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21/8/2018 ¿SANCIÓN PENAL A CONSTRUCTORES? CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN LA CONSTRUCCIÓN Y EL URBANISMO
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¿Sanción penal a constructores?
Consideraciones sobre la legitimidad de la intervención penal en la construcción y el urbanismo(*)
Revista Nº 64 Jul.-Sep. 2018
Ricardo Echavarría Ramírez 
Profesor de Derecho penal, Universidad Eafit (Medellín - Colombia) 
(Colombia) 
Sumario
El artículo estudia los problemas de legitimidad que presenta la intervención del Derecho penal en el ámbito de la construcción y,
particularmente, del urbanismo. Esto, con ocasión de la criminalización de las conductas de urbanización ilegal que se encuentra
ARTÍCULO O LIBRO
CONTENIDO: EL ARTÍCULO ESTUDIA LOS PROBLEMAS DE LEGITIMIDAD QUE PRESENTA LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL
ÁMBITO DE LA CONSTRUCCIÓN Y, PARTICULARMENTE, DEL URBANISMO. ESTO, CON OCASIÓN DE LA CRIMINALIZACIÓN DE LAS CONDUCTAS
DE URBANIZACIÓN ILEGAL QUE SE ENCUENTRA PREVISTA EN LA LEGISLACIÓN PENAL COLOMBIANA.
TEMAS ESPECÍFICOS: DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO URBANÍSTICO, FUNCIÓN PÚBLICA DEL URBANISMO, LICENCIA URBANÍSTICA,
LICENCIA DE URBANIZACIÓN, URBANIZACIÓN ILEGAL, CORRUPCIÓN, ACTIVIDAD CONSTRUCTORA
TÍTULO: ¿SANCIÓN PENAL A CONSTRUCTORES? CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN LA CONSTRUCCIÓN
Y EL URBANISMO
AUTOR: RICARDO ECHAVARRÍA RAMÍREZ
AÑO: 2018
ISSN: 1692-1682
IDIOMA ORIGINAL: ESPAÑOL
IDIOMA DE PUBLICACIÓN: ESPAÑOL
PAÍS DE LA EDICIÓN: COLOMBIA
TEMAS GENÉRICOS: DERECHO PENAL DE LA CONSTRUCCIÓN Y DEL URBANISMO URBANIZACIÓN ILEGAL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR CORRUPCIÓN.
REVISTA DERECHO PENAL N°: 64, JUL.-SEP./2018, PÁGS. 69-102
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prevista en la legislación penal colombiana. 
Temas relacionados
Derecho penal de la construcción y del urbanismo; urbanización ilegal; derecho administrativo sancionador; corrupción. 
1. Introducción
No hace mucho Silva Sánchez afirmó que los casos en materia de Derecho penal económico han sometido a tensión a las
instituciones y categorías de la teoría del delito, impulsado la discusión de muchas de ellas(1). Siendo ello cierto, no lo es menos que
el Derecho penal económico también ha implicado una discusión en términos político criminales, entre otras, en relación con la
legitimidad del ejercicio del ius puniendi. Sin ánimo de exhaustividad, ello obedece a que el ejercicio del control penal en el campo
socio económico genera problemas de legitimidad, por ejemplo, en punto a la adecuada realización del principio de mínima
intervención o ultima ratio. También, porque la expansión del Derecho penal en el terreno socio económico se concreta,
generalmente, en la tutela a bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, siendo ello una fuente adicional de tensión(2).
Con la discusión político criminal que plantea el ejercicio del Derecho penal en el campo socioeconómico como telón de fondo, el
propósito de este escrito es aproximarse a los problemas de legitimidad en relación con el delito del artículo 318 del Código Penal
colombiano. Cabe afirmar, antes de entrar al objeto de este escrito, que en punto a la legitimidad del Derecho penal económico cabe
hacer una afirmación preliminar: admitiendo que el ejercicio del poder punitivo en ámbitos sociales y económicos plantea problemas
en orden a su legitimidad, ello no debe conducir a negarla en bloque; aunque, ciertamente, ello tampoco supone aceptar sin reparos
dicho ejercicio de poder. Como ha expresado Martínez-Buján Pérez: “Ahora bien, ello no quiere decir que se acepte una
criminalización indiscriminada. Antes al contrario, resulta imprescindible fundamentar político-criminalmente y, sobre todo,
dogmáticamente la legitimidad de la intervención del Derecho penal en este terreno. Y, en este sentido, es menester, ante todo,
profundizar en la teoría del bien jurídico, porque probablemente haya que revisar algunas de las tesis tradicionalmente propuestas
por los partidarios de una decidida actuación del Derecho penal en este terreno. Por lo demás, tampoco se puede desconocer que,
aparte de la necesidad de demostrar una genérica justificación de la intervención penal, la criminalización de las infracciones
socioeconómicas exige como condición indispensable el recurso a unas determinadas pautas técnicas de tipificación a la hora de
describir las concretas figuras de delito, puesto que el verdadero déficit legislativo se encuentra en la delimitación de los ataques más
intolerables a estos nuevos bienes jurídicos, como únicos merecedores de conminación penal. Ni qué decir tiene en fin que, en
atención a todo ello, se refuerza la idea de estudiar detenidamente, paso por paso, las aludidas peculiaridades que acompañan a la
categoría de los delitos económicos”(3).
Entendiendo, como indica Martínez-Buján Pérez, que el “verdadero déficit” radica en la delimitación de los ataques más
intolerables a los nuevos bienes jurídicos, resulta necesario, por ello, ocuparnos de analizar la intervención penal en el campo
socioeconómico en cada caso concreto. Por esto, más que realizar un análisis general de la legitimidad del Derecho penal económico
en Colombia, parece conveniente hacer un análisis de los problemas de legitimidad en los diferentes delitos económicos que lo
componen, en orden a evaluar si tal concreta intervención es o no legítima(4). Por tanto, este escrito tiene como objeto el delito de
urbanización ilegal del artículo 318 del Código Penal, analizando algunos de los problemas que derivan de la intervención penal en
este ámbito.
2. Intervención del Derecho penal en la construcción y el urbanismo
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2.1. Aproximación a la regulación penal del delito urbanístico
De la lectura del artículo 318 del Código Penal colombiano se desprende que será sancionado con pena privativa de libertad y
multa a quien “adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la división, parcelación,
urbanización de inmuebles, o su construcción, sin el lleno de los requisitos de ley (…)”. En el inciso segundo se agrava el delito
“cuando la parcelación, urbanización o construcción de viviendas se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y
ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas
rurales”(5). Cabe preguntarse ¿qué juicio merece dicha regulación desde una perspectiva político criminal? ¿Qué juicio merece la
imposición de una pena privativa de libertad asociada a la realización de tales comportamientos? Frente a tales interrogantes solo
cabe una respuesta negativa. Lo anterior, con fundamento en una perspectiva político criminal asociada a los límites formales y
materiales del ius puniendi. Ahora, dicho juicio si bien puede no conducir necesariamente a la inconstitucionalidad del precepto,
cuando menos sí permite afirmar que representa una muy deficitaria realización de los principios límites del Derecho penal
colombiano.
En punto a la constitucionalidad del precepto objeto de estudio, y sin perjuicio de un estudio más detenido en relación con este
aspecto, quizá la adecuación constitucional del mismo puede salvarse por dos vías: en un primer término, debido a la amplia libertad
de configuración que se ha venido otorgando al legislador penal en el diseño de la política criminal del Estado(6). En segundo término,
pues la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la intervención penal en el urbanismo y la construcción, avalando el ejercicio
del poder punitivo en este campo,lo que se refleja en las sentencias C-157 de 1997 y C-658 de 1997(7).
A pesar de que puedan existir razones, como viene de indicarse, que lleven a un juicio positivo de constitucionalidad con relación
al artículo 318 del Código Penal, pudiera no existir duda alguna en la deficitaria realización de diversos límites al ius puniendi con
ocasión de este delito. Así, la regulación contenida en el delito de urbanización ilegal compromete la adecuada realización de
principios como los de exclusiva protección de bienes jurídicos, ultima ratio y mínima intervención, por una parte, y legalidad, por la
otra.
