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RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESPAÑOL. 
REFERENCIAS HISTORICAS Y CONSTITUCION VIGENTE
1. Antecedentes historicos
Reconocimiento de las reglas generales del derecho internacional como normas del derecho 
español (art. 7)
congruencia y armonía entre el derecho internacional y la legislación interna española
Apertura del derecho español hacia las organizaciones internacionales
2. El marco constitucional actual
3. La exclusion de las reglas generales del derecho internacional
4. Conclusion de acuerdos internacionales
La negociación
El control parlamentario: la autorización de las cortes para ratificar
Exégesis del art. 94,1
3. Manifestacion del consentimiento
4. La publicacion de tratados
5. Rango normativo de los tratados
6. Problemas de constitucionalidad de los tratados
7. Limites constitucionales en la libertad de conclusion de acuerdos internacionales por el 
estado español
La norma del art. 10,2, es mucho menos importante de lo que parece
Derecho de extranjería (art. 13, 1 y 2 ce)
Asilo territorial
El régimen de la extradición
La vigente CE ha colocado en un marco relativamente amplio, las relaciones entre el orden 
jurídico internacional y el Derecho español. Pero, estos textos no son más que un armazón 
que esboza un esquema sobre el que después la labor silenciosa de la jurisprudencia y doctrina
viene a modular soluciones, suplir carencias y hasta enmendar errores. El TC está llamado a 
tener en esta tarea un papel primordial.
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
La evolución del sistema constitucional español marca un creciente movimiento de limitación 
de la competencia del Jefe del Estado en la política exterior de la nación. Además de encarnar 
la representación de la nación en las relaciones internacionales, el Jefe del Estado fue durante 
todo el periodo monárquico y durante la República de 1931, Jefe del Poder Ejecutivo. La 
pérdida de la potestad legislativa por parte del monarca, que hubo de compartirla con las 
Cortes, llevó a una limitación en la facultad de conclusión de tratados internacionales, 
limitación que se opera por una doble vía, no sólo por la del efecto normativo del acuerdo 
internacional, sino también por la del control parlamentario de las Cortes sobre la acción del 
Gobierno. Las constituciones monárquicas invariablemente residenciaron en el Rey la 
competencia en materia de relaciones exteriores.
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El antecedente inmediato dentro del Derecho español de la CE hay que verlo, en la 
Constitución republicana de 1931. Su texto instauró una nueva fase en el constitucionalismo 
español, tanto por lo que se refiere a la regulación del procedimiento de conclusión o ajuste de
tratados internacionales o a la determinación del valor normativo de las reglas internacionales,
como al del control de la política exterior. Las notas principales que caracterizan esta nueva 
orientación son:
Reconocimiento de las reglas generales del Derecho internacional como normas del Derecho 
español (art. 7). El precepto, expresaba el propósito de incorporación directa al sistema 
español de las reglas generales del orden jurídico internacional. Aunque no parece que 
hubiera durante el periodo republicano sentencia alguna o acto administrativo superior 
exclusivamente fundado en una norma internacional aplicada directamente, si hubo en cambio
constante apelación a dicho precepto por los órganos de la Administración activa o consultiva,
inspiró el internacionalismo de muchas resoluciones judiciales y fue utilizado como criterio 
interpretativo en favor del Derecho internacional.
Congruencia y armonía entre el Derecho internacional y la legislación interna española. El 
art. 65 de la constitución establecía que todo convenio internacional, debidamente ratificado e 
inscrito en la Sociedad de las Naciones, era «parte constitutiva de la legislación española, que 
habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga». En caso de oposición entre la 
legislación interna y un convenio internacional ratificado, el Gobierno tenía la obligación de 
presentar en plazo breve el proyecto de ley necesario para la ejecución y cumplimiento de tal 
tratado y, acomodada la normativa interna a la internacional, no podía dictarse ley alguna en 
contradición con dicho acuerdo sin la denuncia previa de éste.
Apertura del Derecho español hacia las organizaciones internacionales. Según la 
Constitución republicana todos los proyectos de convenio de la OIT debían ser presentados a 
las Cortes en un breve plazo a efectos de ratificación; si las Cortes lo aprobaban, el Presidente
de la República estaba en la obligación de ratificarlo. Todos los tratados concluidos por 
España debían ser inscritos en la Sociedad de las Naciones. La competencia sobre la 
declaración de guerra y la eventual retirada de España de esta organización quedaban 
igualmente sometidas a las prescripciones del Pacto.
Este texto constitucional introdujo así una innovación sustancial. La competencia 
internacional, no obstante seguir residenciada en el Poder ejecutivo, es compartida con el 
parlamento. La autorización para ratificar, así como la directa intervención de las Cortes en 
todas las medidas normativas que exigiera la ejecución del tratado, garantizaba la congruencia
entre las reglas internas y las internacionales.
2. EL MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL
Destaquemos, en primer lugar, el reforzamiento del control parlamentario en la conclusión de 
acuerdos internacionales, ya que, de una parte, se ensancha el nº de casos sometidos a la auto-
rización parlamentaria previa en el procedimiento de ratificación; de la otra, porque se impone
al gobierno un deber general de información inmediata a las Cortes sobre la conclusión de 
tratados o convenios que, por no estar necesitados de autorización parlamentaria, las Cortes 
no conocen.
La exigencia de armonía entre la normativa interna y la internacional queda garantizada por 
una doble vía:
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Por la ordinaria, al garantizar el art. 96, mediante la publicación, la incorporación automática 
al sistema jurídico interno de las reglas contenidas en acuerdos internacionales válidamente 
concertados, así como su inderogabilidad por legislación interna posterior mientras subsista la
obligación convencional internacional.
Por vía extraordinaria, cuando el tratado sea vehículo de transferencia de competencias 
derivadas de la constitución en favor de una organización internacional. La necesaria 
autorización parlamentaria deberá ser prestada mediante ley orgánica (art. 93). Asimismo, 
aquellos tratados que contengan disposiciones contrarias a la CE no podrán ser ratificados sin 
la revisión constitucional previa (art. 95,1), y en virtud de ello, el art. 95,2 legitima al 
Gobierno o a cualquiera de las Cámaras para acudir al TC a fin de que éste declare la 
compatibilidad o incompatibilidad entre la CE y el proyectado acuerdo internacional.
Como elementos negativos hemos de señalar la lamentable supresión de la referencia a las 
normas generales del Derecho internacional, que contenía el borrador del texto constitucional,
como parte integrante del sistema jurídico español, y la falta de claridad en que está en el 
texto constitucional la articulación de la competencia del Jefe del Estado en la representación 
exterior de la Nación en relación con la dirección de la política exterior atribuida al Jefe del 
Gobierno.
3. LA EXCLUSION DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
En el borrador del texto constitucional se hacia referencia a las normas generales del Derecho 
internacional que tendrían fuerza de ley en el ordenamiento interno pero este texto desapare-
ció en el Anteproyecto publicado por las Cortes, sin que quede huella documentada de las 
razones que motivaron su supresión;al parecer por la creencia errónea de que por su 
vaguedad e inconcrección , dichas reglas no serían de utilidad. Esta exclusión constituye una 
equivocación que hay que lamentar. De acuerdo con la doctrina más segura, el valor de estas 
reglas generales no está sólo en configurar con la ayuda del Derecho constitucional interno 
derechos y deberes individuales de modo directo e inmediato, sino también en imponer 
determinados comportamientos a los órganos del Estado.
La consecuencia más directa y tangible de su inclusión en la Constitución hubiera sido que así
se habría profundizado más la realidad del Estado de Derecho. La recepción de tales normas 
hubiera contribuido a corregir el solipsismo jurídico, arraigado en determinados ámbitos de 
nuestra Administración. En ningún caso la falta de esa norma de remisión clara en el texto 
constitucional a efectos de incorporación, a las normas generales del Derecho internacional 
puede ser suplida por la referencia de los art. 10,2 y 96,2 del mismo texto, ni menos aún por la
vagorosa de su preámbulo a la colaboración y «fortalecimiento de unas relaciones pacificas y 
de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra». 
