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Relaciones entre el derecho internacional y el derecho español.
Referencias historicas y constitucion vigente
1. Antecedentes historicos
2. El marco constitucional actual
3. La exclusion de las reglas generales del derecho internacional
4. Conclusion de acuerdos internacionales
3. Manifestacion del consentimiento
4. La publicacion de tratados
5. Rango normativo de los tratados
6. Problemas de constitucionalidad de los tratados
7. Limites constitucionales en la libertad de conclusion de acuerdos internacionales por el 
estado español
La vigente CE ha colocado en un marco relativamente amplio, las relaciones entre el orden
jurídico internacional y el Derecho español. Pero, estos textos no son más que un armazón 
que esboza un esquema sobre el que después la labor silenciosa de la jurisprudencia y 
doctrina viene a modular soluciones, suplir carencias y hasta enmendar errores. El TC está 
llamado a tener en esta tarea un papel primordial.
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
La evolución del sistema constitucional español marca un creciente movimiento de 
limitación de la competencia del Jefe del Estado en la política exterior de la nación. 
Además de encarnar la representación de la nación en las relaciones internacionales, el Jefe
del Estado fue durante todo el periodo monárquico y durante la República de 1931, Jefe del
Poder Ejecutivo. La pérdida de la potestad legislativa por parte del monarca, que hubo de 
compartirla con las Cortes, llevó a una limitación en la facultad de conclusión de tratados 
internacionales, limitación que se opera por una doble vía, no sólo por la del efecto 
normativo del acuerdo internacional, sino también por la del control parlamentario de las 
Cortes sobre la acción del Gobierno. Las constituciones monárquicas invariablemente 
residenciaron en el Rey la competencia en materia de relaciones exteriores.
El antecedente inmediato dentro del Derecho español de la CE hay que verlo, en la 
Constitución republicana de 1931. Su texto instauró una nueva fase en el 
constitucionalismo español, tanto por lo que se refiere a la regulación del procedimiento de
conclusión o ajuste de tratados internacionales o a la determinación del valor normativo de 
las reglas internacionales, como al del control de la política exterior. Las notas principales 
que caracterizan esta nueva orientación son:
Reconocimiento de las reglas generales del Derecho internacional como normas del 
Derecho español (art. 7). El precepto, expresaba el propósito de incorporación directa al 
sistema español de las reglas generales del orden jurídico internacional. Aunque no parece 
que hubiera durante el periodo republicano sentencia alguna o acto administrativo superior 
exclusivamente fundado en una norma internacional aplicada directamente, si hubo en 
cambio constante apelación a dicho precepto por los órganos de la Administración activa o 
consultiva, inspiró el internacionalismo de muchas resoluciones judiciales y fue utilizado 
como criterio interpretativo en favor del Derecho internacional.
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Congruencia y armonía entre el Derecho internacional y la legislación interna española. El
art. 65 de la constitución establecía que todo convenio internacional, debidamente 
ratificado e inscrito en la Sociedad de las Naciones, era «parte constitutiva de la legislación
española, que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga». En caso de 
oposición entre la legislación interna y un convenio internacional ratificado, el Gobierno 
tenía la obligación de presentar en plazo breve el proyecto de ley necesario para la 
ejecución y cumplimiento de tal tratado y, acomodada la normativa interna a la internacio-
nal, no podía dictarse ley alguna en contradición con dicho acuerdo sin la denuncia previa 
de éste.
Apertura del Derecho español hacia las organizaciones internacionales. Según la 
Constitución republicana todos los proyectos de convenio de la OIT debían ser presentados
a las Cortes en un breve plazo a efectos de ratificación; si las Cortes lo aprobaban, el Presi-
dente de la República estaba en la obligación de ratificarlo. Todos los tratados concluidos 
por España debían ser inscritos en la Sociedad de las Naciones. La competencia sobre la 
declaración de guerra y la eventual retirada de España de esta organización quedaban 
igualmente sometidas a las prescripciones del Pacto.
Este texto constitucional introdujo así una innovación sustancial. La competencia 
internacional, no obstante seguir residenciada en el Poder ejecutivo, es compartida con el 
parlamento. La autorización para ratificar, así como la directa intervención de las Cortes en
todas las medidas normativas que exigiera la ejecución del tratado, garantizaba la 
congruencia entre las reglas internas y las internacionales.
2. EL MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL
Destaquemos, en primer lugar, el reforzamiento del control parlamentario en la conclusión 
de acuerdos internacionales, ya que, de una parte, se ensancha el nº de casos sometidos a la
autorización parlamentaria previa en el procedimiento de ratificación; de la otra, porque se 
impone al gobierno un deber general de información inmediata a las Cortes sobre la 
conclusión de tratados o convenios que, por no estar necesitados de autorización parla-
mentaria, las Cortes no conocen.
La exigencia de armonía entre la normativa interna y la internacional queda garantizada 
por una doble vía:
Por la ordinaria, al garantizar el art. 96, mediante la publicación, la incorporación 
automática al sistema jurídico interno de las reglas contenidas en acuerdos internacionales 
válidamente concertados, así como su inderogabilidad por legislación interna posterior 
mientras subsista la obligación convencional internacional.
Por vía extraordinaria, cuando el tratado sea vehículo de transferencia de competencias 
derivadas de la constitución en favor de una organización internacional. La necesaria 
autorización parlamentaria deberá ser prestada mediante ley orgánica (art. 93). Asimismo, 
aquellos tratados que contengan disposiciones contrarias a la CE no podrán ser ratificados 
sin la revisión constitucional previa (art. 95,1), y en virtud de ello, el art. 95,2 legitima al 
Gobierno o a cualquiera de las Cámaras para acudir al TC a fin de que éste declare la 
compatibilidad o incompatibilidad entre la CE y el proyectado acuerdo internacional.
Como elementos negativos hemos de señalar la lamentable supresión de la referencia a las 
normas generales del Derecho internacional, que contenía el borrador del texto 
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constitucional, como parte integrante del sistema jurídico español, y la falta de claridad en 
que está en el texto constitucional la articulación de la competencia del Jefe del Estado en 
la representación exterior de la Nación en relación con la dirección de la política exterior 
atribuida al Jefe del Gobierno.
3. LA EXCLUSION DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO 
INTERNACIONAL
En el borrador del texto constitucional se hacia referencia a las normas generales del 
Derecho internacional que tendrían fuerza de ley en el ordenamiento interno pero este texto
desapareció en el Anteproyecto publicado por las Cortes, sin que quede huella 
documentada de las razones que motivaron su supresión; al parecer por la creencia errónea 
de que por su vaguedad e inconcrección , dichas reglas no serían de utilidad. Esta 
exclusión constituye una equivocación que hay que lamentar. De acuerdo con la doctrina 
más segura, el valor de estas reglas generales no está sólo en configurar con la ayuda del 
Derecho constitucional interno derechos y deberes individuales de modo directo e inme-
diato, sino también en imponer determinados comportamientos a los órganos del Estado.
La consecuencia más directa y tangible de su inclusión en la Constitución hubiera sido que 
así se habría profundizado más la realidad del Estado de Derecho. La recepción de tales 
normas hubiera contribuido a corregirel solipsismo jurídico, arraigado en determinados 
ámbitos de nuestra Administración. En ningún caso la falta de esa norma de remisión clara 
en el texto constitucional a efectos de incorporación, a las normas generales del Derecho 
internacional puede ser suplida por la referencia de los art. 10,2 y 96,2 del mismo texto, ni 
menos aún por la vagorosa de su preámbulo a la colaboración y «fortalecimiento de unas 
relaciones pacificas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra». 
