social que reportan. Pero en otras ocasiones se 
confiere primacía al principio de la preservación.
Ihering sigue una perspectiva tridimensional, diciendo que la conducta humana se desenvuelve y se rige, 
sea desde la perspectiva moral o jurídica, mediante la captación de hechos, su ordenamiento mediante 
normas y la orientación hacia valores.
Según Matilde Zavala de González, hay distintos valores en el derecho de daños. Esto se debe a que 
esclarecer la injusticia del daño requiere identificar los intereses merecedores de tutela y en el caso de 
conflicto entre intereses respetables corresponde decidir cuál es el prevaleciente. Hoy, a partir de un 
daño injusto, decimos que es antijurídico no repararlo.
Los valores serían:
Existenciales genéricos: personalismo y solidaridad.
Técnicos e instrumentales: integración, simplificación, equilibrio, eficiencia y realismo. Ellos aportan 
la estructura del sistema, mientras que las restantes categorías definen la sustancia de dicho sistema.
Jurídicos específicos: seguridad y justicia. Otros creen que la seguridad es sólo un valor instrumental de 
la justicia, pero ella cree que la seguridad es también una manera de justicia, para la generalidad de las 
personas.
También dice que son funciones del derecho de daños: construir un instrumento de regulación social, 
que educa para no dañar, distribuir la carga de riesgos, garantizar los derechos de las personas y resarcir.
Menciona a la justicia pero en este tema se puede confundir el ser y el deber ser. También existen 
distintas ideas de justicia. Así que no conviene hablar de esto porque suponemos que tenemos un 
concepto igual del término, pero pensamos diferentes cosas.
Lo mismo pasa con el concepto de seguridad.
Aparte de estos dos, ella habla de ciertos valores universales del Derecho de Daños:
Uno es el personalismo, porque el Derecho de Daños le otorga más protección, es decir, más 
indemnización, a los daños no patrimoniales, como el daño moral, con relación a lo que se daba antes. 
Hoy se reconocen casos que antes no se reconocían y se da más plata por el mismo daño, a comparación 
de antes. Ella dice que la dignidad de la persona debe primar sobre la utilidad, aunque sea pública. 
Además, tendrá que hacerse cargo la persona comprometida con la producción de ese perjuicio si pesa 
en su contra un facto de atribución porque el mismo es una razón que justifica la responsabilidad, y su 
explicación axiológica.
Otro valor es la solidaridad, porque antes el proceso se desarrollaba entre personas individuales. Hoy, 
hay intereses colectivos y acciones procesales colectivas. Además, la solidaridad consiste en la dignidad 
personal, no en sentido ontológico (como inherente a la naturaleza humana) sino perfeccionada 
mediante una conducta recta. Incorpora bienes colectivos como el medio ambiente, y valores colectivos, 
como el bien común, abarcando problemas de justicia distributiva. Se incluyen las omisiones, cuando la 
solidaridad impone un deber de orar, aunque esa obligación no surja de la ley. Quienes tienen control 
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sobre las fuentes de riesgos son normalmente los responsables hacia las víctimas. Sería una regla, que a 
mayor vulnerabilidad de las víctimas, mayor prevención a cargo de los responsables.
Matilde Zavala también habla de los valores técnicos-instrumentales, que son más útiles en la realidad:
Está la integración, porque antes delNuevo Código ya había una teoría única para los distintos casos de 
daños. El derecho de daños no se reduce a la responsabilidad civil sino que incluye la responsabilidad 
del Estado. Suele aducirse que la descalificación del as leyes por inconstitucionalidad genera 
inseguridad jurídica pero no esa sí porque la seguridad exige la aplicación prioritaria de las normas de 
mayor jerarquía.
La simplificación es algo similar. De ella se desprende que la sentencia judicial no es sino una 
convicción fundada, el sentimiento razonado sobre la solución justa de un conflicto humano. La 
simplificación elimina las diferencias de régimen entre las responsabilidades contractual y 
extracontractual, unificadas sobre la noción básica de un daño injusto.
El equilibro es una tendencia al medio. Emplea el concepto del “justo medio aristotélico” ya que la 
indemnización justa no es sólo la suficiente para la víctima (ponderando la medida del daño sufrido) 
sino la posible para el responsable. Igualmente se necesita equilibro en el conflicto entre la primacía de 
la libertad informativa y la prioridad de la dignidad personal. Cuando la armonización no es factible, la 
primacía se decide según el principio de proporcionalidad entre mal menor y beneficio mayor. También 
puede revelarse como el fruto de una tensión entre la seguridad y la equidad. Los profesores no están tan 
seguros de que el concepto de equilibrio sea correcto. Zavala de Gonzáles agrega que entraña una 
actitud técnica en la selección de los métodos para alcanzarla.
El realismo implica que las normas no dejan de tener eficacia práctica, se hace un chequeo entre la 
teoría y la realidad.
Daños y costos sociales: el Análisis Económico del Derecho de Daños (AEDD)
El Análisis Económico observa las consecuencias y el impacto de las normas. Piensa en los costos y 
beneficios. Estos son conceptos que se interdefinen, porque son intercambiables y opuestos. Si un costo 
es negativo, será un beneficio y viceversa.
 Toma en cuenta la escasez de recursos. Y es una forma de entender la relación de los sujetos con las 
normas. 
Tiene distintos estadios en la evolución histórica, desde 1960 hasta hoy. Las formas más primitivas de 
AED miran al sujeto como un ser racional, centrándose en la eficiencia. Pero las versiones más 
modernas introducen los “sesgos cognitivos”, yendo más allá de la racionalidad.
La culpa es todo aquello que alcanza un cierto estándar, según las circunstancias de la persona, tiempo y 
lugar. Además, en la responsabilidad objetiva puede haber culpa.
Se han dado distintas definiciones. Algunos dijeron que el AED se define por sus objetivo, juzgando 
distintas posibilidad de regulación jurídica para elegir aquella que sea más eficiente. Otros pusieron 
énfasis en las cuestiones del método. Una tercera corriente entiende que ambas condiciones son 
conjuntamente necesarias para caracterizarlo, es decir, los objetivos y el método.
La cuarta definición dice que el AED es una modalidad de análisis propia de una disciplina (la 
Economía) proyectada sobre objetos propios de otra, que es el Derecho, aunque en la actualidad no sea 
tan sencillo determinar si un concepto o una conducta pueda ser de interés para la Economía. El AED es 
un método de estudio que intenta ser operativo o influyente sobre la materia analizada. No parecen 
ajenas a las preocupaciones de los juristas las consecuencias sociales de las diferentes posibilidades de 
regulación de una materia, y a esto apunta el AED.
Fallo “USA v.s. Cardil Town” (1947): Sobre un buque y su carga que fue arrastrado por la tormenta y 
chocó, en el puerto de Nueva York. Un conjunto de buques estaba amarrado mediante una única línea 
de cuerdas, a los muelles de ese puerto cuando la empresa propietaria de uno de ellos contrató a la 
demandada – una empresa de remolque marítimo – para moverlo fuera del área de los muelles. El 
propietario del buque hundido demandó a la empresa de remolcadores por la negligencia de sus 
trabajadores en la operación. La empresa de remolcadores replicó que el demandante fue negligente 
porque su barco no tenía tripulación propia encima.
El juez L. Hand dijo que se hará una ecuación para ver cuándo hay culpa. La hay si:
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Gastode Prevención<Probabilidad ×Daño
Esto se traduce en que hay culpa cuando lo invertido en prevención es menor a los daños esperados. 
Más allá de ello no hay culpa porque sería una diligencia excesiva en relación a los costos sociales. 
Luego se reconocerá este caso como de aplicación de law and economics.
En el caso concreto, concluyó que la omisión de la actora, que dejó amarrado el barco sin personal a 
bordo, era culpable.
Una derivación de esto es que las medidas de prevención no siempre serán eficientes. Sólo lo serán 
cuando sean menos costosas que la Probabilidad x Daño. Cuando la suma de los costos de prevención y 
el daño probable da el menor número, ese punto será el óptimo.