En relación con el primer grupo de límites, esto es, los de exclusiva protección de bienes jurídicos, ultima ratio y mínima
intervención, cabe decir que no son pocas las dificultades a que se enfrenta el intérprete para determinar el bien jurídico protegido
por este delito, lo que genera problemas en orden a la legitimación o justificación del Derecho penal en este concreto ámbito, el
urbanístico, así como también en la interpretación de los elementos del delito de conformidad con su objeto de protección. A su vez,
la redacción de la conducta que sirve de presupuesto a la sanción penal no proporciona dato alguno que permita determinar el riesgo
penalmente relevante y, con ello, las formas de conductas capaces de lesionar o poner en peligro el objeto de tutela y que puedan
diferenciarse sustancialmente con las infracciones administrativas en materia de urbanismo.
En relación con el principio de legalidad, cabe decir que la descripción utilizada por el legislador para puntualizar los elementos del
delito de urbanización ilegal, recurriendo a un excesivo uso de elementos normativos, sumado a la forma de un tipo penal en blanco,
que bien puede situarse al límite de su legítimo uso, permite afirmar que no realiza de forma satisfactoria dicho principio(8).
En consecuencia, de la lectura del delito de urbanización ilegal se puede concluir, a primera vista, que este sanciona la mera
desobediencia a normas administrativas y, en consecuencia, no busca nada diferente que garantizar la vigencia de estas y, además,
con una muy deficitaria determinación de las normas administrativas cuya violación da lugar al delito.
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Ahora, cabe indagar más detenidamente por las razones que pueden dar lugar a la injerencia del Derecho penal en este campo,
por una parte, y al debate en relación con el bien jurídico y el riesgo penalmente relevante en el delito de urbanización ilegal, por otra
parte, como presupuesto para avanzar en una propuesta de interpretación del delito del artículo 318 del Código Penal, de forma que,
a pesar de las deficiencias, conduzca a una racional, adecuada y coherente aplicación del delito, conforme con los principios límites
al ius puniendi.
2.2. La intervención penal en la construcción y el urbanismo
En la discusión doctrinal o jurisprudencial se acude a distintas razones para justificar y/o explicar el recurso al poder punitivo del
Estado en orden a criminalizar las conductas urbanización ilegal. En términos generales estas pueden identificarse en tres vías de
argumentación: la relación entre urbanismo y construcción con la corrupción; la inoperancia o falta de efectividad en el control de la
administración al incumplimiento de las normas administrativas en materia de construcción; y, finalmente, la lesividad social derivada
de las conductas de construcción ilegal.
2.2.1. Urbanismo, construcción y corrupción 
La relación entre corrupción y urbanismo se presenta como un fenómeno que puede enfrentarse mediante la criminalización de las
conductas de urbanización ilegal. Esto, por ejemplo, puede explicar que Souto García se refiera al delito del artículo 319 del Código
Penal como “…medio de represión de la corrupción urbanística”(9). Matellanes Rodríguez, a su vez, y en un análisis dedicado al delito
de urbanización ilegal en España, reconoce que el binomio corrupción/urbanismo puede encontrar reflejo en el mencionado delito(10).
De lo que no parece existir duda es de la corrupción en la construcción y el urbanismo. Así, por ejemplo, el Informe Global de la
Corrupción de 2005 de Transparency International señalaba que “ningún otro sector tiene la corrupción tan arraigada como el sector
de la construcción”(11). Esta relación se corrobora, también, en el Índice sobre el pago de sobornos 2008 —Bribe Payers Index, 2008
—, publicado también por Transparencia Internacional(12). En este se presentaban básicamente dos cuestiones: la mayor o menor
incidencia que empresas de un determinado país paguen sobornos(13); y los sectores de actividad en que más se pueden presentar
casos de corrupción y de soborno(14). En el informe, y concretamente en lo que toca con la tendencia por parte de determinados
sectores de actividad para sobornar e influir en las políticas públicas de forma que pueda presentarse un fenómeno de captura o
cooptación del Estado, la actividad urbanística y de construcción se encuentra en uno de los rangos más altos(15). Adicionalmente, y
en términos de la capacidad que determinados sectores de actividad tienen para cooptar o “capturar” el Estado, la actividad de la
construcción y el urbanismo se ubica también entre los primeros lugares(16).
La relación entre urbanismo, construcción y corrupción ha sido, además, reconocida y objeto de especial consideración en
España, tanto por estudios dogmáticos como criminológicos(17). En estos se deja claro que si bien el urbanismo y la construcción han
representado una de las actividades económicas más relevantes en España en términos de fuente de riqueza, también muestra un
aspecto “oscuro”, vinculado a múltiples casos de corrupción. En este sentido, indican José Luis Díez Ripollés y Alejandra Gómez-
Céspedes que “La corrupción urbanística ha arraigado como fenómeno social en la historia reciente de España. Como también ha
perdurado una actitud de tolerancia y en ocasiones incluso de condescendencia por parte de los poderes públicos”(18).
2.2.2. Inoperancia o poca efectividad del control administrativo 
Dentro de las razones que se han planteado de cara a justificar la intervención penal en el ámbito de la construcción, también se
cuenta la poca efectividad de los controles administrativos. En otros términos, la falta de eficacia del Derecho administrativo y de las
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dichas autoridades para hacer valer las disposiciones administrativas en el ámbito del ordenamiento territorial. Como evidencia la
doctrina española, la ineficacia de la administración ha jugado un papel de cara a la legitimación del poder punitivo en la actividad
urbanística, como explica Martínez-Buján(19) o como se ve en la afirmación de Baldova Pasamar: “La existencia previa de un vasto
Derecho Administrativo de poco sirvió para corregir los fenómenos ilegales generalizados en el ámbito de las urbanizaciones,
construcciones y edificaciones, debido a su deficiente o inexistente aplicación sancionadora y restaurativa en la práctica. A resultas
de ese fracaso, de la insuficiencia de las figuras penales tradicionales (tales como los delitos de desobediencia a la autoridad), así
como de la no infrecuente tolerancia o participación de la propia Administración en la facilitación del estado de indisciplina urbanística
generalizada en determinados lugares, se recurrió a la pena criminal como ultima ratio en la defensa de los intereses públicos
generales sobre el uso del suelo”(20).
En este mismo orden se puede encontrar la afirmación de la sentencia del Tribunal Supremo español, de 27 de noviembre de
2009, donde se lee: “Mas la desastrosa situación a que, a pensar dela normativa legal y administrativa se ha llegado en España
respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajística, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina
administrativa, se acude al Derecho penal como ultima ratio”(21).
En la doctrina colombiana también se ha recurrido a tal argumento de cara a justificar la intervención penal, como puede leerse en
Hernández Quintero, quien manifiesta que: “El Estado, para evitar este comportamiento y, en ejercicio de su facultad de intervención
en la economía, consagrada en los Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, ha dictado normas de carácter administrativo. Sin
embargo, ante la ineficacia de las mismas o el desprecio que por ellas expresan los urbanizadores ilegales, ha acudido a la última
ratio: el Derecho Penal, y por esta vía sancionar en la forma más fuerte de que dispone a estos individuos a quienes se les ha
denominado generalmente como urbanizadores piratas”(22).
2.2.3. Lesividad social de los comportamientos de urbanización ilegal 
La lesividad social asociada a los comportamientos de urbanización ilegal también se ha esgrimido como forma de justificar la
intervención penal, como se deriva, por ejemplo, de la afirmación de Solano de Ojeda, al indicar que: “las penas previstas en el
Artículo 318 del Código Penal como prisión, multa, interdicción de derechos y funciones públicas, son apenas proporcionales frente a
la magnitud que se cierne sobre una pluralidad de bienes jurídicos, cuando se omite un comportamiento necesario para evitar una
urbanización ilegal”.
Adicionalmente, tanto nuestra doctrina, como la jurisprudencia y el legislador en los debates en punto al trámite de las iniciativas
legislativas que han dado lugar a la regulación en materia de urbanización ilegal han señalado los efectos lesivos que pueden
asociarse a la construcción y urbanización ilegal. Así, por ejemplo, se han pronunciado Hernando Hernández(23) o, también Mejía
Patiño y Solano de Ojeda. Mejía Patiño, quienes plantean que en los delitos urbanísticos los perjudicados son en muchos casos
personas provenientes de las clases sociales más pobres, que luego pueden ver frustradas todas las expectativas por una
vivienda(24). Indica también que en muchos casos los delitos urbanísticos están asociados a otros tipos de criminalidad, lo que hace
más lesiva socialmente su realización(25).
