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- Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 1 Derecho Administrativo. Bolilla 1: Funciones del Estado. 1) Función legislativa, administrativa y jurisdiccional: Podemos definir al Estado como la sociedad políticamente organizada, o como la organización jurídico-política que permite la vida en comunidad y su objetivo es “el bien común”. La organización estatal se asienta en el principio de la división de poderes, siguiendo las enseñanzas de Montesquieu al decir que “todo hombre que tiene poder es inducido a abusar de él y llega hasta donde encuentra límite”; señala que “cuando en una misma persona se reúne el Poder Legislativo y Ejecutivo no hay libertad en absoluto pues puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente”. Sin embargo, es un error sostener que en el constitucionalismo moderno el poder se encuentra dividido, ya que el poder es uno solo, y radica en el Estado; lo que se divide son las funciones que corresponden a cada uno de los tres órganos del Estado: Legislativo, Ejecutivo y judicial. Cada órgano tiene una función principal pero no la única, pues los tres pueden ejercer las tres; ya que no existe Estado alguno en que la función legislativa pertenezca íntegramente a un órgano ni tampoco que la función ejecutiva le corresponda en forma monopólica a otro órgano, ya que cada uno colabora en pie de igualdad en la función gubernativa. Podemos definir a la función legislativa como aquella que se encarga de producir normas obligatorias y generales. El carácter general supone una decisión emitida no en concreto y en vista a un caso particular, sino en abstracto, para regular todas las situaciones de igual índole que se produzcan y puedan producirse. Con relación a la función administrativa, Diez la define como la actividad funcional, idónea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en forma directa, continua, permanente y con sujeción al orden jurídico concreto. La función administrativa es continua, permanente y no admite paralización, ya que si ella se suspende, se producen graves trastornos por la suspensión de los servicios y de las obras públicas. En lo que respecta a la tercera función, o sea la jurisdiccional, su tarea es la de declarar el derecho en un caso concreto. Una decisión judicial –enseña Kelsen- es un acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo es una norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflictos. La función jurisdiccional actúa sobre el pasado, a diferencia de la función normativa que es general y actúa para el futuro y la función administrativa que lo hace sobre el presente. Para algunos, la administración no realiza función jurisdiccional, pues esta sólo puede ser realizada por el órgano judicial, ya que consiste sustancialmente en dirimir las contiendas que surgen entre las personas, sean físicas o jurídicas, mediante resoluciones que pueden tener el efecto de cosa juzgada, dictada por un tercero imparcial e independiente que se denomina juez. Para otros –entre los que se encuentra Altamira Gigena- la función jurisdiccional puede ser realizada por órganos que pertenecen a la administración pública, siempre y cuando su decisión, que es acto administrativo, pueda ser revisado por el órgano judicial; por ejemplo el control que hace la Cámara Contencioso Administrativa de la sentencia dictada por un juzgado Municipal de Faltas con motivo de la acción judicial que inicie el afectado. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 2 2) Derecho administrativo y función administrativa: Podemos definir al derecho administrativo como la parte del derecho público que regla la estructura y funcionamiento de la Administración y el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, para esta definición, fa función administrativa es uno de los objetos de estudio del derecho administrativo. Por su parte, la función administrativa es la actividad estatal que tiene por objeto la realiza de cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos que puedan ser reglamentarios. La función administrativa tiene límites que no puede traspasar, ya que la administración no se desenvuelve con libertad absoluta pues está sujeta al ordenamiento jurídico, de donde se deduce que esa actividad está limitada por normas, y por ello es una función sublegal. Actualmente se habla de “principio de juridicidad” que es más amplio porque no sólo se debe respetar la letra sino también el espíritu de las normas. Este principio está consagrado en el artículo 174 de la Constitución provincial. A demás, la función administrativa es subjudicial, en el sentido de que puede ser controlada por el órgano judicial, como consecuencia del Estado de derecho. 3) La función administrativa en la CN, en la Constitución Provincial y en los regimenes municipales: La función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los tres poderes del Estado nacional, provincial y municipal. Este es el criterio tenido en cuenta tanto por la CN como así también por la Constitución provincial y la Ley Orgánica Municipal. P. Ejecutivo P. Legislativo P. Judicial Const. Nacional La función administrativa es realizada por el órgano ejecutivo cuando: realiza las actividades correspondientes al jefe de la administración General del país; expide instrucciones; concede jubilaciones y retiros; concluye y firma tratados; etc. El P. Legislativo también realiza funciones administrativas cuando contrae empréstitos sobre el crédito de la Nación; cuando dispone del uso y de la enajenación de tierras públicas; cuando arregla el pago de la deuda externa e interna; cuando fija anualmente el presupuesto general; acuerda subsidios a las provincias; etc. La función administrativa también puede ser realizada por el órgano judicial cuando la Corte Suprema nombra a sus empleados. Const. Provincial Las funciones administrativas del Gobernador están detalladas en el artículo 144 de la Const. pudiendo mencionarse como ejemplo: la actividad que realiza como jefe de la Administración; la designación de los miembros del Poder Judicial; el nombramiento y remoción de los El órgano legislativo también ejerce funciones administrativas, pudiendo mencionarse como ejemplo: el pedido de informes a los miembros y a las distintas reparticiones públicas; considerar el presupuesto general de gastos y el cálculo de recursos de la provincia; aprobar o desechar las cuentas de inversión del año fenecido; establecer tributos para formar el tesoro provincial; autorizar al Las funciones administrativas del P. J están establecidas en el artículo 166 de la Const. de Córdoba y así: ejercer la superintendencia de la Administración de justicia; crear la escuela de Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 3 funcionarios de la administración; el envío de a la Legislatura de las cuentas de inversión del año fenecido; la recaudación de los impuestos y rentas públicas; etc. Poder Ejecutivo a contraer empréstitos. capacitación y Especialización para Magistrados; prepara el cálculo de recursos, gastos inversión del P. J; designa su personal y remueve a los empleados. Ley Orgánica Municipal El Intendente municipal es el Jefe supremo de la Administración; representa a la municipalidad en sus relaciones oficiales; suscribe contratos con terceros para la prestación de servicios públicos; expide órdenes de pago; hace recaudar la renta pública; nombra y remueve a los empleados y funcionarios; acepta o repudia donaciones; controla la prestación de servicios públicos, etc. Las funciones administrativas realizadas por el ConsejoDeliberante son las siguientes: restricciones al dominio; fijar las remuneraciones del intendente, secretarios y demás funcionarios; autorizar la enajenación de bienes privados de la Municipalidad; fijar la tarifa de los servicios públicos; aprobar los contratos para la prestación de servicios públicos; etc. 4) Actividad jurisdiccional de la Administración: La doctrina se encuentra dividida acerca de si la función jurisdiccional sólo puede ser realizada por el órgano judicial o si también la puede ejecutar los órganos legislativos y ejecutivos. Veamos las dos principales posturas: Sostiene Teoría nº 1 (se adhiere Gordillo) Con relación al Poder Legislativo, sostiene que el Congreso ejerce función jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro. En lo que respecta al órgano ejecutivo, sostiene que no es posible que la realice en virtud de lo dispuesto por el art. 109 de la Constitución Nacional que prohíbe al Ejecutivo “…ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”. Para esta teoría, la función jurisdiccional es sinónimo de función judicial. Teoría nº 2 (se adhiere Altamira Gigena) Para esta teoría función judicial y función jurisdiccional no son términos sinónimos; aunque materialmente se parecen, tiene distinto régimen jurídico. La función jurisdiccional encuadra el hecho en el derecho y puede ser realizada por órganos administrativos creados por ley, siendo necesario que las personas que lo integran tengan la idoneidad requerida para resolver con fundamentación lógica y legal las causan que se le sometan. Se pueden citar como ejemplo los tribunales municipales de falta, los órganos de control de los servicios públicos, los tribunales fiscales municipales o provinciales, etc. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 4 Las decisiones de estos órganos administrativos, aunque se llamen “fallos”, no dejan de ser actos administrativos que, como tales, pueden ser revisados por el órgano judicial. A cerca del alcance del control judicial, la doctrina también se encuentra dividida. Al respecto veamos el siguiente cuadro: Consiste Teoría nº 1 Para esta teoría, el derecho de defensa se encuentra garantizado si la decisión administrativa puede ser revisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario. Teoría nº 2 Otros afirman que el control judicial se puede realizar por vía de apelación ante un juez de primera instancia o ante una cámara, quien tiene competencia para controlar lo actuado en sede judicial. Esta tesis ha sido criticada porque el tribunal judicial no es superior jerárquico del órgano administrativo que dicto la decisión. Teoría nº 3 (se adhiere Altamira Gigena) Esta teoría sostiene que no debe existir limitación alguna para la revisión por parte del órgano judicial ya que lo decidido es un acto administrativo y, como tal, puede ser impugnado por la vía contencioso administrativa, como sucede con las resoluciones dictadas por el ERSEP. El órgano judicial debe controlar siempre que la administración pública no haya extralimitado sus atribuciones, que no haya excedido los límites que toda actividad administrativa tiene, si los hechos invocados existen, si está suficientemente motivado, etc. Pero no se puede solicitar que el tribunal sustituya a la administración en la apreciación de los hechos, en la gravedad de la falta o en la graduación de la sanción, porque entonces se estaría solicitando una intromisión del juez en la actividad de la Administración, lo que resulta inadmisible. Veremos ahora el alcance de la revisión judicial de la función jurisdiccional según la Corte Suprema de Justicia la Nación y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. El 19 d septiembre de 1960 la Corte Suprema De Justicia de la Nación dictó un celebre fallo que se refiere precisamente a los alcances del control judicial de la función jurisdiccional por parte de los tribunales administrativos. En esta oportunidad la Corte sostuvo que: “a) se reconoce a los litigantes el derecho a interponer recursos ante los jueces ordinarios; b) se niega a los tribunales administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido, con excepción de los supuestos en que, existiendo oposición legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial. Una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino, por dos razones principales: 1. El art. 18 de la CN reconoce a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. Si este requerimiento no recibe satisfacción existe agravio constitucional. Puede afirmarse que, aún cuando el art. 18 de la Constitución no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que si impone una instancia judicial al menos. 2. Ningún objetivo político, económico o social tenido en vista por el poder legislativo, cualquiera sea su merito, alcanzaría a justificar la negación de la vía judicial”. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 5 Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ha aceptado el control judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio de la función jurisdiccional, y ha avanzado de tal manera que ha resuelto controlar actos administrativos emanados del Tribunal Superior de Justicia cuando aplica sanciones a sus empleados. La sentencia nº 62 dictada el 23/12/1996 en los autos “Cech Vilma Edith c/ Provincia de Córdoba” es muy importante desde dos puntos de vista. El primero porque reconoce que el órgano judicial dicta actos administrativos no solo cuando designa a sus empleados sino también cuando aplica medidas disciplinarias. El segundo, porque estas medidas disciplinarias pueden ser controladas por las cámaras contencioso administrativas. Desde esta sentencia en adelante estos tribunales se han declarado competentes para revisar los actos administrativos del Poder Judicial, y tienen atribuciones también para controlar los actos administrativos dictados en ejercicio de la función jurisdiccional que emanen de las personas públicas estatales, de las personas públicas no estatales, como son los colegios profesionales, o de los órganos de control como el ERSEP. 5) Actividad reglada y discrecional: La actividad es reglada cuando la solución está predeterminada en la norma, o sea, cuando el funcionario solo puede tomar una determinada decisión, con independencia de su voluntad u opinión. Es el legislador quien ha decidido que es conveniente u oportuno. En estos supuestos, el funcionario se limita a constatar la existencia de los hechos para la emisión del acto. La actividad es discrecional cuando el funcionario puede tomar varias soluciones igualmente válidas para el derecho y él elige una de ellas. En este caso el que toma la decisión es el que aprecia cual de todas las medidas es el más conveniente y oportuna. No hay acto que sea totalmente discrecional. Generalmente están regulados: a) la competencia: la norma dice cual es el funcionario que puede dictar ese acto; b) la forma: la reglamentación establece los requisitos formales necesarios para la emisión de acto; c) debe estar motivado, expresándose en forma concreta las rozones que inducen a emitirlo; d) el procedimiento: por ejemplo nombramiento previo concurso. La circunstancia de que la administración publica obrase en ejercicio de facultades discrecionales no puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actosde los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada verificar el cumplimiento de dicha exigencia. La doctrina distingue entre discrecionalidad política y técnica. En la primera, el funcionario ante un hecho determinado analiza si es conveniente y oportuno el dictado de una resolución y, en su caso, cual. Por ejemplo, si en el presupuesto hay partida para obras públicas, el intendente municipal puede elegir que obra u obras se pueden ejecutar con esos fondos. Esta decisión es una medida política y, por lo tanto, escapa del control judicial y sólo puede ser controlada por el Consejo Deliberante, ya que este órgano tiene a su cargo el control político del intendente municipal. En cambio, en la discrecionalidad técnica, la medida a dictar depende de un dictamen técnico cuya valoración queda a cargo del funcionario competente para la emisión del acto. En este supuesto, si hay reglas estrictamente técnicas que indican cual es la solución para un problema determinado y esta es compartida por los técnicos, Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 6 habrá que tomarla indefectiblemente, y este caso no se pude hablar de discrecionalidad. Por ejemplo si el directorio de la Caja de Jubilaciones debe otorgar la jubilación por invalidez a una persona que, de acuerdo al dictamen de la Junta Médica, se encuentra incapacitado para trabajar y padece de una disminución igual o superior al 66% de su capacidad laborativa, el acto dictado no ha sido en ejercicio de facultad discrecional. En cambio, si hay dos dictámenes técnicos que aconsejan distintas soluciones, el funcionario competente tendrá que elegir entre las medidas aconsejadas. 6) Control judicial del acto discrecional: Con relación al control de la actividad discrecional de la administración, la doctrina y jurisprudencia han avanzado con el transcurso de los años, ya que hasta la década del 60 del siglo XX se sostenía que la actividad discrecional no podía ser controlada por el órgano judicial. El ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos es esencial en nuestro esquema constitucional, y es el PJ el que debe cumplir esa función. Es la propia CN la que asigna al PJ el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ellas y leyes de la Nación. En consecuencia, la discrecionalidad no es un supuesto de libertad de la administración frente a la norma; por el contrario es un caso típico de revisión legal. No hay discrecionalidad al margen de la ley sino solo en virtud de esta y en la medida que lo haya dispuesto. El acto administrativo que emane de facultades discrecionales puede ser revisado por el juez, pero este no podrá expedirse sobre la oportunidad o conveniencia de la medida tomada por la administración, porque escaparía a su competencia dentro de la “zona de reserva de la administración”. El control judicial de las facultades discrecionales ejercidas por la administración se encuentra limitado a verificar si la resolución fue dictada dentro del orden jurídico, lo que no implica revisar su esencia, sino su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. Bolilla 2: EL derecho administrativo: 1) Derecho administrativo: concepto: El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la organización administrativa, el funcionamiento de la administración pública, sus diversas relaciones y el control de la actividad administrativa. El derecho administrativo norma la actuación no solo de las personas jurídicas públicas estatales sino también de las no estatales y las privadas cuando realizan algún cometido estatal como son los concesionarios o licenciatarios de servicios públicos. Regula las diversas relaciones que existen entre las distintas personas jurídicas públicas, conocidas como relaciones interadministrativas, y las existentes entre los distintos órganos o reparticiones de la administración que no son personas jurídicas conocidas como relaciones interorgánicas. 