Al principio la expresión law and economics se usaba en Estados Unidos para hablar del derecho 
económico. Pero a partir de la década de 1960, hubo una revolución por los artículos de Coase y 
Calabresi, surgiendo así el nuevo law and economics, que era una perspectiva para mirar todo el 
derecho, sin separar una parte del mismo. La idea de fondo es que la economía es una teoría de la 
decisión, no sólo del dinero.
Saber cómo reaccionan los seres humanos frente a las normas sirve para hacer e interpretar las mismas.
Teorema de Coase: Sin costos de transacción, los bienes van a su uso más productivo, con 
independencia de los derechos
A su vez, la Economía dice que nos comportamos para maximizar nuestras expectativas. Ser seres 
“racionales”, implica en este ámbito, que soy consistente con mis fines, y voy a actuar para alcanzar los 
mismos. Sin importar cuáles sean mis fines.
También dice que se puede crear valor con una mera transacción, sin crear nada.
Para la Economía, cada uno es juez de su propio bienestar.
Cómo se computa lo que cuesta una cosa: Precio + Costos de Transacción
Los costos de transacción pueden ser de búsqueda, celebración del contrato o de enforcement, es decir, 
qué pasa si el contrato no se cumple. El costo no es plata, es un esfuerzo, una incomodidad. En la vida 
real, siempre hay costos de transacción. A su vez, estos costos siempre impiden las negociaciones, sin 
importar quién los tenga que hacer.
Los costos de transacción puede ser explícitos, cuando tienen un precio de mercado. O no explícitos 
cuando no tienen un valor claro. Por ejemplo, el costo de oportunidad del ocio, es un costo de 
transacción casi siempre.
El Panadero y el Médico (Coase):
Es un caso real, que Coase utiliza para mostrar su teorema. Este artículo publicado por Ronald Coase en 
1960 se considera el punto de partida de la Nueva Economía Institucional. Hay un médico y un 
panadero que son vecinos, pero el ruido de las máquinas del panadero no deja trabajar al médico.
El médico gana 5 y el panadero 3.
Cuando se da este tipo de efectos dañosos, que se llaman “externalidades”, el problema es recíproco. Si 
la actividad de A (dañador, para el sentido jurídico) causa un daño a B (víctima), prohibir esa actividad 
de A para evitar el daño a B, implica causar un perjuicio a A. Coase dice que deberá decidirse si debe 
permitirse a A perjudicar a B, o debe permitirse a B “perjudicar” a A. El criterio que debe seguirse para 
tomar esta decisión de forma eficiente debería ser el de evitar el daño (costo) más grave, o minimizar el 
daño (costo) en su conjunto. Esto implica que continúe realizándose aquella actividad más valiosa.
Los costos de transacción son los de descubrir con quién negociar para solucionar el problema de las 
máquinas, de informar que uno desea negociar y en qué términos, de arribar a un convenio, etc.
La Economía estándar de la su época decía que en un mundo sin costos de transacción, sea cual fuere la 
asignación de derechos, los bienes se destinarán a sus empleos más valiosos.
Acá en realidad, el Costo de Transacción debeser mayor o menor de 3 porque sino no sería un costo 
relevante a los fines del ejemplo del panadero y el médico. Para que los costos de transacción influyan, 
deben ser relevantes y positivos.
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En estas condiciones, lo que disponga el sistema de responsabilidad sí será relevante con relación al 
empleo final de los recursos implicados.
Costos Transacción = 0
(Mundo Ideal).
Costos Transacción = 3
(Puede ser el mundo real)
Sin Responsabilidad Civil 2-Trabaja Médico 5-Trabaja Panadero
Con responsabilidad Civil 3-Trabaja Médico 4-Trabaja Médico
En un mundo ideal, puede o no haber responsabilidad civil y costos de transacción:
1. Si cualquiera de los dos fuera considerado dañador: trabajará el médico porque gana más, 
entonces sea lo que tenga que pagar, a igual monto, trabaja quien gana más. Siempre que tenga 
que pagar menos de 5, sino tendrá pérdidas y no trabajará ninguno de los dos.
2. Si no hubiera responsabilidad civil, ni costos de transacción, el médico le paga 3 al panadero. El 
panadero en total, tiene 6 (3 gana trabajando + 3 que le da el médico), y se muda a otra parte. El 
médico se queda una ganancia de 2 (5 que ganó trabajando – 3 que le dio al panadero) y sigue 
teniendo ganancia, porque si no perdiera los 3, el panadero seguiría trabajando y el médico no 
podría atender, así que ganaría cero. Una ganancia de 2 le conviene, en relación a no trabajar y 
tener cero. O sea que el médico tiene la opción de ganar cero o 2, NO 5, mientras siga siendo 
vecino del panadero.
3. Si hay responsabilidad civil pero no hay costos de transacción, el panadero le tendría que pagar 
una indemnización de 3 al médico por no dejarlo trabajar y trabajaría el médico, porque el 
panadero ya no tendría dinero.
4. Si hay responsabilidad civil y costos de transacción: el panadero deberá pagar 5, porque produjo 
un daño de 5 y dejará de trabajar porque entre los 5 que tiene que pagar, más los 3 de costos de 
transacción, gana 3 y pierde 8 (5 + 3). El resultado final, -2, le dejaría una pérdida al panadero y 
tendría que dejar de trabajar.
5. Si hay costos de transacción y no hay responsabilidad civil: el médico le tendría que pagar 3 al 
panadero, pero a su vez tendría 3 de costos de transacción (pierde un total de 6). Entonces: 5-6, 
será igual a -1. El médico no tendrá dinero, sólo tendrá deudas, por lo que debe dejar de trabajar 
y trabaja el panadero. Este uso será el menos productivo para la sociedad.
Interpretaciones de Coase:
El problema es que con costos de transacción y sin responsabilidad civil, los bienes no siempre irán a 
sus usos más productivos. Para esto sirve el derecho, es decir, para modificar el destino de los bienes, 
llevándolos a su uso social más valioso.
Además, en la vida real, siempre hay costos de transacción, así que deben ser tomados en cuenta.
Pero no siempre el derecho puede bajar muchos los costos de transacción. Los liberales tienden a creer 
que el derecho puede lograr que casi lleguen a cero. La izquierda entiende que esto no es posible, y para 
ello se necesita una buena regulación.
En el largo plazo, si esta situación se repitiera siempre, cerrarían todas las panaderías según la 
interpretación de algunos. Pero esto no es correcto, porque al haber menos panaderías, el pan estará más 
caro y el panadero ganará más. Entonces se darán casos en que en vez de que trabaje el médico, lo hará 
el panadero.
Para algunos economistas, el mensaje de Coase consiste en los resultados de la primera fila, y para 
otros, los de la segunda. Sin embargo, el mundo sin costos de transacción es trivial. Ese mundo, llamado 
“mundo coaseano” no es real, es sólo un modelo.
Algunos economistas entendieron que Coase había demostrado que el Derecho no tiene gran relevancia 
en la asignación de los bienes. Este tipo de ideas puede partir de entender que el mundo relevante para el 
análisis económico debe ser el mundo sin los costos de transacción. Coase se quejó de esta 
interpretación.
Otros entendieron que Coase demostró que para alcanzar la eficiencia, el Derecho debía limitarse a 
reducir costos de transacción y luego admitir las transacciones voluntarias. Pero tampoco es 
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íntegramente consistente la propuesta con el objetivo de eficiencia que Coase decía perseguir.
Podría decirse que la reducción de los costos de transacción es un instrumento consistente con el 
resultado eficiente cuando esa reducción sea tal que permita, en este caso mediante la negociación, la 
realización de la actividad más valiosa.
Cooter dice que si el panadero pidiera más dinero, y el médico no pudiera dárselo, sería una situación 
circular y no se podrá llegar a un acuerdo. Esto no fue previsto por Coase.
Calabresi: muchas veces es más fácil ponernos de acuerdo sobre las cosas de las que estamos en contra, 
que decidir sobre el sistema ideal de justicia. Es decir, que es más fácil saber qué cosas consideramos 
injustas de un sistema, que saber si un sistema es justo. Sostiene que no es verdad que la sociedad quiera 
evitar los accidentes a cualquier costo. Tampoco que exista una ley económica inexorable que decida el 
modo correcto de asignar el costo de las pérdidas.
