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ALGUNOS ASPECTOS CONFLICTIVOS SOBRE EL NUEVO DELITO DE FINANCIACION DEL TERRORISMO DEL ART. 576 BIS DEL CODIGO PENAL Por ELENA NÚÑEZ CASTAÑO Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Penal 16 (2011) RESUMEN: La reforma realizada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, en cumplimiento de la normativa europea, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo delito sobre la financiación del terrorismo mediante el que se sancionan los comportamientos consistentes en aportar o recolectar fondos que puedan utilizarse para financiar a las organizaciones terroristas o sus actos. La descripción de las conductas que serán consideradas como delito al amparo del nuevo art. 576 bis va a plantear graves conflictos de superposición de normas penales en relación con la legislación existente con anterioridad a la reforma, al mismo tiempo que determina la vulneración de los principios y garantías informadores del Derecho penal, sobre todo en materia de proporcionalidad. PALABRAS CLAVE: Financiación del terrorismo; proporcionalidad; Derecho penal del enemigo; blanqueo de capitales. ABSTRACT: The reform made by the Organic Law 5 / 2010 of June 22, in compliance with European regulations, introduced in our legal system a new criminal offense on the terrorist financing through which penalize conduct involving provide or collect funds that can used to finance terrorist organizations or their actions. The description of the behavior to be considered a crime under the new art. 576 bis is going to pose serious conflicts of overlapping criminal regulations relating to existing legislation prior to reform, while determines the violation of the reporting principles and guarantees of criminal law, particularly in terms of proportionality. KEYWORDS: Terrorist financing; proporcionality; Criminal Law for enemy; Money Laundering. Los atentados terroristas se han convertido, hoy en día, en el foco de preocupación de la gran mayoría de los Estados. Por ello, el “terrorismo” se ha puesto “de moda”, utilizándose este concepto para hacer referencia a diversos actos violentos que señalan o manifiestan distintas realidades que, en numerosas ocasiones, poco o nada tienen que RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 2 ver con el fenómeno del terrorismo1. Ello ha determinado una “obsesión” del legislador por luchar denodadamente contra este fenómeno a través del recurso a continuas reformas de las leyes penales antiterroristas cada vez más contradictorias y vulneradoras de los principios inspiradores del Estado de Derecho, obviando la escasa eficacia que suponen para la lucha contra el terrorismo2. Sin embargo, es preciso señalar que desde los sucesos del 11S y del 14M se ha producido una ruptura del modo tradicional de lucha contra el terrorismo, tanto nacional como internacional, convirtiéndose en uno de los principales objetivos de todas las instituciones internacionales y nacionales; la alarma que causa y la imposibilidad, hasta el momento, de hacerle frente o erradicarlo, ha provocado que en la lucha contra el mismo se “consientan” todo tipo de excesos normativos que se han traducido en una verdadera avalancha de legislación al respecto, cada vez más represiva y de mayor injerencia en el ámbito de los derechos de las personas. Entre esas medidas, en nuestro Ordenamiento jurídico, es preciso destacar la ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código penal, y que ha supuesto una auténtica revolución respecto de los delitos de terrorismo, pensados esencialmente para el terrorismo interno o nacional, a fin de que pudieran hacer frente al fenómeno del terrorismo internacional que contiene importantes diferencias en su estructura organizativa, capacidad operativa y alcance geográfico 3 . La reforma realizada obedece, principalmente, al intento del legislador español de cumplir los mandatos procedentes de la Unión Europea, concretamente de la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de Noviembre, que modifica los arts. 3 y 4 de la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de Junio sobre lucha contra el terrorismo, en el sentido de extender las conductas punitivas a fenómenos terroristas poco atendidos 1 Así, señala GARCIA ARAN, en CORDOBA RODA/GARCIA ARAN, (Direct.), Comentarios al Código penal, Parte Especial, tomo II, 2004, pág. 2605, que nos encontramos en una etapa histórica en que, en términos políticos se tiende a la utilización extensiva y abusiva del concepto de terrorismo. O como pone de relieve CANCIO MELIA, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Reus, 2010, págs.. 22 y 23, la clase política ha utilizado expresiones como “terroristas domésticos” para referirse a los maltratadores, “ciberterroristas” en relación con sujetos que pretenden causar daños informáticos, obtener información, etc, “terroristas urbanísticos o medioambientales” e, incluso, “terroristas viales”, haciendo referencia todos ellos a fenómenos más o menos violentos pero que, en ningún caso, constituyen actividades terroristas. En este mismo sentido, APARICIO DIAZ, “Asociaciones ilícitas terroristas”, RECPC 11-03 (2009), http://criminet.ugr.es/recpc , (consultada el 13 de Octubre de 2011), pg. 17, y MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional, Ministerio de Justicia, Madrid 1987, pg. 28, señalando que es necesario delimitar el concepto jurídico-penal del terrorismo que se emplee para “definir realidades siociológicas, políticas y criminológicas de muy distinta entidad”. 2 Cfrs. CANO PAÑOS, “Los delitos de terrorismo en el Código penal español tras la reforma de 2010”, en la Ley penal, nº 86, Octubre 2011, pág.1. 3 Cfrs. CANO PAÑOS, “Los delitos de terrorismo en el Código penal español….”, op. cit., pág. 2. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 3 hasta el momento: la provocación a la comisión de delitos de terrorismo, el reclutamiento terroristas y el adiestramiento de terroristas4. De este modo, el Preámbulo de la LO 5/2010 señala que con la reforma se produce una “profunda reordenación y clarificación del tratamiento penal de las conductas terroristas, incluyendo entre ellas la propia formación, integración o participación en organizaciones o grupos terroristas”. Como señala CANCIO MELIA, la reforma efectuada afecta al terrorismo en tres ámbitos fundamentales5: a.- reubicación de algunas infracciones, al eliminar el tratamiento de la organización terrorista de los delitos de asociación ilícita (arts. 515 y 516 Cp), lo que provoca la modificación y reubicación de los comportamientos típicos. Así, la pertenencia a organizaciones terroristas pasa a incluirse en el art. 571 del Código penal. b.- Modificaciones puntuales en la regulación: se modifica la regulación de las conductas de pertenencia a la organización terrorista (art. 571.1 y 2 ); se introduce una definición de organización y grupo terrorista, eliminado la referencia a “banda armada” (art. 571.3); se amplía el ámbito del delito de colaboración con organización terrorista, incluyendo nuevos comportamientos como captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación (art. 576.3 ); se incluye un nuevo delito de financiación del terrorismo, que puede cometerse tanto de forma dolosa como imprudente, que puede ser cometido por personas jurídicas (art. 576 bis); se tipifica una nueva figura de propaganda, consistente en la difusión pública de mensajes y consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer la comisión de delitos terroristas (art. 579.1 II ). c.- introducción de una nueva consecuencia jurídica, para los delitos de terrorismo: la libertad vigilada, al tiempo que se establecen supuestos de imprescriptibilidad.4 Es posible que la tipificación de este tipo de comportamientos pudiera ser necesaria en algunos ordenamiento jurídicos europeos, pero en el caso del Ordenamiento jurídico español, que cuenta con una legislación antiterrorista muy elaborada a causa de la existencia de la organización terrorista ETA desde hace décadas, resulta, en mi opinión, absolutamente innecesaria e, incluso, contraproducente, por cuanto estos comportamientos ya encontraban acomodo típico en nuestro texto penal. Nuevamente una transposición automática e irreflexiva por parte de nuestro legislador de la normativa europea en nuestro ordenamiento jurídico va a determinar la creación de más problemas que soluciones. 