La recepción de normas generales en un Derecho interno estatal puede hacerse, fuera de 
los cauces constitucionales. Y así ha sucedido en la jurisprudencia de nuestro TS, pero ella 
misma prueba, con el escaso número de sus decisiones y su poca entidad y peso, que el uso
que en nuestro Derecho se ha hecho de las reglas generales del Derecho internacional es 
más bien escaso.
4. CONCLUSION DE ACUERDOS INTERNACIONALES
El proceso de conclusión de tratados internacionales es complejo y necesitado de ulteriores
aclaraciones, baste recordar aquí que hay tres momentos claves en él:
La negociación. La facultad de negociación de acuerdos internacionales, desde el punto de
vista del Derecho internacional, es una manifestación del poder de representación y, desde 
el del Derecho constitucional interno, es ejercicio de las competencias que han sido atribui-
das por la constitución en materia de política exterior a determinados órganos.
La Constitución republicana en 1931 atribuyó expresamente al Presidente de la República 
la competencia para negociar, firmar y ratificar tratados y convenios internacionales. La 
Constitución monárquica de 1876, no necesitaba hacerlo de modo tan expreso y categórico,
no hubo nunca la menor duda sobre que la alta dirección de la política exterior del Estado 
estaba en manos del monarca.
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Puesto que la actual no contiene una disposición tan clara, sobre la facultad de conclusión 
de acuerdos internacionales, cabe alguna duda respecto. En efecto, de los art. 97 y 98 se 
deduce sin dificultad que corresponde al Gobierno y, en particular, a su Presidente la direc-
ción de la política interior e internacional. Desde la claridad de este texto, hay base para 
pensar que las funciones del Jefe del Estado en política exterior han quedado relegadas a 
un plano formal de representación. Tesis que parece igualmente avalada por la amplitud 
con la que el art. 64 ha articulado el refrendo ministerial respecto de los actos del Monarca.
Pero de otro lado, el art. 56 CE atribuye a éste «la más alta representación del Estado 
español en las relaciones internacionales, y, como especificación de esta competencia 
genérica, el art. 63 le atribuye tres competencias concretas en materia de relación exterior, 
de las que aquí nos interesa la de la manifestación del «consentimiento del Estado para 
obligarse internacionalmente por medio de tratados».
Cualquiera que sea el contenido de la prerrogativa real respecto de la manifestación de ese 
consentimiento, los textos aducidos dejan claro que la CE ha introducido un cambio 
sustancial en la competencia del Jefe del Estado en la negociación e iniciativa en materia 
de política exterior. No se trataría de seguir residenciando en la Corona, en materia de 
política internacional, por vía residual, todas aquellas facultades que no hubieran sido 
expresamente atribuidas a otros órganos constitucionales. Por el contrario, en el marco de 
la CE, el Rey tiene las que expresamente le confiere la Constitución o las que 
expresamente le atribuyan las leyes ordinarias (art. 56 CE).
El control parlamentario: la autorización de las Cortes para ratificar. En la ordenación 
sistemática de la CE, los textos relativos a la conclusión de acuerdos internacionales y al 
valor normativo de éstos en el Derecho español están colocados dentro de los relativos a 
las Cortes Generales. Esta inclusión ha podido dar origen a la opinión errónea de que la 
conclusión de tratados internacionales está en el ámbito competencial del Parlamento, 
cuando en realidad es y seguirá siendo un acto de política exterior y, por tanto, del 
Gobierno. El hecho de colocar las reglas de la autorización parlamentaria para ratificar en 
el capitulo correspondiente a las Cortes refuerza, el valor de la participación del órgano 
parlamentario en el proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado español para 
obligarse por tratado. 
Las reglas del art. 93 y ss (con exclusión del 95 y 96) debieron situarse sistemáticamente 
entre las que regulan las facultades del Jefe de Gobierno. La sistemática en la CE no se 
justifica tampoco por referencia al Derecho comparado. En la Cons. francesa las normas 
relativas a la conclusión de tratados son consideradas como un problema de relación entre 
parlamento y gobierno y en la RFA se las ha sistematizado como una competencia que 
posee el Presidente de la Federación.
A través del criterio del grado de participación del parlamento en el proceso de ajuste de un
acuerdo internacional hay lugar a distinguir tres diferentes supuestos:
Tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio 
de competencias derivadas de la Constitución. En ellos la necesaria autorización 
parlamentaria para ratificar han de prestarla las Cortes en forma de ley orgánica (art. 93 
CE). El criterio aquí es formal no material o de contenido del tratado.
Tratados de carácter político, militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o 
a los derechos y deberes fundamentales reconocidos en la CE, los que impongan cargas a 
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la Hacienda Pública, los que supongan modificación o derogación de ley o su ejecución 
necesite medidas legislativas (art. 94,1 CE). El criterio es material.
Fuera de estos dos casos, el Gobierno puede sin más ajustar el acuerdo internacional, con 
la obligación de comunicar inmediatamente a las Cámaras la conclusión de tal acuerdo. 
Aunque el texto sigue hablando de «tratados o convenios, en este tercer caso se está más 
bien en aquellos acuerdos internacionales de importancia menor y que la práctica 
internacional designa como acuerdos administrativos.
Esta participación responde a la conocida técnica del acto condición, y sus efectos jurídicos
pueden ser apreciados de modo diferente según que el problema se sitúe en el plano del 
Derecho internacional o en el del Derecho interno. Desde el plano del Derecho 
constitucional el tratado no estaría concluido si la ratificación se llevara a cabo sin la 
preceptiva aprobación parlamentaria. Desde la misma caracterización de acto condición se 
entiende bien que la autorización parlamentaria para ratificar no vincula al Gobierno en el 
sentido de imponerle una obligación de ratificar el tratado para el que se le ha solicitado 
autorización. En la Constitución no hay base alguna de la que se deduzca una obligación 
para el Gobierno de presentar al Jefe del Estado, el acuerdo internacional que dicho 
Gobierno negoció y firmó y para el cual solicitó y obtuvo la autorización parlamentaria, 
pero que después juzga perjudicial para los intereses del Estado. El Gobierno tiene aquí un 
margen de discreccionalidad que podrá generar una responsabilidad política, pero no 
jurídica. El procedimiento de aprobación parlamentaria del texto de un acuerdo 
internacional, no es en modo alguno asimilable al de aprobación de un proyecto de ley por 
el parlamento.
Exégesis del articulo 93 CE. Este es uno de los preceptos más necesitados de aclaración. 
La doctrina ha visto unánimemente en él una regla concebida primordialmente para 
instrumentar el entonces previsible proceso de integración de España en las Comunidades 
europeas. Pero fuera de este caso concreto, el precepto está concebido con la suficiente 
amplitud para entender que esa autorización, dada en forma de ley orgánica, pueda ser 
exigida en otros casos distintos a los de ratificación detratados comunitarios europeos. El 
mismo texto del art. 93 CE abona esta interpretación extensiva cuando alude a organismos 
internacionales o supranacionales. La abona también la orientación general de la 
Constitución favorable al control democrático de la acción exterior. Si se acepta esta 
interpretación extensiva del supuesto del art. 93, la autorización parlamentaria expresada a 
través de una ley orgánica se dará en todos aquellos casos en los que se afectare el 
principio de la soberanía legislativa, jurisdiccional o simplemente organizativa del Estado.
Por lo demás, el texto español habla con acierto de atribución y no de transferencia, que es 
el término empleado por el art. 23 de la LF de Bonn, que le sirvió de modelo, porque es el 
1º y no el 2º, el que mejor describe el fenómeno de la integración de las comunidades euro-
peas. En él no ha habido, cesión de competencias soberanas, que vacíen el poder del 
Estado, sino más bien ejercicio supranacional de competencias que los Estados ponían en 
común y de común acuerdo ejercían.