Estudió el sistema de daños en la circulación de automotores teniendo en mente la Justicia y en segundo 
lugar, la reducción de los costos sociales.
Dice que el objetivo general de reducir costos sociales puede subdividirse en tres. La reducción 
primaria consiste en la disminución del número y/o severidad de los accidentes. Esto puede lograrse 
prohibiendo determinados actos o haciéndolas más onerosas. La reducción primaria parece preferible 
cuando están implicados daños personales. La reducción secundaria se trata de los costos sociales que 
se derivan del a imposibilidad de recuperación óptima de las víctimas si no reciben una compensación 
oportuna. Los dos modos básicos que estudia para lidiar con este efecto son la distribución de costos 
(”loss spreading”, tomar pequeñas sumas de muchos) y la traslación de los mismos a una parte que 
pueda pagarlos (“deep pocket” aún si la distorsión fuera la misma, es probable que el sufrimiento 
acumulado sea menor cuando se toman sumas de dinero de una persona más rica). Por otra parte, la 
reducción terciaria consiste en minimizar los costos de funcionamiento de los sistemas administrativos 
y judiciales de la materia.
Posner y Shavell hicieron su modelo, que es en definitiva un esquema analítico deliberadamente 
simplificado. Del mismo modo que en Coase y Calabresi, acá también subyace la idea de que los daños 
que se producen en una sociedad no abarcan sólo un problema distributivo privado sino que inciden en 
la riqueza total de la comunidad. Estos autores entienden que las reglas de responsabilidad operan como 
incentivos para que las personas hagan o dejen de hacer ciertas cosas. Ello supone que la conducta de 
las personas puede reaccionar ante estímulos positivos y negativos, y que si alguien puede prever que 
realizando un acto o actividad recibirá consecuencias más disvaliosas que valiosas, no lo ejecutará. Los 
sistemas de responsabilidad imponen (o no) consecuencias indeseables. Un sistema de responsabilidad 
que tienda a la eficiencia debería alinear los incentivos para que el accionar de los individuos, guiado 
por su propio interés, a su vez conduzca a la mejor situación social posible. El costo social será la suma 
de los costos privados de cualquiera de los miembros de la sociedad. El costo social se compone de tres 
elementos: la pérdida causada por el hecho, el costo de prevención y el costo de administrar el sistema 
de responsabilidad civil.
Posner y Shavell hacen un ejemplo en el cual el aumento del nivel de precaución reduce la probabilidad 
de que se produzca el hecho daños o su magnitud, pero aumenta también los costos de prevención, 
situación que podría darse en la vida real. Se entiende que el costo de las pérdidas es su valor esperado 
(probabilidad + magnitud). Si el propósito que se persigue en ese caso es únicamente minimizarlos 
costos sociales, el nivel de precaución óptimo será de 5 y el sistema de responsabilidad civil debería 
generar los incentivos para que el potencial dañador adopte ese nivel de medidas de precaución. La 
ausencia de responsabilidad elevaría el costo social y cualquier indemnización que no comprenda el 
total del daño causado determinará un resultado ineficiente.
La responsabilidad objetiva implica que el dañador responda por todos los perjuicios que cause, 
cualquiera sea la diligencia con que haya actuado. Suele pensarse que los sistemas de responsabilidad 
objetiva eliminan los incentivos para prevenir porque en definitiva, siempre va a responder. El problema 
con este pensamiento es que se olvida que la causación de daños depende únicamente de la prevención, 
y además prevenir menos generará mayores indemnizaciones. Entonces el dañador potencial preferirá 
asumir el menor nivel de costos totales (costos de prevención + costos de indemnización). El costo total 
a cargo del dañador coincidirá con el costo social, y por lo tanto ese sujeto decidirá adoptar el nivel de 
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prevención de 5, con objetivos meramente egoístas.
En la responsabilidad subjetiva se le exige al sujeto un mínimo de precauciones, más allá de las cuales, 
el individuo no será culpable. Para la determinación de ese mínimo exigible, los analistas suelen 
comenzar suponiendo que el mismo coincide con el óptimo social. De tal modo, el dañador se verá 
inclinado a adoptar un nivel de inversión en precaución de 5, lo que coincidirá con el óptimo y llevará a 
un resultado eficiente.
En ausencia de responsabilidad los dañadores no tomarán precauciones, pero tanto con la 
responsabilidad objetiva como con la responsabilidad subjetiva, los dañadores tomarán un nivel de 
precaución óptimo y el sistema será eficiente.
Crítica: si no hay responsabilidad civil, también se alcanzará un resultado eficiente porque la víctima 
tendría incentivos para pagar al dañador par que adopte el nivel óptimo de prevención. Respuesta: no, 
porque las víctimas no pueden identificar y negociar indeterminadamente con futuros dañadores de un 
modo razonable.
Crítica 2: qué tiene de realista pensar que el dañador o el juez pueden conocer el monto óptimo de la 
inversión en prevención. Respuesta: esto ocurrirá siempre en la realidad.
Otros dicen que la identidad de resultados entre los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva es 
sólo asignativa pero no distributiva. Porque bajo un sistema objetivo el dañador soportará el costo total, 
mientras que en un sistema objetivo cargará con una parte y la víctima con otra. Sin contar los costos 
administrativos.
Un refinamiento a la teoría de Posner y Shavell sería suponer que la víctima puede influir en el hecho 
dañoso. También que la precaución comprende muchas circunstancias. Además puede sugerirse que en 
los sistemas subjetivos de todas las dimensiones de la culpa, sólo habrá incentivos suficientes para 
controlar aquellas que son fácilmente perceptibles. Otro aspecto es el nivel de actividad de los 
implicados como una variable autónoma. En esos caso se observa que el beneficio se incrementa a 
medida que más actividad se lleva a cabo, pero el incremento es menor que el incremento de dicha 
actividad. En un sistema de responsabilidad subjetiva los niveles de actividad no se incluyen dentro de 
las dimensiones perceptibles por lo que los que hagan estas actividades no tendrán incentivos para 
restringirse al óptimo social y los sistemas subjetivos serán ineficientes.
Amartya Sen: La llamada perspectiva microindividual, propone un sistema para reducir los costos 
sociales. Si no nos gusta por cuestiones morales, no lo aplicamos. Esto es así porque es más fácil pensar 
en costos.
Los costos sociales no se toman en cuenta según las clases sociales, sino que serán los costos totales, es 
decir, sumando el costo de todos los miembros de la sociedad.
Pigou: un par de décadas antes de la sentencia de Hand, hablaba de la “Economía del Bienestar”. 
Observa que si las acciones que emprende un sujeto proyectan beneficios o perjuicios contra terceros, 
por vías distintas al mercado, el precio de los bienes que se produzcan en esas condiciones no reflejará 
su escasez relativa. La economía de su época sostenía que los mercados conducen a una asignación 
eficiente en el sentido de Pareto (ver más adelante) pero él introduce la idea de que cuando se 
introducen e ectos externos, ello puede no ocurrir. Esta noción se denominó “externalidades”.
Óptimo de Pareto: Decía que aunque haya intereses y preferencias diferentes, se pueden tomar medidas 
que tengan más beneficio social, tomando en cuenta la escasez de recursos, es decir, que ellos no son 
ilimitados. Se busca estar lo mejor posible según los recursos que se tengan.
Una mejora paretiana será una acción que mejora, al menos a alguien, y no empeora a nadie. Así se 
pasará a un estado Pareto-superior, aunque todavía exista la posibilidad de mejorar aún más.
Cuando ya no se puede hacer ningún cambio más, que no empeore a nadie, es un óptimo de Paretto, 
porque ya se hicieron todos los cambios Pareto-potenciales. En economía se entiende como eficiente en 
el sentido de Pareto a una situación en la cual no se puede mejorar a uno de los sujetos implicados sin 
perjudicar a otro. Ahí se considera que se ha alcanzado una asignación de recursos eficiente en el 
sentido de Pareto, y se denomina “óptimo de Pareto”.
Siempre teniendo en cuenta que cada uno es juez de su propio bienestar.
