ARBITRAJE COMERCIAL Y DE LAS INVERSIONES

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RESENA DE LIBROS
FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, ARBITRAJE
COMERCLIL Y DE LAS INVERSIONES. LIMA: FON-
DO EDITORIAL DE LA UNIVERSIDAD PERUANA DE
CIENCIAS APLICADAS (UPC), 2007 .
1 INTRODUCCION NECESARIA
Normalmente una presentaci6n de un libro se centra
en ponderar las virtudes del autor y de su contenido.
Ello me resulta muy facil en el caso del trabajo que
publica el decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC),
doctor Fernando Cantuarias, pues de verdad cons-
tituye la obra mas importante que yo haya visto en
materia arbitral en el Peru.
Lo interesante del caso es que al anahzarla, a pe-
dido de la UPC para considerarla dentro de las pu-
blicaciones de su Fondo Editorial, la riqueza de su
contenido, especialmente en relacion con el arbitraje
en materia de inversiones, ha generado algunas re-
flexiones que me parece litil poner en conocimiento
de la comunidad academica. Si bien por mi experien-
cia prdctica es posible recurrir al regimen de protec-
ci6n a los derechos humanos en los conflictos que se
derivan de la protecci6n a las inversiones, el trabajo
del doctor Cantuarias me ha obligado a ir mas alia
del registro y reproduccion de las coincidencias para
dar cuenta de diferencias sustanciales que merecen
debate y tratamiento mas acucioso.
Corro el riesgo de que me ubiquen en el campo
de la herejia. No se si lo haran mis respetados ami-
gos del mundo de los derechos humanos o mas bien
quienes se especializan en la proteccion a las inver-
siones. Asumo, en todo caso, el desafio con el animo
de que el libro de Cantuarias y esta modesta presen-
taci6n contribuyan en paralelo a vigorizar nuestra
cultura arbitral y encontrar el justo medio en cuanto
a la proteccidn a las inversiones.
1.1 EL AUTOR
A costa de ser repetitivo, no puedo dejar de men-
cionar —como lo han hecho mis antecesores en esta
noche- al autor del libro que hoy se presenta en la
UPC. Mi amistad con Fernando Cantuarias Salave-
rry se ha forjado no hace mas de diez anos, cuando
el era director del Organismo de Formalizaci6n de la
Propiedad Informal (Cofopri) y yo, el defensor del
Pueblo, y ambas instituciones comparti'an el mismo
edificio en la esquina de Ucayali con Azangaro en el
centro de Lima. Pero esa amistad se ha fortalecido
especialmente luego de mi paso por la vida publica,
a partir de mi retorno a la practica privada del De-
recho con una-alta y conocida incidencia en el cam-
po arbitral. Ahora bien, no es que quiera decir que
diez anos no son nada, pero tengo que reconocer que
Fernando y yo podemos decir que nos conocemos
hace mas de un siglo. En efecto, la amistad entre sus
antepasados arequipenos y los mios se proyecta muy
lejos en el tiempo, probablemente desde inicios del
siglo XIX en que el primer Santistevan se asent6 al
pie del Misti mientras que los Salaverry y los Llosa ya
estaban alli de fnucho mas tiempo atrds.
A pesar de los lazos de amistad que nos une, como
profesional del Derecho y del arbitraje y como cate-
dratico invitado por esta casa de estudios, debo ser
imparcial con respecto a esta obra. Y la verdad es que
puedo comentar muy facilmente este libro, pues tie-
ne meritos que toman vida propia, mas alia de quien
lo escribio. Pero me gustaria subrayar, volviendo al
autor del libro, estas tres cosas:
- Ubicar a Fernando como el profesional del arbi-
traje mejor informado que hay en el pai's (el libro, sus
dimensiones y su contenido lo demuestran),
- Describirlo como la linica persona que, a mi
conocimiento, dedica el 100 por ciento de su tiem-
po al arbitraje, tanto en la practica, como en la ac-
tividad academica que desarrolla con brillo es esta
universidad, y
- Reconocer en Fernando al arbitro que se perHIa
con mayor proyecci6n nacional e internacional, gra-
cias a las dos condiciones anteriormente menciona-
das, lo cual no resulta una novedad, pues asf lo h^n
publicado revistas especializadas.