Más aún, y aunque la formulación es defectuosa porque el «se podrá» del texto puede 
inducir a error (las Cortes podrán otorgar o denegar la autorización solicitada, pero si la 
conceden, tendrán que hacerlo en forma de ley orgánica), hay que ver en la orientación 
general del articulo un mandato del constituyente a los poderes constituidos consistente en 
la obligación de tener abierto el sistema jurídico español hacia el orden internacional. La 
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segunda regla del mismo articulo lo expresa mejor cuando impone a las Cortes Generales o
al Gobierno (pero tenía que haber incluido a los Tribunales) la garantía del cumplimiento 
de tratados y resoluciones de organismos internacionales.
En dos aspectos el texto se hace acreedor a fuerte critica en la fijación del supuesto de 
hecho de la regla: «celebración de tratados por los que se atribuya... el ejercicio de 
competencias derivadas de la Constitución.»
Puesto que la conclusión de tratados es hoy un acto casi rutinario, más que celebración, 
hubiera sido conveniente decir conclusión o ajuste de tratados, pero sobre todo es el 
concepto que expresa ese término el que no ha sido bien utilizado. Con él se hace 
referencia a todo el proceso de conclusión de los acuerdos; esto es, desde la negociación 
hasta la ratificación y en ningún caso podrá ser interpretado el art. 93 como una vía por la 
que el control parlamentario vaya a ser extendido a la iniciativa en la negociación o a la 
firma de un tratado. Es cierto que en la práctica española se encuentran ejemplos en los que
el gobierno, solicitó de las Cortes tal, pero desde un punto estrictamente jurídico, los 
Gobiernos poseen en principio toda la libertad exigida por la naturaleza misma de la 
negociación. La autorización parlamentaria se proyecta ulteriormente sobre el texto 
concreto del acuerdo.
La noción de «competencias derivadas de la Constitución» es igualmente imprecisa. En un 
Estado constitucional todas, son competencias derivadas de la Constitución, en otro caso 
serien irregulares. Evidentemente lo que el texto quiso decir era aquellas que están en 
directa conexión con la soberanía estatal o con los modos de ejercerla.
Exégesis del art. 94,1. La enumeración de materias que hace este precepto es lo su-
ficientemente extensa como para que no queden fuera de su alcance tratados 
internacionales de verdadera importancia. En todo caso, la práctica irá precisando nociones
necesariamente vagas como las de «tratados de carácter político o militan, o los que afec-
ten a la «integridad territorial del Estado», en donde razonablemente no estarán 
comprendidos los de mera rectificación de límites.
Dos motivos justifican la intervención parlamentaria en el proceso de conclusión de los 
acuerdos internacionales: o bien porque el tratado en si modifica legislación interna 
anterior o bien porque es un acto del ejecutivo necesitado del control parlamentario. Ahora 
bien, la práctica introducida, (por aplicación del art. 74 CE) de este acto parlamentario, no 
se comprende bien cómo el acto parlamentario que condiciona el acto del Ejecutivo y por 
el que éste afecta a materia legal reservada por la constitución a la ley, no tiene carácter de 
ley cuando, una vez introducidas en el Derecho español las normas de ese acuerdo, son 
consideradas leyes e incluso con un tratamiento preferente sobre la propia ley. La segunda 
incongruencia, y acaso la más importante es que habiendo el texto del art. 81 exigido ley 
orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no 
parece concorde con esto rebajar a una mera autorización parlamentaria, sin carácter de 
ley, el requisito necesario para la conclusión de acuerdos internacionales que afectan a esos
mismos derechos y deberes fundamentales (art. 94,1 letra c).
3. MANIFESTACION DEL CONSENTIMIENTO
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Un Estado manifiesta su consentimiento en la constitución de una obligación convencional 
cuando ratifica el acuerdo o se adhiere a él por el procedimiento previsto en el tratado. De 
conformidad con el art. 63,2 corresponde al Rey «manifestar el consentimiento del Estado 
para obligarse internacionalmente por medio de tratado». 
Si ponemos en relación este precepto con la Convención de Viena en materia de tratados, 
habrán de ser incluidas en este supuesto todas aquellas formas de manifestación de 
voluntad de los Estados encaminados a la constitución en forma escrita de una obligación 
internacional consensual. No es sólo, pues, la ratificación de los acuerdos concertados en 
forma solemne donde la intervención del Monarca es constitucionalmente necesaria, sino 
en todos. Aunque el uso haya establecido que la firma del Rey se estampe solamente en los
primeros y en los segundos sea la de un Ministro del gobierno, cabe entender que, en este 
caso, actúa por delegación. Dada la precisión del texto constitucional sobre el modo de 
constituirse la obligación, es igualmente claro que se trata de actos jurídico-internacionales
convencionales, incluidos aquellos unilaterales que lo sean sólo en la forma, por cuanto 
conexos con un acuerdo o tratado. Pero están excluidos, los estrictamente unilaterales, 
solución que no parece razonable dada la creciente importancia de éstos en la vida 
internacional.
Enjuiciado el art. 63,2 desde una perspectiva histórica, las competencias del Rey en 
materia de relaciones exteriores han quedado notablemente minoradas. Pero establecido 
esto, es quizá un tanto reduccionista la orientación doctrinal que sostiene que la 
inviolabilidad de la Corona y el refrendo ministerial han vaciado de todo contenido 
material los poderes de ésta en la representación exterior. Desde el punto de vista de la 
evolución constitucional del Poder legislativo, es manifiesto que el refrendo sustituye a la 
sanción real. La sanción fue la última manifestación del poder colegislador del monarca. 
Perdida esta facultad colegisladora y mantenida la inviolabilidad, el refrendo ministerial es 
una firma de cobertura sobre los actos del Rey. Desde el momento en que las Cortes 
recaban para si la plenitud de la competencia legislativa, por el principio de la soberanía 
popular y de la representación parlamentaria, la sanción real se vacía de contenido y el re-
frendo ministerial así lo expresa.
Pero la situación no es la misma en el caso de la competencia en materia de conclusión de 
tratados internacionales. La intervención del parlamento en el procedimiento de ajuste de 
éstos es un elemento necesario, pero no decisivo. El ius contrahendi sigue estando 
residenciado en el poder ejecutivo, por lo que la participación de la Jefatura de los Estados 
en el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales es un problema de 
organización y estructura del Poder ejecutivo. En este punto concreto la CE adoptó dos 
disposiciones significativas: Al Gobiernole corresponde dirigir la política interior y 
exterior del Estado (art. 97) y al Rey la más alta representación del Estado en las relaciones
internacionales (art. 56) así como la manifestación del consentimiento para obligarse 
internacionalmente (art. 63,2). La fórmula del art. 56,3 es omnicomprensiva y en 
conformidad con el principio de la monarquía constitucional del «Rey reina, pero no 
gobierna. Rechazada la tesis de la mera Incompetencia formal de la Corona en la 
conclusión de acuerdos internacionales, parece existir aquí una zona que los textos 
constitucionales no han querido regular exhaustivamente. En las monarquías 
Constitucionales, el Derecho constitucional no escrito va mas allá del expresamente 
establecido por la constitución respecto de los poderes reales ejercidos por el monarca. 
Interpretar la exigencia del refrendo ministerial respecto de las facultades conferidas la 
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Corona por los art. 56 y 63,2 como un Instrumento de imposición del Gobierno sobre la 
Corona, no parece conforme con el principio del ejercicio armónico de esta competencia, 
cuando la CE lo distribuye en dos Instituciones diferentes.
4. LA PUBLICACION DE TRATADOS
En el Derecho internacional no existe regla alguna que condicione la validez de un 
acuerdo internacional a su publicación. En cambio, son los derechos internos de los 
Estados los que suelen condicionar con Publicación el efecto normativo de estos acuerdos 
en sus sistemas jurídicos. Las normas que en el nuestro regulan la publicación de los 
acuerdos internacionales son tres, y por pertenecer a cuerpos legales diferentes y estar 
redactadas en momentos históricos distintos no son de fácil armonización.