2) El derecho administrativo actual: La intervención estatal ha sido tan acentuada durante el siglo XX que podría decirse que no ha quedado actividad que no haya sido fiscalizada o regulada por el Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 7 legislador, y recién a partir de la década del 80 se puede advertir que la intervención del estado ha ido disminuyendo. En la actualidad de se a dejado de lado el concepto de estado benefactor y la idea generalizada es la de Estado subsidiario ya que ha renunciado a la intervención activa y directa en la actividad económica siendo ejecutadas las mismas por los particulares correspondiéndole al Estado la actividad de control para velar por el cumplimiento de las normas legales vigentes, evitando abusos que perjudiquen a los consumidores y usuarios. Esta transformación del rol de estado ha tenido como consecuencia que muchos servicios públicos fueran entregados a los particulares a los fines de su gestión, continuando el Estado como su titular. A su vez, algunos son prestados conjuntamente por el Estado y los particulares como ser la educación y la salud, diciéndose que son gratuitos aunque en realidad se solventan por medio de los impuestos generales. A raíz de estos cambios surgió la necesidad de crear organismos estatales que controlen a esos privados naciendo así los entes de control. 3) Intervención estatal: Con el desarrollo de la industria y el comercio las diferencias económicas se fueron acentuando; de esa forma se rompió el equilibrio, la igualdad y el principio de la autonomía de la voluntad que presuponía la teorías del contrato, por lo que el Estado se vio en la obligación de intervenir para evitar los abusos del más fuerte y proteger al más débil. Con el objeto de promover el bienestar general el Estado intervino en la actividad privada, mediante el dictado de leyes, que establecían obligaciones para preservar la salud y la higiene de la población; y prohibiendo actividades por considerarlas nocivas o peligrosas. A partir de la segunda década del siglo XX se manifestaron en todas las actividades privadas una serie de medidas en las que el intervencionismo estatal en materia legislativa fue de tal envergadura que ya no se puede hablar de libertad de las partes contratantes sino de un verdadero dirigismo estatal en materia contractual. La intervención estatal fue tan amplia que se hablo de la “publicización de la actividad privada”. Regulación y desregulación: A partir de la década del 50 del siglo XX se advierte la necesidad de regular algunas esferas de la economía privada en las que se percibía que operaban de una manera poco óptima dentro del mercado. El Estado ha intervenido para corregir las deficiencias que traían como consecuencia la acumulación de las riquezas en pocas personas y el aumento de la pobreza. La intervención también se justificaba en la necesidad de que todas las personas pudieran acceder a un puesto de trabajo contribuyendo a disminuir el índice de desocupación. A partir de la década del 80 del siglo XX se consideró que la actividad económica estaba muy atada por la cantidad de normas existentes, que le quitaban toda libertad y paralizaban su evolución; además los actos de corrupción eran tan manifiestos que se debían arbitrar medidas que le pusieran fin, lo cual iba a provocar resistencia. Una de esas medidas fue la desregulación, ya que si el mercado lo puede hacer hay que dejarlo que él lo haga, interviniendo el Estado mínimamente, detectando las fallas y diseñando la solución regulatoria para corregir ese defecto, en el supuesto de que el mercado no pudiera hacerlo. Lo antedicho no significa que el Estado deje de intervenir en la regulación de lo referido a lasalud y seguridad de la población. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 8 Estatización y privatización: En la Argentina, hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial la prestación de los servicios públicos estaba en manos privadas. Pero al finalizar esta guerra, como consecuencia de la destrucción general, se comienza a hablar de la estatización de los servicios públicos, obras públicas y de la actividad comercial e industrial, dando como fundamento una teoría filosófica eminentemente estatista como son el principio de soberanía, la defensa nacional, la justicia social y la independencia económica. Este fenómeno lo podemos advertir en la reforma constitucional de 1949 que en su artículo 40 disponía: “los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de los particulares serán transferidos al Estado mediante compra o expropiación….”. Al finalizar la década del 80, y más precisamente en la del 90 el Estado deja de prestar los servicios públicos, debido no solo a la falta de inversiones sino también de mantenimiento, los que son declarados en estado de emergencia. En este contexto, tiene lugar la privatización de las principales empresas estatales. En un sentido genérico, se puede decir que privatizar es el abandono del Estado de las actividades de producción de bienes y servicios. Desde un punto de vista jurídico, se puede realizar de 3 modos distintos: 1. Mediante el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares. 2. Mediante la devolución a los particulares de tareas o servicios hasta entonces asumidos por el Estado como servicio público. 3. Mediante la contratación con los particulares de la gestión o administración del servicio. En síntesis, pueden señalarse dos etapas distintas en la vida institucional argentina del siglo XX: a) En una primera podría decirse que la economía privada había desaparecido y todo era estatal; tanto las obras públicas como servicios públicos eran ejecutadas por el Estado. b) Una segunda etapa donde el Estado solo cumplía aquellas funciones que eran consideradas esenciales y que no podían ser delegadas, como las que hacen a la seguridad exterior, interior y de fronteras, la recaudación de impuestos, quedando todo lo demás librado a la actividad privada. 4) El derecho de la integración: Con motivo del fenómeno llamado globalización se incrementaron los procesos de integración de los países produciendo innegables consecuencias jurídicas. Entre ellas, apareció una nueva disciplina: el derecho de la integración, y otra más específica: el derecho comunitario. El primero es el género con relación al segundo que es una de sus especies. Otras de las consecuencias es que el concepto de soberanía se ha modificado, trayendo como consecuencia la reforma constitucional de cada uno de los estados que integran la Unión Europea o el Mercosur. Ekmekdjian sostiene que el derecho comunitario es el derecho propio de los Estados miembros, con la característica especial de coronar la jerarquía normativa en todos ellos. Esta es una disciplina con autonomía propia, y en consecuencia distinta del derecho internacional público y del derecho interno de los Estados miembros. Las características de este derecho son: a) Las normas comunitarias tiene capacidad para generar derechos y obligaciones para los ciudadanos de los Estados miembros. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 9 b) Los tribunales de los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales de derecho común para la aplicación del derecho comunitario. c) Las normas comunitarias tiene jerarquía superior a las leyes de derecho interno de los Estados miembros. El problema que se presento en Europa y en Latinoamérica es con relación a aceptar una jurisdicción supranacional. En Argentina ese conflicto ha sido resuelto por la reforma de la Constitución de 1994, que expresamente en el inc. 22 del art. 75 dispone que “el Congreso de la Nación tiene competencia para aprobar o desechar trataos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a las leyes…”. A su vez, el inc. 24 le otorga competencia al Congreso para “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes….” Estamos entonces ante un nuevo derecho administrativo, al que podemos llamar derecho administrativo de la integración o derecho administrativo comunitario, que analizará estas nuevas administraciones públicas, esta nueva categoría de administrado, así como las relaciones entre ellos. 