5 Estos tres ámbitos han sido puestos de relieve por CANCIO MELIA, “Delitos de terrorismo”, en Comentarios a la reforma penal de 2010, ALVAREZ GARCIA/GONZALEZ CUSSAC (Directores), Valencia 2010, págs.. 520 y 521. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 4 Dentro de esta lucha contra el terrorismo, uno de sus aspectos nucleares en los últimos tiempos lo constituye la persecución de la financiación de las organizaciones terroristas y sus actividades6, y como podemos apreciar, el legislador español no escapa tampoco a esta preocupación, al incluir expresamente, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , una figura delictiva relativa a la financiación del terrorismo en el art. 576 bis del Código penal. Sin embargo, entiendo que es preciso realizar algunas consideraciones previas relativas a las disposiciones internacionales que han “obligado” a nuestro legislador a intervenir en esta concreta materia. El primer instrumento internacional, relevante y vinculante para el ordenamiento jurídico español a este respecto, lo constituye el Convenio Internacional para la financiación del terrorismo de 1999 7 . Tras los atentados terroristas del 11S, la Recomendación 1373 de Naciones Unidas, establece determinadas medidas respecto a la prevención y represión de la financiación de los actos de terrorismo, incidiendo nuevamente en la necesidad de sancionar penalmente la provisión o recaudación de fondos para perpetrar actos terroristas8 Dentro de la Unión Europea, la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de Junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo 9. Por último, es preciso hacer referencia a la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo; en esta última resolución se contiene una 6 La fuentes de financiación del terrorismo pueden ser tanto legales como ilegales, es decir, procedentes de la comisión de un hecho delictivo previo. Dentro de las ilegales, las usadas mas frecuentemente son el secuestro, la extorsión (impuesto revolucionario), tráfico de armas y drogas, robo, etc.; y dentro de las legales, desde la aportación voluntaria de fondos por parte de simpatizantes, hasta la constitución de empresas de todo tipo. Por ello, se ha incluido la responsabilidad penal de las personas jurídicas que realicen este tipo de comportamientos en el nº 3 del art. 576 bis del Código penal. 7 La regulación contenida en este Convenio es la que se ha recogido de forma prácticamente literal por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio al incluir en el Código penal el art. 576 bis. Concretamente, el apartado primero del art. 2 del Convenio establece que incurrirá en responsabilidad penal quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer actos terroristas. Y el apartado tercero del mismo precepto, agrega que la conducta seguirá considerándose delictiva aún cuando los fondos no se hayan usado para cometer tales actos. 8 Así, la Recomendación 1373 establece la obligación de los países de tipificar los actos consistentes en la provisión o recaudación en el ámbito internacional, por cualquier medio, directa o indirectamente, por sus nacionales o en sus territorios, de fondos que se utilicen o con conocimiento de que se utilizarán para perpetrar actos de terrorismo. 9 Esta Decisión Marco establece en su art. 2. 2 que “todos los Estados adoptarán las medidas necesarias para tipificar como delitos los actos intencionales siguientes: a) dirección de un grupo terrorista, b) participación en las actividades de un grupo terrorista, incluido el suministro de información o medios materiales, o mediante cualquier forma de financiación de sus actividades, con conocimiento de que esta participación contribuirá a las actividades delictivas del grupo terrorista”. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 5 definición de lo que deba entenderse por financiación del terrorismo, considerando que tal conducta consistiría en el suministro o recogida de fondos por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utilizados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos contemplados en los arts. 1 a 4 de la DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo 10 . Como puede apreciarse, la identidad entre los preceptos mencionados y el regulado finalmente en el art. 576 bis del Código penal, tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2020, de 22 de Junio, resulta innegable, pudiendo apreciarse mínimas diferencias terminológicas (proveer o recolectar/suministrar o recoger) y grandes similitudes (utilizar cualquier medio para su realización, con la intención o con el conocimiento de que serán utilizados, total o parcialmente, para la comisión de un delito relacionado con el terrorismo, etc.)11 Toda esta normativa, parte de la cual resulta de obligado cumplimiento para España, y, a pesar de que paradójicamente dada su importancia, nada se diga en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 , ha encontrado plasmación en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la introducción del art. 576 bis del Código penal. Este precepto, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , regula, de manera autónoma una figura concreta relativa a la financiación del terrorismo que es esencialmente idéntica a las contenidas en los instrumentos internacionales 12 . Lamentablemente, una vez más, el legislador nacional se limita a cumplir los compromisos legislativos internacionales de nuestro país, trasponiendo literalmente las disposiciones o mandatos internacionales sin preocuparse por tratar de adaptarlas al resto de disposiciones que contiene nuestro texto punitivo. Con ello, como veremos, lo que principalmente provoca son problemas interpretativos y concursales. Son muchos los defectos de los que, en mi opinión, adolece el tipo delictivo que estamos comentando. Pero el principal reproche que se le puede realizar es que no aporta nada nuevo, sino que se limita a regular, confusamente, lo que ya está previsto 10 Cfrs. Apartado cuarto del art. 1 de la Directiva 2005/60/CE. 11 En este sentido, cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo: consideraciones acerca de su necesidad y conveniencia”, en Financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y secreto bancario: un análisis crítico, GONZALEZ CUSSAC (Director), Valencia 2009, pág. 184. 12 El art. 576 bis dispone lo siguiente: “El que por cualquier medio, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos de terrorismotipificados en este Código, o para la financiación del terrorismo, de los actos terroristas o de las bandas, organizaciones o grupos terroristas, será castigado con penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses” RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 6 en el Código penal español 13 ; nuevamente nos encontramos ante un supuesto de intensificación del Derecho penal, en el sentido de provocar una mayor presión penal en ámbitos delictivos ya regulados14, de manera que la única “novedad” que aportan es adelantar desproporcionadamente las barreras de intervención penal, castigando como delitos consumados conductas muy alejadas de una potencial lesión al bien jurídico, como puede ser la mera recolección de fondos que pueda servir para financiar la organización terrorista, pero que aún no se ha puesto a disposición de la misma15. A ello se une la falta de proporcionalidad a la hora de determinar la pena aplicable al tipo concreto. Veamos alguno de los aspectos más controvertidos respecto a esta nueva regulación realizada por la Ley Orgánica 5/2010 , en materia de financiación del terrorismo. 1. PROBLEMÁTICA DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO (ART. 576 BIS CP) Excedería, con mucho, el espíritu de este trabajo, realizar un análisis detallado de todos los elementos que conforman la descripción típica de esta nueva figura delictiva, por ello, he considerado oportuno, centrarme en aquellos aspectos que, en mi opinión, presentan los mayores problemas y conflictos que se derivan de la nueva regulación. 1.1. En relación con el tipo objetivo La reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio ha determinado la inclusión de un nuevo tipo penal relativo a la financiación del terrorismo que establece que “1. El que por cualquier medio, directa o indirectamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo o para hacerlos llegar a una organización o grupo terrorista, será castigado con penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses. Si los fondos llegaran a ser empleados para la ejecución de 13 En este mismo sentido, afirmando que “toda posible conducta del propuesto artículo 576 bis está incluida en la mención a la ayuda económica del vigente artículo 576”, cfrs. Informe del Consejo General del Poder Judicial de 26 de Febrero de 2009, pág. 145. 