La recepción de normas generales en un Derecho interno estatal puede hacerse, fuera de los 
cauces constitucionales. Y así ha sucedido en la jurisprudencia de nuestro TS, pero ella misma
prueba, con el escaso número de sus decisiones y su poca entidad y peso, que el uso que en 
nuestro Derecho se ha hecho de las reglas generales del Derecho internacional es más bien 
escaso.
4. CONCLUSION DE ACUERDOS INTERNACIONALES
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El proceso de conclusión de tratados internacionales es complejo y necesitado de ulteriores 
aclaraciones, baste recordar aquí que hay tres momentos claves en él:
La negociación. La facultad de negociación de acuerdos internacionales, desde el punto de 
vista del Derecho internacional, es una manifestación del poder de representación y, desde el 
del Derecho constitucional interno, es ejercicio de las competencias que han sido atribuidas 
por la constitución en materia de política exterior a determinados órganos.
La Constitución republicana en 1931 atribuyó expresamente al Presidente de la República la 
competencia para negociar, firmar y ratificar tratados y convenios internacionales. La 
Constitución monárquica de 1876, no necesitaba hacerlo de modo tan expreso y categórico, 
no hubo nunca la menor duda sobre que la alta dirección de la política exterior del Estado 
estaba en manos del monarca.
Puesto que la actual no contiene una disposición tan clara, sobre la facultad de conclusión de 
acuerdos internacionales, cabe alguna duda respecto. En efecto, de los art. 97 y 98 se deduce 
sin dificultad que corresponde al Gobierno y, en particular, a su Presidente la dirección de la 
política interior e internacional. Desde la claridad de este texto, hay base para pensar que las 
funciones del Jefe del Estado en política exterior han quedado relegadas a un plano formal de 
representación. Tesis que parece igualmente avalada por la amplitud con la que el art. 64 ha 
articulado el refrendo ministerial respecto de los actos del Monarca. Pero de otro lado, el art. 
56 CE atribuye a éste «la más alta representación del Estado español en las relaciones 
internacionales, y, como especificación de esta competencia genérica, el art. 63 le atribuye 
tres competencias concretas en materia de relación exterior, de las que aquí nos interesa la de 
la manifestación del «consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio 
de tratados».
Cualquiera que sea el contenido de la prerrogativa real respecto de la manifestación de ese 
consentimiento, los textos aducidos dejan claro que la CE ha introducido un cambio sustancial
en la competencia del Jefe del Estado en la negociación e iniciativa en materia de política 
exterior. No se trataría de seguir residenciando en la Corona, en materia de política 
internacional, por vía residual, todas aquellas facultades que no hubieran sido expresamente 
atribuidas a otros órganos constitucionales. Por el contrario, en el marco de la CE, el Rey 
tiene las que expresamente le confiere la Constitución o las que expresamente le atribuyan las 
leyes ordinarias (art. 56 CE).
El control parlamentario: la autorización de las Cortes para ratificar. En la ordenación 
sistemática de la CE, los textos relativos a la conclusión de acuerdos internacionales y al valor
normativo de éstos en el Derecho español están colocados dentro de los relativos a las Cortes 
Generales. Esta inclusión ha podido dar origen a la opinión errónea de que la conclusión de 
tratados internacionales está en el ámbito competencial del Parlamento, cuando en realidad es 
y seguirá siendo un acto de política exterior y, por tanto, del Gobierno. El hecho de colocar 
las reglas de la autorización parlamentaria para ratificar en el capitulo correspondiente a las 
Cortes refuerza, el valor de la participación del órgano parlamentario en el proceso de 
formación de la voluntad orgánica del Estado español para obligarse por tratado. 
Las reglas del art. 93 y ss (con exclusión del 95 y 96) debieron situarse sistemáticamente entre
las que regulan las facultades del Jefe de Gobierno. La sistemática en la CE no se justifica 
tampoco por referencia al Derecho comparado. En la Cons. francesa las normas relativas a la 
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conclusión de tratados son consideradas como un problema de relación entre parlamento y 
gobierno y en la RFA se las ha sistematizado como una competencia que posee el Presidente 
de la Federación.
A través del criterio del grado de participación del parlamento en el proceso de ajuste de un 
acuerdo internacional hay lugar a distinguir tres diferentes supuestos:
Tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de 
competencias derivadas de la Constitución. En ellos la necesaria autorización parlamentaria 
para ratificar han de prestarla las Cortes en forma de ley orgánica (art. 93 CE). El criterio aquí
es formal no material o de contenido del tratado.
Tratados de carácter político, militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a 
los derechos y deberes fundamentales reconocidos en la CE, los que impongan cargas a la 
Hacienda Pública, los que supongan modificación o derogación de ley o su ejecución necesite 
medidas legislativas (art. 94,1 CE). El criterio es material.
Fuera de estos dos casos, el Gobierno puede sin más ajustar el acuerdo internacional, con la 
obligación de comunicar inmediatamente a las Cámaras la conclusión de tal acuerdo. Aunque 
el texto sigue hablando de «tratados o convenios, en este tercer caso se está más bien en 
aquellos acuerdos internacionales de importancia menor y que la práctica internacional 
designa como acuerdos administrativos.
Esta participación responde a la conocida técnica del acto condición, y sus efectos jurídicos 
pueden ser apreciados de modo diferente según que el problema se sitúe en el plano del 
Derecho internacional o en el del Derecho interno. Desde el plano del Derecho constitucional 
el tratado no estaría concluido si la ratificación se llevara a cabo sin la preceptiva aprobación 
parlamentaria. Desde la misma caracterización de acto condición se entiende bien que la 
autorización parlamentaria para ratificar no vincula al Gobierno en el sentido de imponerle 
una obligación de ratificar el tratado para el que se le ha solicitado autorización. En la 
Constitución no hay base alguna de la que se deduzca una obligación para el Gobierno de 
presentar al Jefe del Estado, el acuerdo internacional que dicho Gobierno negoció y firmó y 
para el cual solicitó y obtuvo la autorización parlamentaria, peroque después juzga 
perjudicial para los intereses del Estado. El Gobierno tiene aquí un margen de 
discreccionalidad que podrá generar una responsabilidad política, pero no jurídica. El 
procedimiento de aprobación parlamentaria del texto de un acuerdo internacional, no es en 
modo alguno asimilable al de aprobación de un proyecto de ley por el parlamento.
Exégesis del articulo 93 CE. Este es uno de los preceptos más necesitados de aclaración. La 
doctrina ha visto unánimemente en él una regla concebida primordialmente para instrumentar 
el entonces previsible proceso de integración de España en las Comunidades europeas. Pero 
fuera de este caso concreto, el precepto está concebido con la suficiente amplitud para 
entender que esa autorización, dada en forma de ley orgánica, pueda ser exigida en otros casos
distintos a los de ratificación de tratados comunitarios europeos. El mismo texto del art. 93 
CE abona esta interpretación extensiva cuando alude a organismos internacionales o 
supranacionales. La abona también la orientación general de la Constitución favorable al 
control democrático de la acción exterior. Si se acepta esta interpretación extensiva del 
supuesto del art. 93, la autorización parlamentaria expresada a través de una ley orgánica se 
dará en todos aquellos casos en los que se afectare el principio de la soberanía legislativa, 
jurisdiccional o simplemente organizativa del Estado.
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Por lo demás, el texto español habla con acierto de atribución y no de transferencia, que es el 
término empleado por el art. 23 de la LF de Bonn, que le sirvió de modelo, porque es el 1º y 
no el 2º, el que mejor describe el fenómeno de la integración de las comunidades europeas. En
él no ha habido, cesión de competencias soberanas, que vacíen el poder del Estado, sino más 
bien ejercicio supranacional de competencias que los Estados ponían en común y de común 
acuerdo ejercían.