5) Fuentes del derecho administrativo: Podemos mencionar dos tipos de fuentes: principales y subsidiarias. Dentro de las primeras podemos mencionar a: 1. La CN, en virtud de la supremacía establecida en el art. 31 que dispone: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…” 2. La Constitución provincial 3. Los tratados internacionales, ya que constituyen fuentes supranacionales de derecho. 4. La ley. Es una fuente importante para el derecho administrativo, ya que de ella nacen derechos subjetivos de carácter administrativo para el contratista, si nos referimos a la ley de obras públicas, o para el agente público si tenemos en cuenta la ley que aprobó e Estatuto del Empleado Público. 5. Reglamentos. Son disposiciones generales dictadas por el PE que rigen para el futuro y tiene jerarquía inferior a la ley, sobre todo los reglamentos de ejecución. 6. El acto administrativo. Entre las fuentes subsidiarias, merecen ser nombradas: 1. Los principios generales del derecho ya que frente a una laguna del ordenamiento jurídico, la administración pública y el tribunal de lo contencioso administrativo puede acudir a un principio general del derecho para resolver la causa que este analizando. 2. Jurisprudencia. Dentro de ella, son de gran relevancia los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser el último interprete y guardián final de la Constitución. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 10 Bolilla 3: Potestad reglamentaria: 1) Potestad reglamentaria: Concepto: Es la atribución que tiene la administración de dictar normas generales, impersonales y obligatorias que reglan su actividad y la de los administrados. Es una de las fuentes del derecho administrativo, del que nacen derechos y obligaciones para la administración y el administrado y por ello integra el bloque de legalidad. En la República Argentina, el fundamento de la potestad reglamentaria se encuentra a veces en el ejercicio de atribuciones propias del órgano ejecutivo (reglamentos autónomos), a veces en la necesidad de completar o regular los detalles de la ley (reglamentos de ejecución), o en atribuciones que le han sido delegadas por el Congreso de la Nación o la Legislatura provincial (reglamentos delegados) o por circunstancias de necesidad y urgencia (reglamentos de necesidad y urgencia). 2) Reglamento: concepto: El reglamento es semejante a la ley en cuanto es una norma de aplicaciónobligatoria, pero difiere de ella en virtud de que no emana del Congreso de la nación ni de la legislatura provincial. A demás, el reglamento es siempre general en tanto que la ley puede ser general o particular. Es un ejemplo de actividad normativa realizada no solo por el órgano ejecutivo sino también por cualquiera de los otros dos y demás entes como son los órganos de control. Pueden ser derogados total o parcialmente y reemplazados por otros de oficio o a petición de parte, siempre y cuando no perjudiquen derechos adquiridos al amparo de normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administradores. Por esta razón no pueden ser derogados ni modificados con efectos retroactivos. El reglamento se diferencia de los actos administrativos en que estos necesitan ser notificados al interesado para que produzcan efectos jurídicos. La administración no puede dictar actos administrativos que vulnere reglamentos aunque ambos provengan de un mismo funcionario, y en este supuesto no rige el principio de que el acto posterior deroga al acto anterior porque ambos son de distinta naturaleza jurídica: uno de alcance general y el otro de alcance particular. Por lo tanto el acto administrativo está subordinado al reglamento. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 11 3) Reglamento: Clasificación: Reglamentos de Consiste Fundamento constitucional Competencia Ejecución Son los reglamentos que dicta el ejecutivo para completar la ley, regulando los detalles indispensables para asegurar su cumplimiento. Se trata de una norma subordinada a la ley por lo que no la puede contradecir, modificar ni derogar, no solo en cuanto a la letra sino también al espíritu de la ley que reglamenta y por ello, se ha dicho que es una legislación secundaria o complementaria. Lo encontramos en el inc. 2 del art. 99 de la CN que dispone: “… expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. En la Const. de Córdoba el art. 144 inc. 2 establece: “…participa de la formación de las leyes con arreglo a esta Constitución, las promulga y publica y expide decretos, instrucciones o reglamentos para su ejecución, sin alterar su espíritu”. En principio la competencia para reglamentar una ley la tiene el ejecutivo, pero no hay impedimento para que también lo hagan otros entes, siempre que se trate de materia propia, exclusiva y excluyente de estos organismos. Autónomo Son aquellas normas sobre materias no reguladas por la ley y reservadas a la Administración. Recaen sobre materias propias de la zona de reserva de la Administración que no pueden regularse por la ley. El art. 99 inc.1 dispone: “el Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1)Es el jefe supremo de la Nación, Jefe del Gobierno y responsable político de la Administración general del país”. En la Const. de Córdoba el inc. 1 del art. 144 reza: “El Gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes: es el jefe del Estado Provincial, al que representa, tiene a cargo su administración, formula y dirige políticas y ejecuta las leyes”. El titular de la competencia es el presidente de la república, el Gobernador de la Provincia o el Intendente Municipal. Los órganos de control también tienen competencia para dictar reglamentos que regulen la actividad de los prestadores y usuarios de los servicios públicos. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 12 Reglamentos de Consiste Fundamento constitucional Competencia Delegado El reglamento delegado se dicta en merito a una habilitación conferida por el poder legislativo. La reforma de 1994 ha previsto la delegación por el Congreso al Poder Ejecutivo de manera excepcional en el art. 76. Dicho art. establece como regla general la prohibición de delegar la competencia normativa al PE, salvo en lo atinente a: a) materia de administración b) emergencia pública. (ver el art.). En la Provincia de Córdoba está expresamente prohibida la delegación de atribuciones según dispone el art. 13: “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus funciones en otra persona, ni un poder delegar en otro sus atribuciones constitucionales, salvo en los casos previstos en esta Constitución, y es insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia” La delegación legislativa permitida solo puede ser efectuada por el Congreso a favor del Presidente. No al Jefe de Gabinete, a los ministros ni a los organismos administrativos. Necesidad y urgencia Son los que se dictan sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normas que el Congreso no ha dictado, o suplirlo lisa y llanamente. La necesidad y urgencia son las razones justificantes para consentir que se margine la división de poderes, que el Ejecutivo ejerza una definición del Congreso. El art. 99 inc.3 establece la siguiente atribución del Presidente de la República: “…solamente cuando circunstancias excepcionales hiciesen imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos con razones de necesidad y urgencia los que serán decididos en Acuerdo General de Ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros..” Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 13 Bolilla 4: Órganos y sujetos estatales: 1) Concepto de órgano. Clasificación: El órgano comprende el cúmulo de funciones individualizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le dan vida, volunta, acción; por ello es necesario distinguir entre órgano institución y órgano individuo. El órgano-institución es lo permanente, lo estable; para poder actuar legalmente debe ser competente y se rige por normas del derecho administrativo. El órgano individuo es la persona humana que cambia periódicamente según lo establezca la norma, debe ser capaz, y esta capacidad debe estar regulada a veces por normas de derecho administrativo y en otras oportunidades por normas del derecho civil. Clasificación según la estructura: cuando nos referimos a la estructura o estructuras de la administración pública estamos hablando del conjunto de órganos administrativos que la constituye. De acuerdo al origen, los órganos se clasifican en constitucionales y legales, según estén previstos en la CN o tengan su base legal en una ley. Teniendo en cuenta el territorio, se clasifican en nacional, provincial o municipal. Internamente, al frente de esa organización administrativa puede encintrarse una persona física y entonces se dice que la organización es unipersonal; o puede tratarse de una organización colegiada donde encontramos a una pluralidad de personas que no obran aisladamente. Clasificación según la función: la doctrina clasifica los órganos teniendo en cuenta las funciones en activa, consultiva, jurisdiccional y de contralor. La función activa es aquella que toma decisiones; es la que ejecuta obras y presta servicios; es la que debe resolver los problemas que se puedan presentar a fin de satisfacer los intereses generales en el menor tiempo posible. El órgano es consultivo cuando la función que realiza colabora con el órgano activo preparando la resolución que se va atomar. Hace un estudio previo y aconseja cual es la medida que se debe tomar mediante un dictamen, el que es de carácter técnico. El órgano es jurisdiccional cuando decide que es de derecho en un caso concreto. La decisión aunque se llame “fallo” y tenga forma de sentencia es un acto administrativo y como tal controlable por la vía contencioso administrativa. El órgano de contralor es aquel que verifica que se cumpla con los requisitos de forma y de fondo, si el control es previo, o que se haya cumplido con esos requisitos si el control es a posteriori. 