14 Sobre la intensificación en Derecho penal, vid. NUÑEZ CASTAÑO, “Las transformaciones sociales y el Derecho penal: del Estado liberal al Derecho penal de enemigos”, en Problemas actuales el Derecho penal y de la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Muñoz Conde (direct.), Valencia 2008. 15 Cfrs. BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación del terrorismo en el Código penal español?”, en Athena Intelligence Journal, vol. 4, nº 1, Enero-Marzo 2009, (http://www.athenaintelligence.org/aij-vol4-a2.pdf, consultado el 23-Abril- 2009), pág. 67. http://www.athenaintelligence.org/aij-vol4-a2.pdf Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 7 actos terroristas concretos, el hecho se castigará como coautoría o complicidad, según los casos, siempre que le correspondiera una pena mayor. 2. El que estando específicamente sujeto por la ley a colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo de lugar, por imprudencia grave en el cumplimiento de dichas obligaciones, a que no sea detectada o impedida cualquiera de las conductas descritas en el apartado primero de este artículo, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en él. 3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsables de los delitos recogidos en este artículo, se le impondrán las siguientes penas: a.- Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b.- Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis de este Código, los jueces y tribunales podrán, así mismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33”. De este modo en el nuevo precepto se regula una modalidad dolosa recogida en el número 1, una modalidad imprudente en el número 2, y se establece expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas que realicen los comportamientos descritos en el número 3. Por lo que se refiere a la modalidad dolosa, la conducta típica recogida en el art. 576 bis, nº 1 consiste en proveer o recolectar fondos, por cualquier medio o procedimiento, directa o indirectamente. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, “proveer” tiene, entre otros significados, el de “suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”; es decir, se castigan conductas que consisten en suministrar, entregar o proporcionar fondos a la organización terrorista, implicando una transferencia de bienes de forma que queden a disposición de la organización terrorista. Así descrita y como se verá más adelante, la conducta se integra plenamente en la ayuda o cooperación de carácter económico, que prevé, incluso desde antes de la reforma, el nº 2 del art. 576 del Código penal16, donde incluye, dentro de lo que debe 16 De hecho, hasta su incriminación específica en el art. 576 bis del Código penal, los actos de financiación del terrorismo se consideraban como una forma de cooperación o ayuda económica, y punibles como actos de colaboración en virtud del art. 576.2 del Código penal. Por este concreto tipo penal se condenó en Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de Mayo de 2006 (ratificada por RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 8 entenderse por “acto de colaboración”, “cualquier otro acto equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género”. Resulta innegable, que suministrar o proveer fondos a las organizaciones terroristas, constituye un supuesto de cooperación o ayuda económica descrito17. El segundo de los verbos típicos, “recolectar”, alude a los comportamientos de “recaudar” o “reunir fondos” para una utilización futura, con lo cual, parece que no será precisa una transferencia de fondos; consecuentemente, estos no se encuentran, todavía, a disposición de la organización terrorista. Se trata, como ya dijimos, de un adelantamiento de la intervención penal, convirtiendo en delito consumado castigado con la misma pena que la aportación efectiva de fondos, lo que no es sino un acto preparatorio, o todo lo más, una tentativa del delito 18 . Pero, también, desde este planteamiento, si la “recolección de fondos” se produce mediante la comisión de delitos contra el patrimonio, el comportamiento, como veremos, ya estaba sancionado en el art. 575 del Código penal que tipifica la comisión de delitos contra el patrimonio, con la intención de allegar los fondos a la organización terrorista. Si los fondos vienen generados por vía distinta a la comisión de algún delito contra el patrimonio, y dado que la esencia del delito de colaboración con organización o grupo terrorista del art. 576 del Código penal consiste en poner a disposición de la misma medios económicos, no veo inconveniente alguno para que el comportamiento que consista en la recolección de fondos y su puesta a disposición de la organización terrorista,sea castigado por la vía del art. 576 del Código penal. Si la organización terrorista todavía no los tiene a su disposición, pero los fondos han sido recaudados con este objetivo, el comportamiento STS de 15 de junio de 2007), en relación con un supuesto de envío de dinero para el atentado cometido por una cédula yihadista en abril de 2002 contra una sinagoga judía produciendo decenas de muertos y heridos. En esta línea, afirma CANO PAÑOS, “Los delitos de terrorismo en el Código penal español….”, op. cit., pág. 7 que “lo que ha hecho la reforma operada en el año 2010 ha sido pues dar carta de naturaleza a la incriminación específica de la financiación del terrorismo como delito autónomo”, con la subsiguiente problemática que ello pudiera plantar.; de manera similar, RODRIGUEZ CARCAMO, “La prevención de la financiación del terrorismo: derecho internacional e interno”, en Abogados del Estado, Derecho frente al terrorismo, octubre 2004, págs. 222 y ss, (http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/abogados_estado/ABOGA10.pdf, consultada el 23- Abril-2009), entiende que los actos de financiación de actividades terroristas son considerados exclusivamente actos de colaboración y tipificados en el art. 576 del Código penal. 17 En este sentido, CORCOY BIDASOLO/GOMEZ MARTIN(BESIO, “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”, en CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG, Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010, Valencia 2010, pág. 1125, consideran que el delito recogido en el nuevo art. 576 bis plantea problemas de delimitación con la figura del art. 576 del Código penal, en la medida en que éste último recoge cualquier acto de cooperación, ayuda o mediación económica con organizaciones o grupos terroristas, dentro de los que cabría incluir la recolección o provisión de fondos, sobre todo si ambas figuras se sancionan con la misma pena. Igualmente se pronuncia BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación…”, art. cit., págs. 55 a 57. 18 Cfrs., en este mismo sentido, BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación…”, art. cit., págs. 57 y 58. http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/abogados_estado/ABOGA10.pdf Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 9 puede ser calificado como tentativa del art. 57619. De este modo, al amparo del nuevo art. 576 bis del Código penal, tal como afirma GARCIA ALBERO20, la simple recolecta de fondos que no llega a conseguir su objetivo (financiar las actividades terroristas) por imposibilidad de hacer llegar los fondos recolectados al grupo u organización terrorista se castigará como una colaboración consumada del art. 576 bis del Código penal con una pena de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses, mientras que con la legislación anterior era tratado como una mera tentativa de colaboración del art. 576 y se le aplicaría la pena inferior en grado. Resulta evidente la intensificación, punitiva principalmente, que se ha producido en este ámbito, pero también resalta el adelantamiento de las barreras de punición que atentan contra los principios básicos de un Estado de Derecho, castigando comportamientos que se encuentran muy alejados de una potencial lesión del bien jurídico. La intención del legislador del 2010 con la incorporación del art. 576 bis