No es casual, entonces, que los principales pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional del Perii
hayan estado referidos a un proceso constitucional
que el se vio obligado a presentar en defensa de la
actividad arbitral (el famoso expediente 6167-2005-
TC/PHC, que, por cierto, Ueva su nombre). Tam-
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poco es casual que las otras tres sentencias que ha
emitido el tribunal sobre materia arbitral, en sendos
procesos de amparo, tengan relacion con el mismo
arbitraje en el que juntos hemos participado como
arbitros. Lo cierto es que —por los vericuetos de lo
que Jorge Basadre Uamo "el azar en la historia"— el
precedente de observancia obligatoria que ha emitido
el Tribunal Constitucional en materia arbitral —con
el proposito de inmunizarlo frente a intervenciones
espurias de los jueces que, promovidos por las partes,
han pretendido erosionar la autonomi'a del arbitra-
je- lleva el nombre del autor del libro que comento
y por ello mismo es citado como el "Caso Cantuarias
Salaverry" en clases universitarias, ensayos juri'dicos,
piezas jurisprudenciales de los tribunales y laudos
arbitrales que no pueden dejar de referirse a el en
circunstancias en que la autonomia de la institucion
del arbitraje pueda estar en riesgo.
Si ya el doctor Fernando Cantuarias esta consa-
grado en el arbitraje nacional con un caso que lleva
su nombre, es perfectamente natural que la doctrina
nacional este grabada, para los proximos anos, con
ese mismo nombre a proposito de la obra que nos
presenta que no dudo en Uamarla monumental.
1.2 LA OBRA
Seri'a ocioso referirse a todo lo que Fernando ha es-
crito con precision y abundante sustento doctrina-
rio. No hay afirmacion que no este debidamente
sustentada con cltas bibliograficas de impresionante
precision en el Derecho nacional y en el Derecho
comparado, con particular prolijidad en el campo
del Derecho anglosajon, gracias a su familiaridad con
el sistema norteamericano y a su magi'ster obtenido
en Yale. Fortalece su trabajo intelectual con puntua-
les referencias a nuestra legislacion y la Ley Modelo
UNCITRAL, asf como a los tratados internacionales
aplicables al arbitraje (el Convenio de Washington
que crea el Centro Internacional de Arreglo de Di-
ferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, la Con-
vencion de Nueva York, la Convencion de Panama,
los instrumentos de la Comunidad Andina de Na-
ciones, los del Mercosur, los Tratados Bilaterales de
Proteccion y Promocion de Inversiones, los Tratados
de Libre Comercio que contienen'un capi'tulo sobre
promocion y proteccion de inversiones y arbitraje,
por mencionar los mas importantes).
Puede decirse entonces que lo que dice el autor,
a quien no le falta apasionamiento en su argumenta-
cion, ni compromiso con la promocion del arbitraje,
esta exhaustivamente fundamentado como corres-
ponde a quien quiere hacer obra juridica de rigor
indiscutido y de valor reconocido como lo ha hecho
el profesor Cantuarias Salaverry.
Lo que mas me ha impresionado es el cardcter
abarcativo del libro que me toco leer, por encargo
de la universidad, y recomendar para su publicacion,
que hoy la comunidad academica de la UPC, la co-
munidad juridica nacional y la de negocios del Peru
aprecia. Partiendo de la "inevitabilidad del arbitra-
je" en el mundo actual, en el que se multiplican las
transnacionales y se globaliza la inversion, el arbitra-
je se yergue como un regimen de solucion de con-
troversias caracterizado fundamentalmente por dos
elementos esenciales: su neutral idad y su eficacia.