Las consideraciones realizadas en punto a la relación entre corrupción y urbanismo y, concretamente, la lesividad social de dicho
comportamiento, quizá encuentra reflejo en situaciones de las que recientemente se ha tenido noticia en Colombia. Ejemplo de ello
son los diferentes casos que han venido ocupando titules de prensa y han motivado diferentes investigaciones a nivel nacional, tanto
vinculados a obra o infraestructura pública como privada. Entre algunos de los asuntos que cabe mencionar, en relación con
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infraestructura pública, puede resaltarse el llamado “carrusel de la contratación”, en el que la actividad de construcción y contratación
pública ha estado asociada de forma muy relevante a la corrupción administrativa(26). También, se puede mencionar el llamado caso
Odebrech(27) o el caso Reficar(28). En todos ellos se puede ver cómo alrededor de la obra pública se concentran distintos efectos
socialmente lesivos, desde pérdidas en términos económicos y de productividad en el país, hasta la afectación del buen
funcionamiento del sistema democrático, por cuenta de la financiación de campañas políticas como consecuencia de los casos de
corrupción urbanística. En términos de obra privada, no son pocos los casos que han ocupado los titulares de prensa y en los que,
probablemente, puedan presentarse situaciones rayanas de comportamientos violatorios de normas urbanísticas. Quizá uno de los
más relevantes casos, se presentó con el colapso del edificio Space en la ciudad de Medellín(29). Recientemente ha tenido lugar un
caso similar, esta vez en Cartagena, en la que el colapso de un edificio ha dejado varias personas muertas y otras heridas(30). En
punto a la lesividad social, se reconoce que la construcción y la urbanización ilegal afectan tanto intereses individuales, como vida,
integridad personal o patrimonio, como intereses colectivos, entre los que pueden resaltarse el buen funcionamiento del sistema
democrático, o la confianza en el sistema económico por parte de los individuos(31).
La lesividad social de las conductas ilegales en materia de construcción y urbanismo se ha reconocido también en múltiples
estudios. Así, por ejemplo, en el informe de 2005 de Transparencia Internacional se pone de manifiesto la lesividad social en materia
de afectación a la vida y a la integridad personal, asociada a la corrupción en la construcción(32).
De otro lado, en el mismo informe de Transparencia Internacional se resalta la lesión a intereses colectivos, concretado en que la
corrupción en el sector de la construcción aumenta el costo de la infraestructura, además de bajar la calidad de la misma, lo que
ralentiza el desarrollo y reduce los índices de crecimiento a largo plazo(33). A su vez, en punto también a los intereses colectivos, se
pone de manifiesto el detrimento al medio ambiente, como señalan Peter Bosshard(34) o José Luis Díez Ripollés, Alejandra Gómez-
Céspedes y Araceli Aguilar Conde(35).
Adicionalmente, la corrupción urbanística, indican Díez-Ripollés y Gómez-Céspedes, se vincula a una serie de actividades ilegales
de gran magnitud, particularmente en materia de criminalidad organizada y socioeconómica, con grave afectación a nivel social(36).
La relación entre urbanismo y corrupción, la inoperancia o falta de efectividad en el control de la Administración al incumplimiento
de las normas administrativas en materia de construcción y la lesividad social que está aparejada a esta conducta, se han presentado
como justificación o, cuando menos, como razón para avalar la necesidad de la intervención del Derecho penal. Sin embargo, estas
consideraciones no deben entenderse como algo más que la ratio legis de dicha intervención, pero difícilmente permiten responder
satisfactoriamente a la pregunta por la legitimidad de la intervención penal en la construcción y el urbanismo. Responder a tal
pregunta requiere definir de forma clara y precisa el interés o bien jurídico penalmente protegido y el comportamiento cuya realización
puede dar lugar a la sanción penal, respuestas que no logran obtenerse por la vía de mencionar que la actividad de la construcción
está relacionada con la corrupción, que el Derecho administrativo ha sido ineficaz para controlar dicha actividad o que de la
construcción o urbanización ilegal se derivan costes socialmente relevantes. Por esto, resulta pertinente analizar la respuesta que a
la pregunta sobre el bien jurídico tutelado y a la conducta relevante se ha dado en relación con el delito de urbanización ilegal en
Colombia, de forma que se pueda evaluar su legitimidad. A esto dedicaremos los apartes siguientes.
2.3. Identificación del bien jurídico penalmente protegido por el delito de urbanización ilegal
Las posiciones que la doctrina y jurisprudencia colombiana plantean para la identificación del bien jurídico protegido por el delito de
urbanización ilegal son, además de dispares, poco convincentes; así mismo no logran una adecuada realización del principio de
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exclusiva protección de bienes jurídicos(37). Un panorama general de las diferentes posiciones sobre el bien jurídico protegido, tanto
en Colombia como en España, muestra tesis muy distantes entre sí, desde la normativa administrativa(38),la función o los usos a los
que está destinado el suelo(39), el espacio urbano(40), las propiedades del suelo(41), la ordenación del territorio y la calidad de vida(42),
ordenación del territorio(43), el uso racional del suelo(44) o el orden económico(45).
Para el caso de la jurisprudencia y la doctrina colombiana, las diferentes tesis se pueden sistematizar en dos grupos: un primer
grupo que, más allá de sus diferencias, plantea una tesis monoofensiva en relación con el bien jurídico en el delito de urbanización
ilegal. El otro, para el cual el delito de urbanización ilegal es pluriofensivo.
Desde la perspectiva monoofensiva, las posiciones van desde la protección a la normativa administrativa, pasando por la
protección al patrimonio económico de los afectados hasta, finalmente, la protección del orden económico social. La tesis según la
cual el interés protegido es la normativa administrativa, como sostiene en tono crítico Lozano Delgado, se fundamenta al decir este
autor que la “(…) razón de ser en el tipo de urbanización ilegal no es la protección del patrimonio económico individual, ni la fe
pública, amparados estos por otro camino, sino tan solo la defensa de la reglamentación administrativa”(46).
Frente a esta tesis cabe, decir que difícilmente satisface la exigencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, pues
un Derecho penal que se legitima en la protección de bienes jurídicos, conforme con el artículo 11 del Código Penal colombiano, no
puede limitarse simple y llanamente al aseguramiento de normas(47). Es decir, semejante tesis tiene como consecuencia que el riesgo
penalmente relevante se limita al incumplimiento de normas administrativas, es decir, el delito queda en una mera desobediencia a la
normativa administrativa sin ningún referente material que permita justificar determinar el contenido material de lesividad.
Se encuentra también en las posiciones mono ofensivas la tesis según la cual el objeto de protección se corresponde con la
afectación económica de quienes resultan víctimas del delito, tal y como se desprende de la sentencia T-825 de 2014, ponente Gloria
Stella Ortiz Delgado, donde se afirma que: “Por eso, el legislador desde tiempo atrás ha penalizado la actividad de la “urbanización
ilegal” como forma de proteger a la comunidad de abusos de personas inescrupulosas que —con el pretexto de promover el acceso a
viviendas dignas— estafan metódicamente a personas de escasos recursos y de extrema vulnerabilidad, como la población en
situación de desplazamiento por ejemplo, explotando sus pretensiones de desarrollo de un proyecto de vida y recaudan, sin control,
grandes sumas de dinero que finalmente desaparecen”(48).