es evitar cualquier forma o medio de apoyo o sustento material, logístico y/o financiero a una organización o grupo terrorista intentando, con ello, reducir su capacidad operativa y potencialidad lesiva. En definitiva, trata de evitar que se le aporten a la organización terrorista los medios necesarios para continuar con sus actividades. Sobre esta base, al legislador le resulta absolutamente indiferente que los fondos que se provean, se recolecten o se aporten se materialicen o no en un delito específico o, incluso, que no hayan llegado a estar a disposición de la organización o grupo terrorista, siendo suficiente con que se realice el comportamiento descrito con la intención de que se utilicen o a sabiendas de que serán utilizados para financiar las actividades u organizaciones terroristas. Así, como veremos, el núcleo central del comportamiento descrito en el art. 576 bis lo configura el elemento subjetivo del injusto finalístico, que basta con que concurra en determinados comportamientos para que se sancione el mismo ex art. 576 bis del Código penal, de manera que el delito gira, tal como afirma CANCIO MELIA21, “en torno a los elementos subjetivos «con intención» y «a sabiendas» con todas las dificultades probatorias que ello plantea”. Obviamente, ello supone una nueva vuelta de tuerca en la intensificación de la presión penal en determinados ámbitos conflictivos como es el caso del terrorismo, por cuanto implica un nuevo adelantamiento de las barreras punitivas en relación con lo que 19 Cfrs. BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación…”, art. cit., pág. 58. 20 Cfrs. GARCIA ALBERO, “La reforma de los delitos de terrorismo”, en QUINTERO OLIVARES (Direct), La Reforma penal de 2010: Análisis y Comentarios, Aranzadi, 2010, pág. 376. 21 Cfrs. CANCIO MELIA, “Delitos de terrorismo”, op. cit., págs. 521 y ss. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 10 ya suponía el delito de colaboración con organización o grupo terrorista del art. 576 del Código penal, al convertir en delito autónomo castigado con la misma pena que el delito de colaboración lo que no es sino una tentativa del mismo por cuanto los fondos nunca llegaron a financiar realmente a la organización terrorista. De este modo, si el delito de colaboración con organización o grupo terrorista contenido en el art. 576 del Código penal ya planteaba serios problemas de legitimidad22, mayores los plantea el nuevo delito contenido en el art. 576 bis del Código penal por cuanto el alejamiento de los comportamientos descritos respecto de la potencial lesión a un bien jurídico y de los centros de ejecución es todavía mayor. Respecto a los medios de comisión, el art. 576 bis, nº 1 establece una indeterminación en los mismos “el que por cualquier medio”; es decir, no existe límite alguno respecto de los medios que pueden emplearse para realizar las conductas típicas descritas. Esta fórmula descriptiva no plantea problema alguno de legitimidad penal, por cuanto se le puede dotar de contenido fácilmente y es tradicionalmente empleada por el legislador a fin de evitar farragosas enumeraciones que puedan provocar lagunas de punibilidad. Sin embargo, considero que resulta altamente problemática, la expresión “directa o indirectamente”, que no sólo es indeterminada sino que además es indeterminable. ¿En qué consiste “proveer indirectamente” fondos? ¿constituiría esta modalidad típica la conducta de quien, sabiendo que una empresa está muy relacionada con una organización terrorista, contrata los servicios de la misma? Entiendo que, incluso sospechando que pudieran emplearse para el financiamiento del terrorismo, el comportamiento del sujeto no es potencialmente lesivo respecto del bien jurídico. El problema se complica todavía más en relación con la “recolección indirecta” de fondos. Si la mera recolección, directa se entiende, ya plantea problemas de legitimidad por cuanto constituye un adelantamiento de las barreras punitivas, castigando como delito consumado lo que no es sino una tentativa; si esta recolección, es, además, indirecta, la lejanía del comportamiento respecto de un posible resultado lesivo determina, en mi opinión, que no resulte justificable la intervención penal. De este modo, como señala CANO PAÑOS23, tras la entrada en vigor dela reforma operada por la L.O. 5/2010 , sería posible castigar cualquier acto con la finalidad de recolectar dinero para una 22 En relación con el art. 576, afirma LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo. Limites de su punición en un Estado democrático, Editorial La Ley, Madrid 2010, que “tal precepto supone un importante avance de las barreras de punición al no exigir lesión ni puesta en peligro de un bien personal y conlleva una simplificación de la tarea probatorio para imputar un delito. Además, eleva ex lege a comportamientos de autoría conductas identificables estructuralmente con la cooperación o la complicidad. Por ello presenta problemas de legitimidad desde la perspectiva de los criterios de imputación clásicos”; en el mismo sentido, CANCIO MELIA, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, op. cit., págs.. 231-232. 23 Cfrs. CANO PAÑOS, “Los delitos de terrorismo en el Código penal español …”, op. cit., pág. 8. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 11 organización terrorista o, incluso, para los familiares de presos terroristas, por mucho que ese dinero no llegue nunca a sus manos, y ni siquiera lleve la intención de utilizarse concretamente en la perpetración de un atentado terrorista. De hecho, la indeterminación de la regulación internacional debiera haber sido matizada por el legislador nacional en pro del respeto al principio de legalidad y la rigurosa observación del principio de taxatividad que tiene obligación de garantizar. Fórmulas tan amplias e indeterminadas, que son fácilmente aceptadas en el orden internacional, no debieran tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico al obligar a remitir al juez la tarea de concreción de qué comportamientos están o no incluidos en el tipo, con la consiguiente lesión del principio de seguridad jurídica que ello comporta24. 1.2. En relación con el tipo subjetivo Tal como hemos señalado, el nuevo delito de financiación del terrorismo recogido en el art. 576 bis del Código penal recoge una modalidad dolosa y otra imprudente de comisión del delito. Respecto de cada una de ellas es preciso realizar algunos comentarios en relación tanto a su legitimidad como a la necesidad de su tipificación. En relación con el ámbito subjetivo de la figura recogida en el art. 576 bis, nº 1, aparte del dolo, se exige alternativamente la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto cuya redacción va a plantear problemas. Así, establece el precepto que es preciso que las conductas típicas se realicen “con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que será utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en este Código, o para la financiación del terrorismo, de los actos terroristas o de las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas” En virtud de lo dispuesto en este precepto, se hace necesario, no sólo constatar la existencia de un comportamiento doloso, sino que la finalidad concreta que se persigue con el mismo sea la descrita en el texto penal. Es decir, como ya hemos puesto de relieve reiteradamente, resultaría suficiente con que la recolección o aportación de fondos se realice con la finalidad o el conocimiento descrito en el tipo, sin que sea preciso que los fondos sean recibidos materialmente por la organización o grupo terrorista; esto es, a efectos del art. 576 bis, nº 1, deviene indiferente que los fondos recolectados estén o no a disposición de la organización terrorista. 24 En este sentido, cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op, cit., pág. 186; CUERDA ARNAU, “Terrorismo y libertades políticas”, en Teoría y Derecho: El Estado de Derecho frente a la amenaza del nuevo terrorismo, nº 3, 2008, págs. 63 y ss. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 12 Por otra parte, en relación con la finalidad descrita por el precepto, la excesiva enumeración de comportamientos es reiterativa en exceso. Resulta claro que la finalidad típica que deben perseguir quienes realicen estas conductas es la de financiar el terrorismo, es decir, tanto los actos terroristas como las organizaciones o grupos terroristas. ¿Qué actos de terrorismo no son delitos de terrorismo?, pero aún más, la expresión financiación del terrorismo, ¿no es lo suficientemente amplia como para abarcar tantos los actos/delitos terroristas como las organizaciones o grupos terroristas e, incluso, a los miembros de las mismas?25. Pero, además de la modalidad dolosa descrita en el número primero del art. 576 bis, en el número segundo se recoge una modalidad imprudente que ha sido objeto de diversas críticas por la doctrina. La modalidad imprudente regulada específicamente tras la reforma se deriva directamente de la Tercera Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre , del Parlamento Europeo y del Consejo sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Esta Directiva, cuya transposición ya se había plasmado previamente en la Ley 10/2010, de 28 de Abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, obliga a aplicar al delito de financiación del terrorismo todas las disposiciones contenidas en la legislación del prevención del blanqueo de capitales dándole un trato idéntico. En definitiva, se establece una regulación unificada por la que se somete tanto la prevención del blanqueo como la de la financiación del terrorismo a unas directrices comunes26 Sobre esta base, el legislador español de 2010, consideró que deberían castigarse como financiación imprudente del terrorismo aquellos supuestos en los que el incumplimiento de los deberes legales, por parte de aquellos sujetos obligados, en los casos más graves, facilite o favorezca no intencionalmente actos de financiación de las actividades terroristas. De esta forma, considera el legislador del 2010 que se podría reaccionar penalmente, al menos en los casos más graves en los que el incumplimiento de las medidas preventivas por parte de los sujetos a ellas obligados facilite o favorezca, aunque sea de modo no intencional, actos de financiación de actividades terroristas de modo similar a como viene sucediendo en relación con el delito de blanqueo de capitales; se castigan, consecuentemente, conductas omisivas imprudentes de quienes 25 En este mismo sentido, en el Informe del Consejo General del Poder Judicial de 26 de Febrero de 2009, pág. 148 se afirma que “no se entiende fácilmente qué es financiar “el terrorismo” sin financiar los actos o delitos terroristas ni sus bandas”, por ello entiende que “no parece que esta mención supere el umbral constitucional de taxatividad: si el prelegislador sabe a qué concretas conductas se refiere con esta financiación de “el terrorismo”, debe redactarlas cumpliendo con los estándares constitucionales de taxatividad”. 26 Cfrs. RUANO MOCHALES, “Apuntes sobre el Proyecto de Ley de Prevención del Blanqueo y de la Financiación del terrorismo”, en Diario La Ley, nº 7352, 1 de Marzo de 2010, pág. 1. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 13 se encuentran en posición de garante27; o lo que es lo mismo, las personas obligadas a dar cuenta y colaborar con las autoridades28. En mi opinión, esta regulación imprudente debe ser rechazada de plano por cuanto colisiona frontalmente con la estructura propia de los delitos de terrorismo que es, eminentemente, dolosa. De hecho, el mandato contenido en la Directiva 2005/60/CE hace referencia al blanqueo de capitales, de forma que, como acertadamente señala CANCIO MELIA29, “esta infracción no deberíahaber sido incluida entre los delitos de terrorismo, ya que el injusto de esta infracción es el del blanqueo de capitales- ubicación elegida, por ejemplo, por el legislador alemán”. En definitiva, la modalidad imprudente recogida en el número 2 del art. 576 bis no configura, en absoluto, un delito de terrorismo dado que carece tanto de la estructura típica como de los elementos esenciales de este tipo de infracciones que son necesariamente dolosas y encaminadas a una concreta finalidad30. 1.3. En relación con los sujetos activos del delito de financiación del terrorismo Un ¿último? problema derivado de la regulación del art. 576 bis realizada por la L.O. 5/2010, es el que pone de relieve BLANCO CORDERO31, en relación con que no se hace distinción alguna entre la financiación de los actos terroristas y la financiación de las actividades de la organización. Este planteamiento puede tener relevancia a efectos de la sanción como sujeto activo de este delito de aquella persona que es miembro de la organización terrorista32. Efectivamente, la regulación no contiene ninguna referencia expresa a los casos en los que las conductas descritas en el art. 576 bis sean realizadas, lo que es altamente frecuente, por personas que son miembros activos de una 27 Cfrs. CANO PAÑOS, “Los delitos de terrorismo en el Código penal español…”, op. cit., pág. 8. 28 La Ley 10/2010, de 28 de Abril señala como personas obligadas a los gestores financieros, asesores fiscales, notarios, procuradores, etc. 29 Cfrs. CANCIO MELIA, “Delitos de terrorismo”, op. cit., pág. 529. 30 Cfrs. CANCIO MELIA, “Delitos de terrorismo”, op. cit., pág. 529; de la misma opinión, GARCIA ALBERO, “La reforma de los delitos de terrorismo …”, op. cit., págs.. 376-377, para quien la conducta dolosa es inherente al concepto mismo de terrorismo, por lo que la inserción automática de esta modalidad debería haber sido la propia del delito de blanqueo. En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte especial, 18º ed., Valencia 2010, pág. 930. 31 Cfrs. . BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación…”, art. cit., pág. 66. 32 Recordemos que en relación con el delito de colaboración con banda armada del art. 576 Cp, existe un amplio acuerdo doctrinal en el sentido de entender que sujeto activo del mismo sólo puede serlo la persona que realice cualquier acto de colaboración sin pertenecer a la organización terrorista, cfrs. CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo. Una visión jurisprudencial, Valencia 1997, págs. 74 y ss; LAMARCA PEREZ, Tratamiento jurídico del terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, pág. 251; BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación….”, art. cit., pág. 46. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 14 organización terrorista, con ello, debe entenderse que estos también pueden ser sujetos activos del nuevo tipo delictivo. Los problemas derivados de la vulneración del ne bis in idem están asegurados. En ese sentido, la propuesta realizada por el autor mencionado consiste en diferenciar si el miembro de la organización terrorista ha financiado un atentado concreto que se ha producido, siendo, por tanto, castigado por su intervención y participación en el mismo (como coautor, cooperador necesario o cómplice), e, incluso, por el delito de pertenencia a organización o grupo terrorista, pero no por el delito concreto de financiación, por cuanto ello supondría la vulneración del ne bis in idem. Distinto sería el caso, si la financiación realizada por el miembro va encaminada a la actividad de la organización en general, por ejemplo, recaudando fondos para pagar los pisos francos; en este caso, no habría inconveniente en aplicar el delito de financiación. No comparto, por completo, esta solución, tal como expondré más detenidamente en el siguiente epígrafe. Sin embargo, es preciso señalar que considero que, de manera similar a lo que se ha mantenido tanto doctrinal como jurisprudencialmente en relación con el art. 576 del Código penal de colaboración con organización o grupos terroristas, el sujeto que pertenece al grupo terrorista no colabora, sino que realiza directamente el tipo de pertenencia a organización o grupo terrorista recogido en el art. 571 del Código penal33, cuando no ejecuta directamente los delitos de terrorismo en sentido estricto. De este modo, señala BLANCO CORDERO34 que la contribución que realiza el miembro de la organización terrorista, salvo que constituya una forma de participación en un hecho delictivo específico, será normalmente una plasmación de esa conducta y resultará ya cubierta por la pena que prevé el delito de pertenencia. En definitiva, la aportación o recolección de fondos realizada por quien sea miembro de la organización o grupo terrorista no constituye un acto de colaboración o financiación independiente, sino la realización de una actividad inherente a su condición de miembro. Por ello, considero que aquellos que sean miembros de la organización o grupo terrorista, debieran, en principio, quedar excluidos del círculo de posibles sujetos activos del delito recogido en el art. 576 bis por cuanto la aportación de fondos a la organización forma parte de las actividades ordinarias que se derivan de su cualidad de miembros. Sancionar conjuntamente por el delito de pertenencia y el de financiación del terrorismo implicaría, en mi opinión, una vulneración del ne bis in idem. 33 Con anterioridad a la reforma del 2010 se aplicaba el tipo recogido en el art. 515.2 como un supuesto agravado del delito de asociación ilícita. Tras la reforma, el legislador ha configurado un delito autónomo relativo a la pertenencia a organización terrorista en el art. 571 del Código penal. 