Neutralidad, mas alia de las soberani'as trasnochadas,
en el campo de las inversiones. Eficacia, por las ga-
ranti'as de especializacion que puede lograr durante
un proceso mas flexible que el jurisdiccional comun
y por un regimen de colaboracion de las partes en
conflicto que intervienen por propia voluntad desde
que deciden celebrar un convenio arbitral hasta que
se ejecuta el laudo que contiene la decision de los
arbitros.
Asi, el autor dedica buena parte de su obra al
arbitraje comercial, siempre con referencia a la ley
vigente en el Perii de la que el fue autor,a su apli-
cacion, a sus ventajas y a sus reconocidas carencias,
que exigen —como Cantuarias lo propone— reformas
en las que el mismo ha participado, para liegar a un
modelo de arbitraje competitivo con los estandares
internacionales de solucion de conflictos comercia-
les. El libro tambien se ocupa del arbitraje de in-
versiones que involucra a Estados con particulares
y que, por lo tanto, viene adquiriendo personalidad
propia en el mundo juridico y en el mundo de los
negocios internacionales. Esta ultima (el arbitraje de
inversiones) es la parte que me propongo desarrollar
brevemente.
2 Los DOS CAPfTULOS FINALES SOBRE EL
ARBITRAJE EN MATERLA DE INVERSION Y SU
APLICACION EN EL
2.1 IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE PARA EL
DESARROLLO DE LAS INVERSIONES EN EL PERU
No tengo que convencer a los asistentes a este acto
sobre la importancia de la inversi6n para el desarrollo
del pais. Hablando nada mas que de las necesidades
de infraestructura, la institucion privada especializa-
da —Asociacion para el Fomento de la Infraestructura
Nacional (AFINJ— calcula que se necesita atraer mas
de 21 mil millones de dolaies para hacer frente a la
expansion de redes y la construccion de obras de in-
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fraestructura que nos garanticen un nivel adecuado
de competitividad en el mercado global. Pues bien,
en un continente caracterizado por el irrespeto a las
reglas de juego de largo plazo —reglas que la inversion
en infraestructura requiere de manera estable por la
envergadura de sus proyectos y el nivel de costos
hundidos que ella supone-, no siempre dichas reglas
lian brindado estabilidad y confianza. Menos aun se
ha admitido un sistema de soluci6n de conflictos que
sea eficiente y neutral para atraer la inversion y po-
nerla al servicio de toda la sociedad.
2.2 LA PROTECCION DIPLOMATICA DE ANTÂ JO
El libro describe c6mo en la visi6n tradicional de
los negocios y las inversiones quienes arriesgaban su
dinero en los paises subdesarrollados como el Peru
recurri'an (entre finales del siglo XIX y principios
del XX) a la proteccion diplomatica si en alguna de
nuestras Republicas la decisi6n gubernamentai se
imponfa sobre las clausulas contractuales. Ejemplos
hay varios en el continente. En el Perii podri'amos
referirnos al conflicto de los yacimientos de La Brea
y Parifias, que marc6 la politica nacional por mas de
medio siglo. Pero, por mi experiencia en Mexico,
tengo grabados los registros historicos que hasta hoy
dejan huella en ese pais, de la participacion directa
del embajador de Estados Unidos en Mexico, ante el
propio presidente Lazaro Cardenas, inmediatamente
despues de la nacionalizacion de las empresas petro-
leras norteamericanas en dicho pais ordenada por
don Ldzaro.
2.3 EL REMEDIO DE LA CLAUSULA CALVO
Y asi los ejemplos (con intervenciones militares de
potencias extracontinentales, en algiin momento en
Venezuela) se multiplicari'an a tal punto de que la
reaccion de la diplomacia y el derecho latinoameri-
canos produjeron la Clausula Calvo que, al llegar a
ser constitucionalizada, exigi'a dos condiciones: (a) la
renuncia expresa a la proteccidn diplomatica en el
caso de controversias entre Estados e inversionistas,
lo que en rigor hasta hoy se mantiene; y (b) el some-
timiento obligatorio del inversionista a los tribunales
de justicia del pai's anfitrion para resolver cualquier
controversia suscitada, pues lo contrario equivali'a a
afectar la soberania del Estado. en cuesti6n.