2) La personalidad del Estado: El Estado es una persona Jurídica de carácter público según la clasificación establecida en el art. 33 del Código Civil. Puede actuar tanto en el campo del derecho público como privado, pues en la actualidad ha quedado superada la teoría de la doble personalidad del Estado: de derecho público cuando actúa como poder público, y de derecho privado cuando contrato en pie de igualdad con los particulares. Hoy se considera que la personalidad jurídica del Estado es única, aunque posee actitud suficiente para desenvolverse tanto en el campo del derecho público como en el campo del derecho privado. Esa personalidad única del Estado no impide que su actividad pueda ser regulada por el derecho público o privado, o por ambos derechos, ya que para que el acto Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 14 administrativo sea válido deberá reunir todos los requisitos de forma y de fondo que establece la ley. El único que tiene personalidad jurídica es el Estado (Nación, Provincia y Municipio); no así el PE, PL y PJ, aunque cada uno de ellos tenga las atribuciones de designar a su personal. 2) Personas jurídicas públicas y privadas: El artículo 33 del Código Civil dispone: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público: 1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios; 2. Las entidades autárquicas; 3. La Iglesia Católica. Tiene carácter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del estado para funcionar”. La doctrina ha establecido los criterios para distinguir a una persona jurídica de carácter público de una de carácter privado: Criterio Consiste Según sea o no creada por el Estado Los entes públicos se los crea generalmente por ley y excepcionalmente por decretos, pero en ambos casos son creados por el Estado. La excepción a esta regla está constituida por la Iglesia Católica. Por el fin público La persona jurídica pública persigue la satisfacción del interés general; la privada procura la satisfacción de un interés individual o particular. Existencia de prerrogativas de poder público Los entes públicos se caracterizan por gozar de prerrogativas del poder público, como por ejemplo la presunción de legitimidad de las resoluciones que dictan, la ejecutoriedad de sus decisiones, la presunción de solvencia, en virtud de la cual pueden solicitar embargos preventivos sin ofrecer fianzas. Control a cargo del Estado La diferencia esta dada por el control que tiene el Estado sobre la entidad, ya que las personas jurídicas públicas tienen un presupuesto que es aprobado y controlado por el Estado, ya sea a través del Tribunal de Cuentas o por intermedio de la Auditoria General de la Nación. Prestación de un servicio público Para este criterio, la distinción estaría dada por el objeto de la persona jurídica, ya que las públicas tienen a su cargo la prestación de un servicio público. En cambio las privadas realizan una actividad comercial o industrial. Este criterio, no obstante, es muy relativo y depende de la concepción filosófica del Estado que se tenga, pues durante la época en que imperó la concepción del Estado benefactor se crearon numerosas entidades autárquicas que realizaban actividades industriales o comerciales. En cambio, si la concepción filosófica es otra: la del Estado subsidiario, el servicio público puede ser prestado por personas jurídicas privadas mediante un contrato de concesión de servicios públicos. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 15 3) Personas jurídicas públicas estatales: Son aquellas entidades que pertenecen íntegramente al Estado y que tienen por finalidad la satisfacción del interés general, ya que ese es el fin del Estado. Son ejemplos de personas jurídicas públicas el Estado Nacional, Provincial y Municipal. También la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), el Banco Central de la República Argentina, etc. Estos entes se caracterizan porque tienen un patrimonio cuyos bienes pertenecen al dominio público y, por lo tanto, son inenajenables, inembargables no pudiendo perderse por prescripción. Su actividad está normada principalmente por el derecho administrativo, aunque puede también estar regulada por normas del derecho privado, como por ejemplo cuando se adquiere papelería para el funcionamiento de una oficina. En este último caso, la adquisición estará regulada por el Código de Comercio. Los ingresos y los egresos que figuran en el presupuesto que tiene cada una de estas instituciones son revisados por un órgano especial, que recibe el nombre de Auditoria General de la Nación o Tribunal de Cuentas en las provincias. 4) Personas jurídicas públicas no estatales: Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer en forma indirecta el interés general (como por ejemplo los colegios profesionales, los sindicatos, las obras sociales del Estado Nacional, etc.). Se diferencian de las personas jurídicas públicas estatales en que su patrimonio no pertenece al Estado y, por lo tanto, no son bienes del dominio público. Estos entes no forman parte del Estado y tienen personería jurídica e individualidad financiera y administrativa. Cuentan con recursos provenientes del sector privado: el aporte obligatorio de sus afiliados. Por su parte, los ingresos y los egresos son controlados por órganos especiales que en algunos casos se denominan comisión de Fiscalización, Comisión de Vigilancia, etc. 5) Las personas públicas supranacionales: Existen personas jurídicas supranacionales que nacen con motivo de un tratado suscripto entre dos o más países en ejercicio de su plena soberanía que, necesariamente, necesitan de un encuadre jurídico nacional en cada uno de ellos. En nacimiento de esta persona responde a un objeto de interés general de cada uno de los países signatarios del tratado, a raíz del cual se crea una entidad que puede ser binacional. Este ente tiene individualidad jurídica administrativa de derecho público. Tiene también individualidad patrimonial y una dirección administrativa con plenas atribuciones para el desarrollo de su cometido. 6) Relaciones de subordinación y coordinación: El Estado nacional, provincial y municipal es una persona jurídica pública estatal que tiene numerosos órganos creados para la realización de actividades diversas. Es de trascendental importancia que las órdenes, instrucciones y circulares que estos órganos dicten sean cumplidas y acatadas en tiempo y forma por los estamentos de Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 16 jerarquía inferior. En este contexto se dan las relaciones de subordinación entre losórganos de distinta jerarquía. En virtud de esta relación de subordinación, aquellos entes que ocupan un rango superior dentro de la administración pueden dirigir o impulsar las acciones de sus inferiores mediante órdenes, circulares, instrucciones y reglamentos internos a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites; delegarles facultades, intervenirlos, etc. A demás de esta relación de subordinación, existe una relación de coordinación entre los órganos que se encuentran en el mismo nivel y dentro de la misma persona jurídica o que pertenecen a distintos niveles o distintas personas jurídicas. Estas relaciones tienen lugar con el objeto de que la Administración actúe con eficacia, eficiencia, economía y oportunidad conforme lo dispone el art. 174 de la Constitución de Córdoba. 7) Los denominados órganos extrapoder: La reforma constitucional de 1994 ha introducido entes públicos que tienen trascendental importancia y que no figuraban en la CN de 1853 ni en las posteriores reformas. Los analizamos a continuación: Contenido Auditoria General de la Nación Es un órgano de control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, quien deberá dictaminar, aconsejando al Poder Legislativo, la aprobación o el rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. La Auditoria General de la Nación controla la legalidad, la gestión y realiza auditoria sobre toda actividad de la Administración pública en general, comprendiendo la centralizada y la descentralizada. No actúa en forma preventiva sino solo a posteriori. Es un organismo que colabora técnicamente con el Congreso de la Nación, que tiene autonomía funcional y por ello se lo ha querido dotar de cierta independiente para una mejor realización de su cometido. De la Defensor del Pueblo Es un órgano independiente que se encuentra instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional, a tal punto que no se encuentra subordinado a ninguno de los poderes del Estado. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos en general y en especial de los derechos de incidencia colectiva, y por lo tanto tiene competencia para actuar cuando advierta que se han dictado medidas. Es designado y removido por el Congreso de la Nación, gozando de estabilidad en su cargo por 5 años, pudiendo ser renovada su designación por un solo periodo. Es un ente con presupuesto propio y debe rendir cuenta anualmente acerca de su ejercicio. Ministerio público Es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. La función principal es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad; es decir que tiene a su cargo denunciar los ilícitos que hayan llegado a su conocimiento, con el objeto de que el Estado Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 17 cumpla con uno de sus cometidos esenciales: afianzar la justicia. Esta integrado por dos funcionarios públicos de elevada jerarquía. Uno es el Procurador General de la Nación, del que dependen los fiscales que actúan ante la Cámara Federal de Apelación y ante los juzgados federales de primera instancia. El otro es el Defensor General de la Nación, del que dependen los defensores que actúan en primera y segunda instancia. Todos los miembros del Ministerio Público tienen estabilidad y gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus remuneraciones, lo que les da mayor independencia. 8) Entidades autárquicas: Autarquía significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una norma que es impuesta por un orden superior. Es un carácter de toda persona jurídica pública, que dentro de los límites del derecho objetivo, es considerada respecto del Estado como uno de sus órganos. Se define a la persona autártica como toda persona jurídica pública estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple fines públicos específicos. Las entidades autárquicas presuponen la existencia de una Administración descentralizada. Es una persona jurídica pública con plena autonomía funcional, con individualidad financiera y administrativa que tiene el mismo fin que el Estado: la satisfacción del interés general. Tiene capacidad par actuar privada y públicamente. Los entes autárquicos son organismos distintos del Estado y son ejemplos de una organización descentralizada a quienes la ley les otorga la gestión de un determinado servicio o la ejecución de obras, otorgándole también un patrimonio, un presupuesto y un personal. La doctrina afirma que tres son los elementos fundamentales sin los cuales no se concibe un ente autárquico: personalidad jurídica de derecho público, fin público y patrimonio. Su administración puede estar a cargo de una persona y entonces la organización será unipersonal, o de un directorio compuesto por varios miembros y entonces será colegiada. Se deberá establecer el periodo durante el cual ejercerán las funciones y, en este caso, los administradores tendrán estabilidad pudiendo ser removidos sólo con causa y mediante la instrucción de un sumario en el que se garantice la audiencia y la prueba. Los entes autárquicos, como personas jurídicas que son, pueden estar en juicio como actor o demandado. Pueden celebrar convenios o contratos, disponiendo que para ello, se efectuará un proceso de selección, con el objeto de contratar con el oferente que presente la mejor oferta. Estos entes tienen que llevar un inventario general de los bienes pertenecientes al patrimonio de la repartición, y deberán depositar los fondos en un banco estatal, que puede ser el de la nación o el de la Provincia. El control que realiza el PE se pone de manifiesto en la aprobación del presupuesto general de gastos y cálculo de recursos presentados por el ente, así como la obligación de poner a su consideración la memoria completa y detallada de la gestión correspondiente al ejercicio anterior. La doctrina clasifica a los entes autárquicos en “territoriales” e “institucionales”. En los primeros, el espacio geográfico es esencial, ya que ejercen atribuciones y tienen competencia en distintas materias dentro de un determinado territorio. Esta distinción Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 18 era muy importante cuando la doctrina estaba dividida respecto de la naturaleza jurídica del municipio, pues una parte decía que eran autónomos y otra que eran autárquicos. Pero la reforma constitucional de 1994 puso fin a esta discusión, reconociendo expresamente la autonomía municipal en el art. 123. Los entes autárquicos institucionales pueden o no tener un territorio propio, pero su finalidad es la satisfacción del interés general mediante la ejecución de obras o la prestación de un servicio público. Ej.: Universidad Nacional de Córdoba. 9) Empresas del Estado. Distintas formas societarias: Este tema está vinculado con la concepción filosófica que se tenga del Estado. En efecto, si se tiene una concepción estatista, el Estado, a demás de ejecutar las obras públicas y prestar los servicios públicos, puede realizar actividad empresaria ya sea como industria, como banquero, como compañía aseguradora o como comerciante, incursionando en la actividad económica privada. En un comienzo, el Estado realizó esta actividad empresaria o económica- financiera, a través de entidades autárquicas, pero posteriormente, estas entidades quedaron reducidas a la ejecución de obras y a la prestación de servicios públicos. En este contexto, y para la realización de esa actividad industrial y comercial, aparecieron las “empresas del Estado”. Estas empresas, son entidadespúblicas estatales sujeta a un régimen jurídico mixto de derecho público y derecho privado. Son creadas por ley y están encuadradas dentro de la Administración pública. Están sometidas al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas, con excepción de los contratos incluidos en las leyes de contabilidad y en las de obras públicas. Surgieron también las sociedades del Estado, que tienen un objetivo similar al de las Empresas del Estado: desarrollar actividades de carácter industrial y comercial, pero se diferencian de aquellas en que están sometidas al régimen mercantil común y compiten con la actividad privada. Se les aplica supletoriamente la legislación societaria del derecho comercial. Ante la necesidad de estimular ciertas actividades económicas donde la iniciativa privada era considerada insuficiente, se crearon las sociedades de economía mixta, con un particular régimen de integración de capitales estatales y privados. Este nuevo tipo permite al Estado desarrollar nuevas industrias y tener un control sobre ellas sin tener que aportar la totalidad del capital. Luego, se crearon las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. Se permitió entonces que el Estado participara como socio mayoritario en sociedades típicas del derecho privado. El Estado debe ser titular en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51 % del capital social y votos suficientes para prevalecer en las asambleas de los socios. Estas sociedades no tienen los privilegios de los entes públicos ya que sus actos jurídicos no gozan de la presunción de legitimidad ni de ejecutoriedad por no ser actos administrativos, y pueden ser demandados judicialmente sin necesidad de previa reclamación administrativa. 10) Entes reguladores y audiencias públicas: A raíz de la reformadle Estado, el mismo dejo de realizar actividades industriales y comerciales, para pasar a ocupar otro rol: el de control, para que estos fueran prestados con la mayor eficacia y eficiencia por particulares. Esta actividad de control Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 19 no la realizo la administración central, directamente, sino que lo hizo a través de nuevas personas jurídicas que en la mayoría de los casos fueron entes autárquicos. Estos entes reguladores tienen por finalidad proteger los derechos de los consumidores, promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda, alentar inversiones para asegurar suministro a largo plazo, propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación, uso generalizado, de los servicios privatizados, precios justos y razonables, etc. Se los doto de competencia para dictar normas, para aplicarlas y sancionar a los usuarios o a los prestadores por incumplimiento de sus obligaciones. Es decir, que estos entes tienen atribuciones administrativas, normativas y jurisdiccionales, pero las resoluciones que dicten pueden ser revisadas por el órgano judicial en los casos y mediante el procedimiento establecido en cada norma. Se les quiso dar independencia, y por ello se estableció que no estuvieran subordinaos jerárquicamente a la Administración central, por lo tanto, el PE no