Más aún, y aunque la formulación es defectuosa porque el «se podrá» del texto puede inducir 
a error (las Cortes podrán otorgar o denegar la autorización solicitada, pero si la conceden, 
tendrán que hacerlo en forma de ley orgánica), hay que ver en la orientación general del 
articulo un mandato del constituyente a los poderes constituidos consistente en la obligación 
de tener abierto el sistema jurídico español hacia el orden internacional. La segunda regla del 
mismo articulo lo expresa mejor cuando impone a las Cortes Generales o al Gobierno (pero 
tenía que haber incluido a los Tribunales) la garantía del cumplimiento de tratados y 
resoluciones de organismos internacionales.
En dos aspectos el texto se hace acreedor a fuerte critica en la fijación del supuesto de hecho 
de la regla: «celebración de tratados por los que se atribuya... el ejercicio de competencias 
derivadas de la Constitución.»
Puesto que la conclusión de tratados es hoy un acto casi rutinario, más que celebración, 
hubiera sido conveniente decir conclusión o ajuste de tratados, pero sobre todo es el concepto 
que expresa ese término el que no ha sido bien utilizado. Con él se hace referencia a todo el 
proceso de conclusión de los acuerdos; esto es, desde la negociación hasta la ratificación y en 
ningún caso podrá ser interpretado el art. 93 como una vía por la que el control parlamentario 
vaya a ser extendido a la iniciativa en la negociación o a la firma de un tratado. Es cierto que 
en la práctica española se encuentran ejemplos en los que el gobierno, solicitó de las Cortes 
tal, pero desde un punto estrictamente jurídico, los Gobiernos poseen en principio toda la 
libertad exigida por la naturaleza misma de la negociación. La autorización parlamentaria se 
proyecta ulteriormente sobre el texto concreto del acuerdo.
La noción de «competencias derivadas de la Constitución» es igualmente imprecisa. En un 
Estado constitucional todas, son competencias derivadas de la Constitución, en otro caso 
serien irregulares. Evidentemente lo que el texto quiso decir era aquellas que están en directa 
conexión con la soberanía estatal o con los modos de ejercerla.
Exégesis del art. 94,1. La enumeración de materias que hace este precepto es lo su-
ficientemente extensa como para que no queden fuera de su alcance tratados internacionales 
de verdadera importancia. En todo caso, la práctica irá precisando nociones necesariamente 
vagas como las de «tratados de carácter político o militan, o los que afecten a la «integridad 
territorial del Estado», en donde razonablemente no estarán comprendidos los de mera 
rectificación de límites.
Dos motivos justifican la intervención parlamentaria en el proceso de conclusión de los 
acuerdos internacionales: o bien porque el tratado en si modifica legislación interna anterior o 
bien porque es un acto del ejecutivo necesitado del control parlamentario. Ahora bien, la 
práctica introducida, (por aplicación del art. 74 CE) de este acto parlamentario, no se 
comprende bien cómo el acto parlamentario que condiciona el acto del Ejecutivo y por el que 
éste afecta a materia legal reservada por la constitución a la ley, no tiene carácter de ley 
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cuando, una vez introducidas en el Derecho español las normas de ese acuerdo, son consi-
deradas leyes e incluso con un tratamiento preferente sobre la propia ley. La segunda 
incongruencia, y acaso la más importante es que habiendo el texto del art. 81 exigido ley 
orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no 
parece concorde con esto rebajar a una mera autorización parlamentaria, sin carácter de ley, el
requisito necesario para la conclusión de acuerdos internacionales que afectan a esos mismos 
derechos y deberes fundamentales (art. 94,1 letra c).
3. MANIFESTACION DEL CONSENTIMIENTO
Un Estado manifiesta su consentimiento en la constitución de una obligación convencional 
cuando ratifica el acuerdo o se adhiere a él por el procedimiento previsto en el tratado. De 
conformidad con el art. 63,2 corresponde al Rey «manifestar el consentimiento del Estado 
para obligarse internacionalmente por medio de tratado». 
Si ponemos en relación este precepto con la Convención de Viena en materia de tratados, 
habrán de ser incluidas en este supuesto todas aquellas formas de manifestación de voluntad 
de los Estados encaminados a la constitución en forma escrita de una obligación internacional 
consensual. No es sólo, pues, la ratificación de los acuerdos concertados en forma solemne 
donde la intervención del Monarca es constitucionalmente necesaria, sino en todos. Aunque el
uso haya establecido que la firma del Rey se estampe solamente en los primeros y en los 
segundos sea la de un Ministro del gobierno, cabe entender que, en este caso, actúa por 
delegación. Dada la precisión del texto constitucional sobre el modo de constituirse la 
obligación, es igualmente claro que se trata de actos jurídico-internacionales convencionales, 
incluidos aquellos unilaterales que lo sean sólo en la forma, por cuanto conexos con un 
acuerdo o tratado. Pero están excluidos, los estrictamente unilaterales, solución que no parece 
razonable dada la creciente importancia de éstos en la vida internacional.
Enjuiciado el art. 63,2 desde una perspectiva histórica, las competencias del Rey en materia 
de relaciones exteriores han quedado notablemente minoradas. Pero establecido esto, es quizá 
un tanto reduccionista la orientación doctrinal que sostiene que la inviolabilidad de la Corona 
y el refrendo ministerial han vaciado de todo contenido material los poderes de ésta en la 
representación exterior. Desde el punto de vista de la evolución constitucional del Poder 
legislativo, es manifiesto que el refrendo sustituye a la sanción real. La sanción fue la últimamanifestación del poder colegislador del monarca. Perdida esta facultad colegisladora y 
mantenida la inviolabilidad, el refrendo ministerial es una firma de cobertura sobre los actos 
del Rey. Desde el momento en que las Cortes recaban para si la plenitud de la competencia le-
gislativa, por el principio de la soberanía popular y de la representación parlamentaria, la 
sanción real se vacía de contenido y el refrendo ministerial así lo expresa.
Pero la situación no es la misma en el caso de la competencia en materia de conclusión de 
tratados internacionales. La intervención del parlamento en el procedimiento de ajuste de 
éstos es un elemento necesario, pero no decisivo. El ius contrahendi sigue estando 
residenciado en el poder ejecutivo, por lo que la participación de la Jefatura de los Estados en 
el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales es un problema de organización y 
estructura del Poder ejecutivo. En este punto concreto la CE adoptó dos disposiciones 
significativas: Al Gobierno le corresponde dirigir la política interior y exterior del Estado (art.
97) y al Rey la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales (art. 56) 
así como la manifestación del consentimiento para obligarse internacionalmente (art. 63,2). 
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La fórmula del art. 56,3 es omnicomprensiva y en conformidad con el principio de la 
monarquía constitucional del «Rey reina, pero no gobierna. Rechazada la tesis de la mera 
Incompetencia formal de la Corona en la conclusión de acuerdos internacionales, parece 
existir aquí una zona que los textos constitucionales no han querido regular exhaustivamente. 
En las monarquías Constitucionales, el Derecho constitucional no escrito va mas allá del 
expresamente establecido por la constitución respecto de los poderes reales ejercidos por el 
monarca. Interpretar la exigencia del refrendo ministerial respecto de las facultades conferidas
la Corona por los art. 56 y 63,2 como un Instrumento de imposición del Gobierno sobre la 
Corona, no parece conforme con el principio del ejercicio armónico de esta competencia, 
cuando la CE lo distribuye en dos Instituciones diferentes.