2.4 LA CREACION DEL CIADI
Como otras muchas construcciones juridicas lati-
noamericanas, la Clausula Calvo fue digna, ingenio-
samente construida, defendida con ardor por todas
las cancillen'as de nuestros pares; pero muy poco
efectiva para la promocion de las inversiones que
nuestros paises necesitan. Tuvo que venir, como lo
senala Cantuarias, la Iimitaci6n evidente del modelo
cepalino de "desarrollo hacia adentro", la crisis de la
deuda externa y el descalabro de los populismos, para
que America Latina viese con buenos ojos la creaci6n
del CIADI, que es justamente el mecanismo diseiia-
do hace cuarenta afios por las organizaciones finan-
cieras internacionales para permitir un sistema de
solucion de controversias de inversi6n que —si bien
excluye como corresponde, la intervenci6n diploma-
tica del Estado del que es nacional el inversionista
afectado— excluye tambien la via de soluci6n en la
jurisdiccion nacional.
El CIADI abre en materia de inversiones un ca-
mino arbitral en el que e! inversionista particular y el
Estado, que presuntamente ha incumplido las garan-
tias y seguridades otorgadas a la inversion, resuelven
el diferendo por medio de un tribunal arbitral inter-
nacional. Ofrece, ademas, garantias especiales para la
ejecucion de los laudos emitidos por estos tribunales
CIADI, que Cantuarias Salaverry describe con preci-
sion y sustento en la experiencia comparada de esta
institucion internacional que ha cumplido ya cua-
renta afios de existencia. Esta figura —el arbitraje in-
ternacional en materia de inversiones— no solamente
es nueva en el Derecho sino que esta en un verdadero
proceso de creacion, bajo modalidades de especial in-
teres que el libro registra escrupulosamente y que me
parece importante destacar en esta oportunidad.
2.5 LA LEGITIMACION DEL INVERSIONISTA
PARA DEMANDAR EL ESTADO ANTE UN TRIBUNAL
ARBITRAL INTERNACIONAL
Lo primero que sorprende es comprobar que el arbi-
traje de inversion supone una exclusi6n de la sobe-
rania nacional para llevar la soluci6n de las contro-
versias al campo internacional. ^Es esto una cesi6n
de soberania, tan frecuente hoy en el mundo? ^O
se trata mas bien de un responsable ejercicio de la
soberania del Estado que se somete al Convenio
CIADI o Convencion de Washington -como se le
conoce— para brindar un marco adecuado de reso-
lucion a disputas entre el inversionista y el Estado,
que los poderes judiciales nacionales no pueden dar
debido a la natural sospecha de que no van a ser
absolutamente neutrales frente al Estado nacional al
que estos liltimos pertenecen?
Prefiero quedarme con esta ultima interpreta-
cion, exclusion de la jurisdiccion nacional en ejerci-
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m
cio consciente de la soberant'a, para advertir que no
es, ni mucho menos, la primera vez que se crea una
instancia internacional que resuelve con valor de la
cosa juzgada las controversias que se producen entre
particulares y el Estado en un pai's determinado. En
mi caso, al haber dedicado varios anos de mi vida
al Derecho laboral desde una perspectiva externa en
la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT) y
al haber destinado mas afios todavi'a a los temas de
derechos humanos, no me llama la atencion que un
campo particular del Derecho tenga como palabra
final un tribunal internacional que resuelva asuntos
que pertenecen a la relacion interna del Estado con
los ciudadanos del pai's, o con los extranjeros que
escogieron sus tierras para radicar inversiones que
deben generar legi'timos frutos a los accionistas del
exterior que hoy en dfa, en su gran mayoria, son los
pensionistas del mundo desarrollado.