tiene control jerárquico sobre las decisiones tomadas por el ente regulador, si no solo control administrativo, en algunos casos mediante el recurso de alzada. En Córdoba, por ley se creo al ERSEP que es órgano autárquico con personalidad jurídica de derecho público y capacidad para actuar pública y privadamente, teniendo individualidad financiera y patrimonio propio. El ERSEP tiene competencia en todo el territorio de la provincia para el control de los servicios públicos, con excepción de los de carácter nacional o municipal. Tiene atribuciones para aplicar sanciones a los prestadores, resolver los reclamos de los usuarios por deficiencias en la prestación del servicio o fallas de facturación. Controla el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio y, dictamina sobre la rescisión, rescate o prórroga de los contratos de prestación. El ERSEP está dirigido por un directorio de seis miembros nombrados por el PE, que duran 5 años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos una sola vez. Dos de los miembros son nombrados a propuesta de cada uno de los partidos políticos de oposición al PE que cuente con mayor número de legisladores, y un miembro será nombrado a propuesta de las asociaciones de usuarios. Tanto en el orden nacional como provincial se estableció la posibilidad de convocar a audiencias públicas, y en algunas normas se ha establecido que estas deben ser realizadas previamente a tomar la decisión, bajo pena de nulidad. Es una forma de participación de los miembros que no puede ser marginada por el ente de control. Estas audiencias tienen un fundamento constitucional, el cual radica en el art. 42 de la Carta Magna, donde se destaca la necesidad de proteger a los usuarios, así como el deber de informarles en forma adecuada y veraz. Bolilla 5: Principios jurídicos de la organización administrativa: -Por Cecilia Yanzi- 1) Jerarquía: concepto, consecuencias. La tutela administrativa: Para que exista una buena administración es necesario subordinación y coordinación entre los órganos que pertenecen a un mismo ente administrativo, para que de tal modo pueda haber un control jerárquico. En este contexto, podemos decir que habrá jerarquía cuando haya una relación de subordinación entre órganos de una misma persona jurídica para asegurar la unidad en la acción. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 20 La jerarquía es poder. Conduce (la jerarquía) a la existencia necesaria de un inferior y un superior, a quienes les compete roles distintos. Para tener una mejor comprensión de ello veamos el siguiente cuadro: Superior Inferior Tiene atribuciones para: a) Modificar, revocar o sustituir lo decidido por el inferior. b) Autorizar que el inferior dicte una determinada resolución y hasta que ella no se de, la decisión carece de validez (vicio en razón de la competencia). c) Aprobar decisiones tomadas por el subordinado. d) Otorgar competencia al inferior (delegación) e) Entrar a conocer y decidir un asunto que estaba a consideración del inferior (avocación). f) Resolver conflictos de competencia entre órganos inferiores. Estos conflictos pueden ser: 1. Positivo: si los dos órganos desean conocer y decidir en el asunto. 2. Negativo: ninguno de los dos órganos quiere tomar una decisión por considerar que no tiene competencia. g) Tiene la atribución-deber de controlar la actividad realizada por el inferior, control que puede ser de oficio o a pedido de la parte interesada. Le corresponde: a) Acatar el deber de obediencia que pesa sobre él. b) Informar al superior la actividad que se propone realizar para su autorización, o la que ha realizado para su aprobación conforme a las normas que rigen. Es necesario distinguir la línea del grado. Es la posición que ocupa cada uno de los órganos en dicha línea. Puede ser Vertical: significa que estamos en Horizontal: indica que estamos en presencia presencia de una relación jerárquica. de una relación de coordinación. Por ello es que se dice que los órganos que pertenecen a una misma persona jurídica se encuentran vinculados por líneas verticales y horizontales partiendo desdela cúspide hasta llegar a la base. A respecto veamos el siguiente gráfico: Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 21 Presidente Ministros Subsecretarios Directores Es necesario hablar ahora de control jerárquico y control administrativo, pues ello será el nexo para poder explicar la llamada “tutela administrativa”. Para diferenciar a estos tipos de controles, veamos el siguiente cuadro: Control jerárquico Control administrativo El superior puede revisar todo los actos que emanan del inferior, ya sea de oficio o a pedido de parte interesada mediante recurso jerárquico, y podrá revocarlo, modificarlo o anularlo. La administración central supervisa solo aquellos actos que las normas establecen. Ej.: la aprobación del presupuesto; el plan de actividades anuales, etc. Puede también, supervisar un acto que afecta a un particular y éste lo ha impugnado mediante el recurso de alzada, en cuyo caso la administración central solo podrá revisar la legitimidad y confirmarlo o anularlo por esta razón, pero no tiene competencia para analizar la oportunidad ni la conveniencia. Este control administrativo que realiza la Administración central sobre el ente autárquico se denomina “tutela administrativa”. Estamos en presencia de una supervisión jurídica de un acto realizado por un ente descentralizado. Se trata de un control de la Administración central sobre un acto de la Administración descentralizada. 2) Competencia: concepto y caracteres: La competencia es la posibilidad jurídica objetiva, irrenunciable e improrrogable que tiene un órgano administrativo de ejercer las atribuciones conferidas por la norma. Para Bielsa, es la esfera de atribuciones que cada órgano administrativo puede o debe legalmente ejercer. La competencia es la atribución-deber de los órganos administrativos que tiene su origen en: a) La Constitución Nacional y provincial. b) Leyes, reglamento, ordenanzas municipales que en su consecuencia se dicten. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 22 Veamos ahora las características de la competencia. Para ello recurrimos nuevamente a un cuadro. CARACTERES DE LA COMPETENCIA Carácter Consiste Objetiva El órgano competente solo puede hacer lo que esta expresamente autorizado por una norma, y esa es la razón de la diferencia que existe con la capacidad de las personas físicas, ya que en este supuesto el hombre puede hacer todo lo que no le esté expresamente prohibido. Esta es la teoría sostenida por Marienhoff. Otra teoría, sostenida por Linares, sostiene: a) Lo permitido al órgano no consiste únicamente en lo permitido en forma expresa sino también en lo tácito, incluido en la permisión expresa. b) Existe un principio de libertad en el derecho por el cual, todo lo no prohibido está permitido sin que interese que el sujeto sea una persona física o jurídica. Irrenunciable Es irrenunciable porque así como los jueces no pueden dejar de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, los funcionarios no pueden dejar de resolver un asunto que tienen en su consideración. Las leyes de trámite administrativo han fijado plazos para expedirse, dentro de los cuales deben actuar. Así por ejemplo, el recurso de reconsideración y el jerárquico deben ser resueltos en el término de 30 días. Improrrogable Salvo que la delegación o sustitución estuvieran expresamente autorizadas. En cambio, la avocación es procedente siempre y cuando una norma expresamente no disponga lo contrario. 3) Clasificación de la competencia: La doctrina clasifica la competencia en razón de la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Criterio Consiste Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos que nos indican quien es el competente en razón de la materia. Así por ejemplo, sólo el Congreso de la nación puede establecer nuevos impuestos. Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las potestades administrativas, o sea el jerarca máximo de la repartición. (organización concentrada) Eje.: en los municipios chicos, un funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente. Puede sucede que la competencia esté distribuida en distintos grados (organización desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes las atribuciones están distribuidas en distintos niveles, como intendente, secretarias, departamentos, etc. Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripción geográfica determinada. Ej.: Dirección Genera de Rentas de la Provincia que si bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 23 territorio provincial, dictando sus resoluciones en sus correspondientes circunscripciones territoriales. Tiempo La competencia es en razón del tiempo si se ha determinado un periodo dentro del cual el funcionario debe ejercer su función. Si existe un plazo legal quiere decir que el funcionario tiene la atribución-deber de expedirse dentro de ese plazo. 