4. LA PUBLICACION DE TRATADOS
En el Derecho internacional no existe regla alguna que condicione la validez de un acuerdo 
internacional a su publicación. En cambio, son los derechos internos de los Estados los que 
suelen condicionar con Publicación el efecto normativo de estos acuerdos en sus sistemas 
jurídicos. Las normas que en el nuestro regulan la publicación de los acuerdos internacionales
son tres, y por pertenecer a cuerpos legales diferentes y estar redactadas en momentos 
históricos distintos no son de fácil armonización.
La de interpretación más sencilla es la contenida en el art. 29 del Decreto 1972, sobre 
Ordenación de la actividad dé Administración en materia de tratados internacionales. Se 
limita a establecer una obligación genérica de publicación en el BOE de los tratados en los 
que España sea parte y, aunque no se establece expresamente el sujeto sobre el que recae, 
parece poderse deducir que el obligado será el Ministerio de Asuntos Exteriores y, even-
tualmente, el Departamento ministerial correspondiente. En todo caso, deberá corresponder 
aquí una función ordenadora a la Presidencia del Gobierno. La 2ª norma esta contenida en art.
1,5 del CC que declara no ser de aplicación directa en España las normas de tratados 
internacionales que no hayan pasado a formar parte del ordenamiento mediante su 
Publicación en e el BOE. La 3ª es la del art. 96 de la CE, según la cual «Los tratados 
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno.»
No es más homogénea la doctrina al respecto. En una primera posición, mantenida por el 
Consejo de Estado, la publicación, tiene un efecto constitutivo, puesto que mediante ella se 
produce una incorporación de la norma convencional al Derecho español. La intención que 
guiaba al Alto cuerpo consultivo era generosa y fue mantenida críticamente frente a la tesis de
otro sector doctrinal, que había inspirado la redacción de las bases de la Ley de Bases para la 
Reforma del Titulo Preliminar del CC y que era dualista. Se trataba de afirmar la congruencia 
del orden jurídico español respecto de las obligaciones internacionales contraídas 
convencionalmente por el Estado. La publicación pura y simple del acuerdo era garantía de 
esa congruencia.
Una segunda posición, rechaza el efecto constitutivo de la publicación y hace de ella una 
conditio iuris a efectos de aplicación, pero no de validez y por tanto de incorporación.
En muchos aspectos el acuerdo internacional puede ser asimilado a la ley. La creciente 
intervención de las cámaras parlamentarias en el procedimiento de conclusión de acuerdos 
internacionales, o la exigencia de la publicación de éstos en órganos oficiales, inclinan a 
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creerlo así. Por lo que respecta a la ley, es indudable que hoy es un elemento esencial a su 
existencia la publicación. Seria contrario a la idea misma del Estado de Derecho la aceptación
de leyes no publicadas. 
Pero no es así en los tratados internacionales. En éstos la obligación internacional se 
constituye desde el momento en que el consentimiento de las partes contratantes ha sido 
manifestado y aceptado válidamente. La obligación internacional así creada es válida en el 
plano internacional, pero para que se integre en el Derecho interno de los Estados contratantes
es preciso algún acto posterior. Y es a partir de aquí donde comienzan las confusiones, ¿Basta
la mera publicación? El citado precepto de nuestro CC así lo dice: «en tanto no hayan pasado 
a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación», y ello presupone que la 
creación de la obligación internacional así publicada se hizo respetando las exigencias 
constitucionales, entre las que puede estar la intervención del parlamento. En los sistemas 
constitucionales en los que la intervención parlamentaria se hace siempre en forma de ley que 
autoriza la ratificación, la ley que autoriza es la misma ley que incorpora.
Problema subsiguiente a todo esto es el de la aplicación. Si resulta inconcebible que una ley, 
regularmente publicada no sea aplicable, no lo es, en un acuerdo internacional. Mientras el 
tratado no esté integrado, no forme parte del sistema jurídico, no será aplicable, pero aún 
después de integrado la aplicabilidad de sus normas dependerá de la idoneidad que ellas 
tengan para crear derechos y deberes en los particulares.
Para el caso del Derecho español, es aquí y no en el momento de constitución de la norma 
donde se sitúa la exigencia de la publicación, y, donde se plantean estas dos cuestiones claves:
¿A quién incumbe la obligación de publicar ?. El Consejo de Estado adoptó una posición 
monista. No hay «filtro» interno respecto de la obligación internacional. El tratado 
internacional válidamente concertado se publica y una vez publicado se inserta tal cual en el 
sistema jurídico español. Pero esta tesis pasa por alto el problema mismo de la publicación, 
parece presuponer que todos los tratados válidamente concluidos son o tienen que ser 
necesariamente publicados.
Hemos aludido la falta de concreción de esta obligación en el Decreto de 1972. En la CE no 
hay precepto alguno del que pueda derivarse para el Gobierno una obligación de publicación 
de los acuerdos internacionales, y, entre el margen de discrecionalidad que las constituciones 
democráticas pueden otorgar a sus respectivos gobiernos está la latitud para publicar o no y 
para elegir el momento idóneo. En todo caso, tanto si la no publicación es intencionada como 
si es producto de la negligencia,no hay medios hábiles en nuestro Derecho para que un 
administrado puede exigir de la Administración la publicación de un tratado internacional .
Consecuencias de la publicación o no publicación. Por lo que se refiere a las condiciones y 
efectos de la publicación, la cuestión se presta a dudas. El art. 1,5 CC hace de la publicación 
integra en el BOE la condición necesaria para que el acuerdo «pase a formar parte del 
ordenamiento interno». El art. 96 CE pone dos condiciones para conseguir ese resultado de 
pasar a formar parte del orden interno: la celebración válida del acuerdo y su publicación 
oficial en España.
A la vista está que ambos textos no dicen lo mismo. Es manifiesto que la exigencia de estar 
publicado «en España» no equivale a la de haber sido publicado en el BOE. Hoy, sean o no 
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publicados en España, vinculan y son aplicable en España acuerdos internacionales 
publicados en el DOCE. En España están publicados aunque no lo estuvieren en el BOE los 
que pudieran aparecer en cualquiera de los Boletines y Diarios Oficiales de las CCAA. 
Ambos textos siguen discrepando igualmente en la fijación del efecto final, puesto que 
mientras el art. 96,1 se limita a establecer que los acuerdos que cumplan esas condiciones 
formarán parte del ordenamiento interno, el del CC, que establece la norma por vía negativa 
declara que las normas jurídicas de los acuerdos internacionales no serán de aplicación directa
en España en tanto no hayan pasado a formar parte mediante su publicación..., etc.». Si la 
regla habla de aplicación directa, ¿es que admite una aplicación indirecta? ¿Qué significa 
aplicación directa e indirecta?
Por encima de esas discrepancias, ambos preceptos, presentan una coincidencia básica: la 
publicación del acuerdo integra sus normas en el sistema jurídico español. La pregunta 
inmediata es cómo explicar, desde este formidable efecto que tiene la no publicación de un 
tratado, y la irresponsabilidad de la instancia administrativa que decide sobre la publicación o 
no. ¿Cabe algún remedio en esta situación?
De conformidad con el art. 9,3 CE la publicidad de las normas es regla básica en nuestro 
sistema jurídico. Pero esta es susceptible de distintas interpretaciones. Lo inmediato es 
entender que el constituyente impone a los poderes constituidos una obligación de 
publicación; para el particular es una garantía, la norma jurídica no publicada o que no lo haya
sido debidamente no le puede ser aplicada en su perjuicio. El caso es distinto para las reglas 
internacionales. Así como respecto de la ley ningún constitucionalista se atreverla a afirmar su
existencia faltando la publicación, tampoco habrá internacionalista alguno que haga de la 
publicación del tratado la condición esencial de su existencia. El acuerdo existe y se 
constituye en el plano internacional independientemente de la publicación en los órganos 
oficiales internos. El mandato del art. 9,3 va referido a las normas internas y no es aplicable 
en todo su rigor a los acuerdos internacionales. Para las normas internas la publicación es 
condición necesaria de su existencia, para las internacionales lo es sólo de su aplicación de su 
integración en el sistema jurídico español.