Este criterio suele considerarse demasiado exigente para juzgar decisiones sociales porque basta que una 
GENERACIÓN UNS - 9
acción cause una mínima molestia para que no se la pueda considerar eficiente. Entonces a veces se 
recurre a criterios denominados “Pareto-potenciales” para hablar de aquellas situaciones en las que hay 
individuos inicialmente perjudicados por el cambio pero el beneficio de quienes resultaron favorecidos 
es tal, que sería suficiente para compensar totalmente el perjuicio de los desfavorecidos y todavía, dejar 
a los ganadores en una situación mejor que la inicial. Se suele entender que esto es una mejora paretiana 
efectiva. Pero estos criterios se califican de potenciales porque no se exige que esa compensación se 
realice efectivamente, sino sólo que sea posible.
Criterio de Kaldor-Hicks: luego de la Segunda Guerra Mundial, se hicieron dos trabajos distintos pero 
eran muy similares y los juntamos a los fines explicativos. Crean un sistema Pareto-potencial.
Primero se deberá hacerse una decisión técnica. Será eficiente si lo que ganan los que ganan, excede lo 
que pierden los que pierden. Es Parteo-potencial porque puede que nadie se perjudique.
La segunda decisión es política. Marca cómo nos gustaría distribuir los bienes en la sociedad.
El Análisis Económico del Derecho, por lo general habla de “eficiente” en los términos de Kaldor-Hicks 
(es decir que lo que ganan los que ganan,... etc.)
Pero en la vida real no siempre es así por los costos de transacción.
Todo esto determina que la eficiencia es un objetivo deseable entre muchos, no prioritario pero que si 
todas las demás cosas estuvieran igual, haría un estado de las cosas preferible a otro.
Unidad 2: Reparación y prevención.
Prevención genérica y específica.
Calabresi dice que hay 3 tipos de costos derivados de los accidentes:
• Costos Primarios : prevenir daños producidos por accidentes. Se usan dos estrategias:
o Specific Deterrence o Prevención específica: Las decisiones son tomadas por un 
funcionario del Estado que impide su realización e impide que el dañador tome la 
decisión de llevarla a cabo o no. Se usa cuando hay ciertos tipos de prohibición, es decir, 
que los funcionarios establecen la posibilidad de la realización o la continuidad de una 
actividad potencialmente dañosa. Cuando la specific deterrence es pura, no se puede 
decidir. Sin embargo, en la vida real no es tan pura. Ej: clausura de fábrica, secuestro del 
auto, prisión.
Si asumiéramos que el Estadoes solvente y racional, con información perfecta sobre esa relación de 
costos y beneficios, podría prohibir las actividades que presentaran un balance desfavorable, o 
impedirlas de hecho.
o General Deterrence o Prevención general: Acá todas las personas, individualmente 
deciden si acatarán o no, las normas. En este caso, “deterrence” significa prevención y 
evitación. Es la disuasión y la evitación forzada. Todos estamos sujetos a las normas, y 
tomamos la decisión sobre si transgredirlas o no. Es genérica porque se proyecta a todos 
los miembros de la comunidad. Supone que las personas, al menos en ciertas 
condiciones, toman decisiones y actúan de un modo tendiente a situarse en un estado más 
beneficioso, y la posibilidad de sufrir una sanción puede ser vista como algo no deseable, 
como un costo. La prevención surge de la decisión del propio autor de la conducta 
potencialmente riesgosa. El potencial dañador se enfrenta a una decisión entre el 
beneficio que le proporcionará realizar una actividad de determinada manera, y el costo 
que le infringirá asumir la indemnización de un daño en el caso de producirse. Luego, 
decidirá por sí mismos si emprender esa actividad o no, y qué precaución adoptar.
Si asumiéramos que las personas son perfectamente solventes y racionales, lo que implica que poseen 
perfecta información sobre las cuestiones relevante, no se llevarán a cabo actividades que tengan un 
costo social superior a su beneficio. Es decir, si la indemnización fuera de un monto idéntico al daño, 
sólo se realizarían actividades que excedan ese costo.
GENERACIÓN UNS - 10
En la specific deterrence también pueden elegir los sujetos pero la decisión del Estado le suma costos 
de transacción a esta decisión, por lo que los estará condicionando más. La indemnización no debe 
considerarse una fuente de prevención específica porque el dañador podrá elegir nuevamente por sí 
mismo si reiterar la acción que causó o no y frente a esta nueva opción sólo se enfrentará a la 
prevención general. Salvo en una versión más refinada de la teoría, en la cual la restricción patrimonial 
derivada de haber pagado permite menores posibilidades fácticas de acción. Algo más refinado es el 
impacto del efecto de haber pagado vs. El impacto de la mera amenaza. Por ejemplo, se podría violar la 
clausura de la fábrica, robar el auto secuestrado y escaparse de prisión. Cuando se clausura una fábrica, 
la misma no opera inicialmente como una restricción física a la posibilidad de acción sino como un 
nuevo costo. Y el incremento de costos esperados es el componente determinante de la prevención 
general. La “pura” prevención específica surgirá de la adopción efectiva de acciones materiales que 
impidan fácticamente la realización o continuidad de la actividad. 
De todas formas, no es completamente correcto asignar a las instituciones jurídicas reales uno sólo de 
estos efectos. Las diferencias de ambos efectos preventivos son una consecuencia del mundo real.
En un mundo ideal, donde todos los sujetos fueran solventes y racionales, la specific y la general 
deterrence darían resultados idénticos. Si nos agentes no poseen toda la información, sino que deben 
adquirirla, lo que es costoso, aquella equivalencia se pierde. Además, cuando la solvencia de los agentes 
es nula o limitada, la amenaza de pagar una indemnización no suele ser una amenaza suficiente y la 
general deterrence será un instrumento débil para discriminar entre las actividades socialmente 
beneficiosas y las que no lo son. Calabresi dice que en la práctica, los sistemas serán mixtos.
Relación con el Derecho Penal:
Tengamos en cuenta que buena parte de la literatura jurídica de nuestro país cree que la prohibición 
judicial particular, es decir, la orden de cesación definitiva o provisional derivada de la tutela inhibitoria 
provisional o definitiva, es la única forma de prevención específica, porque asimilan esto a la 
prevención especial del Derecho Penal (esto se suele denominar “prevención especial”, y se lo relaciona 
con la capacidad de prevenir nuevos hechos del mismo autor).
En el Derecho Penal, estas adoptan un significado diferente que en el Derecho Civil. La prevención 
específica es el efecto reeducativo de la persona que fue a la cárcel, se la relaciona con las medidas que 
tienen como efecto prevenir nuevos hechos del mismo autor, mientras que la genérica, es la amenaza 
que recibe la sociedad para no transgredir esas normas, y no ir a la cárcel.
La prevención general coincidiría en alguna medida con la prevención general negativa. Pero los 
penalistas se centran más en la justificación de la imposición de la pena, que como una función del 
derecho, es decir, en la correlación entre este aspecto del sistema jurídico y las consecuencias en el 
mundo.
Pero no parece apropiado hablar de efecto reeducativo del pago de una indemnización y menos aun 
cuando se refiere a personas jurídicas u organizaciones. Este sería el efecto correlativo en el derecho de 
daños, y no sería considerada una fuente de specific deterrence en el lenguaje de Calabresi. Esto es así 
porque aunque la indemnización esté en curso de pago o totalmente pagada, el dañador podrá 
nuevamente decidir por sí, sin acto de fuerza alguno por parte del Estado, si realizar una actividad con 
altas probabilidades de causar daños o no.
Pero estar cumpliendo una pena privativa de la libertad impone, coercitivamente una restricción del 
movimiento de la persona. Es específica en el sentido del Derecho Penal, porque se priva fácticamente a 
uno o más sujetos, del dominio de las decisiones que el resto del mundo posee.
Si la prisión modificara la propensión del agente a producir hechos dañosos, podríamos decir que algo al 
margen de su voluntad “pura” hizo decrecer la probabilidad de que cometa otros hechos, lo cual daría 
lugar a un interesante debate sobre los límites del a voluntad. El cambio de valoraciones podría 
considerarse una restricción externa y se podría decir que se verificó una prevención especial, al sentido 
del Derecho Penal. Pero aún en este caso parecería inadecuado decir que se verificó una specific 
deterrence en el sentido de Calabresi.