La de interpretación más sencilla es la contenida en el art. 29 del Decreto 1972, sobre 
Ordenación de la actividad dé Administración en materia de tratados internacionales. Se 
limita a establecer una obligación genérica de publicación en el BOE de los tratados en 
los que España sea parte y, aunque no se establece expresamente el sujeto sobre el que 
recae, parece poderse deducir que el obligado será el Ministerio de Asuntos Exteriores y, 
eventualmente, el Departamento ministerial correspondiente. En todo caso, deberá 
corresponder aquí una función ordenadora a la Presidencia del Gobierno. La 2ª norma esta 
contenida en art. 1,5 del CC que declara no ser de aplicación directa en España las normas 
de tratados internacionales que no hayan pasado a formar parte del ordenamiento mediante 
su Publicación en e el BOE. La 3ª es la del art. 96 de la CE, según la cual «Los tratados 
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, 
formarán parte del ordenamiento interno.»
No es más homogénea la doctrina al respecto. En una primera posición, mantenida por el 
Consejo de Estado, la publicación, tiene un efecto constitutivo, puesto que mediante ella se
produce una incorporación de la norma convencional al Derecho español. La intención que
guiaba al Alto cuerpo consultivo era generosa y fue mantenida críticamente frente a la tesis
de otro sector doctrinal, que había inspirado la redacción de las bases de la Ley de Bases 
para la Reforma del Titulo Preliminar del CC y que era dualista. Se trataba de afirmar la 
congruencia del orden jurídico español respecto de las obligaciones internacionales 
contraídas convencionalmente por el Estado. La publicación pura y simple del acuerdo era 
garantía de esa congruencia.
Una segunda posición, rechaza el efecto constitutivo de la publicación y hace de ella una 
conditio iuris a efectos de aplicación, pero no de validez y por tanto de incorporación.
En muchos aspectos el acuerdo internacional puede ser asimilado a la ley. La creciente 
intervención de las cámaras parlamentarias en el procedimiento de conclusión de acuerdos 
internacionales, o la exigencia de la publicación de éstos en órganos oficiales, inclinan a 
creerlo así. Por lo que respecta a la ley, es indudable que hoy es un elemento esencial a su 
existencia la publicación. Seria contrario a la idea misma del Estado de Derecho la 
aceptación de leyes no publicadas. 
Pero no es así en los tratados internacionales. En éstos la obligación internacional se 
constituye desde el momento en que el consentimiento de las partes contratantes ha sido 
manifestado y aceptado válidamente. La obligación internacional así creada es válida en el
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plano internacional, pero para que se integre en el Derecho interno de los Estados 
contratantes es preciso algún acto posterior. Y es a partir de aquí donde comienzan las 
confusiones, ¿Basta la mera publicación? El citado precepto de nuestro CC así lo dice: «en 
tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación», y
ello presupone que la creación de la obligación internacional así publicada se hizo 
respetando las exigencias constitucionales, entre las que puede estar la intervención del 
parlamento. En los sistemas constitucionales en los que la intervención parlamentaria se 
hace siempre en forma de ley que autoriza la ratificación, la ley que autoriza es la misma 
ley que incorpora.
Problema subsiguiente a todo esto es el de la aplicación. Si resulta inconcebible que una 
ley, regularmente publicada no sea aplicable, no lo es, en un acuerdo internacional. 
Mientras el tratado no esté integrado, no forme parte del sistema jurídico, no será aplicable,
pero aún después de integrado la aplicabilidad de sus normas dependerá de la idoneidad 
que ellas tengan para crear derechos y deberes en los particulares.
Para el caso del Derecho español, es aquí y no en el momento de constitución de la norma 
donde se sitúa la exigencia de la publicación, y, donde se plantean estas dos cuestiones 
claves: 
¿A quién incumbe la obligación de publicar ?. El Consejo de Estado adoptó una posición 
monista. No hay «filtro» interno respecto de la obligación internacional. El tratado 
internacional válidamente concertado se publica y una vez publicado se inserta tal cual en 
el sistema jurídico español. Pero esta tesis pasa por alto el problema mismo de la 
publicación, parece presuponer que todos los tratados válidamente concluidos son o tienen 
que ser necesariamente publicados.
Hemos aludido la falta de concreción de esta obligación en el Decreto de 1972. En la CE 
no hay precepto alguno del que pueda derivarse para el Gobierno una obligación de 
publicación de los acuerdos internacionales, y, entre el margen de discrecionalidad que las 
constituciones democráticas pueden otorgar a sus respectivos gobiernos está la latitud para 
publicar o no y para elegir el momento idóneo. En todo caso, tanto si la no publicación es 
intencionada como si es producto de la negligencia, no hay medios hábiles en nuestro De-
recho para que un administrado puede exigir de la Administración la publicación de un 
tratado internacional .
Consecuencias de la publicación o no publicación. Por lo que se refiere a las condiciones y 
efectos de la publicación, la cuestión se presta a dudas. El art. 1,5 CC hace de la 
publicación integra en el BOE la condición necesaria para que el acuerdo «pase a formar 
parte del ordenamiento interno». El art. 96 CE pone dos condiciones para conseguir ese 
resultado de pasar a formar parte del orden interno: la celebración válida del acuerdo y su 
publicación oficial en España.
A la vista está que ambos textos no dicen lo mismo. Es manifiesto que la exigencia de estar
publicado «en España» no equivale a la de haber sido publicado en el BOE. Hoy, sean o no
publicados en España, vinculan y son aplicable en España acuerdos internacionales 
publicados en el DOCE. En España están publicados aunque no lo estuvieren en el BOE 
los que pudieran aparecer en cualquiera de los Boletines y Diarios Oficiales de las CCAA. 
Ambos textos siguen discrepando igualmente en la fijación del efecto final, puesto que 
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mientras el art. 96,1 se limita a establecer que los acuerdos que cumplan esas condiciones 
formarán parte del ordenamiento interno, el del CC, que establece la norma por vía 
negativa declara que las normas jurídicas de los acuerdos internacionales no serán de 
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte mediante su 
publicación..., etc.». Si la regla habla de aplicación directa, ¿es que admite una aplicación 
indirecta? ¿Qué significa aplicación directa e indirecta?
Por encima de esas discrepancias, ambos preceptos, presentan una coincidencia básica: la 
publicación del acuerdo integra sus normas en el sistema jurídico español. La pregunta 
inmediata es cómo explicar, desde este formidable efecto que tiene la no publicación de un 
tratado, y la irresponsabilidad de la instancia administrativa que decide sobre la 
publicación o no. ¿Cabe algún remedio en esta situación?
De conformidad con el art. 9,3 CE la publicidad de las normas es regla básica en nuestro 
sistema jurídico. Pero esta es susceptible de distintas interpretaciones. Lo inmediato es 
entender que el constituyente impone a los poderes constituidos una obligación de 
publicación; para el particular es una garantía, la norma jurídica no publicada o que no lo 
haya sido debidamente no le puede ser aplicada en su perjuicio. El caso es distinto para las 
reglas internacionales. Así como respecto de la ley ningún constitucionalista se atreverla a 
afirmar su existencia faltando la publicación, tampoco habrá internacionalista alguno que 
haga de la publicación del tratado la condición esencial de su existencia. El acuerdo existe 
y se constituye en el plano internacional independientemente de la publicación en los 
órganos oficiales internos. El mandato del art. 9,3 va referido a las normas internas y no es 
aplicable en todo su rigor a los acuerdos internacionales. Para las normas internas la 
publicación es condición necesaria de su existencia, para las internacionales lo es sólo de 
su aplicación de su integración en el sistema jurídico español.