2.6 Los PRECEDENTES DE LEGITIMACION DE
PARTICULARES FRENTE AL ESTADO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
^Acaso no vemos que sentencias de nuestros tribu-
nales son anuladas por la Corte Americana de Dere-
chos Humanos? ^Por que nos sorprenderi'a, entonces,
que tribunales arbitrales internacionales resuelvan
controversias entre el Estado y los inversionistas, na-
cionales o extranjeros, sobre la base de un tratado
debidamente suscrito por el Perti.' ^Nos llamari'a la
atencion si un tribunal de esta naturaleza protegiese
las inversiones de un peruano, de las Administrado-
ras Privadas de Fondos de Pensiones (AEP) del Peru,
o de comunidades indigenas o nativas frente a un
Estado receptor que puede ser Bolivia, Argentina o
Estados Unidos (en cuanto este operativo el Tratado
de Libre Comercio) que pudiese haber afectado arbi-
trariamente los derechos y expectativas asociadas con
dicha inversion en el exterior?
Planteoesto pues Cantuarias pone de relieve dis-
cusiones bizantinas sobre la soberani'a y el arbitraje a
proposito de conocidos laudos que resolvieron dife-
rencias entre lo pactado en contratos de estabilidad
tributaria y las consecuencias de leyes del Congreso,
o de acciones de la Administracion del Estado, lau-
dos que posteriormente han pretendido ser cuestio-
nados por comisiones del Congreso. Lo han preten-
dido hacer, sin efecto practico por el momento, pero
con una clara falta de comprension de la evolucion
natural de la proteccion de la democracia, los dere-
chos humanos y las inversiones, que han previsto ins-
tancias internacionales, precisamente para fortalecer
el sistema judicial interno o para excluirse de el en
aras una mayor neutralidad y especializacion de las
decisiones.
2.7 ^EXISTE UN PARANGON ENTRE LA
PROTECCION A LOS DERECHOS HUMANOS Y LA
PROTECCION A LAS INVERSIONES?
Resulta interesante aqui hacer un parang6n entre
lo que importa la proteccion internacional de los
derechos humanos y la proteccion a las inversio-
nes. Ambas tienen como caracteri'stica comiin que
un particular (ciudadano o ciudadana en el primer
caso, inversionista en el segundo) tiene Iegitimaci6n
activa para demandar al Estado ante una instancia
internacional (la Comision de Derechos Humanos
como antesala de la Corte Interamericana, en el pri-
mer caso; y el arbitraje en el CIADI para efectos de
inversiones en el segundo).
La afirmacion que hago, sustentada en la lectura
atenta del libro del profesor Cantuarias, no es nueva.
Cremades' lo dijo en los siguientes terminos:
"La postura convencional en Derecho interna-
cional es que los tratados no crean derechos ni obli-
gaciones directas para los individuos privados. No
obstante, el Derecho internacional publico ha re-
conocido de forma creciente que los Estados parte
en algunos tratados, en especial los que se ocupan
de derechos humanos o de proteccidn a las inversio-
nes, pretenden la creacion de derechos de las partes
privadas frente a los Estados. Esta intencion se ha
puesto en practica mediante el reconocimiento de
la 'capacidad procesal' de los individuos para hacer
valer estos derechos frente a los Estados, a traves de
reclamaciones dirigidas contra los mismos" (citas en
el original omitidas).
Fi'jense que en ambos casos, lo que en la practica
se busca es recurrir a un tercero, fuera del territorio
y por encima de las presiones del Estado, que tenga
la neutralidad suficiente como para decir el derecho,
con la validez de la cosa juzgada, de una manera que
pueda obligarsele al Estado incumplidor a respetar
derechos fundamentales, reponer situaciones al esta-
do anterior a la violacion de estos y, de ser necesario,
ordenar indemnizaciones por los dafios causados.
En materia de derechos humanos, aqui en el
Perti, todo esto resulta cosa de todos los di'as (y hasta
motivo de encomio, que comparto). Pero si se trata
de decisiones sobre disputas en materia de inversidn,
en las que un tribunal arbitral le enmienda la plana a
la actuacion del Estado, lo que venga de la instancia
internacional resulta para algunos sospechoso y toda-
vi'a dificil de aceptar.