34 Cfrs. BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación del terrorismo….?”, art. cit., pág. 47, si bien en relación con el delito de colaboración con banda armada del art. 576 anterior a la reforma del 2010. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 15 Sin embargo, es preciso señalar que la nueva regulación del art. 571 Cp donde entre las distintas formas de pertenencia a organización o grupo terrorista se diferencia entre quienes las constituyen, organizan, promueven o dirigen, y quienes participan en ellas (meros integrantes según la anterior regulación). El problema se deriva de la diferenciación que se realiza en el nº 2 del art. 571 del Código penal entre quienes participan activamente y quienes forman parte de la organización o grupo. Con ello parece diferenciarse entre miembros activos (que participan en las actividades de la organización), y miembros pasivos o meramente formales. A este respecto, ya incluso con base en el texto legal anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 , existía acuerdo doctrinal respecto a que la pertenencia a una organización terrorista implicaba algo más que una mera adscripción formal compartiendo su ideología y postulados, siendo preciso que se realicen conductas que coadyuven a la finalidad que persigue el grupo35. Por tanto, entiendo que el castigo como integrante de organización o grupo terrorista en virtud del art. 571.2 del Código penal debe basarse en un comportamiento activo del miembro en las actividades de la organización. De entenderse la expresión formar parte como una mera adhesión formal o ideológica se estaría realizando una interpretación contraria a derecho e inconstitucional por cuanto, como señala MUÑOZ CONDE36, daría lugar “a un Derecho penal de autor o a la penalización de una mera actitud ideológica”. Estaríamos criminalizando una forma de pensar, una opinión o una idea, planteamiento que resulta absolutamente intolerable en un Estado de Derecho. En definitiva,a efectos del art. 571 del Código penal, tanto los partícipes activos como aquellos que forman parte, contribuyen activamente a las actividades del grupo terrorista, pudiendo entenderse los primeros como aquellos miembros de la organización que, además de realizar tareas o actividades genéricas, llevan a cabo concretos actos terroristas (matan, lesionan, secuestran, etc.); mientras que los segundos, los que forman parte de la organización, son quienes colaboran con el grupo de forma permanente y activa con actos genéricos y desvinculados de los delitos concretos, sin que resulte suficiente que ocupen una posición meramente pasiva. Sea como fuere, la exigencia para ambos casos de que se realicen actividades genéricas de la organización o grupo terrorista, incluye todos aquellos consistentes en la aportación de fondos; quedarían, de este modo, excluidos como posibles sujetos activos 35 En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2002 afirma que la integración en banda terrorista “requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que eprsigue el grupo”. En el mismo sentido. CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo, op. cit., pág. 75; MORAL DE LA ROSA, Aspectos penales y criminológicos del terrorismo, Madrid 2005, pág. 188. 36 Cfrs. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte especial, op. cit., pág. 919. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 16 del delito de financiación del terrorismo a quienes se les atribuya un delito de pertenencia a organización terrorista37 1.4. En relación con el principio de proporcionalidad Para finalizar este epígrafe, considero necesario hacer referencia a las penas establecidas en el art. 576 bis , que tampoco estarán exentas de plantear problemas. Efectivamente, siguiendo las indicaciones del Convenio, de que las penas impuestas deben ser “graves” para los comportamientos consistentes en financiación del terrorismo, y a la vista de la indeterminación de qué comportamientos puedan o deban ser considerados como tales, se plantea el problema añadido respecto de la proporcionalidad y adecuación de las mismas. Efectivamente, si cualquier comportamiento susceptible de incluirse en el art. 576 bis en virtud de su descripción típica, es sancionado con la pena en él señalada, se estaría vulnerando nuevamente en esta materia el principio de proporcionalidad al equiparar punitivamente conductas claramente distintas. Así, como pone de relieve CANCIO MELIA38, “cuando se trate del mero acto de recolectar con la «intención de que se utilicen», pero sin entrar en contacto efectivo con la organización, la tipificación supone castigar sólo la intención, y, además, con la misma pena que a quien averigua los datos personales de un sujeto, o quien provee de armas o fondos, es decir, quien realiza las conductas más graves de colaboración del art. 576.1: de nuevo el legislador ignora por completo la STC 136/1999 (caso mesa nacional Herri Batasuna), que advertía acerca de la inconstitucionalidad de una tipificación sin límite e indiscriminada”. Así, continua afirmando que “la confusión existente entre el art. 576 y el 575 (que subsiste), que ha dado lugar a que casos exactamente iguales reciban penas dispares, se verá incrementada por esta nueva figura completamente innecesaria. El legislador estaba advertido: ya el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el AP de 2007 (de 2.2.2009) indicaba que, en todo caso, la sede para este precepto era una clausula aclaratoria en el art. 576.2, so pena de generar absurdos problemas concursales”. 37 Así, la Sentencia de la Audiencia nacional de 16 de Noviembre de 2000 condenó como forma de integración la pertenencia a comando, que sería un supuesto de participación activa; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2009, castigó por un delito de pertenencia a organización terrorista a quien realizaba labores de recaudación para la banda terrorista. 38 Cfrs. CANCIO MELIA, “Delitos de terrorismo”, op. Cit., pág. 529. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 17 La opción podría ser, tal como señalan GONZALEZ CUSSAC y VIDALES RODRIGUEZ39 “…dejar fuera del ámbito de lo punible, -como ya estableciera la STC 136/1999, de 20 de julio y asimismo recoge el Informe del Consejo General del Poder Judicial- los supuestos que revisten escasa entidad como pudieran ser la adquisición de papeletas de rifas o las aportaciones dinerarias de escasa cuantía; instrumentos estos de los que se nutre la banda terrorista ETA y algunas organizaciones satélites de la misma”. El problema vuelve a ser, nuevamente, el mismo. Al margen del excesivo casuismo que esta regulación y determinación de los comportamientos incluibles en la misma pudiera representar, estaríamos vulnerando notoriamente el principio de seguridad jurídica al dejar en las manos del concreto juez, qué conductas responden a la descripción y desvalor del precepto y por tanto serían típicas, y cuáles no, quedando al margen de la intervención penal por su escasa relevancia o significancia. 2.- PROBLEMÁTICA CONCURSAL: LA RELACIÓN DEL ART. 576 BIS CON OTROS PRECEPTOS EN MATERIA DE DELITOS DE TERRORISMO A lo largo del texto precedente hemos ido apuntando algunos problemas que podría plantear el art. 576 bis respecto de otras figuras delictivas relativas a delitos de terrorismo; en concreto, en relación con el delito de colaboración con organización o grupo terrorista (art. 576 Cp), la figura del allegamiento de fondos (art. 575), pero también en el ámbito de la autoría respecto de los delitos de pertenencia a organización o grupo terrorista (art. 571 ) y de los concretos delitos de terrorismo cometidos. Por último, será necesario realizar algunas precisiones en lo relativo a su delimitación del delito de blanqueo de capitales. Para ello, y en pro de una mayor claridad expositiva, seguiremos la sistemática del texto legal. 