 Como resultado final de esta reflexión podríamos concluir:
Aquella tesis que apegándose a la literalidad de los textos mencionados siga manteniendo 
la necesidad de la publicación en España para que las normas de un tratado se integren en 
el Derecho español, tiene que conceder que esta exigencia es inactual respecto del Derecho
comunitario europeo. Todos los acuerdos que haya concertado la Comunidad o los que 
hayan concertado los Est. Miem. son acuerdos directamente aplicables en España, sin 
necesidad de publicación en nuestro país.
La coincidencia básica del texto del CC y de la CE en su art. 96 con la tesis sustentada por 
el Consejo de Estado es una solución intencionalmente progresiva. El trámite interno de la 
incorporación mediante la publicación tiene la ventaja de favorecer al máximo la 
congruencia entre el Derecho interno y las obligaciones internacionales. Pero también el 
notable inconveniente de la imprecisión en determinar quién está obligado a publicar y se 
hará responsable por la no publicación.
En lo que la publicación de las normas tiene de garantía para el ciudadano (principio de 
seguridad jurídica), las normas internacionales convencionales no publicadas no le serán 
aplicadas en su perjuicio. Los tribunales y órganos de la administración no pueden 
aplicarlas de oficio. ¿Pueden ser aplicadas en su beneficio a instancia de parte? Nos 
atrevemos a sostener que si. Para defender lo contrario es necesario desdecirse de la 
posición monista inicialmente aceptada y patrocinar una dualista. La no publicación de un 
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acuerdo internacional en los órganos oficiales de una país no significa en absoluto 
imposibilidad de acceso a los términos de ese acuerdo que puede haber sido publicado por 
el otro. El particular interesado puede aducir prueba fehaciente de la existencia de ese 
acuerdo en un supuesto semejante. Acaso sea ésta la intención que subyace en la expresión 
del CC de «no ser de aplicación directa»; esto es, de oficio, pudiendo serlo por aportación 
de parte.
5. RANGO NORMATIVO DE LOS TRATADOS
Una opinión doctrinal bastante extendida atribuye a los tratados internacionales, por la 
fuerza de la Constitución actual, una jerarquía superior a la de las leyes internas. Tal 
opinión no parece tener apoyaturas sólidas en los textos constitucionales.
En el Borrador del texto constitucional se decía: «los tratados internacionales, válidamente 
celebrados, tendrán, una vez publicados, jerarquía superior a las leyes. Pero en el debate 
constitucional desapareció. Hoy el texto del art. 96,1, no hace referencia alguna al valor 
superior a la ley. La doctrina mayoritaria deduce ese principio de superior jerarquía del art.
96. En la interpretación de este art. se pone en relación la 1ª con la 2ª norma: según la 1ª, 
las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en 
las formas previstas en ellos o de conformidad con las normas generales del Derecho 
internacional. Según la 2ª la denuncia de un acuerdo internacional deberá hacerse por el 
mismo procedimiento previsto en el art. 94 para su ratificación.
Nada hay en dicho articulo que haga referencia al valor superior del tratado internacional 
sobre la ley interna. Si nos atenemos a la literalidad de los textos, el sentido racional de 
ambas disposiciones es éste: a) El procedimiento de modificación o extinción de un tratado
debe hacerse siguiendo los mismos trámites internos que para su ratificación. Por lo tanto, 
aprobación parlamentaria previa (art. 93 y 94,1) al Gobierno para que éste denuncie o 
interponga aquella acción internacional oportuna que lleve a la modificación o extinción 
del acuerdo internacional (art. 96,2). b) La modificación suspensión y extinción, no se 
podrá hacer por otros procedimientos, si no es por las formas previstas en ellos o por 
aplicación de las reglas generales del Derecho internacional. Es decir, el Gobierno no 
puede denunciar por si y ante si un tratado para cuya ratificación necesitó autorización 
previa de las Cortes. Las Cortes no pueden promulgar leyes contrarias a tratados 
internacionales, mientras subsista la obligación internacional. La conclusión de la opinión 
doctrinal a la que aludimos es: Puesto que la vía para la derogación de normas in-
ternacionales integradas en el Derecho español no puede hacerse simplemente por ley 
contraria posterior, el tratado tiene una superior jerarquía a la de la ley.
Advirtamos, en primer lugar, que la derogación de la que habla la regla primera del art. 96 
y la denuncia a la que alude la segunda parece han sido consideradas como dos fenómenos 
jurídicos distintos, sin advertir que o son coincidentes o están en la relación de género y 
especie. La denuncia que va referida sobre todo al procedimiento seguido o a seguir para la
modificación de obligaciones convencionales, en sus efectos jurídicos concretos, no es más
que un modo de novar o extinguir obligaciones internacionales.
Por lo que respecta a la 2ª imperfección: La norma contenida en el 96,1 corresponde a la 
del art. 6,2 del anteproyecto. El nº 2 fue añadido a última hora. La CE de 1931 consignaba 
un principio que en la actual se quería reforzar: el de la congruencia y armonía entre los 
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derechos y obligaciones internacionales del Estado español y nuestro propio sistema 
jurídico. La idea que subyace en esta reglamentación es la del acto contrario: si en el 
procedimiento de constitución de la obligación internacional fue necesaria la aprobación 
parlamentaria, la denuncia del tratado la necesitaría también de modo que sólo después de 
obtenido ésta, el Gobierno estaría habilitado a denunciar. Una tal regla no existe en 
constitución alguna de un Estado moderno. Es además innecesaria, si la denuncia se hace 
según los términos deltratado, el Parlamento, al aprobar el texto, dio ya su consentimiento 
a los mecanismos modificativos o derogatorios previstos en él. Más aún, por ser de 
cumplimiento imposible, la práctica constitucional actual la ha marginado.
El texto habla con manifiesto error de «su aprobación»; lo que las Cortes hacen en el 
proceso de ratificación de un acuerdo internacional, a solicitud del Gobierno, es conceder o
no la autorización solicitada pero no «aprueban» el texto del tratado. Constituye, un 
imperdonable olvido la no inclusión en esa referencia del art. 93; por cuanto aquí las 
Cortes han de autorizar mediante ley orgánica.
Si la CE hubiera tenido el deseo de garantizar el valor superior del tratado sobre la ley, lo 
hubiera dicho. La simple lectura de él, lo único que garantiza y lo que establece es la 
inderogabilidad de las normas de los tratados internacionales a través de ley contraria 
posterior y mientras la obligación internacional contraída por el Estado siga subsistiendo. 
Esto no confiere al tratado rango normativo superior alguno, sino que es un mandato 
dirigido al legislador de proceder en consecuencia y, dirigido también a los jueces para que
no apliquen las leyes contrarias que el Parlamento en infracción de sus obligaciones 
constitucionales pudiera haber establecido. Con ello indirectamente se garantiza la 
aplicación preferente de las normas de los acuerdos internacionales sobre las leyes inter-
nas, pero no su superior jerarquía.
Los redactores seguían doctrina ya de antiguo practicada por nuestro TS que, en conjunto 
ha otorgado siempre aplicación preferente a los tratados internacionales frente a las leyes 
internas españolas. 
En materia penal, el TS ha marcado igual prevalencia del tratado sobre la ley interna 
española en dos ámbitos: el de los aspectos conflictuales de la ley penal española (ley 
penal en el espacio) y en el de la extradición. En este caso, ha dicho el TS «la ley 
fundamental es el Convenio» y declara a las reglas de esos tratados normas de aplicación 
directa e inmediata (extradición) ....» (Sentencia T.S. 22 de junio de 1934).