No es que no distinga en terminos de valores ab-
m
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solucos encre la gravedad de una lesion al derecho a
la vida, o al derecho a la libertad, de lo que suponen
contravenciones en asuntos de negocios e inversio-
nes que se cuentan por millones. Pero tampoco es
que no podamos y debamos reconocer que detras de
la inversi6n -que pone dinero cuantioso para una
explotaci6n legi'tima de recursos, servicios publicos
o infraestructuras en el pai's— estan en ejercicio de-
rechos fundamentales —que no dudo en caliBcarlos
como derechos humanos— como la propiedad, re-
conocida en la mismisima Declaracion Universal de
los Derechos Humanos, la libertad de contratar, la
libertad de empresa y la legi'tima retribuci6n a la in-
version realizada y a la gestion eficiente que garantiza
su rendimiento.
Y, como lo dije hace un momento, los intereses
que hay detras de una inversion garantizada pueden
ser tan legi'timos como los de los fondos previsionales
de los peruanos, y de los ciudadanos del mundo, que
aspiran con todo derecho a recibir los frutos de la
inversion realizada en beneficio de las pensiones de
sus aportantes y jubilados.
2.8 ALGUNAS DIFERENCIAS RELACIONADAS CON
ESTE PARANG6N
Tal vez las dudas sobre la legitimidad de esta com-
paraci6n (que Cantuarias Salaverry explica con pre-
cisi6n en las paginas 560 en adelante del libro que
hoy se presenta, citando a Cremades y Cairos —y que
Walde ha desarrollado recientemente con referencia
a la asimetri'a en las relaciones del inversionista con
el Estado receptor— vengan del hecho de que el sis-
tema jurisdiccional internacional de proteccion in-
teramericana de derechos humanos esta finalmente
en manos de magistrados designados por los Esta-
dos, con claras atribuciones publicas; mientras que
los arbitrajes estan en manos de arbitros particulares,
elegidos por las partes para cada caso concreto y que
en definitiva no tienen ninguna vinculacion con los
Estados que contienden ante ellos.
Pienso que esta es una tipica construccion abs-
tracta, tan cara a los abogados de origen latino, que,
como decimos en la jerga del gremio, "no resiste el
menor analisis". En efecto, no acepto la idea —y, de
piano, la rechazo- de que los magistrados de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos y los comi-
sionados que integran la Comision, tengan vinculo
de subordinacion con los Estados que los proponen
y con la Asamblea de la Organizacion de Estados
Americanos (OEA) que los nombra. Yo mismo he
sido designado juez ad hoc de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos para resolver un caso
contra el Peru y en ningun momento me senti -ni
lo hubiera aceptado- que recibiera presiones para
decidir la controversia planteada contra el Estado
peruano.
Nada mas alejado de la realidad. Si asi fuera,
simplemente las causas a favor de los ciudadanos no
prosperarian. Los Estados sancionados por la Cor-
te Interamericana no se quejari'an de ello aludiendo
a la supuesta inicial animadversi6n hacia el Estado
demandado, lo que por cierto no refleja la realidad.
Pocos al juzgar el tema del sistema de proteccion
interamericano de derechos humanos toman en
consideraci6n que las causas que llegan a nivel in-
ternacional son las que no han merecido sentencias
estimatorias de derechos en el regimen interno. Esta
circunstancia pone de por si en el fiel de la balanza la
circunstancia de que —bajo el principio in dubio pro
homine— corresponde, en un buen numero de casos,
resolver a favor del ciudadano que ha perdido en las
instancias nacionales.
Pero tampoco puedo decir que los tribunales ar-
bitrales internacionales tienen, por ser personas pri-
vadas, una inicial predisposicion contra el Estado
que es demandado, pues la independencia de la que
gozan es tal que si encuentran raz6n en la decisi6n a
tomar a favor del Estado, la sostendran sin amarra-
duras comprometedoras en las resoluciones y laudos
que emitan.