2.1. Respecto del delito de pertenencia a organización o grupo terrorista (Art. 571 Cp) El art. 576 bis del Código penal no contiene ningún tipo de especificación ni de limitación respecto de quienes pudieran ser sujetos activos del delito. Esta descripción típica absolutamente indeterminada en relación con los autores de las conductas, pudiera servir para fundamentar y autorizar una interpretación amplia que permitiera considerar como sujetos activos del delito de financiación del terrorismo a quienes sean integrantes de la organización o grupo terrorista cuando realicen conductas que 39 Cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., pág. 189. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 18 consistan en proveer o recolectar fondos para su organización, supuesto altamente frecuente. Esto es, se podría castigar al miembro de una organización terrorista que aporta fondos a la misma, tanto por su pertenencia a la organización, como por un delito de financiación del terrorismo. De seguir esta interpretación, tal como hemos dejado señalado en el epígrafe anterior, los problemas derivados de la vulneración del principio ne bis in idem están asegurados, de modo similar a como se produjeron en relación con el delito de colaboración con banda armada. Por ello, y dado que el art. 576 bis no es sino una especificación del delito de colaboración con organización terrorista especificada de forma autónoma 40 , debe otorgársele un tratamiento similar al mismo. Así,hay que señalar que existe acuerdo doctrinal en relación con el delito contenido en el art. 576 en el sentido de entender que el sujeto activo del mismo sólo puede serlo la persona que realice cualquier acto de colaboración sin pertenecer a la organización terrorista41. De este modo, habrá que descartar del círculo de sujetos activos de las conductas típicas recogidas en el art. 576 bis a quienes pertenezcan a la organización terrorista, incluso cuando su función en la estructura organizativa fuera concretamente la de conseguir la aportación o recolección de fondos por cualquier vía. Otro planteamiento, en mi opinión, vulneraria el principio ne bis in idem al valorar la misma conducta doblemente a fin de aplicar dos delitos distintos. El problema en esta materia estriba en la determinación de cuándo la conducta realizada puede integrar el delito de pertenencia a organización o grupo terrorista y cuando configura un acto accesorio42. Aunque, de modo genérico, puede afirmarse que aquellos miembros de la organización que aporten o recolecten fondos responderán en virtud del art. 571 del Código penal, mientras que para aplicar el art. 576 bis será preciso que la conducta descrita en el tipo sea realizada por quien no pertenece a la organización o grupo terrorista. 40 En este sentido, señala el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de 2008, que el nuevo delito es un intento de concretar la conducta descrita en el art. 576 del Código penal). Considero, por tanto, que el delito de financiación del terrorismo no es, sino una forma específica del delito de colaboración con organización o grupo terrorista. 41 Cfrs., GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., pág. 190; CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo. Una visión jurisprudencial, op. cit, págs. 74 y ss; LAMARCA PEREZ, Tratamiento jurídico del terrorismo, op. Cit., pág. 251; BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación….”, art. cit., pág. 46. 42 Cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., págs.. 190 y 191; FERNANDEZ HERNANDEZ, “JARRI-HAIKA-SEGI: de asociación ilícita a organización terrorista”, en Revista penal, nº 17, 2006, págs.. 95 y ss; PAREDES CASTAÑON, “Limites sustantivos y procesales en la aplicación de los delitos de integración y colaboración con banda armada: comentario a la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2007 (Caso EKIN)”, en Diario la Ley, nº 6906, de 18 de marzo de 2008, págs.. 1 y ss. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 19 2.2. Respecto del delito de colaboración con organización o grupo terrorista (Art. 576 del Código penal) En relación con la regulación realizada en el Anteproyecto de 2008, idéntica a la contenida en el actual art. 576 bis del Código penal, ya había puesto de relieve el Informe del Consejo General del Poder Judicial el elevado riesgo de superposición con los comportamientos recogidos en el art. 576 de colaboración con organización o grupo terrorista. De hecho, tal como hemos señalado, afirmó que el nuevo delito (art. 576 bis) es un intento de concretar la conducta descrita en el art. 576; esto es, que el delito de financiación del terrorismo no es sino una modalidad concreta y específica del delito de colaboración con organización o grupo terrorista, de manera que las conductas incluidas en nuevo precepto tenían perfecta cabida en el artículo ya existente. Así, señala el Informe del Consejo General del Poder Judicial que hubiera sido preferible añadir un párrafo al art. 576 que funcionara a modo de interpretación auténtica, concretando el significado de los términos que se emplean43. A pesar de todo, la redacción del art. 576 bis permaneció igual en la L.O. 5/2010 , lo que obligará a la determinación casuística de qué precepto debiera ser aplicado, descartando por completo la posibilidad de aplicación de ambos de manera conjunta a fin de respetar el principio de ne bis in idem44. 2.3. Respecto del delito de “allegamiento de fondos” (Art. 575 Cp) Al margen de lo altamente criticable de esta concreta figura delictiva de allegamiento de fondos a la organización terrorista que hayan sido generados por la comisión de un delito contra el patrimonio, lo cierto es que forma parte de nuestro ordenamiento con anterioridad a la introducción del nuevo precepto relativo a la financiación del terrorismo, y se hace preciso analizar su posibilidad de coexistencia. La descripción típica contenida en el art. 575 obliga a aceptar la concurrencia del mismo con la figura que se derive del acto de colaboración en concreto. Por tanto, ex lege se configura la existencia de un concurso de delitos entre la obtención de fondos mediante la realización de un delito contra el patrimonio, y el allegamiento o la entrega 43 En el mismo sentido, cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., pág. 191. 44 Ello planteará específicos problemas en los supuestos en que, además de financiar a la organización o grupo terrorista o de un delito cometido por ésta, se preste una colaboración distinta. Así, señala PORTERO, La trama civil de ETA, 2008, págs.. 122 y ss, que no es infrecuente que las Herriko tabernas sirvan, además de para proporcional fondos, para albergar terroristas, planificar atentados, recopilar información o distribuir materiales propagandísticos. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 20 de los mismos para colaborar con la organización terrorista45. Ahora bien, si tenía algún sentido en la regulación anterior a la reforma de la LO 5/2010 , lo ha perdido por completo siendo difícilmente justificable su permanencia tras la misma, dado que el art. 576 bis abarca cualquier medio o modo de obtención de los fondos, incluyendo, obviamente, los que procedan de cualquier ilícito previo como es el caso. Al mismo tiempo, resulta altamente paradójico que el art. 575 sólo haga referencia a los fondos procedentes de un previo delito contra el patrimonio, dejando fuera aquellos que procedan de un delito contra el orden socioeconómico, que son mucho más numerosos y aportan unos rendimientos económicos mucho más elevados (tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de personas, blanqueo de capitales, etc.) 2.4. Respecto de los concretos delitos de terrorismo cometidos Tal como ponen de relieve GONZALEZ CUSSAC y VIDALES RODRIGUEZ 46, “el hecho de configurar el delito de financiación del terrorismo como perteneciente a aquella categoría de los llamados delitos mutilados en dos actos, aboca a concluir que el delito está consumado con independencia de que los fondos realmente hayan servido para sufragar la comisión de cualquier delito terrorista o de que, efectivamente, hayan sido puestos a disposición de la banda, organización o grupo terrorista”. Por ello, la responsabilidad penal que se derive por el concreto delito de terrorismo cometido no absorbe aquella en la que se incurre por el delito de financiación del terrorismo; siempre y cuando, en mi opinión, la financiación se haya realizado por alguien que no pertenezca a la organización terrorista, dado que en este caso constituiría un acto accesorio incluido tanto en el delito de pertenencia como en el concreto delito de terrorismo realizado. En resumen, por todo lo expuesto hasta el momento, considero que si quién financia la realización de un concreto delito de terrorismo es un miembro de la organización terrorista, responderá por el delito de pertenencia a organización o grupo terrorista y por el concreto delito de terrorismo realizado, pero no por el de financiación del terrorismo contenidoen el art. 576 bis . Por el contrario, si quién financia el concreto delito de terrorismo no pertenece a la organización terrorista, responderá por el delito de financiación del terrorismo (o el de colaboración con organización terrorista, dependiendo de los casos) y del concreto delito de terrorismo realizado ya sea a través de una forma de autoría o de complicidad. 