La posición doctrinal expuesta más arriba, minoritaria en la doctrina española, ha venido a 
ser confirmada por una reciente sentencia del TC: Por el Parlamento Vasco fue interpuesto 
recurso de inconstitucionalidad por presunta incompatibilidad entre el art. 211 2d de la 
LOREG que regulaba también las elecciones al Parlamento Europeo y los art. 93, 94.1 y 
9.1 CE.. La LOREG establecía como circunscripción electoral única todo el territorio 
nacional para las elecciones al Parlamento europeo y determinaba la incompatibilidad del 
doble mandato del Parlamento Vasco y Europeo, mientras que el art. 5 de la Decisión del 
Consejo de la CEE, expresamente lo autoriza. El superior valor del Derecho comunitario 
en relación de los mencionados preceptos constitucionales determinaba la inconstitucio-
nalidad de la referida disposición. La inconstitucionalidad aquí era indirecta, puesto que no
procedía de una incompatibilidad entre norma legal interna española y la norma de un 
tratado internacional ratificado por España, sino entre la norma interna legal española y la 
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emanada de un órgano internacional cuya facultad normativa y prevalencia de ese Derecho
así creado sobre el interno español, España habría reconocido en virtud del Tratado de 
Adhesión a las Comunidades Europeas.
Es evidente que el TC debía pronunciarse sobre el problema de si las normas 
internacionales convencionales, tenía un valor superior a la ley interna. La contestación del
Alto Tribunal es luminosa:
«Ningún tratado internacional recibe del art. 96,1 de la CE más que la consideración de 
norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma parte del 
ordenamiento interno, de manera que la supuesta contradicción de los tratados por las leyes
o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestión que afecte a la 
constitucionalidad de éstas y que, deba ser resuelta por el TC, sino que como puro 
problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a 
los órganos judiciales en los litigios que conozcan. En suma, la eventual, infracción de la 
legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas no convierte 
en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha 
de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria» (STC, 28/1991, Fundamento 5).
Evidentemente éste es el buen camino. 
6. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS
En dos planos el acuerdo internacional entra en contacto directo con la Constitución del 
Estado, en el estrictamente normativo y en el del control de la acción exterior. 
El tratado internacional, se integra en el sistema jurídico español, lo cual significa, desde el
punto de vista constitucional, que las normas del acuerdo, han de estar sometidas al 
superior criterio de nuestra Carta magna. La Constitución no se ocupa de él de modo 
directo, pero evidentemente no era necesario. Pero si está previsto en la LOTC el posible 
recurso de inconstitucionalidad contra un acuerdo o normas de un acuerdo internacional.
La declaración de inconstitucionalidad de un acuerdo internacional admite dos vías de 
recurso:
Una primera es formal y tendrá su fundamento en el incumplimiento de aquellas 
exigencias constitucionales de forma. En concreto, las reglas de los art. 93, 94.1 y, 
eventualmente con las salvedades establecidas en el 96. Parece existir una tendencia a la 
confusión respecto del sentido y alcance de estos preceptos. El TC, en la sentencia de 
1991, en relación con el art. 93 y frente a la confusión en que habla incurrido el recurso del
Parlamento Vasco, lo ha expuesto con claridad:
Que el inciso último del art. 93 encomiende al Gobierno y a las Cortes la garantía del 
cumplimiento de las obligaciones comunitarias, dentro del Derecho español, no significa 
que «la infracción del derecho comunitario por leyes o normas posteriores al Tratado de 
Adhesión implique ea ipso la vulneración de dicho inciso final del art. 93 CE. De la simple
lectura de los art. 93, 94.1 y 94.2 se extrae la consecuencia que la CE deja sin aclarar el 
órgano que, pueda fijar en los casos dudosos si la autorización parlamentaria previa a la 
ratificación deberá encaminarse por la vía del art. 93 o por la del 94.1, o si, no es necesaria 
autorización parlamentaria alguna, porque se está en un supuesto del art. 94.2.
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Una segunda vía de recurso de inconstitucionalidad es la de eventual declaración de 
inconstitucionalidad material de una norma convencional, como consecuencia de la 
preeminencia de la CE sobre el valor normativo del tratado considerado como ley (art. 27, 
1 LOTC), que se podrá hacer valer por tres vías de recursos: la del ordinario de 
inconstitucionalidad desde el momento de su publicación oficial y durante los tres meses 
siguientes (art. 31 LOTC), la de la cuestión de constitucionalidad promovida por jueces y 
tribunales (art. 35) y la del recurso de amparo, según el art. 41 LOTC.
Puesto que la CE marca límites a la acción exterior del Estado, es evidente que la compe-
tencia normativa del Gobierno en la vía convencional internacional está sometida 
igualmente a regla. Ahora bien, los mandatos constitucionales han contemplado 
preferentemente la acción de los poderes públicos en el marco interno y que esos 
contenidos no tendrán necesariamente la misma aplicación en el ámbito de la relación 
exterior. Por ejemplo, el principio de la autonomía universitaria (art. 27, 10 CE), pensando 
para la ordenación de la enseñanza universitaria en el marco interno, no tiene porqué tener 
igual aplicación en la acción cultural exterior del Estado.
El recurso previo de inconstitucionalidad respecto de tratados en trámite de ratificación 
(art. 95 CE). El supuesto en el que se sitúa es en elde la inconstitucionalidad material 
cuando, la obligación internacional que establezca vaya directamente en contra de 
mandatos o principios constitucionales de modo que haya manifiesta oposición entre la 
obligación internacional a constituir y la propia CE. El precepto constitucional exige que 
antes de proceder a la ratificación del tratado, se realice la reforma constitucional corres-
pondiente, se trata de un recurso previo de constitucionalidad.
Busca realizar en este aspecto el principio básico de armonía y congruencia entre el orden 
jurídico interno español y el ordenamiento internacional; probablemente también, evitar 
que por la vía de la contratación internacional se opere una revisión subrepticia del texto 
constitucional. Solamente después de declarada la contradicción entre el proyecto del 
acuerdo internacional y efectuada esta revisión, es cuando el gobierno puede proceder a la 
ratificación de dicho acuerdo. Así ha sucedido con el Tratado de Maastricht; la 
Constitución ha tenido que ser reformada en aquella parte en la que el TC estimó había 
incompatibilidad entre ambos textos.
La regla es posiblemente una transposición mimética del art. 58 de la Constitución francesa
actual y del art. 228 del tratado CEE, si fuera así, tal transposición se había realizado no sin
un cierto grado de incongruencia. En la constitución gaullista tal norma tiene sentido dada 
la línea general de desconfianza de esta Constitución frente a las instituciones interna-
cionales . Por lo que respecta al ar. 228 CEE, el mecanismo de revisión constitucional 
previa del tratado es perfectamente congruente con la competencia de una organización en 
la conclusión de acuerdos internacionales. La línea que inspira nuestra CE es muy distinta, 
y de ahí la contradicción entre esta regla y la orientación general del Texto constitucional 
que es de apertura y confianza hacia el orden jurídico internacional. Técnicamente además 
es procedimiento innecesariamente rígido; el procedimiento de previa revisión del texto 
constitucional con el riesgo político además de que al incoar la reforma constitucional 
necesaria «se abra la caja de Pandora», lastra todo el proceso. Si se hubiera deseado, intro-
ducir en el texto constitucional esa garantía de revisión directa y no subrepticia, hubiera 
sido preferible seguir el modelo holandés de revisión constitucional y adopción del acuerdo
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internacional uno actua por la mayoría prevista en la revisión de los textos constitu-
cionales.
Finalmente, ¿hay en ese supuesto una verdadera inconstitucionalidad del acuerdo o tratado 
internacional? El lenguaje usual lo haría creer así y, sin embargo, un análisis jurídico 
riguroso nos lleva a la negación del supuesto. No es preciso perder mucho tiempo para 
explicar en qué consiste el juicio de inconstitucionalidad. En este caso la situación es muy 
otra. La norma de referencia no es aquí la constitucional, sino la convencional del tratado 
internacional a ratificar, en cambio la norma referida, la que es causa del conflicto y ha de 
ser reformada, es la norma constitucional.