2.9 EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS DE
\j\ JURISDICCICN INTERNA COMO FACTOR DE
DIFERENCIACION
Es probable, eso si, que admitido el paralelo entre
proteccion a los derechos humanos y protecci6n a la
inversion —como sistemas que facultan al particular
a demandar en pie de igualdad a un Estado ante ins-
tancias de jurisdicci6n y resoluci6n de conflictos a las
que no puede acceder la mano larga de la presi6n del
aparato del Estado— tenga como diferencia sustancial
que, para Uegar a los niveles de decision en el exte-
rior, en materia de derechos humanos es necesario re-
correr el camino que franquealajurisdicci6n interna.
No hay manera de acudir directamente —sin pasar por
los tribunales nacionales— a la Comision o a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, salvo casos
de excepcion extrema, pues estos son mecanismos de
proteccion de naturaleza fundamentalmente rectifi-
cadora de las decisiones internas calificadas como ar-
bitrarias, que tienen finalmenteun efecto restitutorio
y, eventualmente, reparador de derechos.
No es asi el arbitraje internacional en materia de
inversiones. La tendencia de los arbitros internacio-
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nales viene manifestandose en contrario pues, mas a
menudo de lo que suponemos, el inversionista —des-
pues de un pedido conciliatorio generalmente pre-
visto como paso previo al arbitraje— va a liegar con su
demanda directamente a la instancia internacional.
Pero va a liegar sin utilizar siquiera (menos agotar)
los recursos de la jurisdiccion interna.
En otras palabras, el sistema de proteccion in-
ternacional a los derechos humanos es un regimen
complementario a la jurisdiccion nacional. El arbitra-
je internacional de inversiones es verdaderamente un
sistema alternativo a la jurisdiccion nacional, como
lo es el arbitraje nacional, en el que los tribunales
arbitrales cada dia estan ampliando el campo de su
competencia bajo la clausula de la nacion mas favo-
recida en seguimiento de la doctrina establecida en la
resolucion de competencia del Caso Maffezini versus
El Reino de Espana, que segiin lo refiere Cantuarias
Salaverry en la pagina 622 en adelante, esta abrien-
dose camino a favor de la exclusion de las vi'as nacio-
nales. Ello supone una mayor incidencia del arbitraje
internacional directo en el campo de las inversiones,
Y encuentro que hay una logica arbitral favora-
ble a este razonamiento. El arbitraje per se supone
una decision de las partes que suscriben un convenio
arbitral de excluirse de la jurisdiccion comiin para
escoger una via alternativa de solucion de conflictos.
Desde esta perspectiva, si el agotamiento de la via
interna no esta expresamente pactada, es mas con-
gruente con la naturaleza del arbitraje que el tribunal
que vaya a resolver la controversia lo haga directa-
mente, sin intermediacion previa, salvo que las par-
tes hubiesen acordado lo contrario.
2.10 LA PUBLICIDAD DEL PROCESO COMO
ELEMENTO DE DIFERENCIACION
Tambien hay una diferencia en los procedimientos
internacionales de derechos humanos y los arbitra-
jes de inversion. Los primeros son eminentemente
publicos, una vez concluida la etapa de investigacion
que realiza la comision y recibidos los descargos del
Estado, caracterizados inclusive por audiencias en la
Corte Interamericana que son abiertas a los medios
de comunicacion y a la participacion en el proceso de
las victimas y de terceros coadyuvantes bajo la mo-
dalidad de los amici curiae, que cada vez adquieren
mayor atencion,
Los arbitrajes internacionales son reservados y la
reserva esta reputada, junto con la neutralidad, como
una de las ventajas esenciales del arbitraje en todas
sus modalidades. Sin embargo, a pesar de lo esencial
de la confidencialidad implicita en el arbitraje, cabe
advertir que las controversias de inversion suponen
un alto grado de asuntos de interes publico que re-
sulta dificil mantener en privado y menos legitimar-
los en el secreto de los arbitrajes. Para comenzar, a
diferencia del arbitraje comercial, los laudos en ma-