GENERACIÓN UNS - 11
• Costos Secundarios : Cuando se ve perjudicada la integridad física (el cuerpo) de una persona, no 
es lo mismo si se repara rápidamente que si se hace luego de mucho tiempo. Hay estrategias para 
reducir estos costos:
o Deep Pocket (bolsillo profundo): Conviene que paguen los que tienen más dinero. Si el 
rico es la víctima puede solucionarlo rápido, y si es dañador también.
o Loss Spreading (distribuir el daño): Distribuye el daño en toda la sociedad, al perder 
un poco cada uno, todos los individuos pierden menos cada uno.
• Costos Terciarios : Administrativos, generados por el sistema de administración (judicial o 
administrativo). El Derecho de Daños es básicamente judicial.
El Código de Vélez permitía que el objeto del proceso fuera decidir si las personas podían o no hacer 
cosas, o dejar de hacerlas, etc. Ej: Art. 2618 en cuanto a medioambiente.
Medidas no indemnizatorias. Nuevas funciones de las medidas cautelares clásicas: medidas de no 
innovar e innovativas, injunctions, ihnibitoria del derecho italiano.
Lo importante de este tema es saber que a veces ocurren daños que hay que reparar rápido, pero los 
procesos judiciales son lentos. Entonces, se usan las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas o 
el proceso monitorio. O en el derecho comparado, las injunctions o la inhibitoria del Derecho Italiano. 
Ahora, el problema con el Viejo Código era que no había una pretensión preventiva de fondo, sólo podía 
pedirse una indemnización cuando el daño ya estuviera consumado. Pero no había ninguna norma que 
permita prevenir, en un juicio común. Entonces, al no poder reclamar una cuestión de fondo, las 
personas tampoco podían pedir una medida cautelar sobre el tema (o alguna otra de las medidas rápidas, 
para prevenir un daño inminente). El Nuevo Código en el art. 1711 NCC,sí regula esta acción 
preventiva de fondo, es decir, para que sea entablada en un juicio de conocimiento, y a su vez se dice 
que el juez puede tomar medidas urgentes para prevenir cuando esto se necesite.
La prevención del daño es beneficiosa para damnificados potenciales. Más si se tiene en cuenta el 
carácter comprobadamente relativo que tiene la reparación de ciertos daños. Además, todo daño incide 
negativamente en la sociedad porque afecta sus niveles de riqueza y producción. La prevención 
constituye una de las funciones principales del derecho de daños y hay varias formas de ejercerla: una es 
la prevención de carácter general que opera de manera indirecta, por disuasión y se plasma en la 
amenaza efectiva de una consecuencia legal; la otra forma es más específica y se circunscribe al 
contexto de actividades riesgosas o peligrosas por su frecuencia estadística y por la magnitud de la 
dañosidad potencial o para proteger los derecho personalísimos que hacen a la dignidad humana, 
consiste en imponerle a ciertos sujetos deberes especiales para aminorar los riesgos. En nuestro país es 
posible establecer un principio de prevención, aunque no hay una regulación orgánica en tal sentido.
El problema es que una tutela preventiva excesiva puede avanzar indebidamente sobre otros derechos 
del potencial dañador y producir una inmovilidad económica y social no deseable. Además se genera la 
duda de a qué costo debe realizarse la prevención del daño, y ver si ella tiene similar intensidad en 
todos los planos. Pizarro entiende que en principio se podría admitir con razonable amplitud el derecho 
a la prevención. Pero será preciso que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad 
potencialmente antijurídica y que se armonicen todos los intereses que con grado de razonable 
probabilidad objetiva serán alcanzados por el conflicto. Otro tema es que debe existir una razonable 
relación entre el hecho potencialmente generador del daño y el perjuicio, o sea que el daño debe ser una 
consecuencia previsible del hecho. La amenaza de daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo 
del actor, patrimonial o espiritual e incluso a intereses difusos (tutelados por la acción de amparo, art. 43 
CN). La acción dañosa no debe estar ya consumada, la prevención requiere que algo se pueda evitar, 
material y jurídicamente. No debe haber obstáculos normativos aplicables al caso concreto.
La tutela sustancial inhibitoria se encuentra en diversas normas, incluso el ya mencionado art. 43 CN y 
son normas de fondo. La tutela procesal inhibitoria es indispensable para asegurar estas medidas y 
dentro de ella, se puede mencionar: las medidas cautelares, particularmente la de no innovar y de 
carácter innovativo que son fundamentales para asegurar el resultado de la pretensión y para tornar 
eficaces los efectos de la sentencia. Por otra parte, están las medidas autosatisfactivas que son procesos 
GENERACIÓN UNS - 12
urgentes, no cautelares y no accesorios de otra pretensión principal, se agotan en sí mismos. Estas 
medidas caen sobre aspectos materiales y son presupuestos para su procedencia la urgencia (que sea 
impostergable su promoción por la amenaza de una lesión actual o inminente), la previsibilidad objetiva 
de la producción del daño según el curso normal de las cosas, una situación de riesgo que torne 
justificable un pronunciamiento judicial y el ofrecimiento de la contracautela.
La mayor parte de los casos donde se usan este tipo de medidas, son de responsabilidad 
extracontractual. Podría ser porque antes de que la prestación sea exigible, el acreedor no está obligado 
a cumplir por lo que no se pueden generar otros derechos, excepto el de la conservación del crédito. 
Recién al operar el incumplimiento se podrá detener los efectos de la acción dañosa ya iniciada. 
Generalmente la pretensión se realiza a la hora de promover el cumplimiento forzoso o cualquier a de 
las restantes vías de tutela del crédito porque nada impide la adopción de medidas cautelares y 
sustanciales para prevenir el daño mientras se tramita la causa judicial.
Las medidas cautelares son aquellas en las cuales el proceso principal sigue su curso, mientras esta 
medida se desarrolla en incidente aparte. Se usan cuando hay una situación urgente. Pueden ser 
indemnizatorias o no. La función clásica de las medidas cautelares, era ser medidas no indemnizatorias. 
Las medidas no indemnizatorias son aquellas que ordenen un hacer o un no hacer para que un daño no 
se produzca. Deben tener algunos requisitos de las cautelares.
El problema es que a veces, el único interés de la persona consiste en remover la urgencia. No desea 
promover pretensión principal alguna posterior, pero se ve compelido a promoverla para poder realizar 
la cautelar que realmente le importa. Esto ocurre en el caso de las objeciones de conciencia de los 
Testigos de Jehová para no permitir las transfusiones de sangre aún en el caso de menores de edad o de 
mayores en estado de inconsciencia. Aunque la jurisprudencia difiere, en estos últimos casos por lo 
general se ordena judicialmente la transfusión, aún con la oposición de familiares cercanos.
Fallo “Cariaga”: el autor solicitó una medida cautelar innovativa para que al actor se le deje de 
suspender la cobertura de salud y se le practique un estudio de histocompatibilidad. Se le había 
diagnosticado una sobrevida de tres meses hace ya un mes. Él inició amparo judicial para obtener eso, 
que administrativa mente se le negaba.
Fallo “Clavero, Miguel A. c/Comité Olímico Argentino”: pidió una medida cautelar para que se lo 
acredite como integrante del equipo de ciclistas de nuestro país en las Olimpíadas y se solvente el costo 
del viaje. El deportista ya había viajado con los pasajes oficiales a Atlanta, sede de las olimpíadas, y se 
había alojado en la Villa Olímpica. Pero al día siguiente de su llegada, el jefe de la delegación le 
informó que por no estar en los listados oficiales, debía retirarse. Clavero logró el despacho judicial 
pero como ya estaba en Buenos Aires, no volvió a Atlanta.
Se puede pedir una medida autosatisfactiva, que termina el proceso, o sea, no es cautelar.
Las medidas de cesación pueden ser cautelares o autosatisfactivas, porque mediante ellas se aplican 
normas de fondo.
La injunction es una medida típica del Common Law, el cual era un derecho local, de las comarcas. 
Pero el rey quería tener injerencia en los tribunales, y al ser soberano, no había órdenes que pesen más 
que su voluntad. Así se inventa la “injuction”, permitiéndole al rey que decida aun cuando algo sea cosa 
juzgada.