4) Excepciones a la improrrogabilidad de la competencia: En principio la competencia es improrrogable, lo que significa que el funcionario tiene que decidir un asunto que tiene a su consideración, no pudiendo prorrogar esta tarea a otro funcionario. Sin embargo, este principio general tiene las siguientes tres excepciones: Excepción Consiste Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no existiese ese otorgamiento. El funcionario que actúa por delegación no puede a su vez delegar en otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en presencia de una excepción a la improrrogabilidad. Avocación Es el proceso inverso a la delegación. El superior entra en conocimiento y decisión de actuaciones administrativas que se tramitan ante los órganos de menor jerarquía. En estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro del inferior. Esta excepción a la improrrogabilidad de la competencia es posible salvo que exista disposición expresa que lo prohíba. Sustitución En virtud de esta excepción, un órgano es reemplazado por otro y para tomar esa decisión debe existir causa fehacientemente comprobada y la resolución debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del órgano sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues se trataría de una sanción implícita o se podría aducir la falta de idoneidad para prestar ese servicio. 5) Intervención administrativa: Si el órgano superior advierte irregularidades por parte de un órgano inferior o si la Administración central recibe denuncias de procedimientos irregulares de los entes autárquicos, se puede deducir la intervención administrativa del órgano y hacer cesar al funcionario en el ejercicio d sus funciones o separarlo transitoriamente del cargo mientras dura la intervención. La intervención administrativa es una atribución que tiene el órgano superior en relación al inferior y también la Administración central con respecto a un ente descentralizado. Dispuesta la intervención, se debe designar un interventor y fijarle un plazo dentro del cualdeberá realizar la actividad que se le encomiende (investigar, informar a que conclusión se ha llegado, etc.). El interventor ejerce la competencia del órgano Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 24 intervenido y al dar por concluida la intervención cesa en esa función sin necesidad de renunciar. 6) Centralización y descentralización: Hay centralización administrativa cuando una sola persona jurídica ejecuta todas las obras y realiza todos los servicios públicos. Administración centralizada. 1 solo Ente El Estado comenzó siendo centralizado, pero a medida de que los problemas fueron aumentando se decidió ir creando distintas personas jurídicas, a las que se le otorgaba como misión la realización de algunas obras o la prestación de ciertos servicios. Entonces la organización dejo de ser centralizada y se transformó en descentralizada, siendo el esquema el siguiente: Ente Central Varios entes menores Efectos prácticos y de trascendental importancia Administración centralizada Administración descentralizada a) Si la administración es centralizada, cualquier problema que se presente en relación a obras y servicios públicos deberá ser resuelto por el Gobernador de la provincia. b) Las peticiones y reclamos deberán estar dirigidos a este funcionario. c) Los daños y perjuicios que produzcan a terceros con motivo a la ejecución de obras y prestación de servicios públicos, deberán ser demandados al Estado en el juicio pertinente a) Si la organización es descentralizada las peticiones y los reclamos deberán ser dirigidos al ente encargado de tales obras o servicios. b) En cuanto a los daños y perjuicios que se ocasionen, se deberá solicitar su indemnización mediante una acción en contra de ese ente autárquico ya que tiene legitimación para actuar en juicio como actor o demandado. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 25 Lo que hemos analizado recientemente es la Administración desde un punto de vista externo, es decir como se presenta frente a la sociedad. Pero internamente, la administración puede estar organizada en forma centralizada o descentralizada según las potestades las tenga el órgano superior de la Administración o ellas hayan sido distribuidas en los distintos niveles; esas atribuciones aumentarán a medida que nos acerquemos a la cúspide de la pirámide. Administración desconcentrada Administración concentrada Por lo tanto, la concentración como la desconcentración se puede dar tanto en una administración centralizada como en una como en una descentralizada. Veamos el siguiente cuadro, en donde se explican las diferencias, en cuanto a las peticiones y reclamos, en una administración centralizada (concentrada o desconcentrada) o descentralizada (concentrada o desconcentrada). Administración descentralizada Administración centralizada Concentrada Desconcentrada Concentrada Desconcentrada Peticiones y reclamos Deberán ser realizados ante el superior jerárquico del ente. (Ej.: director de vialidad) Deberán ser realizados ante el departamento pertinente a esa repartición. (Ej.: departamento de construcción de alcantarillas de la Dirección de Vialidad) Deberán formularse ante el Gobernador de la Provincia. Se deberán efectuar ante un jefe de departamento, siempre y cuando esta dirección sea un órgano y no y no un organismo, xq esto último presupone una persona jurídica. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 26 7) Órgano competente para crear entidades autárquicas: Una de las cuestiones que ha dividido a la doctrina es cuál es el órgano que tiene atribución para crear entidades autárquicas: el PE o el PL. En otros términos: ¿el ente se puede crear por decreto o tiene que ser por ley? Veamos las principales posturas: Autor Sostiene Bielsa El Congreso de la nación es el único puede crear y suprimir entes autárquicos en virtud del art. 67 inc. 15 de la CN. Esta opinión es compartida por Gigena. Marienhoff El PE es el que tiene esa atribución en virtud de ser el Jefe Supremo de la Administración. Se trata de una facultad propia de la administración, en virtud de la división de los poderes. La excepción está dada por las Universidades que son una creación exclusiva y excluyente del Congreso. Cassagne Las entidades autárquicas pueden ser creadas por la ley o por decreto, por tratarse de facultades concurrentes, salvo entidades relacionadas con las atribuciones expresas del Congreso. Ej.: Universidades y bancos. Determinar que órgano es el competente para crear a los entes autárquicos tiene gran importancia pues: a) Si el ente es creado por medio de decreto, el control de la administración será amplio: legitimidad, oportunidad y conveniencia. b) Si el ente es creado por ley el control administrativo del Poder Ejecutivo es limitado: solo legitimidad. 8) Soberanía, autonomía y autarquía: Un ente es soberano cuando tiene atribuciones para dictar su propia constitución con independencia de todo otro ente y por ello el único soberano es la Nación. El poder del Estado es soberano si goza de autodeterminación, no dependiendo de otro orden positivo. Bidart Campos define a la soberanía como “la cualidad de aquel poder que para organizarse jurídicamente no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa”. El ente es autónomo cuando tiene atribuciones para dictarse su propia ley dentro del marco normativo general dado por un ente superior. La autonomía implica la facultad para autodeterminarse, autoorganizarse, autoconducirse, con prescindencia del estado al que integra, pero en el marco de una ley fundamental. Existen semejanzas entre el ente autónomo y el ente autárquico. En ambos casos, se eligen a las autoridades y se establece la duración del cargo. Autarquía significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una norma que es impuesta por un orden superior. Es un carácter de toda persona jurídica pública, que dentro de los límites del derecho objetivo, es considerada respecto del Estado como uno de sus órganos. Se define a la persona autártica como toda persona jurídica pública estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple fines públicos específicos. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M - Derecho Administrativo - Lícari - Ribotta 27 El ente autárquico no tiene atribuciones para dictar su constitución, ya que esa norma ha sido dictada por el ente autónomo y se llama “Ley Orgánica”. En ésta se atribuyen competencias y se determinan derechos y deberes que el ente tiene. LEY ORGÁNICA Establece 1. Como estará administrado el ente autárquico. Puede ser por una sola persona (administración unipersonal) o por un grupo de personas (habrá en este supuesto un directorio). 2. Tiempo de duración de las funciones. 3. Patrimonio, presupuestos. Quienes controlarán los gastos y recursos. 4. El personal y los modos de su incorporación; si se encuentran regidos por el derecho administrativo o laboral. 5. Si las resoluciones adoptadas tendrán carácter definitivo o si serán susceptibles del recurso
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