Esta tesis plantea consecuencias difícilmente aceptables. Por una parte, llevaría a entender que el delito de urbanización ilegal es
un mecanismo de comisión de la lesión al patrimonio económico, lo que resulta discutible desde el momento en que se advierte que
el delito de urbanización ilegal está por fuera de los delitos contra el patrimonio económico. Adicionalmente, este planteamiento
provoca consecuencias político criminales desafortunadas, cerrando la puerta a un posible concurso entre delito de urbanización
ilegal y delitos contra el patrimonio económico, concurso que se ha sostenido en diferentes oportunidades por parte de la Corte
Suprema de Justicia(49). De otro lado, si se considera al delito de urbanización ilegal como medio comisivo particular de la estafa, o de
un delito patrimonial, no se entiende por qué existe una diferencia en términos sancionatorios entre una y otra modalidad delictiva. A
su vez, limitar la sanción a la existencia de lesión económica a un sujeto condicionaría el ámbito de protección que se quiere ofrecer
con el delito de urbanización ilegal, reduciendo notablemente su aplicación, pues cabría apreciar el delito solo cuando exista
afectación patrimonial. En consecuencia, si la conducta típica se realiza en propio beneficio de un sujeto, sin que exista afectación
patrimonial de un tercero, no habría delito. Finalmente, convertir el delito de urbanización ilegal en una simple anticipación de la
lesión de bienes individuales convertiría en superflua la tipificación de esta conducta, pues para ello existirían precisamente los
delitos contra bienes jurídicos individuales(50).
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Otra de las tesis monoofensivas se ha planteado por la Corte Suprema de Justicia, al afirmar que el delito de urbanización ilegal
protege el orden económico y social y negado, por ello, la posibilidad de protección, por vía de este delito, de intereses patrimoniales
individuales: “Si se analiza el contenido de los tipos penales de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal, y de desarrollo
ilegal de actividades relacionadas con enajenación de inmuebles destinados a vivienda que consagra el artículo 11 de la ley 66 de
1968 (modificado por 6º del Decreto 2610 de 1979), sin mayor esfuerzo se concluye que los presupuestos requeridos para que esta
última pueda ser considerada norma especial, residual, o consuntiva no se cumplen, y que se trata, por el contrario, de figuras
delictivas autónomas, totalmente independientes, que regulan situaciones distintas y tienen, como acertadamente lo destaca el
Procurador Delegado en su concepto, un ámbito de aplicación bien diferente.
El delito de estafa sanciona la obtención de un provecho económico para sí o para un tercero, mediante la inducción o el
mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. Es un ilícito de resultado, que protege el bien jurídico del
patrimonio económico. El delito previsto en el artículo 11 de la Ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2610 de 1979),
castiga el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas la celebración de promesas
de venta y el recibo de anticipos de dinero con dicho propósito, sin mediar permiso de la autoridad competente. Es un tipo de peligro
que procura evitar que a través del adelantamiento indiscriminado de esta clase de actividades se presenten trastornos en el orden
socioeconómico.
Si se constata comparativamente la configuración típica de estas dos figuras delictivas, no resulta difícil advertir que sus elementos
son totalmente distintos, y que entre ellas no se establecen referentes estructurales que permitan afirmar que se encuentran
vinculadas por una relación de género a especie, y que la segunda es una modalidad de la primera. Tampoco se trata de tipos
penales que protejan el mismo bien jurídico, pues como ya se dejó visto, ellos son totalmente distintos”(51).
La identificación del bien jurídico protegido en el orden socio económico resulta tan vaga, que tal referencia impide cumplir con las
funciones interpretativas y limitadoras a las que está llamado el bien jurídico. A su vez, la referencia al orden socio económico no
debe entenderse como bien jurídico protegido, sino como elemento que permite aglutinar un conjunto dispar de delitos con rasgos
comunes y, por ello, se ordenan sistemáticamente en un mismo lugar(52).
Diferente a la tesis mono ofensiva está la que sostiene que el delito de urbanización ilegal es de carácter pluriofensivo. Algunas
sentencias conducen a tal dirección, al sostener que el bien jurídico protegido por el delito de urbanización ilegal no resulta muy
diferente al cumplimiento de las normas de urbanismo administrativamente establecidas. Sin embargo, este no parece ser el único
interés protegido por el delito, como se desprende de la sentencia de la Corte Constitucional C-658 de 1997, ponente Vladimiro
Naranjo Mesa, donde se encuentra la afirmación según la cual el delito de urbanización ilegal es pluriofensivo: “Así las cosas, para la
Corte es absolutamente claro que la intención del legislador al consagrar como delitola conducta a que se refiere el artículo 367A del
Código Penal, fue la de proteger, simultáneamente, los intereses particulares de las personas afectadas por los urbanizadores
ilegales y el innegable interés público, radicado en cabeza de las autoridades municipales, de ejercer una adecuada planeación,
vigilancia y control del uso del suelo municipal, en aras del bien común”(53).
En un sentido similar se pronunció el legislador penal con ocasión del debate de la Ley 308 de 1996, donde se afirma que el delito
de urbanización ilegal es de tipo pluriofensivo. Así, en la exposición de motivos de la mencionada ley se lee la siguiente afirmación:
“El Estado existe con el cometido de crear, proteger y mantener un adecuado nivel de vida para los ciudadanos. En nombre de este
objetivo, detenta la capacidad para identificar las conductas dañinas que ataquen una sociedad y sus dignas condiciones de vida. En
el caso que esta exposición de motivos contempla, pocas son las conductas nocivas de tan amplia resonancia en niveles colectivos y
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particulares. La acción del urbanizador pirata, que aprovechándose de una demanda creciente por vivienda construye en contravía
de las mínimas normas de planeación y de la capacidad de las redes de servicios públicos, atenta en primera instancia contra el
ciudadano desprotegido que se convierte en su cliente. Pero el daño es mucho más profundo: impide que la administración
racionalice el crecimiento de la ciudad, y multiplica los costos de cobertura de redes de servicios públicos, sin contar con el impacto
en las condiciones medio-ambientales. (…). “Como razón final para promover la penalización de la conducta, es importante resaltar
cómo el urbanizador ilegal usurpa una potestad de la administración Municipal para regular el crecimiento y el desarrollo de las
ciudades. Este delincuente, en el estado actual de cosas, es quien ordena y regula por la fuerza de los hechos, lo que correspondería
definir con un criterio de bien común a la Administración”.
El carácter pluriofensivo también se advierte, y de forma especialmente clara, en la Sentencia T-908 de 2012 de la Corte
Constitucional, ponente Nilson Pinilla Pinilla, en la que se afirma lo siguiente: “La urbanización ilegal trae consigo consecuencias
económicas, sociales y ambientales que no solo afectan a la población de ingresos bajos, sino acarrean perjuicios para la sociedad
en conjunto. Entre estos pueden mencionarse el deterioro de la calidad de vida; deficiencias en servicios públicos, vialidad y
equipamientos; obstrucción de obras públicas; precariedad de títulos; evasión fiscal; y extra-costos al presupuesto público. A esto se
suma el alto impacto ambiental relativo por la ocupación de zonas no aptas para la urbanización, incluyendo daño a las fuentes de
agua, pérdida de vegetación e incremento de la escorrentía con la consecuente generación de situaciones de riesgo”(54).
Una tesis pluriofensiva se deriva, también, en el debate en el Congreso para la aprobación del nuevo Código Penal, cuando se
indica que: “El vigente artículo 367A se encuentra ubicado como un delito atentatorio contra el patrimonio económico; no obstante y
sin desconocer su pluriofensividad, atenta de primera mano contra el orden económico y social, título en que se ubicó”(55).
Visto lo anterior, es llamativa la falta disparidad de tesis en relación con el bien jurídico protegido por el delito de urbanización
ilegal, por una parte y, de otra parte, que algunas de las tesis que se defienden realizan en muy poca medida el principio de
protección de bienes jurídicos. En este sentido, no cabe más que formular un juicio negativo en la realización de garantías materiales
en lo que toca con la intervención penal en el campo urbanístico. Esto, pues la dificultad en la determinación del bien jurídico
protegido, así como en la propia calificación como bien jurídico de algunas de las propuestas, ponen en duda la justificación de la
intervención del Derecho penal en este ámbito, comprometiendo de esta forma la legitimidad del tipo penal del artículo 318 del
Código Penal.
Ahora, en tanto la justificación de la intervención no se define única y exclusivamente en el debate relativo a la identificación del
bien jurídico, siendo necesario analizar el nivel de riesgo jurídicamente desaprobado y la forma como el legislador lo ha concretado
en la tipificación, a ello dedicaremos el punto siguiente, antes de esbozar una breve y, por el momento, tentativa propuesta de
interpretación del delito de urbanización ilegal.