Es decir, que la injunction nace como un mecanismo político de injerencia del Lord Chancellord inglés, 
en el ámbito judicial, para luego pasar al sistema estadounidense, donde no hay rey.
La injunction le daba poderes a los magistrados para ordenar acciones positivas y negativas, que en 
algunos casos se orientaban a prevenir mediante un mandato directo del Estado, que decidía la 
realización o no de una actividad privada. La injunction puede ser provisional, es decir, durante el 
proceso judicial se emitía una orden de hacer o no hacer, o definitiva cuando es el resultado del proceso. 
También en los países de derecho civil, y particularmente los latinoamericanos, se disponen estas 
medidas. Es un clásico remedio contra el ilícito extracontractual. Es alternativo a otras formas de tutela.
GENERACIÓN UNS - 13
En el Common Law, los contratos se clasifican según el tipo de conducta debida – obligaciones de hacer 
o de no hacer – en contratos positivos, cuyo remedio será el cumplimiento específico y los contratos 
negativos cuyo remedio es la injunction. Además se privilegia el cumplimiento específico sobre el 
resarcimiento de los daños.
Pero la injunction se trata de un conjunto dinámico, variado y multiforme de medidas. Es una orden 
emanada de un tribunal y dirigida a una persona a fin de que realice o se abstenga de realizar un acto en 
particular.
Clasificación: Las prohibitiveinjunctions son ciertas órdenes de no hacer o de no continuar haciendo, y 
las mandatory injunctions son algunos mandatos judiciales que imponen la obligación de hacer algún 
acto específico. Las final injunctions son aquellas que se ordenan luego de una decisión judicial sobre el 
mérito o fondo de la cuestión y forma parte de la sentencia definitiva. No se conceden en el caso de que 
las consecuencias del acto ilícito ya se hubiesen producido y no existiera peligro de que se repitan. Las 
preliminary injunctions tienen las características de un procedimiento de urgencia o cautelar y se 
ordenan a solicitud de parte durante la tramitación del proceso para mantener el status quo y prevenir a 
futuro. Hay que acreditar el fumus boni juris (peligro en la demora) y se exige contracautela. Las 
interlocutory o temnorary o ad interim injunctions producen todos sus efectos en el mismo momento en 
que son concedidas. Las perpetual o permament injunctions tienen eficacia ilimitada en el tiempo. 
Aunque más allá de estas dos categorías, la doctrina entendió que la eficacia en el tiempo depende de la 
naturaleza de la situación.
Si la injunction no se cumple, se incurre en delito de desacato al tribunal y también se puede disponer el 
secuestro, la exigencia de una caución o un interventor recaudador.
En el derecho italiano, la orden inhibitoria tiene como finalidad típica la de prevenir los daños. La 
inhibitoria final es la orden dispuesta por un juez, a petición de parte, que tiene el deber de poner fin 
inmediatamente a una actividad ilícita o la prohibición de realizarla en el futuro. No es necesaria la 
prueba de la culpa o dolo y tampoco la producción actual de un daño. Sí es necesario que se produzca 
un peligro inminente de daño o determinado de un bien.
La inhibitoria provisoria y la inhibitoria final son dos especies de un género común. Poseen las mismas 
características y se afirma que la inhibitoria provisoria, subsidiaria de la inhibitoria final está 
indisolublemente ligada a ella mediante la sucesiva decisión sobre el fondo o mérito de la cuestión. 
Tienen aplicación tanto en el ámbito de los derechos absolutos como los relativos. La inhibitoria final 
está prevista como un derecho para el interesado pero en la inhibitoria provisional las facultades del juez 
son mucho más amplias y se le aplican los principios de las medidas cautelares.
La inhibitoria final puede usarse para proteger los derechos de la personalidad, propiedad, competencia 
desleal y los derechos de autor. En definitiva, la inhibitoria final puede solicitarse frente a un acto ilícito 
susceptible de repetición en el futuro o de una actividad que pueda repetirse en el tiempo. No es 
necesario que haya un daño resarcible actual. La finalidad es prevenir el agravamiento de una lesión ya 
producida y no se exige con carácter general la acreditación de factores subjetivos de atribución. Parte 
de la doctrina la criticó porque considera que alguien podría ser condenado por un ilícito que no 
cometió. Para la inhibitoria final, se aplican dos tipos de criterios. El criterio objetivo es aquel que tiene 
en cuenta el interés público o privado y el criterio subjetivo remite al caso concreto y la necesidad de 
conciliar los intereses contrapuestos de las partes.
La inhibitoria provisoria es un procedimiento provisorio que se concede antes de tener un pleno 
conocimiento sobre el mérito de la cuestión y tiene una eficacia limitada en el tiempo. Se usa para la 
denuncia de obra nueva y daño temido para lo que basta con un temor racional y puede tratarse de un 
evento natural que produzca el daño, las marcas o patentes y las sociedades en las que se viole una 
norma de carácter general. También hay una inhibitoria genérica que se da cuando se genere la 
inexistencia de un procedimiento cautelar nominado o específico, la prueba del peligro en la demora y 
del fumus boni iuris.
La inhibitoria del derecho italiano y las injunctions del Common law tienen la misma finalidad: la 
prevención de daños futuros. En el Derecho Argentino algunos casos están regulados de modo similar a 
las inhibitorias italianas, como por ejemplo la denuncia de daño temido y las actividades lesivas a la 
intimidad que estaban en el viejo código. No se debe mantener una perspectiva exclusivamente 
GENERACIÓN UNS - 14
indemnizatoria o resarcitoria por esto consagraría un derecho a dañar. 
En nuestro derecho, también se dan situaciones donde se necesita emplear remedios “de urgencia” no 
cautelares para solucionar “vías de hecho”. Exististe la prohibición de innovar y la medida cautelar 
innovativa, que son diligencias cautelares. También existe la medida autosatisfactiva, que es un remedio 
de urgencia y no cautelar.
Una orden inhibitoria en Argentina, es cuando el juez se declara incompetente. En el Derecho Italiano 
no tiene nada que ver, esto lo podían hacer con relación a las partes y emanaba del tribunal.
En nuestro derecho, se fueron incorporando estas medidas. Las incorpora como medidas de no innovar, 
para evitar un daño. Los jueces, sin que se modificara el derecho, la empezaron a usar para evitar daños. 
También se introdujo la medida cautelar innovativa, que era para que en el juicio, se empezar a hacer 
algo. La medida mixta, era parcialmente innovativa y parcialmente de no innovar. 
Por ejemplo, la medida de no innovar se usa para evitar un daño durante el proceso. Este no era el fin 
para el que se creó porque originalmente se buscaba no afectar las pruebas. La medida innovativa 
durante el proceso, es la orden de modificar algo y al término del proceso se debe crear una medida 
nueva. La medida de no innovar consiste en lo contrario, en no hacer algo. Pero eran todas cautelares, y 
no había una norma de fondo.
El problema técnico es que si no tengo un derecho de fondo no habría fundamento para pedir una 
medida cautelar, y antes de pronunciada la sentencia no se sabe si lo tengo o no.
Hoy, como novedad tenemos la acción de prevención genérica está en el art. 1710 del Nuevo Código, y 
la de prevención específica, en el 1713. Estos artículos no exigen ningún factor de atribución. Sólo que 
se produzca un daño antijurídico. El causar daño o la probabilidad del mismo, convierte a una conducta 
en antijurídica, salvo que haya causales de justificación
Art 1710 NCC: Para prevenir daños antijurídicos. No se pide causa. Se exige sólo la probabilidad de 
causar daño para que este artículo se aplique. López Mesa dice que la antijuridicidad es demasiado, y 
debe ser entendida sinónimo de causar daño.
El juez puede imponer una medida de cesación que no haya sido estrictamente pedida, pudiendo tomar 
medidas diversas: de dar, de hacer, de no hacer. Pueden ser medidas sustanciales provisionales o 
definitivas. Es decir, que la resolución puede no ser cautelar, sino de fondo, pero provisional. Ahora hay 
una responsabilidad civil resarcitoria, y una responsabilidad civil de prevención específica.
No tiene factor de atribución, tiene antijuridicidad potencial y tiene causalidad.