45 En relación con la figura delictiva de financiación concreta a aplicar, 576 o 576 bis, habrá que estar a lo manifestado en el epígrafe anterior. 46 Cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., pág. 193. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 21 2.5. Respecto del delito de blanqueo de capitales Resulta evidente que el delito de financiación del terrorismo y el delito de blanqueo de capitales en principio tienen poco en común, tratándose de comportamiento radicalmente distintos y con una incidencia muy distinta. Así, pueden llegar a considerarse fenómenos radicalmente opuestos47, dado que el blanqueo siempre involucra bienes que en su origen son delictivos, mientras que en la financiación del terrorismo, la ilicitud no se deriva de la procedencia de los bienes, sino del destino que a éstos se les pretende dar. Sin embargo, la legislación internacional se ha empeñado, reiteradamente en tratarlos de manera conjunta48, lo que nos obliga a localizar una serie de casos en los que ambos supuestos pudieran confluir. Así ocurrirá cuando los bienes que procedan de una acción delictiva previa se destinen a financiar actos de terrorismo, tras haber sido sometidos a un proceso de blanqueo. Obviamente, esto permitiría colmar una laguna punitiva que antes poníamos de relieve al manifestar que el art. 575 dejaba fuera de su ámbito de aplicación los supuestos en los que se realizaba un delito contra el orden socioeconómico a fin de allegar fondos a la organización terrorista. En estos supuestos, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra por el delito del que los bienes traen causa, se podría responder por el posterior acto de blanqueo49, e incluso por el delito de financiación del terrorismo, con las consideraciones realizadas en los epígrafes precedentes. Sin embargo, es preciso poner de relieve que en el delito de blanqueo, por su propia mecánica comisiva y por su descripción típica, no parecen tener acomodo la provisión o recolección de fondos para respaldar económicamente acciones terroristas o a las organizaciones terroristas. Efectivamente, desde una concepción estricta, el blanqueo va dirigido a incorporar los bienes procedentes de actividades delictivas al tráfico lícito, mientras que la financiación del terrorismo persigue justamente lo contrario50. 47 Cfrs. GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., pág. 194; PASSAS/GIMENEZ SALINAS FRAMIS, “La financiación del terrorismo de Al Qaida: mitos y realidades”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 19, 207, pág. 496. 48 Así, a raíz de los atentados terroristas del 11S, se aprobó en EEUU la Ley patriótica de 24 de octubre de 2001 que, en su mayor parte contiene medidas dedicadas a combatir del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En la misma línea incide la Directiva 2205/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, que se centra en tratar de prevenir que el sistema financiero sea utilizado para blanquear capitales o para financiar el terrorismo. 49 La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , reformó también el art. 301 del Código penal relativo al blanqueo de capitales incluyendo la posibilidad que se trate de bienes procedentes de un delito cometido por el propio sujeto que blanquea o por una tercera persona. 50 Cfrs, GONZALEZ CUSSAC/VIDALES RODRIGUEZ, “El nuevo delito de financiación del terrorismo…”, op. Cit., págs.. 196 y 197. RGDP 16 (2011) 1-25 Iustel 22 A la vista de todos los problemas expuestos, considero que no resultaba necesaria una regulación específica de la financiación del terrorismo en el ordenamiento jurídico español, tal y como se configura en el art. 576 bis tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , por cuanto los tipos penales existentes hasta ese momento, tal como hemos visto, daban una perfecta cobertura a las exigencias que se derivaban de la normativa internacional51. Y, en todo caso, de realizarse algún tipo de regulación, ésta debiera ser mucho más precisa y taxativa a fin de evitar los muchos problemas que hemos puesto de relieve. Desde este planteamiento, en mi opinión, sería mucho más correcta la propuesta realizada por el Grupo de Estudios de Política Criminal52, que se centra en la modificación del actual artículo 575 del Código penal, relativo al allegamiento de fondos, con la siguiente redacción: “Los que aporten o alleguen fondos para el desarrollo de las actividades delictivas de una organización terrorista, serán castigados con la pena de prisión de tres a seis años, multa del tanto al triplo del valor de los fondos obtenidos, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio relacionado con el delito cometido por un tiempo de cuatro a seis años” Con una redacción similar a esta se evitarían muchos de los problemas mencionados, pero fundamentalmente, el principal de ellos que se deriva de una intensificación de la presión penal traducida en un adelantamiento de las barreras punitivas. Aquí se delimita que la financiación del terrorismo consiste en comportamientos que supongan aportar o entregar fondos a la organización, en todo caso, implica la puesta a disposición de los bienes; desde este prisma, los actos previos a la aportación o entrega en sí, serían castigados como tentativa o como actos preparatorios, punibles en este ámbito, respetando con ello los principios y garantías básicas del Derecho penal en un Estado de Derecho. El empeño de nuestro legislador por incorporar de manera inmediata y acrítica las disposiciones procedentes de organizaciones internacionales, provocan no sólo la superposición de comportamientos típicos en materias que, como es el caso del terrorismo, nuestro ordenamiento jurídico ha desarrollado ampliamente, sino, lo que es más grave, la vulneración de los principios y garantías que informan nuestro 51 Considero que la principal vía de sanción de los supuestos de financiación del terrorismo la constituyen, tal como he manifestado, los artículos 575 y 576 del Código penal. En este sentido, el Ministerio de Justicia elaboró un informe sobre el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 1999, emitido el 10 de Febrero de 2000 que la legislación española existente en materia de terrorismo da respuesta adecuada y suficiente a las exigencias derivadas de la normativa internacional, y concretamente del precitado Convenio. 52 Cfrs. Grupo de Estudios de Política criminal, Una alternativa a la actual política criminal sobre terrorismo, Málaga 2008. Núñez Castaño – Algunos aspectos conflictivos sobre el nuevo delito de financiación del terrorismo del art... 23 ordenamiento jurídico penal, irrenunciables en un Estado de Derecho. No se trata de no trasponer la normativa internacional, sino de hacerlo en armonización con la legislación ya existente y respetando las bases de nuestro ordenamiento jurídico. BIBLIOGRAFÍA - APARICIO DIAZ, “Asociaciones ilícitas terroristas”, RECPC 11-03 (2009), http://criminet.ugr.es/recpc , (consultada el 13 de Octubre de 2011). - BLANCO CORDERO, “¿Es necesario tipificar el delito de financiación del terrorismo enel Código penal español?”, en Athena Intelligence Journal, vol. 4, nº 1, Enero-Marzo 2009, (http://www.athenaintelligence.org/aij-vol4-a2.pdf, consultado el 23-Abril- 2009). - CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo. 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