 Como resultado final de esta reflexión podríamos concluir:
Aquella tesis que apegándose a la literalidad de los textos mencionados siga manteniendo la 
necesidad de la publicación en España para que las normas de un tratado se integren en el 
Derecho español, tiene que conceder que esta exigencia es inactual respecto del Derecho 
comunitario europeo. Todos los acuerdos que haya concertado la Comunidad o los que hayan 
concertado los Est. Miem. son acuerdos directamente aplicables en España, sin necesidad de 
publicación en nuestro país.
La coincidencia básica del texto del CC y de la CE en su art. 96 con la tesis sustentada por el 
Consejo de Estado es una solución intencionalmente progresiva. El trámite interno de la 
incorporación mediante la publicación tiene la ventaja de favorecer al máximo la congruencia 
entre el Derecho interno y las obligaciones internacionales. Pero también el notable 
inconveniente de la imprecisión en determinar quién está obligado a publicar y se hará 
responsable por la no publicación.
En lo que la publicación de las normas tiene de garantía para el ciudadano (principio de 
seguridad jurídica), las normas internacionales convencionales no publicadas no le serán apli-
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cadas en su perjuicio. Los tribunales y órganos de la administración no pueden aplicarlas de 
oficio. ¿Pueden ser aplicadas en su beneficio a instancia de parte? Nos atrevemos a sostener 
que si. Para defender lo contrario es necesario desdecirse de la posición monista inicialmente 
aceptada y patrocinar una dualista. La no publicación de un acuerdo internacional en los 
órganos oficiales de una país no significa en absoluto imposibilidad de acceso a los términos 
de ese acuerdo que puede haber sido publicado por el otro. El particular interesado puede 
aducir prueba fehaciente de la existencia de ese acuerdo en un supuesto semejante. Acaso sea 
ésta la intención que subyace en la expresión del CC de «no ser de aplicación directa»; esto 
es, de oficio, pudiendo serlo por aportación de parte.
5. RANGO NORMATIVO DE LOS TRATADOS
Una opinión doctrinal bastante extendida atribuye a los tratados internacionales, por la fuerza 
de la Constitución actual, una jerarquía superior a la de las leyes internas. Tal opinión no 
parece tener apoyaturas sólidas en los textos constitucionales.
En el Borrador del texto constitucional se decía: «los tratados internacionales, válidamente 
celebrados, tendrán, una vez publicados, jerarquía superior a las leyes. Pero en el debate 
constitucional desapareció. Hoy el texto del art. 96,1, no hace referencia alguna al valor 
superior a la ley. La doctrina mayoritaria deduce ese principio de superior jerarquía del art. 
96. En la interpretación de este art. se pone en relación la 1ª con la 2ª norma: según la 1ª, las 
disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en las 
formas previstas en ellos o de conformidad con las normas generales del Derecho interna-
cional. Según la 2ª la denuncia de un acuerdo internacional deberá hacerse por el mismo 
procedimiento previsto en el art. 94 para su ratificación.
Nada hay en dicho articulo que haga referencia al valor superior del tratado internacional 
sobre la ley interna. Si nos atenemos a la literalidad de los textos, el sentido racional de ambas
disposiciones es éste: a) El procedimiento de modificación o extinción de un tratado debe 
hacerse siguiendo los mismos trámites internos que para su ratificación. Por lo tanto, 
aprobación parlamentaria previa (art. 93 y 94,1) al Gobierno para que éste denuncie o 
interponga aquella acción internacional oportuna que lleve a la modificación o extinción del 
acuerdo internacional (art. 96,2). b) La modificación suspensión y extinción, no se podrá 
hacer por otros procedimientos, si no es por las formas previstas en ellos o por aplicación de 
las reglas generales del Derecho internacional. Es decir, el Gobierno no puede denunciar por 
si y ante si un tratado para cuya ratificación necesitó autorización previa de las Cortes. Las 
Cortes no pueden promulgar leyes contrarias a tratados internacionales, mientras subsista la 
obligación internacional. La conclusión de la opinión doctrinal a la que aludimos es: Puesto 
que la vía para la derogación de normas internacionales integradas en el Derecho español no 
puede hacerse simplemente por ley contraria posterior, el tratado tiene una superior jerarquía 
a la de la ley.
Advirtamos, en primer lugar, que la derogación de la que habla la reglaprimera del art. 96 y 
la denuncia a la que alude la segunda parece han sido consideradas como dos fenómenos 
jurídicos distintos, sin advertir que o son coincidentes o están en la relación de género y 
especie. La denuncia que va referida sobre todo al procedimiento seguido o a seguir para la 
modificación de obligaciones convencionales, en sus efectos jurídicos concretos, no es más 
que un modo de novar o extinguir obligaciones internacionales.
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Por lo que respecta a la 2ª imperfección: La norma contenida en el 96,1 corresponde a la del 
art. 6,2 del anteproyecto. El nº 2 fue añadido a última hora. La CE de 1931 consignaba un 
principio que en la actual se quería reforzar: el de la congruencia y armonía entre los derechos
y obligaciones internacionales del Estado español y nuestro propio sistema jurídico. La idea 
que subyace en esta reglamentación es la del acto contrario: si en el procedimiento de 
constitución de la obligación internacional fue necesaria la aprobación parlamentaria, la 
denuncia del tratado la necesitaría también de modo que sólo después de obtenido ésta, el 
Gobierno estaría habilitado a denunciar. Una tal regla no existe en constitución alguna de un 
Estado moderno. Es además innecesaria, si la denuncia se hace según los términos del tratado,
el Parlamento, al aprobar el texto, dio ya su consentimiento a los mecanismos modificativos o
derogatorios previstos en él. Más aún, por ser de cumplimiento imposible, la práctica 
constitucional actual la ha marginado.
El texto habla con manifiesto error de «su aprobación»; lo que las Cortes hacen en el proceso 
de ratificación de un acuerdo internacional, a solicitud del Gobierno, es conceder o no la 
autorización solicitada pero no «aprueban» el texto del tratado. Constituye, un imperdonable 
olvido la no inclusión en esa referencia del art. 93; por cuanto aquí las Cortes han de autorizar
mediante ley orgánica.
Si la CE hubiera tenido el deseo de garantizar el valor superior del tratado sobre la ley, lo 
hubiera dicho. La simple lectura de él, lo único que garantiza y lo que establece es la 
inderogabilidad de las normas de los tratados internacionales a través de ley contraria 
posterior y mientras la obligación internacional contraída por el Estado siga subsistiendo. Esto
no confiere al tratado rango normativo superior alguno, sino que es un mandato dirigido al 
legislador de proceder en consecuencia y, dirigido también a los jueces para que no apliquen 
las leyes contrarias que el Parlamento en infracción de sus obligaciones constitucionales 
pudiera haber establecido. Con ello indirectamente se garantiza la aplicación preferente de las 
normas de los acuerdos internacionales sobre las leyes internas, pero no su superior jerarquía.
Los redactores seguían doctrina ya de antiguo practicada por nuestro TS que, en conjunto ha 
otorgado siempre aplicación preferente a los tratados internacionales frente a las leyes 
internas españolas. 
En materia penal, el TS ha marcado igual prevalencia del tratado sobre la ley interna española 
en dos ámbitos: el de los aspectos conflictuales de la ley penal española (ley penal en el 
espacio) y en el de la extradición. En este caso, ha dicho el TS «la ley fundamental es el 
Convenio» y declara a las reglas de esos tratados normas de aplicación directa e inmediata 
(extradición) ....» (Sentencia T.S. 22 de junio de 1934).