Art. 1711 NCC: la acción preventiva que se regula genera specific deterrence. Esta es una concreción 
del principio general de prevención establecido en el art. 1708 NCC. Se debe acreditar la acción u 
omisión antijurídica y que la misma genera un peligro de que se produzca un daño, de que continúe 
produciéndose o de que el mismo se agrave. Algunos cuestionaron que se exija la acción antijurídica, 
producto de la recepción de la teoría italiana del daño injusto.
Crítica de López Herrera: no se exige la antijuridicidad para reclamar una indemnización por daños y sí 
se exige para la acción preventiva, pero el daño aún no se ha producido entonces acreditar la 
antijuridicidad sería muy difícil.
Sin embargo, Corenfeld dice que toda persona tiene la obligación de evitar un daño injustificado, su 
incumplimiento ya convertirá en antijurídica la conducta por omisión. Además parecería que la norma 
pone mayor énfasis en la necesidad de acreditar el daño no justificado que en la pruebade la acción u 
omisión.
A su criterio, la posibilidad de que se produzca un daño debe ser evaluada en abstracto, recurriendo a la 
previsibilidad de un hombre medio, pero sin soslayar las especiales particularidades de cada caso.
No será necesario acreditar el factor de atribución porque sino se dilataría innecesariamente la medida.
Art. 1712 NCC: para estar legitimado, se exige un interés razonable en la prevención del daño. Sería la 
víctima, las asociaciones que tienen legitimación para defender intereses de incidencia colectiva e 
incluso aquellos que tienen la obligación de actuar por un imperativo legal. Es una legitimación amplia.
Se otorgan amplias facultades al juez para establecer estas medidas e incluso el destinatario podría 
solicitar la sustitución por otra medida menos gravosa, debiendo asegurar el juzgador la menor 
GENERACIÓN UNS - 15
restricción posible. El carácter provisorio o definitivo va a estar determinado por el objeto de la 
pretensión principal.
La acción preventiva podría instrumentarse mediante una medida cautelar, debiendo cumplirse con sus 
requisitos y siendo su carácter provisorio. O también podrá ser una medida autosatisfactiva cuando su 
objeto sea el cese de la conducta potencialmente dañosa y su carácter será definitivo. O puede ser 
provisoria y luego definitiva.
En el Nuevo Código existen otras normas que regulan acciones de cesación para casos particulares: art. 
10 sobre abusos del derecho, art. 1102 para publicidad ilícita, art. 1770 para intromisión en la intimidad, 
1973 para la normal tolerancia entre vecinos y 2069 para violaciones de los propietarios a las normas 
del código.
Puede hacerse una medida de no innovar o de innovar pero de forma temporaria, aunque fuera por 
sentencia definitiva. En el Nuevo Código hay responsabilidad civil de prevención específica, y por otra 
parte, una responsabilidad general. Podría ser incluido como fuera de la responsabilidad civil. Antes del 
Nuevo Código, la única jurista que creía en la acción de prevención específica era Matilde Zabala.
El problema se produce si vinculamos la celeridad a las medidas cautelares. Podría haber una medida 
rápida y no cautelar, dándole traslado a la otra parte.
Normalmente se vincula la celeridad a las cautelares y a lo procesal. Las medidas cautelares exigen 
ciertos requisitos: periculum in mora, fumus bonis iuris, contracautela.
Son rápidas, pero no hay sustanciación. Es rápida y es cautelar.
Un sistema eficaz es aquel en el cual hay más probabilidad de obtener objetivo; uno eficiente es en el 
cual se necesitan menos medios para obtener objetivo. Hay situaciones en las que es más adecuado 
utilizar un sistema que otro. Un proceso cautelar es urgente, un proceso indemnizatorio no podrá ser 
cautelar.
Entonces tendremos que elegir entre la celeridad de una vía procesal o el principio de contradicción en 
el juicio. Hoy se haba del “proceso urgente” de forma más amplia que en el pasado para aludir al género 
dominado por el factor temporal. Dentro de él hay tres especies, el proceso cautelar clásico (medidas 
cautelares), las medidas autosatisfactivas (que antes se llamaban “proceso urgente”) y la tutela 
anticipatoria (sentencias anticipatorias, y su variante que es la cautela material).
Viejo Código
 En la acción autosatisfactiva prevalece la celeridad, porque requiere una mínima o nula diligencia para 
probar la procedencia del derecho. Incluso algunas veces no se requiere dar traslado a la otra parte, y es 
definitiva. Se agota con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una 
ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (a diferencia de las medidas cautelares). 
La medida autosatisfactiva pasó a tener la celeridad que el amparo no tiene, por el sobreuso del amparo 
que se produjo en la realidad. Esta medida se introdujo a la provincia de Buenos Aires por vía 
pretoriana, no es regulada por ley.
Es una medida definitiva pero se podría modificar mediante un recurso con efecto devolutivo, que son 
aquellos en los cuales la sentencia se ejecuta pero si gano, vuelvo atrás. O mediante un recurso 
suspensivo que se produce cuando los hechos no se ejecutan hasta no tener sentencia definitiva. Si bien 
se asemeja a la medida cautelar porque ambos se inician con una postulación de que despache 
favorablemente e inaudita parte un pedido, no es una medida cautelar porque:
• Su despacho exige una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y 
no la mera verosimilitud de la medida cautelar.
• Su dictado acarrea una satisfacción definitiva.
• Se genera un proceso que es autónomo, porque no es tributario ni accesorio de otro, agotándose 
en sí mismo.
• Según las circunstancias del caso se exige fianza u otro tipo de contracautela o no.
En cuanto al fundamento de esta medida antes del Nuevo Código, como no se encontraba contemplada 
algunos creen que son las atribuciones judiciales implícitas y otros utilizan el argumento de la extensión 
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analógica. Otros han dicho que sólo podría promoverse si hay una consagración legal, pero existen 
numerosos dispositivos legales que prevén soluciones que en esencia son medidas autosatisfactivas. Con 
una interpretación analógica extensiva, podrían usarse.
Posee un amplio campo para daños ambientales y la tutela de intereses difusos.
 
Otra forma de actuar con rapidez sería mediante el título ejecutivo, que también genera el efecto de que 
los hechos no se ejecuten hasta tener sentencia definitiva, pero se diferencia en que es un proceso 
autónomo.
La medida cautelar ha sido creada para prevenir y no para asegurar la prueba. Pueden ser procesales o 
no indemnizatorias. Sin embargo, está subordinada a un juicio principal, a diferencia de la 
autosatisfactiva. La medida cautelar genérica podría ser usada para dar andamiaje legal a las medidas 
autosatisfactivas.
El juicio principal o sustancial es aquel en el que se produce la contradicción plena, es decir, el juicio 
ordinario, sumario o sumarísimo. Dentro de él, se podrán interponer acciones de prevención específicas.
Peyrano no cree que las medidas autosatisfactivas sean afines a los amparos porque ellas no requieren 
que medie un derecho de rango constitucional y además el amparo no concede soluciones tan prontas.
Tampoco debe confundirse con las sentencias anticipatorias que anticipan total o parcialmente el objeto 
de las pretensiones de las partes, si haya un riesgo, es decir, una fuerte dosis de probabilidad de que 
pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable. El requirente debe prestar contracautela y si la sentencia se 
dicta, se insertará dentro del proceso troncal.
La denominada ”cautela material” tampoco coincide porque se la entiende como una medida precautoria 
o se la tiene como una verdadera sentencia anticipatoria. En ninguno de los dos supuestos concuerda 
con la medida autosatisfactiva.
El art. 1071 VC no le permitía al afectado en su privacidad que promueva una medida cautelar, sino que 
deberá iniciar una acción principal. Además debe demostrar una fuerte probabilidad, no solo la 
verosimilitud, de que tenga el derecho que alega.
La suspensión judicial de la ejecución de una resolución asamblearia es de interpretación estricta pero se 
asimila a una medida autosatisfactiva. Es de índole cautelar y algunos la consideran una medida cautelar 
innovativa. Pero en este caso no hay necesidad de promover alguna pretensión principal con 
posterioridad. Por lo que sería una medida autosatisfactiva en sede comercial.