Si traemos a colación esta reflexión, es para mostrar la trascendencia del problema que las 
meras categorías juridicoformales son inidóneas para darle tratamiento adecuado. ¿Cuál es 
el verdadero problema de fondo que preceptos como el de nuestro art. 95 CE están 
contemplando?. Si se plantea el problema de la revisión constitucional es porque se está 
ante un acuerdo internacional de importancia mayor que necesariamente va a «conmover» 
los fundamentos mismos de esa CE. Esto es, acuerdos en los que los Estados afectados por 
ellos se ponen en trance de poder constituyente.
7. LIMITES CONSTITUCIONALES EN LA LIBERTAD DE CONCLUSION DE 
ACUERDOS INTERNACIONALES POR EL ESTADO ESPAÑOL
La CE impone determinados contenidos materiales a los tratados concluidos o a concluir 
por España. Las limitaciones que un Estado pueda sufrir en su capacidad de obrar concreta
respecto de la conclusión de acuerdos internacionales es un tema poco explorado y es 
campo de convergencia de normas internacionales y normas internas. Por lo que a las 
internacionales respecta, un ejemplo excelente lo encontramos en el caso de los Estados 
permanentes neutrales a los que el Derecho internacional les veda formar parte de acuerdos
u organizaciones internacionales no compatibles con su estatuto de neutralidad. En cuanto 
a las limitaciones constitucionales cabe decir que la idea del Estado de Derecho como 
Estado en el que la acción de los poderes públicos está sometida a norma, postula que en 
ella se incluya la conducta de esos poderes en la ordenación de su acción exterior. Las 
constituciones estatales pueden imponer y de hecho imponen contenidos concretos en esta 
clase de relaciones.
En nuestro Derecho histórico la CE del 31 contenía ya unas cuantas normas de esta clase. 
Así: En virtud del art. 6 España renunciaba a la guerra como instrumento de política in-
ternacional. El art. 77 exigía del Presidente de la República que la firma de una declaración
de guerra se hiciera según las condiciones previstas en el Pacto de la Sociedad de las 
Naciones. De conformidad con el art. 76 todos los tratados y convenios ratificados por 
España hablan de ser registrados en el Registro de tratados de la Sociedad. Los Proyectos 
de convención elaborados por la OIT tenían que ser obligatoriamente presentados a las 
Cortes en un año, y si éstas lo aprobaban, el Presidente de la República estaba en la 
obligación de ratificarlos (art. 76). Este precepto, era de una significación superlativa, 
porque, se suprimía en el Poder ejecutivo la libertad para vincular o no a España en un 
acuerdo internacional. Supuesta la elaboración del proyecto de convención por la OIT, si 
las Cortes lo aprobaban, el Gobierno estaba en la obligación constitucional de proceder a 
su ratificación. Se prohibían los acuerdos secretos o las cláusulas secretas en pactos 
públicos.
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La CE es más parca en esas referencias. Pero algunas contiene. Las principales, si no las 
únicas, se concretan en la regla del art.10,2 relativa a la protección de los derechos 
fundamentales y las que contiene el art.13.
La norma del art. 10,2, es mucho menos importante de lo que parece. Se trata de fijar un 
criterio interpretativo en favor de los derechos fundamentales y libertades que la 
Constitución garantiza en el sentido favorable que estos tienen en la DUDH y los que 
España haya ratificado sobre las mismas materias. El último miembro de esta frase parece 
inútil, si España ha ratificado esos tratados están incorporados al Derecho español y 
vinculan a los poderes públicos, no sólo por la vía de la interpretación favorable a dar a la 
protección que sobre ellos contiene la Carta constitucional, sino como normas materiales, 
directamente incorporadas a nuestro sistema jurídico. Queda la referencia a la DUDH, pero
ésta es insuficiente hoy puesto que otros actos normativos internacionales, proporcionan 
criterios de aplicación generosa de derechos y libertades que la Constitución protege. 
En todo caso el TC en su aludida sentencia (STC 28/1991) se convertiría per se el tratado 
en medida de la constitucionalidad de la ley examinada». Admite que «el precepto 
constitucional del derecho o libertad debía ser interpretado en cuanto a los perfiles exactos 
de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional».
Derecho de extranjería (art. 13, 1 y 2 CE). Los nº 1 y 2 de este art. se encuadran en lo que 
genéricamente se denomina el Derecho de extranjería. Bajo la reserva de ley y de lo que se 
establezca por tratado internacional, al extranjero se le garantiza en España el goce de las 
libertades públicas con exclusión del derecho de participación directa en la vida política o 
de acceso a los cargos y funciones públicas, salvo lo que por ley o tratado y bajo exigencia 
de reciprocidad se establezcapara el sufragio activo en las elecciones municipales».
Un primer problema de interpretación lo plantea la fijación del contenido de lo que deberá 
entenderse por «libertades públicas». Si nos atenemos a la expresión literal «libertades 
públicas que garantiza el presente titulo» habrá que incluir en ellas todas las libertades, 
salvo el art. 23, contenidas en los art. 10 al 55. Pero esta interpretación tan generosa según 
el sentido literal del texto, choca contra el criterio que suministra el Derecho comparado, 
donde se impone una clara distinción entre «derechos fundamentales del hombre» y «de-
rechos fundamentales del ciudadano». La nacionalidad es un punto de conexión 
importantísimo en el Derecho constitucional a efectos de titularidad de derechos públicos, 
y la CE así lo intenta recoger cuando en la Sección 1.a del Capitulo Segundo trata «De los 
derechos fundamentales y libertades públicas» y en la Sección segunda de ese mismo 
Capitulo «De los derechos y deberes de las ciudadanos». Pero lo hace mal y con errores de 
monta porque mezcla arbitrariamente unos y otros. Así por ejemplo el art. 32 tipifica el 
derecho de los ciudadanos a la igualdad entre hombre y mujer en la celebración del 
matrimonio, cuando obviamente éste no es un derecho de los ciudadanos sino fundamental 
de todos los hombres; el art 29, encuadrado en la Sección primera y, por lo tanto, entre los 
derechos fundamentales humanos, garantiza a los españoles el derecho de petición, con lo 
que el propio enunciado del supuesto se pone en directa contradicción con el 
emplazamiento sistemático de la norma. Finalmente, el art. 19.1, deberla ser un derecho 
fundamental garantizado a todos mientras que sólo a los españoles asegura el derecho a 
elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. En cambio el derecho 
garantizado por el 19,2 de libre ingreso y abandono del territorio nacional solamente puede
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estar garantizado a los españoles—y ahora a los ciudadanos comunitarios—pero no puede 
estarlo sin más a todos los extranjeros.
Dentro de esta confusión un criterio cierto de orientación es el siguiente: Del goce y 
titularidad de derechos nacidos de libertades públicas están excluidos los extranjeros 
siempre que el ejercicio de ese derecho implique una participación política, bien sea por la 
vía del sufragio, activo o pasivo, bien en el ejercicio de funciones o cargos públicos. La 
mera referencia de los art. 13 al 23 es insuficiente puesto que se olvida de otras libertades 
expresadas o no que, como la del art. 29, derecho de petición individual o colectiva, o, en 
general, en el ejercicio de todos aquellos derechos de contenido social, salvo en el de un 
nivel elemental que se justifica por la ayuda humanitaria, el extranjero está y tiene que 
seguir estando excluido.
La conclusión final es que el contenido material del concepto de «libertades públicas» que 
la CE exige de todos los órganos del Estado sean reconocidas a los extranjeros en España, 
está hoy en manos de la elaboración doctrinal y jurisprudencia.