La posición doctrinal expuesta más arriba, minoritaria en la doctrina española, ha venido a ser
confirmada por una reciente sentencia del TC: Por el Parlamento Vasco fue interpuesto 
recurso de inconstitucionalidad por presunta incompatibilidad entre el art. 211 2d de la 
LOREG que regulaba también las elecciones al Parlamento Europeo y los art. 93, 94.1 y 9.1 
CE.. La LOREG establecía como circunscripción electoral única todo el territorio nacional 
para las elecciones al Parlamento europeo y determinaba la incompatibilidad del doble 
mandato del Parlamento Vasco y Europeo, mientras que el art. 5 de la Decisión del Consejo 
de la CEE, expresamente lo autoriza. El superior valor del Derecho comunitario en relación 
de los mencionados preceptos constitucionales determinaba la inconstitucionalidad de la 
referida disposición. La inconstitucionalidad aquí era indirecta, puesto que no procedía de una
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incompatibilidad entre norma legal interna española y la norma de un tratado internacional 
ratificado por España, sino entre la norma interna legal española y la emanada de un órgano 
internacional cuya facultad normativa y prevalencia de ese Derecho así creado sobre el 
interno español, España habría reconocido en virtud del Tratado de Adhesión a las 
Comunidades Europeas.
Es evidente que el TC debía pronunciarse sobre el problema de si las normas internacionales 
convencionales, tenía un valor superior a la ley interna. La contestación del Alto Tribunal es 
luminosa:
«Ningún tratado internacional recibe del art. 96,1 de la CE más que la consideración de norma
que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma parte del ordenamiento 
interno, de manera que la supuesta contradicción de los tratados por las leyes o por otras 
disposiciones normativas posteriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas
y que, deba ser resuelta por el TC, sino que como puro problema de selección del Derecho 
aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios 
que conozcan. En suma, la eventual, infracción de la legislación comunitaria europea por 
leyes o normas estatales o autonómicas no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un
conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción 
ordinaria» (STC, 28/1991, Fundamento 5).
Evidentemente éste es el buen camino. 
6. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS
En dos planos el acuerdo internacional entra en contacto directo con la Constitución del 
Estado, en el estrictamente normativo y en el del control de la acción exterior. 
El tratado internacional, se integra en el sistema jurídico español, lo cual significa, desde el 
punto de vista constitucional, que las normas del acuerdo, han de estar sometidas al superior 
criterio de nuestra Carta magna. La Constitución no se ocupa de él de modo directo, pero 
evidentemente no era necesario. Pero si está previsto en la LOTC el posible recurso de 
inconstitucionalidad contra un acuerdo o normas de un acuerdo internacional.
La declaración de inconstitucionalidad de un acuerdo internacional admite dos vías de 
recurso:
Una primera es formal y tendrá su fundamento en el incumplimiento de aquellas exigencias 
constitucionales de forma. En concreto, las reglas de los art. 93, 94.1 y, eventualmente con las
salvedades establecidas en el 96. Parece existir una tendencia a la confusión respecto del 
sentido y alcance de estos preceptos. El TC, en la sentencia de 1991, en relación con el art. 93 
y frente a la confusión en que habla incurrido el recurso del Parlamento Vasco, lo ha expuesto
con claridad:
Que el inciso último del art. 93 encomiende al Gobierno y a las Cortes la garantía del 
cumplimiento de las obligaciones comunitarias, dentro del Derecho español, no significa que 
«la infracción del derecho comunitario por leyes o normas posteriores al Tratado de Adhesión
implique ea ipso la vulneración de dicho inciso final del art. 93 CE. De la simple lectura de 
los art. 93, 94.1 y 94.2 se extrae la consecuencia que la CE deja sin aclarar el órgano que, 
pueda fijar en los casos dudosos si la autorización parlamentaria previa a la ratificación 
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http://www.elderechito.com.ar/deberá encaminarse por la vía del art. 93 o por la del 94.1, o si, no es necesaria autorización 
parlamentaria alguna, porque se está en un supuesto del art. 94.2.
Una segunda vía de recurso de inconstitucionalidad es la de eventual declaración de 
inconstitucionalidad material de una norma convencional, como consecuencia de la 
preeminencia de la CE sobre el valor normativo del tratado considerado como ley (art. 27, 1 
LOTC), que se podrá hacer valer por tres vías de recursos: la del ordinario de 
inconstitucionalidad desde el momento de su publicación oficial y durante los tres meses 
siguientes (art. 31 LOTC), la de la cuestión de constitucionalidad promovida por jueces y 
tribunales (art. 35) y la del recurso de amparo, según el art. 41 LOTC.
Puesto que la CE marca límites a la acción exterior del Estado, es evidente que la competencia
normativa del Gobierno en la vía convencional internacional está sometida igualmente a regla.
Ahora bien, los mandatos constitucionales han contemplado preferentemente la acción de los 
poderes públicos en el marco interno y que esos contenidos no tendrán necesariamente la 
misma aplicación en el ámbito de la relación exterior. Por ejemplo, el principio de la 
autonomía universitaria (art. 27, 10 CE), pensando para la ordenación de la enseñanza 
universitaria en el marco interno, no tiene porqué tener igual aplicación en la acción cultural 
exterior del Estado.
El recurso previo de inconstitucionalidad respecto de tratados en trámite de ratificación (art. 
95 CE). El supuesto en el que se sitúa es en el de la inconstitucionalidad material cuando, la 
obligación internacional que establezca vaya directamente en contra de mandatos o principios 
constitucionales de modo que haya manifiesta oposición entre la obligación internacional a 
constituir y la propia CE. El precepto constitucional exige que antes de proceder a la 
ratificación del tratado, se realice la reforma constitucional correspondiente, se trata de un 
recurso previo de constitucionalidad.
Busca realizar en este aspecto el principio básico de armonía y congruencia entre el orden 
jurídico interno español y el ordenamiento internacional; probablemente también, evitar que 
por la vía de la contratación internacional se opere una revisión subrepticia del texto 
constitucional. Solamente después de declarada la contradicción entre el proyecto del acuerdo 
internacional y efectuada esta revisión, es cuando el gobierno puede proceder a la ratificación 
de dicho acuerdo. Así ha sucedido con el Tratado de Maastricht; la Constitución ha tenido que
ser reformada en aquella parte en la que el TC estimó había incompatibilidad entre ambos tex-
tos.
La regla es posiblemente una transposición mimética del art. 58 de la Constitución francesa 
actual y del art. 228 del tratado CEE, si fuera así, tal transposición se había realizado no sin un
cierto grado de incongruencia. En la constitución gaullista tal norma tiene sentido dada la 
línea general de desconfianza de esta Constitución frente a las instituciones internacionales . 
Por lo que respecta al ar. 228 CEE, el mecanismo de revisión constitucional previa del tratado
es perfectamente congruente con la competencia de una organización en la conclusión de 
acuerdos internacionales. La línea que inspira nuestra CE es muy distinta, y de ahí la 
contradicción entre esta regla y la orientación general del Texto constitucional que es de 
apertura y confianza hacia el orden jurídico internacional. Técnicamente además es 
procedimiento innecesariamente rígido; el procedimiento de previa revisión del texto 
constitucional con el riesgo político además de que al incoar la reforma constitucional 
necesaria «se abra la caja de Pandora», lastra todo el proceso. Si se hubiera deseado, intro-
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ducir en el texto constitucional esa garantía de revisión directa y no subrepticia, hubiera sido 
preferible seguir el modelo holandés de revisión constitucional y adopción del acuerdo 
internacional uno actua por la mayoría prevista en la revisión de los textos constitucionales.