2.4. Riesgo penalmente relevante
En relación con la precisión del riesgo penalmente relevante, cabe también expresar un juicio negativo. Por una parte en relación
con las garantías formales, particularmente el principio de taxatividad penal, como quiera que la referencia a las normas extra
penales cuya infracción puede dar lugar al delito, absolutamente vaga por demás, no permiten una clara determinación de la
conducta prohibida. Por otra parte, pues de la lectura del tipo parece desprenderse que el nivel de riesgo no pasa de una mera
desobediencia a la normativa administrativa y, por esto, la sanción parece quedar satisfecha con la afectación a la forma de gestión
administrativa del sector de la construcción(56).
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Conforme con lo anterior, puede decirse que de la lectura del tipo penal contenido en el artículo 318 del Código Penal difícilmente
se deriva dato material alguno para concretar el nivel de riesgo penal en este delito, con lo cual el riesgo de que se acabe
identificando la lesividad de dicha conducta con la mera y simple realización gramatical del tipo y esta con la nuda infracción de
normas administrativas es manifiesta. A su vez, es claramente insatisfactoria que para la estructura del tipo penal del artículo 318 del
Código Penal se recurra a una norma penal en blanco, desbordando los presupuestos de legitimidad que permiten aceptar que el
legislador haga uso de dicha forma de construcción de la conducta punible.
Más allá de la insatisfactoria tarea de tipificación realizada por el legislador en relación con el tipo del artículo 318 del Código
Penal, resulta tanto o más insatisfactorio el poco esfuerzo que ha mostrado la doctrina y la jurisprudencia nacional en la precisión del
riesgo penalmente relevante. Ejemplo de esto es la caracterización de la “forma de comisión” del delito de urbanización ilegal que, en
términos de Solano de Ojeda, se reduce a la simple y llana infracción de normas administrativas: “Una forma de comisión del delito
de urbanizaciones ilegales se presenta cuando se permite por parte del servidor público la división de predios o la parcelación, sin el
lleno de los requisitos legales, como cuando se omite la solicitud de la licencia”(57).
Un juicio similar se puede realizar a partir de la jurisprudencia que en materia de delito de urbanización ilegal ha llegado a la Corte
Suprema de Justicia, como quiera que no se evidencia esfuerzo de ningún tipo para concretar, por vía interpretativa, el riesgo
penalmente desvalorado, como no sea para señalar, como en efecto se hace en las sentencias, que la conducta típica se concreta
simplemente en la infracción de un deber(58). Esto puede verse en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 27460
de 21 de octubre de 2011, donde la condena se justifica en el incumplimiento de normas extrapenales: “La presunta responsabilidad
penal de J.G.P.C. en el tipo penal de urbanización ilegal, está acreditada con los medios de prueba legal y oportunamente allegados
a la actuación, pues como viene de verse, sin obtener las licencias requeridas, procedió,de manera conjunta y de común acuerdo
con I.C.C.S. y C.A.G.G. a promover los proyectos de vivienda B.D.S.I., T.D.A. y C. en la ciudad de P.”.
Lo mismo se desprende de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 35598 de 4 de mayo de 2011, donde no se
exige para la tipificación del delito de urbanización ilegal, nada diferente al simple incumplimiento de normas administrativas:
“Contiene la mencionada norma un tipo penal con conducta alternativa, en cuanto incluye varios verbos rectores con cualquiera de
los cuales, cuando tienen por objeto lograr la división, parcelación o urbanización de inmuebles, o su construcción, se realiza el ilícito.
En el presente caso, se atribuyó al condenado, entre otros comportamientos, adelantar y desarrollar la construcción de inmuebles sin
el lleno de los requisitos de ley” (…).
Similar posición se deriva de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 31105 de 5 de agosto del 2009, donde se
indica, en relación con el delito de urbanización ilegal, que: “En efecto, la Sala ya se ha pronunciado sobre el alcance del verbo rector
promover, integrante de la conducta punible de urbanización ilegal, descrita en el artículo 318 del Código Penal. Al respecto, ha
expresado que las gestiones encaminadas a anunciar la venta de inmuebles o la entrega de dinero para dicho propósito son
comportamientos que se enmarcan dentro de la acción de promover. Así lo manifestó la Corte: “Por otro lado, la celebración de
promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o la recepción de otras especies valoradas en efectivo, con la finalidad de
transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda (en número no inferior a cinco), no son más que manifestaciones
ostensibles, externas y materiales de la conducta de promover la urbanización ilegal, con dirección a dividir, parcelar, urbanizar o
construir inmuebles sin el lleno de los requisitos legales, porque la promoción no significa nada diferente de iniciar, hacer que
principie cierta acción o darle impulso a una cosa o proyecto”.
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Lo mismo se desprende de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 15988 de 18 de septiembre del 2001, donde
se puede leer que: “(…) la conducta no sólo quedaba consumada con el cumplimiento (“desarrollo”) de una transferencia del dominio
de inmuebles resultantes de la división de predios, adecuación de terrenos para construir vivienda, edificación de la misma o
negociación de la ya existente, sino que también se anticipaba jurídicamente el resultado por el hecho de que la persona “se
anunciara” y estableciera relaciones intersubjetivas como urbanizador, con el fin de transferir el dominio de unidades habitacionales,
sin haber obtenido previamente el registro y permiso de las autoridades municipales correspondientes. (…).
Esto significa, por ejemplo, que promover la división, parcelación, urbanización o su construcción de inmuebles, sin el lleno de los
requisitos de ley, describe un tipo penal recortado de dos actos, portador de un elemento subjetivo distinto del dolo, traducido en el
segundo verbo alternativo (dividir, parcelar, urbanizar o construir), porque la intención del sujeto al realizar el acto de promover se
dirige trascendentemente a una actividad posterior de dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles, así esta última no se
materialice. Otras acciones típicas como la de “desarrollar”, sí resultan semántica y materialmente inseparables de las actividades de
dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles”.
Lo mismo cabe decir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 12820 de 18 de febrero de 2000, donde se lee
que:
“El tipo penal descrito en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2710 de 1979) no requiere para su
estructuración que el sujeto agente induzca a otro en error mediante artificios o engaños, ni que obtenga por dichos medios un
provecho patrimonial ilícito: dichos elementos, propios de la estafa, no hacen parte de su configuración típica. Para que el delito en
cuestión se estructure basta que el sujeto activo realice actividades de enajenación de inmuebles para vivienda sin el lleno de los
requerimientos legales”.
También de la interpretación que en relación con este delito ha realizado la Corte Constitucional, que en Sentencia C-157 de 1997:
“Las penas previstas en estos casos —3 a 7 años de prisión y multas de 200 a 400 salarios mínimos legales vigentes—, aplicables
por el sólo hecho de no acogerse el urbanizador al cumplimiento de la ley, guardan proporción con la magnitud del daño social que la
urbanización ilícita ocasiona y con la amenaza que su extensión representa para los habitantes del territorio”.
3. Propuesta de interpretación
De lo dicho hasta el momento se desprende un juicio negativo en relación con la legitimidad del delito de urbanización ilegal. Ni es
claro el bien jurídico penalmente protegido por el delito del artículo 318 del Código Penal colombiano, ni lo es el riesgo penalmente
relevante a partir del cual comienza a intervenir el Derecho penal. No obstante, tal vez sea pertinente explorar propuestas de
interpretación del delito del artículo 318 que procuren realizar adecuadamente los principios límites del ius puniendi. Esto, puesto que
el amplio margen de libertad de configuración del legislador penal y los antecedentes en el control de constitucionalidad en relación
con la intervención penal en este concreto ámbito, permiten pensar que el delito difícilmente sea declarado inexequible.