El constituyente español ha impuesto un limite en este campo de la «relación exterior» a 
los poderes públicos españoles. Porque, no nos debemos dejar desorientar por la frase final 
de «en los términos que establezcan tratados y ley». Esta reserva en ningún caso puede ser 
interpretada en el sentido de que en última instancia dependería de esta reglamentación el 
Derecho de extranjería en nuestro país. Puesto que el mínimo standard exigido hoy por el 
Derecho internacional general en materia de trato de extranjeros no impone a los Estados 
ese nivel. Para configurar ese Derecho de extranjería ha establecido una reserva de ley o de
tratado en su regulación concreta, pero sobre ella actúa la garantía del respeto «al 
contenido esencial del art. 53, doblada además para el caso de la ley por la exigencia del 
art. 81.
Finalmente, es de alabar la participación del extranjero, en condiciones de reciprocidad, a 
través de sufragio activo y no pasivo en elecciones municipales . Le faltó a los redactores 
de esa norma una visión de futuro en lo que respecta a la inmediata evolución y desarrollo 
del Derecho electoral al comunitario europeo.
Asilo territorial. El mandato contenido en el núm. 4 del art.13 sobre el asilo territorial ha 
sido sustancialmente cumplido con la promulgación de la ley reguladora del Derecho de 
Asilo de 26 de marzo de 1984. La situación jurídico-internacional es diferente a la del 
Derecho de extranjería, mientras que por el Derecho internacional general todos los 
Estados están en la obligación de garantizar un mínimo standard respecto de extranjeros 
residentes en su territorio, no hay norma de Derecho internacional que imponga a los 
Estados la obligación de regulación de este asilo. Existe, una práctica entre los Estados de 
concesión, animada no sólo por razones de humanidad, sino por intereses muy concretos 
en los que juega «el sacro egoísmo» entre Estados. El legislador ordinario, al regular el 
asilo territorial, ejecuta un mandato constitucional y una obligación internacional 
paccionada, libremente aceptada, en tanto que España es país adherido al Estatuto de 
Refugiados de Ginebra de 1951 y al Protocolo de Nueva York de 1967, pero no una 
obligación del Derecho internacional general. 
El art. 1 reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo, pero no el derecho al asilo 
en cuanto tal y esta posición la refuerza el art. 2 cuando expresamente declara que «El asilo
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es la protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía» para 
sacar la conclusión de que la «concesión de asilo es un acto político». Los recursos 
posibles contra los actos de revocación del asilo son configurados como un derecho 
público subjetivo. En ningún caso podrá ser considerado como un derecho internacional el 
que configura el art. 23 de la ley regulando la presencia del representante en España del 
Alto Comisionado de las N.U. para Refugiados.
En consecuencia, la inclusión del asilo territorial en el texto constitucional armoniza con 
las realidades de pluralismo político de la actual comunidad internacional, contribuye a 
desarmar el brazo prepotente de cualquier poder estatal y no sólo el de los Estados no 
democráticos.
 
El régimen de la extradición. Hasta la Ley de Extradición de 1958 el Derecho Español 
careció de una ordenación sistemática de esta institución. La mayor parte de la normativa 
aplicable se encontraba en el régimen convencional de los tratados concluidos, no todos 
armónicos entre si. La ley se elaboró pensando en la extradición pasiva y con la intención 
de que sirviera de pauta en el ajuste de futuros tratados.
El constituyente de 1978 entendió que podía llevar al texto constitucional un conjunto de 
principios que condicionaran la acción de los Poderes del Estado en el campo de la 
relación exterior y al hacerlo así ha introducido elementos correctores dentro de la 
legislación interna española sobre la materia, y a la vez ha marcado pautas en la conducta 
futura del Gobierno español en relación con otros Estados. 
En discrepancia con alguna opinión doctrinal, entendemos que la extradición contemplada 
en el art. 13,3 CE no es sólo la pasiva, sino también la activa. Bien es verdad que se dice 
expresamente «solo se concederá», con lo que parece querer apuntarse a la sola extradición
pasiva, pero es sólo un defecto de expresión fácilmente remediable, ¿cómo entonces se 
podría exigir el cumplimiento de la reciprocidad a la que también alude expresamente el 
texto?. La extradición es un acto de cooperación, de asistencia mutua entre Estados para la 
prevención, represión y castigo del delito y sólo desde esta concepción global del auxilio, 
tienen sentido las reglas que hoy la regulan.
La 1ª exigencia sobre que la extradición deberá ser concedida en virtud de ley o de tratado, 
es decir,de un instrumento legal que la fundamente; hay en ella una manifestación del 
principio de la legalidad en el ámbito internacional de la cooperación entre Estados que 
debe ser considerada como una expresión en ese campo de la regla del nullum crimen. El 
verdadero valor de esta garantía constitucional sólo se percibe si se acude a la práctica 
internacional moderna en materia de extradición que se estableció sobre la idea de que era 
un asunto de relación intergubernamental ordinaria, en el que el procedimiento era 
meramente administrativo. La práctica de nuestro Consejo de Estado muestra que sólo en 
una etapa tardía en la evolución del pasado siglo se exigió la audiencia al interesado, como 
parte en el expediente administrativo de extradición, y aún antes fue posible una 
ampliación de las figuras delictivas previstas en el tratado por acuerdo concreto sobre el 
caso. La elaboración de la LECr dio a este procedimiento una dimensión judicial y con ello
aumentó las garantias individuales.
De la extradición están excluidos los delitos políticos y en éstos no se pueden considerar 
incluidos los delitos de terrorismo. Esta exclusión estaba ya contenida en la ley de 1958. 
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La exigencia constitucional exigirá que se matice y perfile el alcance de la noción de 
«delito político» como excepción a la regla de entrega y de «delito de terrorismo» como 
excepción a la excepción. El mandato constitucional se establece de modo absoluto, no 
condicionado, de modo que afecta a todas las normas derivadas, legales o convencionales, 
y a cualquier actividad de los poderes públicos de la nación. Pero sobre esa claridad inicial 
se acumulan después una serie de interrogantes:
¿Están incluidos en la prohibición de entrega los delitos conexos? ¿Afecta el texto 
constitucional con sus permisiones y prohibiciones al régimen convencional del auxilio 
judicial que no lleva necesariamente a la extradición?
Por estos problemas era ya previsible que el TC estaría llamado a tener un notable papel en
el desarrollo de este Derecho de la extradición, y la experiencia así lo viene probando. 
Porque aunque el art. 13 no está dentro del grupo de preceptos constitucionales que son 
base directa de un recurso de amparo, en la medida que se conecte con un derecho 
fundamental, entran en juego las reglas que este articulo consagra.
No menciona el art. 13 la nacionalidad española del requerido como obstáculo a la entrega.
El silencio puede ser interpretado de dos modos: Ha sido práctica tan arraigada en el De-
recho español la no entrega de nacionales que no era necesaria la mención expresa; o 
también se trata de no obstaculizar una posible evolución futura del Derecho de la 
extradición que tiende a dulcificar el rigor y automatismo, al menos en aquellos casos en 
los que la competencia del Estado extranjero aparezca sólidamente fundada. Nos 
inclinamos por esta última versión. La práctica de la no entrega del nacional, es expresión 
de nacionalismo y de desconfianza frente a la jurisdicción de los demás Estados. Y con 
tanta mayor razón es expresión de esa desconfianza cuando el Estado reclamante puede 
tener sólidas apoyaturas para el enjuiciamiento y castigo de una conducta delictiva.
La nueva ley de Extradición pasiva de 21 de marzo de 1984 4/85, derogatoria de la 
anterior, y que en la intención del legislador habría sido elaborada para adaptar su 
contenido a las nuevas exigencias constitucionales, ha introducido respecto del sistema 
anterior ciertas innovaciones, no siempre felices. 
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