Finalmente, ¿hay en ese supuesto una verdadera inconstitucionalidad del acuerdo o tratado 
internacional? El lenguaje usual lo haría creer así y, sin embargo, un análisis jurídico riguroso
nos lleva a la negación del supuesto. No es preciso perder mucho tiempo para explicar en qué 
consiste el juicio de inconstitucionalidad. En este caso la situación es muy otra. La norma de 
referencia no es aquí la constitucional, sino la convencional del tratado internacional a 
ratificar, en cambio la norma referida, la que es causa del conflicto y ha de ser reformada, es 
la norma constitucional.
Si traemos a colación esta reflexión, es para mostrar la trascendencia del problema que las 
meras categorías juridicoformales son inidóneas para darle tratamiento adecuado. ¿Cuál es el 
verdadero problema de fondo que preceptos como el de nuestro art. 95 CE están 
contemplando?. Si se plantea el problema de la revisión constitucional es porque se está ante 
un acuerdo internacional de importancia mayor que necesariamente va a «conmover» los 
fundamentos mismos de esa CE. Esto es, acuerdos en los que los Estados afectados por ellos 
se ponen en trance de poder constituyente.
7. LIMITES CONSTITUCIONALES EN LA LIBERTAD DE CONCLUSION DE 
ACUERDOS INTERNACIONALES POR EL ESTADO ESPAÑOL
La CE impone determinados contenidos materiales a los tratados concluidos o a concluir por 
España. Las limitaciones que un Estado pueda sufrir en su capacidad de obrar concreta 
respecto de la conclusión de acuerdos internacionales es un tema poco explorado y es campo 
de convergencia de normas internacionales y normas internas. Por lo que a las internacionales 
respecta, un ejemplo excelente lo encontramos en el caso de los Estados permanentes neu-
trales a los que el Derecho internacional les veda formar parte de acuerdos u organizaciones 
internacionales no compatibles con su estatuto de neutralidad. En cuanto a las limitaciones 
constitucionales cabe decir que la idea del Estado de Derecho como Estado en el que la acción
de los poderes públicos está sometida a norma, postula que en ella se incluya la conducta de 
esos poderes en la ordenación de su acción exterior. Las constituciones estatales pueden 
imponer y de hecho imponen contenidos concretos en esta clase de relaciones.
En nuestro Derecho histórico la CE del 31 contenía ya unas cuantas normas de esta clase. Así:
En virtud del art. 6 España renunciaba a la guerra como instrumento de política internacional. 
El art. 77 exigía del Presidente de la República que la firma de una declaración de guerra se 
hiciera según las condiciones previstas en el Pacto de la Sociedad de las Naciones. De 
conformidad con el art. 76 todos los tratados y convenios ratificados por España hablan de ser
registrados en el Registro de tratados de la Sociedad. Los Proyectos de convención elaborados
por la OIT tenían que ser obligatoriamente presentados a las Cortes en un año, y si éstas lo 
aprobaban, el Presidente de la República estaba en la obligación de ratificarlos (art. 76). Este 
precepto, era de una significación superlativa, porque, se suprimía en el Poder ejecutivo la 
libertad para vincular o no a España en un acuerdo internacional. Supuesta la elaboración del 
proyecto de convención por la OIT, si las Cortes lo aprobaban, el Gobierno estaba en la 
obligación constitucional de proceder a su ratificación. Se prohibían los acuerdos secretos o 
las cláusulas secretas en pactos públicos.
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La CE es más parca en esas referencias. Pero algunas contiene. Las principales, si no las 
únicas, se concretan en la regla del art.10,2 relativa a la protección de los derechos 
fundamentales y las que contiene el art.13.La norma del art. 10,2, es mucho menos importante de lo que parece. Se trata de fijar un 
criterio interpretativo en favor de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución 
garantiza en el sentido favorable que estos tienen en la DUDH y los que España haya ra-
tificado sobre las mismas materias. El último miembro de esta frase parece inútil, si España ha
ratificado esos tratados están incorporados al Derecho español y vinculan a los poderes 
públicos, no sólo por la vía de la interpretación favorable a dar a la protección que sobre ellos 
contiene la Carta constitucional, sino como normas materiales, directamente incorporadas a 
nuestro sistema jurídico. Queda la referencia a la DUDH, pero ésta es insuficiente hoy puesto 
que otros actos normativos internacionales, proporcionan criterios de aplicación generosa de 
derechos y libertades que la Constitución protege. 
En todo caso el TC en su aludida sentencia (STC 28/1991) se convertiría per se el tratado en 
medida de la constitucionalidad de la ley examinada». Admite que «el precepto constitucional
del derecho o libertad debía ser interpretado en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, 
de conformidad con el tratado o acuerdo internacional».
Derecho de extranjería (art. 13, 1 y 2 CE). Los nº 1 y 2 de este art. se encuadran en lo que ge-
néricamente se denomina el Derecho de extranjería. Bajo la reserva de ley y de lo que se 
establezca por tratado internacional, al extranjero se le garantiza en España el goce de las 
libertades públicas con exclusión del derecho de participación directa en la vida política o de 
acceso a los cargos y funciones públicas, salvo lo que por ley o tratado y bajo exigencia de 
reciprocidad se establezca para el sufragio activo en las elecciones municipales».
Un primer problema de interpretación lo plantea la fijación del contenido de lo que deberá 
entenderse por «libertades públicas». Si nos atenemos a la expresión literal «libertades 
públicas que garantiza el presente titulo» habrá que incluir en ellas todas las libertades, salvo 
el art. 23, contenidas en los art. 10 al 55. Pero esta interpretación tan generosa según el 
sentido literal del texto, choca contra el criterio que suministra el Derecho comparado, donde 
se impone una clara distinción entre «derechos fundamentales del hombre» y «derechos 
fundamentales del ciudadano». La nacionalidad es un punto de conexión importantísimo en el
Derecho constitucional a efectos de titularidad de derechos públicos, y la CE así lo intenta 
recoger cuando en la Sección 1.a del Capitulo Segundo trata «De los derechos fundamentales 
y libertades públicas» y en la Sección segunda de ese mismo Capitulo «De los derechos y 
deberes de las ciudadanos». Pero lo hace mal y con errores de monta porque mezcla 
arbitrariamente unos y otros. Así por ejemplo el art. 32 tipifica el derecho de los ciudadanos a 
la igualdad entre hombre y mujer en la celebración del matrimonio, cuando obviamente éste 
no es un derecho de los ciudadanos sino fundamental de todos los hombres; el art 29, 
encuadrado en la Sección primera y, por lo tanto, entre los derechos fundamentales humanos, 
garantiza a los españoles el derecho de petición, con lo que el propio enunciado del supuesto 
se pone en directa contradicción con el emplazamiento sistemático de la norma. Finalmente, 
el art. 19.1, deberla ser un derecho fundamental garantizado a todos mientras que sólo a los 
españoles asegura el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio 
nacional. En cambio el derecho garantizado por el 19,2 de libre ingreso y abandono del 
territorio nacional solamente puede estar garantizado a los españoles—y ahora a los 
ciudadanos comunitarios—pero no puede estarlo sin más a todos los extranjeros.
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Dentro de esta confusión un criterio cierto de orientación es el siguiente: Del goce y 
titularidad de derechos nacidos de libertades públicas están excluidos los extranjeros siempre 
que el ejercicio de ese derecho implique una participación política, bien sea por la vía del 
sufragio, activo o pasivo, bien en el ejercicio de funciones o cargos públicos. La mera 
referencia de los art. 13 al 23 es insuficiente puesto que se olvida de otras libertades 
expresadas o no que, como la del art. 29, derecho de petición individual o colectiva, o, en 
general, en el ejercicio de todos aquellos derechos de contenido social, salvo en el de un nivel 
elemental que se justifica por la ayuda humanitaria, el extranjero está y tiene que seguir 
estando excluido.
La conclusión final es que el contenido material del concepto de «libertades públicas» que la 
CE exige de todos los órganos del Estado sean reconocidas a los extranjeros en España, está 
hoy en manos de la elaboración doctrinal y jurisprudencia.