Si lo que se quiere es dotar de contenido material el delito de urbanización ilegal, se debe evitar concretar el bien jurídico protegido
en el cumplimiento de la normativa administrativa o, en otros términos, en la ordenación del territorio, como quiera que un bien
jurídico en tales términos genera serias dudas de legitimidad(59). Si bien de la regulación penal en materia urbanística parece
derivarse que el bien jurídico penalmente protegido no es otra cosa que la normativa administrativa que regula tal actividad(60), un
análisis alternativo puede conducir a concretar un sustrato material en que fundar el objeto jurídico del delito, de forma que la
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interpretación y aplicación del mismo permitan orientarse en tal dirección y, con ello, racionalizar la intervención penal. Dicho esto, lo
primero que debería quedar claro es que el interés penalmente protegido no puede, en ningún caso, consistir simplemente en la
normativa administrativa. Es decir, el Derecho penal no debe reducirse a servir de simple refuerzo para satisfacer el cumplimiento de
las normas administrativas, pues ello conduce a un Derecho penal cuya sanción se basa en el simple incumplimiento de normas y no,
como debe ser, acciones que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos(61).
Por lo anterior, en tanto la actividad urbanística tiene lugar en el medio ambiente y, concretamente, tiene repercusión en el suelo,
aquella actividad debe analizarse en clave de las indicaciones constitucionales referidas a la finalidad y función a la que se orienta el
suelo, el cual, conforme el artículo 82 de la Constitución se vincula con un interés común. Así las cosas, el camino a partir del cual
elaborar una propuesta de concreción del bien jurídico protegido puede partir de la protección a la función y usos del suelo entendido
como espacio orientado a la protección del interés común. Es decir, preservar la función o uso del suelo a la satisfacción de la función
social a la que está orientado que, conforme con nuestra Constitución, es a la satisfacción de un interés común, de manera que talprotección permita el ejercicio de actividades sociales.
Identificar el contenido material del delito de urbanización ilegal en las funciones del suelo puede resultar armónico con la
regulación administrativa en este campo, que se orienta, justamente, a la regulación del suelo, a la defensa del espacio público y la
función del suelo.
Cabe decir, finalmente, que apuntar a la función del suelo, en tanto permitan que este sirva al interés público, es por lo pronto la
interpretación que, quizá, puede ayudar a racionalizar la aplicación del artículo 318, de forma que no se caiga en el recurso al
Derecho penal como mero refuerzo del Derecho administrativo, ni que el delito sea una pura infracción administrativa, cuyo riesgo
relevante quede satisfecho con la simple infracción de la norma administrativa.
Finalmente, el papel de límite y guía interpretativa no se puede cumplir satisfactoriamente si no se precisa claramente el riesgo
penalmente relevante, de forma que este no se limite a la simple y llana realización gramatical del tipo. Pues de ser así, como
sistemáticamente se viene entendiendo por nuestra jurisprudencia, ello no supone nada más ni nada menos que una presunción, la
que se concreta en que la realización literal del tipo equivale automáticamente a la afectación al bien jurídico. El riesgo, en
consecuencia, debe partir de la constatación que un acto concreto de construcción implica, además de la infracción administrativa, de
la afectación de la función y fines de interés público del suelo.
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(*) Este trabajo se realiza en el marco del proyecto de investigación 690-000079 financiado por la Universidad Eafit y titulado Derecho penal, urbanismo y
construcción. A propósito del delito de urbanización ilegal del artículo 318 del Código Penal.
(1) Jesús María Silva Sánchez. Fundamentos de derecho penal de la empresa. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2014, p. 3.
(2) Sobre la polémica cuestión de la legitimidad del ejercicio del poder punitivo en el ámbito económico, por todos, Jesús María Silva Sánchez, La expansión
del Derecho penal, 2ª ed. Madrid: Civitas, 2001. Una consideración crítica a la tesis de Silva Sánchez, en Carlos Martínez-Buján Pérez, Derecho penal
económico y de la empresa, parte general. 5ª Ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2016. pp. 77 y ss. También en todo crítico con las causas de la expansión
señaladas por Silva Sánchez, Juan María Terradilos Basoco, Globalización, administrativización y expansión del derecho penal económico, en Nuevo Foro
Penal, n.º 70. Medellín: Universidad Eafit. 2006. pp. 86 y ss.
(3) Carlos Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa, parte general. 5ª Ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2016. p. 94.
(4) En relación con el concepto y contenido del Derecho penal económico en Colombia, Ricardo Echavarría Ramírez, “Concepto de derecho penal
económico. A propósito del Título X del Código Penal colombiano”, en Temas de Derecho penal económico y patrimonial, Ricardo Molina López y Andrés Felipe
Duque Pedroza (coord.), Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, 2018, pp. 127 y ss. (En prensa).
(5) La regulación del artículo 318 del Código Penal se compone, además de los dos incisos referidos, de un parágrafo en el que se sanciona al servidor
público que “dentro del territorio de su jurisdicción y en razón de su competencia, con acción u omisión diere lugar a la ejecución de los hechos señalados en los
incisos 1º y 2º (…)”.
(6) Este amplio margen de libertad en la configuración de la política criminal se ha reconocido en nuestro país, entre otras, por medio de la sentencia de la
Corte Constitucional C-157 de 1997. Ello se ha reiterado en otras sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas la C-387 de 2014. El margen amplio del
legislador en la configuración de la política criminal se reconoce también en España, como indica, por ejemplo, Jesús María Silva Sánchez, “¿Política criminal
“moderna” Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español?”. Actualidad Penal, n.º 23, 8 al 14 de julio.
España. 1998. p. 436. También, Miguel Ángel Baldova Pasamar, “Capítulo 28. Delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo”. Memento práctico
penal, económico y de la empresa, 2011-2012. Madrid: Ediciones Francis Lefebvre, 2011, p. 787.
(7) Las sentencias no están referidas al Código Penal de 2000. Sin embargo el tenor de la norma objeto de estudio por la Corte, esto es, el delito de
urbanización ilegal que se incluyó en el Decreto 100 de 1980 por vía de la Ley 308 de 1996, no es sustancialmente diferente al que está actualmente vigente.
Esto permite pensar que las razones que en su momento avalaron la constitucionalidad de las normas, bien servirían hoy para hacer lo propio con el delito del
artículo 318. Sobre la evolución del delito de urbanización ilegal en la legislación penal colombiana y los diversos pronunciamientos jurisprudenciales que se han
ocupado de este delito: Hernando A. Hernández Quintero. Evolución histórica del delito de urbanización ilegal. Cuadernos de Derecho penal económico, n.º 6.
El delito de urbanización ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. pp. 109 y ss.
(8) En relación con las garantías del principio de legalidad, Santiago Mir Puig, Derecho penal, parte general, 8ª Ed. Barcelona: Reppertor. 2008. p. 107.
(9) Eva María Souto García. Los delitos urbanísticos en España: la protección dispensada por el artículo 319 del Código Penal español a la ordenación del
territorio. Revista de Derecho penal y criminología. Vol. XXXII. n.º 92. Enero-junio de 2011, p. 92.
(10) Nuria Matellanes Rodríguez. El Código Penal español frente a la actuación de la administración en el ámbito urbanístico. Revista de Derecho penal
contemporáneo, n.º 42. Enero-marzo. Bogotá: Legis. 2013, p, 3. Cabe destacar, además, que son muchos los textos que en punto al análisis del delito de
urbanización ilegal resaltan la relación entre urbanización y construcción con la corrupción y como este fenómeno puede encontrar una respuesta mediante la
tipificación del delito de urbanización ilegal. Así, y al margen de las discusiones en punto a la legitimidad del delito de urbanización ilegal, esto se pone de
presente, por ejemplo, en los siguientes trabajos: Laura Pozuelo Pérez. “Primera parte. La delincuencia urbanística”. Derecho penal de la construcción.
Aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo, 2ª Ed. Laura Pozuelo Pérez (coord.). Granada: Comares, 2012. Nuria Matellanes Rodríguez.
El Código Penal español frente a la actuación de la administración en el ámbito urbanístico. Revista de Derecho penal contemporáneo, n.º 42. Enero-marzo.
Bogotá: Legis. 2013. Eva María Souto García. Los delitos urbanísticos en España: la protección dispensada por el artículo 319 del Código Penal español a la
ordenación del territorio. Revista de Derecho penal y criminología. Vol. XXXII. n.º 92. Enero-junio de 2011. Laura Pozuelo Pérez. La respuesta penal a la
delincuencia urbanística. Anuario de la facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008. José Luis Díez Ripollés y Alejandra Gómez-
Céspedes. La corrupción urbanística: estrategias de análisis. Anuario de la facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008. Manuel
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Liedo Álvarez y Sara Liñana Ribera. Medidas contra la corrupción urbanística: la visión del promotor. Anuario de la facultad de derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008.