Lo mismo ocurre con la procedencia de la exhibición parcial, no de la documentación, en las sociedades 
civiles.
En materia laboral, el leading case es un caso de un asociado a una cooperativa de trabajadores que fue 
excluido de ella. Apeló con efecto suspensivo, la decisión ante la asamblea ordinaria pero al presentarse 
para cumplir sus tareas habituales le fue impedido el ingreso por el presidente. Para remover la vía de 
hecho, se peticionó una medida autosatisfactivasin contracautela.
Por último, Peyano analiza el proceso monitorio como posible carril procedimental para la medida 
autosatisfactiva. Acá debe existir una fuerte probabilidad de que el derecho material asista al postulante, 
interpretándose restrictivamente. No debe existir una duda razonable sobre su procedencia y no puede 
ser decretada de oficio la medida autosatisfactiva. Además el tribunal debería formular algún pronóstico 
sobre si la autosatisfactiva podría llegar a generar algún perjuicio irreparable para el perjudicado por la 
medida, caso en el cual no debería dictarla. Ante la falta de regulación legal expresa se debería 
consignar explícitamente que se llevó a cabo una medida autosatisfactiva e informar al inicio el 
procedimiento a seguir.
El proceso monitorio es aquel en que la demanda presentada debe ser seguida inmediatamente por una 
resolución favorable y provisoria que se transformará en definitiva si es que no se registra oposición por 
parte del demandado dentro del plazo respectivo. Tiene una primera etapa sin contradictor y una 
segunda fase constituida por la citación del demandado acompañada del plazo para oponerse, con lo que 
se satisface el principio de contradictorio. Una tercera etapa depende de la actitud del requerido porque 
si se opone, el actor deberá proseguir su pretensión por la vía ordinaria (monitor puro) o el 
procedimiento permanece en suspenso hasta que se resuelva el mérito de la oposición (monitorio 
documental o justificado).
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Fallos: “Camacho Acosta”, “Pardo” y Ferrocarriles”:
En todos ellos, una persona pobre, pierde un miembro y necesita una prótesis. La demanda tenía 
varios rubros que el actor pidió para que el demandado pague. Sin embargo, si la prótesis no se pone a 
tiempo, el muñón no se formará. En uno de estos casos, la vida dependía de esto.
La Corte Suprema concedió la tutela urgente indemnizatoria. Esta tutela, cuando es bien otorgada, 
disminuye los costos sociales (totales, de toda la sociedad). Porque lo que pierden los que pierden será 
menos que lo que ganan los que ganan, así se aplica el Criterio de Kaldor-Hicks en la vida real.
Prevención y sanción: los llamados “daños punitivos”, (“ punitive damages ”). 
Fallo “Liebeck c/Mc Donald's”: Una señora compra un café para llevar, y antes de arrancar lo 
destapa. Se le vuelca y se quema entre las piernas. Le dieron un millón de dólares más que los gastos 
reales que efectuó. Pese a que los jueces dijeron que ella tenía culpa compartida, de un 20%.
Esto se explica porque Mc Donald's daba el café unos grados más caliente que sus competidores, 
situados en la misma ruta. Esta empresa violaba las disposiciones sobre temperatura y así tenía una 
ventaja con respecto a sus competidores, a costa de producir más daños a sus clientes.
Se hizo un estudio , el que dio como resultado que había 10.000 personas afectadas con un daño de 100 
que no hicieron el juicio por tratarse de poca plata.
La empresa sabía que muchos de esos clientes no le iban a reclamar, pero lo que se establece mediante 
este fallo es que cuando uno le reclame, Mc Donald's tendrá que pagar la suma que hubiera gastado en 
resarcir los daños de todos, lo mismo que si todos hubieran reclamado.
La expresión “daños punitivos” pretende ser una traducción de la expresión “punitive damages” pero la 
segunda palabra inglesa se traduce tanto por indemnización, como por daño. Cuando se trata de daños 
punitivos, el término “damages” se extiende a otra cantidad de dinero, que excede toda equivalencia con 
los daños sufridos por la víctima. Se denomina “punitive damages” a la suma que excede los daños 
sufridos por la víctima y “compensatory damages” a la que compensa los daños sufridos.
No existe un consenso suficiente sobre cuáles son los elementos característicos de esta institución y 
tampoco hay acuerdo acerca de sus finalidades. La mayoría de la doctrina cree que los daños punitivos 
son compatibles con nuestro derecho privado y conviene incluirlos. Sólo una posición minoritaria los 
rechazaba, diciendo que su finalidad es sancionatoria y por lo tanto, propia del derecho penal. Algunos 
autores ponen énfasis en este aspecto, para castigar ciertos ilícitos calificados por su gravedad, que 
lesionan el interés comunitario. Otros apuntan a la disuasión.
La naturaleza jurídica del daño extrapatrimonial fue discutida, algunos creían que tenía naturaleza 
sancionatoria o punitiva pero otros creían que era resarcitorio y había posturas mixtas. Hoy la tesis 
resarcitoria es la mayoritaria.
La gente aprueba los daños punitivos por distintos motivos. El Análisis Económico del Derecho piensa 
que la prevención es la razón de los daños punitivos. La función-relación preventiva de los daños 
punitivos se proyectan hacia todos los integrantes de la sociedad porque desincentiva a cualquier sujeto 
racional y solvente a emprender ese tipo de actividades. Es una postura minoritaria en Argentina. La 
finalidad sancionatoria es relevante sólo porque resulta instrumental a la prevención. En definitiva sólo 
se apunta a la disuasión como una modalidad de la prevención que se basa en la amenaza de la sanción, 
y la consideran como la única finalidad deseable. Dicen que aunque la función-finalidad fuera la de 
disuadir únicamente al autor del daño, el efecto preventivo de la institución (su función-relación) se 
proyectará hacia todos los integrantes de la sociedad. La disuasión consiste en que alguien, al menos 
algunas veces, decida no emprender una conducta para procurar evitar una posible condena. Pero hay 
dos discrepancias: una acerca de quién es la persona sobe rel a que debe incidir el efecto disuasorio 
porque para algunos sólo importa sobre el mismo dañador que ha sido condenado a pagar y para otros, 
sirve en relación a todos los que están sujetos a ser condenados, siendo una forma de prevención 
general. Esta segunda postura se debe a que al momento de decidir actuar, los potenciales dañadores se 
enfrentarán al mismo conjunto de costos y beneficios que el castigado.
Otra diferencia es la magnitud de la prevención que se le atribuye a esta institución. Para algunos, no 
integra explícitamente la finalidad del instituto pero otros entienden que su finalidad es la de alcanzar un 
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nivel de prevención y no otros (el AED se inclina por esta segunda opción, entendiendo que este 
instituto debe confluir hacia la eficiencia en el sentido de Kaldor-Hicks o reducción de costos sociales e 
incrementar la prevención general).
Por otra parte, reconocer más casos enmarcados en su ámbito que sean indemnizables incrementará la 
función-relación de prevención general del sistema. Pero parece que la función-finalidad tenida en 
cuenta por los legisladores que la prevención no fue su preocupación prioritaria.
Otros dicen que el fundamento de los daños punitivos es el castigo por ser egoísta, como un objetivo 
autónomo.
Su causa, puede ser entendida como la razón jurídica, la fuente de atribución jurídica de un efecto. Acá 
la causa será la norma que prevé los daños punitivos, como la Ley de Defensa al Consumidor.
El AED define a los daños punitivos como aquellas condenas judiciales de dinero que sumadas a las 
indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquél que, mediante una grave violación a la ley, no 
cumplí con el nivel de precaución socialmente deseable porque especuló con una baja probabilidad 
(menor que el 100%) de ser condenado por el por el valor total del daño causado.
Más que una descripción, es una definición normativa, porque propone un diseño que considera valioso 
para el instituto. Incluye la causa de la disfunción que los daños punitivos tienden a corregir.
Rasgos de los daños punitivos sobre los que hay acuerdo: por lo general condenan a quien se entiende 
autor de un daño, a pagar una suma de dinero adicional al monto del a indemnización ordinaria por 
daños. En casos excepcionales no se requiere haber causado el daño, sino sólo que sea una conducta 
potencialmente dañosa.