El constituyente español ha impuesto un limite en este campo de la «relación exterior» a los 
poderes públicos españoles. Porque, no nos debemos dejar desorientar por la frase final de 
«en los términos que establezcan tratados y ley». Esta reserva en ningún caso puede ser 
interpretada en el sentido de que en última instancia dependería de esta reglamentación el 
Derecho de extranjería en nuestro país. Puesto que el mínimo standard exigido hoy por el 
Derecho internacional general en materia de trato de extranjeros no impone a los Estados ese 
nivel. Para configurar ese Derecho de extranjería ha establecido una reserva de ley o de 
tratado en su regulación concreta, pero sobre ella actúa la garantía del respeto «al contenido 
esencial del art. 53, doblada además para el caso de la ley por la exigencia del art. 81.
Finalmente, es de alabar la participación del extranjero, en condiciones de reciprocidad, a 
través de sufragio activo y no pasivo en elecciones municipales . Le faltó a los redactores de 
esa norma una visión de futuro en lo que respecta a la inmediata evolución y desarrollo del 
Derecho electoral al comunitario europeo.
Asilo territorial. El mandato contenido en el núm. 4 del art.13 sobre el asilo territorial ha sido 
sustancialmente cumplido con la promulgación de la ley reguladora del Derecho de Asilo de 
26 de marzo de 1984. La situación jurídico-internacional es diferente a la del Derecho de 
extranjería, mientras que por el Derecho internacional general todos los Estados están en la 
obligación de garantizar un mínimo standard respecto de extranjeros residentes en su 
territorio, no hay norma de Derecho internacional que imponga a los Estados la obligación de 
regulación de este asilo. Existe, una práctica entre los Estados de concesión, animada no sólo 
por razones de humanidad, sino por intereses muy concretos en los que juega «el sacro 
egoísmo» entre Estados. El legislador ordinario, al regular el asilo territorial, ejecuta un 
mandato constitucional y una obligación internacional paccionada, libremente aceptada, en 
tanto que España es país adherido al Estatuto de Refugiados de Ginebra de 1951 y al 
Protocolo de Nueva York de 1967, pero no una obligación del Derecho internacional general. 
El art. 1 reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo, pero no el derecho al asilo en 
cuanto tal y esta posición la refuerza el art. 2 cuando expresamente declara que «El asilo es la 
protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía» para sacar la 
conclusión de que la «concesión de asilo es un acto político». Los recursos posibles contra los
actos de revocación del asilo son configurados como un derecho público subjetivo. En ningún
caso podrá ser considerado como un derecho internacional el que configura el art. 23 de la ley
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regulando la presencia del representante en España del Alto Comisionado de las N.U. para 
Refugiados.
En consecuencia,la inclusión del asilo territorial en el texto constitucional armoniza con las 
realidades de pluralismo político de la actual comunidad internacional, contribuye a desarmar 
el brazo prepotente de cualquier poder estatal y no sólo el de los Estados no democráticos.
 
El régimen de la extradición. Hasta la Ley de Extradición de 1958 el Derecho Español careció
de una ordenación sistemática de esta institución. La mayor parte de la normativa aplicable se 
encontraba en el régimen convencional de los tratados concluidos, no todos armónicos entre 
si. La ley se elaboró pensando en la extradición pasiva y con la intención de que sirviera de 
pauta en el ajuste de futuros tratados.
El constituyente de 1978 entendió que podía llevar al texto constitucional un conjunto de 
principios que condicionaran la acción de los Poderes del Estado en el campo de la relación 
exterior y al hacerlo así ha introducido elementos correctores dentro de la legislación interna 
española sobre la materia, y a la vez ha marcado pautas en la conducta futura del Gobierno 
español en relación con otros Estados. 
En discrepancia con alguna opinión doctrinal, entendemos que la extradición contemplada en 
el art. 13,3 CE no es sólo la pasiva, sino también la activa. Bien es verdad que se dice 
expresamente «solo se concederá», con lo que parece querer apuntarse a la sola extradición 
pasiva, pero es sólo un defecto de expresión fácilmente remediable, ¿cómo entonces se podría
exigir el cumplimiento de la reciprocidad a la que también alude expresamente el texto?. La 
extradición es un acto de cooperación, de asistencia mutua entre Estados para la prevención, 
represión y castigo del delito y sólo desde esta concepción global del auxilio, tienen sentido 
las reglas que hoy la regulan.
La 1ª exigencia sobre que la extradición deberá ser concedida en virtud de ley o de tratado, es 
decir, de un instrumento legal que la fundamente; hay en ella una manifestación del principio 
de la legalidad en el ámbito internacional de la cooperación entre Estados que debe ser 
considerada como una expresión en ese campo de la regla del nullum crimen. El verdadero 
valor de esta garantía constitucional sólo se percibe si se acude a la práctica internacional 
moderna en materia de extradición que se estableció sobre la idea de que era un asunto de 
relación intergubernamental ordinaria, en el que el procedimiento era meramente 
administrativo. La práctica de nuestro Consejo de Estado muestra que sólo en una etapa tardía
en la evolución del pasado siglo se exigió la audiencia al interesado, como parte en el expe-
diente administrativo de extradición, y aún antes fue posible una ampliación de las figuras 
delictivas previstas en el tratado por acuerdo concreto sobre el caso. La elaboración de la 
LECr dio a este procedimiento una dimensión judicial y con ello aumentó las garantias 
individuales.
De la extradición están excluidos los delitos políticos y en éstos no se pueden considerar 
incluidos los delitos de terrorismo. Esta exclusión estaba ya contenida en la ley de 1958. La 
exigencia constitucional exigirá que se matice y perfile el alcance de la noción de «delito 
político» como excepción a la regla de entrega y de «delito de terrorismo» como excepción a 
la excepción. El mandato constitucional se establece de modo absoluto, no condicionado, de 
modo que afecta a todas las normas derivadas, legales o convencionales, y a cualquier 
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actividad de los poderes públicos de la nación. Pero sobre esa claridad inicial se acumulan 
después una serie de interrogantes:
¿Están incluidos en la prohibición de entrega los delitos conexos? ¿Afecta el texto 
constitucional con sus permisiones y prohibiciones al régimen convencional del auxilio 
judicial que no lleva necesariamente a la extradición?
Por estos problemas era ya previsible que el TC estaría llamado a tener un notable papel en el 
desarrollo de este Derecho de la extradición, y la experiencia así lo viene probando. Porque 
aunque el art. 13 no está dentro del grupo de preceptos constitucionales que son base directa 
de un recurso de amparo, en la medida que se conecte con un derecho fundamental, entran en 
juego las reglas que este articulo consagra.
No menciona el art. 13 la nacionalidad española del requerido como obstáculo a la entrega. El
silencio puede ser interpretado de dos modos: Ha sido práctica tan arraigada en el Derecho 
español la no entrega de nacionales que no era necesaria la mención expresa; o también se 
trata de no obstaculizar una posible evolución futura del Derecho de la extradición que tiende 
a dulcificar el rigor y automatismo, al menos en aquellos casos en los que la competencia del 
Estado extranjero aparezca sólidamente fundada. Nos inclinamos por esta última versión. La 
práctica de la no entrega del nacional, es expresión de nacionalismo y de desconfianza frente 
a la jurisdicción de los demás Estados. Y con tanta mayor razón es expresión de esa descon-
fianza cuando el Estado reclamante puede tener sólidas apoyaturas para el enjuiciamiento y 
castigo de una conducta delictiva.
La nueva ley de Extradición pasiva de 21 de marzo de 1984 4/85, derogatoria de la anterior, y 
que en la intención del legislador habría sido elaborada para adaptar su contenido a las nuevas
exigencias constitucionales, ha introducido respecto del sistema anterior ciertas innovaciones, 
no siempre felices. 
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