(11) Peter Eigen, Introducción, en Informe Global de la Corrupción de 2005. p. 9. Disponible en:
http://webantigua.transparencia.org.es/indices_global_de_la_corrupcion/informe_global_2005/version_ampliada_del_informe_global_2005.pdf. Este informe
también indicaba que (…) la corrupción es mayor en la construcción que en cualquier otro sector de la economía. (…) Es un sector que incluye proyectos
iniciados por el gobierno (a menudo llamados “obras públicas”) y el sector privado. Se estima que el volumen total del mercado de la construcción suma
alrededor de 3,200 trillones de dólares al año. Su participación en la economía varía del 5-7% del PIB de países desarrollados y en desarrollo avanzados, y del
2-3% del PIB en países en desarrollo de menor ingreso, Neil Stansbury, Exposición de las bases de la corrupción en la construcción, Informe Global de la
Corrupción de 2005, p. 25.
(12) http://www.transparency.org/whatwedo/publication/bribe_payers_index_2008.(13) “El índice sobre el pago de sobornos 2008 (BPI): un ranking de los 22 países económicamente más influyentes del mundo según la probabilidad de que
sus empresas sobornen en el extranjero”, Bribe Payers Index, 2008, p. 2.
(14) “Dos nuevos ranking de sectores industriales: uno que ocupa el sector de acuerdo a la probabilidad de que las empresas de ese sector sobornen a
funcionarios públicos; y otro que clasifica los sectores de acuerdo con el grado en que las empresas utilizan sus contribuciones a los políticos y los partidos
políticos para lograr una influencia indebida sobre las políticas del gobierno, las leyes o los reglamentos —un fenómeno denominado frecuentemente como la
captura del Estado”, Bribe Payers Index, 2008, p. 2.
(15) Bribe Payers Index, 2008, p. 10.
(16) Bribe Payers Index, 2008, p. 10. Otras fuentes de información apuntan en la misma dirección, esto es, a establecer la relación entre la actividad de la
construcción y el urbanismo con la corrupción. Así, el informe de la Anti-Corruption Resource Centre en uno de sus documentos (Programmatic approaches to
address corruption in the construction sector) indica, además de la relación entre construcción y el urbanismo con la corrupción, las razones que pueden hacerla
posible, Programmatic approaches to address corruption in the construction sector, http://www.u4.no/publications/programmatic-approaches-to-address-
corruption-in-the-construction-sector/
(17) En relación con la corrupción en la construcción, se remite a los trabajos relacionados en la nota 10.
(18) José Luis Díez Ripollés y Alejandra Gómez-Céspedes. La corrupción urbanística: estrategias de análisis. Anuario de la facultad de derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008. p. 66. Adicionalmente, se reconoce también que “La corrupción en este ámbito es vista como algo natural,
aceptada porque su persecución afecta negativamente al desarrollo de la economía del país. Se aprecia claramente una posposición de los valores medio
ambiente y ordenación del territorio a los intereses económicos. No parece que, en verdad, los Estados hayan interiorizado la necesidad de proteger las zonas
verdes, los espacios naturales, la fauna o incluso el valor paisajístico que aporta la salvaguarda de los intereses mencionados. No ha de extrañar, por tanto, que
la sociedad acepte la corrupción como un fenómeno estructural. Si el Estado la permite, con más razón la disculpa una sociedad que ha delegado en su
legislador, poder judicial y gobierno la función de velar por los intereses colectivos”, Eva María Souto García. Los delitos urbanísticos en España: la protección
dispensada por el artículo 319 del Código Penal español a la ordenación del territorio. Revista de Derecho penal y criminología. Vol. XXXII. n.º 92. Enero-junio
de 2011. p. 88. Lo anterior lleva a que se denuncie, como hace Pozuelo Pérez, que existe “un enorme margen de impunidad de los atentados contra la
ordenación racional del territorio”, Laura Pozuelo Pérez. La respuesta penal a la delincuencia urbanística. Anuario de la facultad de derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008. p. 73.
(19) Martínez-Buján Pérez señala que “La justificación esgrimida para la tipificación de determinadas conductas en este ámbito proviene de la tradicional
ineficacia de la regulación administrativa para proteger eficazmente la ordenación del territorio, que tiene su fundamento constitucional en los arts. 45 y 47 CE”,
Carlos Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa, parte especial. 5ª Ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. p. 910. También, Felipe
Renart García, Urbanismo y derecho penal. Una aproximación a la problemática del tipo de injusto del art. 319 del código penal de 1995 (I), Revista de doctrina
y jurisprudencia, año 2, n.º 42. Madrid. 2001, p. 11. En tono crítico con esta justificación a la intervención del Derecho penal, Nuria Matellanes Rodríguez. El
Código Penal español frente a la actuación de la administración en el ámbito urbanístico. Revista de Derecho penal contemporáneo, n.º 42. Enero-marzo.
Bogotá: Legis. 2013.
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http://ezproxy.eafit.edu.co:2260/document/Index?obra=rpenal&document= 17/21
(20) Miguel Ángel Baldova Pasamar, Capítulo 28. Delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo. Memento práctico penal, económico y de la
empresa, 2011-2012. Madrid: Ediciones Francis Lefebvre, 2011, p. 784.
(21) Sentencia del Tribunal Supremo español. Sentencia n.º 1127/2009, FD 2. En este mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
de 25 de abril de 2002.
(22) Hernando A. Hernández Quintero. Evolución histórica del delito de urbanización ilegal. Cuadernos de Derecho penal económico, n.º 6. El delito de
urbanización ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. p. 102. Mejía Patiño se pronuncia en un sentido similar,
señalado que la poca capacidad disuasoria del derecho administrativo, permite apoyar, entonces, la intervención penal: “Los planes de vivienda ilegales son
promovidos por entes corporativos creados únicamente para dichos fines delictivos, empresas que aparecen repentinamente y de la misma forma desaparecen,
por ello en ocasiones las sanciones que desde el Derecho Administrativo Sancionatorio se pudieran presentar no son del todo efectivas, aquí la tutela del
Derecho Penal debe prevalecer, (…) por esto la norma es acertada en establecer la responsabilidad penal de los representantes legales y los miembros de la
junta directiva cuando hayan participado en la decisión que traiga como consecuencia la conducta infractora. Es decir, estamos de acuerdo con la regulación
que establece, especialmente este tipo delictivo, la penalización de la persona natural que representa el ente colectivo”, Omar Mejía Patiño. La responsabilidad
penal y administrativa de las personas jurídicas en las urbanizaciones ilegales. Cuadernos de Derecho penal económico, n.º 6. El delito de urbanización ilegal.
Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. pp. 140 y 141.
(23) Hernando A. Hernández Quintero. Evolución histórica del delito de urbanización ilegal. Cuadernos de Derecho penal económico, n.º 6. El delito de
urbanización ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. pp. 101 y 102.
(24) Omar Mejía Patiño. La responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas en las urbanizaciones ilegales. Cuadernos de Derecho penal
económico, n.º 6. El delito de urbanización ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. p. 140.
(25) “es preciso señalar que este delito es cometido en muchas oportunidades con la aquiescencia de dirigentes políticos que refuerzan en las comunidades
electorales la idea de proyectos de vivienda milagrosos, en los que la inversión económica es mínima; no se trata solo de urbanizar ilegalmente sino que
además el hecho viene asociado de otros tipos delictivos como la estafa, sumado a un engaño colectivo de una falsa idea de progreso en la población más
vulnerable”. Omar Mejía Patiño. La responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas en las urbanizaciones ilegales. Cuadernos de Derecho
penal económico, n.º 6. El delito de urbanización ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. p. 140.
(26) Sobre el particular, el periódico El Tiempo dispone de un amplio número de noticias relacionadas con estos hechos, los que engloba precisamente bajo
el criterio de búsqueda “Carrusel de la contratación en Bogotá”. Se puede consultar en http://www.eltiempo.com/noticias/carrusel-de-la-contratacion-en-bogota.
También la revista Semana dispone de un amplio número de noticias al respecto, las que se pueden consultar en http://www.semana.com/noticias/carrusel-de-
la-contratacion/102505.
(27) Sobre este particular, hay una buenacantidad de titulares de prensa que han venido ocupándose de este caso. Entre ellas, puede resaltarse
http://www.dinero.com/pais/multimedia/escandalo-de-odebrecht-en-colombia-2017/241689 También, http://www.semana.com/nacion/articulo/odebrecht-
escandalo-de-corrupcion/513209 Sobre este particular caso, se puede leer la nota de prensa de la Fiscalía General de la Nación, donde se afirma que “El 21 de
diciembre de 2016 se celebró un acuerdo entre la firma Odebrecht, la Procuraduría de Brasil, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la
Procuraduría General de Suiza. En ese acuerdo la firma Odebrecht reconoció el pago de sobornos en 12 países para la obtención de contratos. “En el caso de
Colombia, los pagos suman 11 millones de dólares entre 2009 y 2014 también para asegurarse contratos de obra pública.”, señaló el documento suscrito por los
fiscales de la Corte del Distrito Este de Nueva York”, en http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/fiscalia-desnuda-corrupcion-en-caso-odebrecht/
(28) En relación con este caso, en http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/primeras-decisiones-de-la-fiscalia-en-caso-reficar-identificado-peculado-por-
mas-de-seiscientos-diez-mil-millones-de-pesos-610-000%C2%B4000-000/ Además de esta información, en la prensa se encuentra también un amplio número
de noticias relacionadas con estos hechos. Así, http://www.elpais.com.co/colombia/fiscalia-anuncia-primeras-imputaciones-por-sobrecostos-de-reficar.html
http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/fiscalia-imputara-cargos-a-directivos-de-reficar-82278 http://noticias.caracoltv.com/colombia/fiscalia-imputara-8-
exfuncionarios-en-escandalo-reficar-donde-se-habrian-perdido-610000-millones
(29) El periódico El Tiempo recoge una gran cantidad de noticias relacionadas con estos hechos http://www.eltiempo.com/noticias/edificio-space
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http://ezproxy.eafit.edu.co:2260/document/Index?obra=rpenal&document= 18/21
(30) Sobre el particular, http://www.semana.com/nacion/articulo/caida-de-edificio-blas-de-lezo-en-cartagena-deja-18-muertos-y-23-heridos/523617
http://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/victima-21-por-tragedia-del-edificio-blas-de-lezo-83520
(31) José Luis Díez Ripollés y Alejandra Gómez-Céspedes señalan lo que ellos llaman un “abanico de conflictos paralelos” vinculados a la corrupción
urbanística, entre los que destacan “por ejemplo, los relativos a la rendición de cuentas políticas y administrativas; la financiación de partidos políticos; la
transparencia y acceso a la información pública; los modelos de desarrollo urbanístico y desarrollo turístico; el encarecimiento de la vivienda; la evasión fiscal y
el blanqueo de capitales; la indefensión a la que se ven sometidos muchos ciudadanos; y la penetración en el sector inmobiliario de la delincuencia organizada”,
José Luis Díez Ripollés y Alejandra Gómez-Céspedes. La corrupción urbanística: estrategias de análisis. Anuario de la facultad de derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008. p. 41. Ibíd., p. 43.
(32) James Lewis, Earthquake destruction: corruption on the fault line. Global Corruption Report 2005 Transparency International. p. 23.
https://www.transparency.org/whatwedo/publication/global_corruption_report_2005_corruption_in_construction_and_post_conflict, ejemplo de ello en nuestro
país, los casos del Edificio Space y Blas de Lezo.
(33) Paul Collier y Anke Hoeffler. The economic costs of corruption in infrastructure. Global Corruption Report 2005. Transparency International. p. 12.
https://www.transparency.org/whatwedo/publication/global_corruption_report_2005_corruption_in_construction_and_post_conflict
(34) Peter Bosshard. The environment at risk from monuments of corruption. Global Corruption Report 2005. Transparency International.
https://www.transparency.org/whatwedo/publication/global_corruption_report_2005_corruption_in_construction_and_post_conflict
(35) José Luis Díez Ripollés, Alejandra Gómez-Céspedes y Araceli Aguilar Conde. Los Merinos Norte. Fenomenología de un macroproyecto urbanístico.
Boletín Criminológico. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología. n.º 125. Diciembre 2010.
(36) En concreto, señalan que “El debate de la corrupción en general y de la corrupción urbanística en particular ha dado paso a un abanico de conflictos
paralelos de suma importancia. Caben destacar, por ejemplo, los relativos a la rendición de cuentas políticas y administrativas; la financiación de partidos
políticos; la transparencia y acceso a la información pública; los modelos de desarrollo urbanístico y desarrollo turístico; el encarecimiento de la vivienda; la
evasión fiscal y el blanqueo de capitales; la indefensión a la que se ven sometidos muchos ciudadanos; y la penetración en el sector inmobiliario de la
delincuencia organizada”, José Luis Díez Ripollés y Alejandra Gómez-Céspedes. La corrupción urbanística: estrategias de análisis. Anuario de la facultad de
derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. n.º 12. 2008. p. 41.
(37) También en España ha sido problemático el tema en relación con el bien jurídico, como se pone de presente en las siguientes líneas: “Ante todo, es
imprescindible aclarar y fijar un punto de partida desde el que empezar a interpretar el mencionado precepto penal. Para ello debe analizarse el bien jurídico
protegido y utilizarlo como criterio de interpretación. Y es en este extremo donde se pone ya de manifiesto la compleja problemática que entraña la
interpretación de estos tipos penales, puesto que una de las cuestiones más debatidas en la doctrina y jurisprudencia penales en relación con los delitos
urbanísticos es la cuestión del bien jurídico”. Eva María Souto García, Los delitos urbanísticos en España: la protección dispensada por el artículo 319 del
Código Penal español a la ordenación del territorio, Revista de Derecho penal y criminología, Vol. XXXII, n.º 92, enero-junio 2011, p. 93.
(38) Jorge Augusto Lozano Delgado, Estudio dogmático del delito de urbanización ilegal. Cuadernos de Derecho penal económico, n.º 6. El delito de
urbanización ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. Fátima Tardío Quiroga. La intervención del Estado, por vía
penal en el ámbito de la propiedad privada. El caso de los urbanizadores ilegales. Cuadernos de Derecho penal económico, n.º 6. El delito de urbanización
ilegal. Hernando A. Hernández Quintero (ed.). Ibagué: Universidad de Ibagué. 2012. En España, Francisco Muñoz Conde. Derecho penal. Parte Especial. 15ª
Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004.
(39) Daniel de Alfonso Lazo. Cuestiones prácticas en el orden penal sobre los delitos contra la ordenación del territorio. Cuadernos de derecho local. n.º 26.
2011. María Alcale Sánchez. Capítulo VI: delitos urbanísticos: la confluencia de voluntades delictivas. Nuevas tendencias en Derecho penal económico.
Seminario internacional de Derecho penal (Jerez 24, 25 y 26 de septiembre de 2007). Juan María Terradillos Basoco y María Alcale Sánchez (coord.).
Monografías de derecho y jurisprudencia. Universidad de Cádiz. Servicio de Publicaciones. 2008. Susana Soto Navarro. “Concreción y lesión de los bienes
jurídicos colectivos. El ejemplo de los delitos ambientales y urbanísticos”. ADPCP. Vol. LVIII. 2005.
(40) Nuria Matellanes Rodríguez. Algunas notas sobre la dificultad de determinar un espacio de tutela penal para la ordenación del territorio. Revista Penal.
n.º 8. 2011.
21/8/2018 ¿SANCIÓN PENAL A CONSTRUCTORES? CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN LA CONSTRUCCIÓN Y EL URBANISMO
http://ezproxy.eafit.edu.co:2260/document/Index?obra=rpenal&document= 19/21
(41) Jesús María Silva Sánchez. ¿Política criminal “moderna” Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal
español? Actualidad Penal, n.º 23, 8 al 14 de julio. España. 1998. Miguel Ángel Baldova Pasamar.