teria de inversion se publican y son de facil acceso
a traves del CIADL Pero tambien es cierto recono-
cer que se viene formando una tendencia hacia una
mayor apertura en los arbitrajes de inversion cuyos
tribunales comienzan a admitir la intervencion de
terceros interesados, nuevamente bajo la figura de
un amicus curiae, que probablemente ira en ascenso
conforme se presenten mas casos arbitrales y se com-
prenda la envergadura de decisiones cuyo impacto
en la sociedad es particularmente relevante materia
de inversiones,
2,11 MARCO DE DERECHOS PREVIAMENTE
CODIEICADO
Seiialo finalmente dos puntos en los cuales encuentro
diferencias entre la proteccion a los derechos huma-
nos y las inversiones. En primer lugar, la diferencia
entre las convenciones de caracter universal y regional
en el primero de los casos que comenzaron (a partir
de la Declaracion Universal de Derechos Humanos)
por codificar en el Derecho internacional el catalogo
de garantias y libertades de toda persona por el sim-
ple hecho de serlo. Este corpus internacional multi-
lateral, que constituye el marco referencial necesario
que debe merecer el pleno respeto por parte de las
legislaciones internas de los paises y las decisiones
que los tribunales tomen, precedio a la creaci6n de
los organos jurisdiccionales en materia de derechos
humanos que no han hecho otra cosa que referirse a
el e interpretarlo expansivamente para solucionar las
controversias que las personas individuales plantean
en contra de los Estados.
Me parece que esta ocurriendo lo contrario en
el campo de la proteccion a las inversiones. Para co-
menzar, no hay propiamente una codificaci6n in-
ternacional que establezca los derechos y garantias
que los Estados deben dar a los inversionistas, Lo
que se ha dado es una proliferacion de tratados bi-
laterales de proteccion y promocion de inversiones,
que se calculan por miles en el mundo, en los que
los Estados establecen garantias y seguridades que, si
bien responden a un patron comiin (minima inter-
vencion del Estado para afectar el derecho de pro-
piedad, no discriminacidn, garantias de estabilidad
y repatriacion de utilidades), no son todas iguales en
cada uno de los casos ni tienen necesariamente un
tronco comiin.
ii
REVISTA DE ECONOMIA Y DERECHO INVIERNO 2007/100
m
2.12 MAYOR PREPONDERANCIA DE LO QUE
RESUELVEN LOS TRIBUNALES ARBITRALES EN
MATERIA DE PROTECCION A LAS INVERSIONES
Por ello es que los tribLinales arbitrales en materia de
inversiones estan desarrollando una enorme cantidad
de precedenres jurisprudenciales que estan estable-
ciendo principios y criterios de interpretaci6n de las
garanti'as y seguridades al inversionista que no estan
escritos en ningLm tratado ni han sido objeto de
acuerdo expli'cito por parte de los Estados. Es en este
contexto que se viene hablando de un Derecho a la
protecci6n de las inversiones, que esta en formacion
y que se nutre mas de precedentes de lo resuelto por
los arbitros que de otra fuente del Derecho. Se recu-
rre entonces a una lex mercatoria rediviva asi como a
los principios y criterios del Derecho internacional
en el que la costumbre, como el Derecho comercial,
adquiere valor generador de derechos.
Aqui si hay una singular diferencia, pues en ma-
teria de prcvisibilidad (la madre de las virtudes que le
podemos exigir al Derecho y a cualquier sistema de
justicia) ella es mas posible en el campo de la protec-
ci6n a los derechos humanos que en el de la protec-
ci6n a las inversiones, en el que la construccion que
hacen los tribunales arbitrales es mucho mas amplia
y cuyo resultado es menos posible de anticipar.
2.13 LAS IMPRECISIONES EN CUANTO A LA
APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOS
ARBITRAJES SOBRE INVERSIONES
Y para terminar, el libro de Cantuarias en materia
de arbitraje de inversiones, "me ha llevado tambien
a advertir un campo no bien definido en la evolu-
ci6n actual de esto que esta convirtiendose en una
rama del Derecho y que se esta configurando como
una especie autonoma en el campo del arbitraje. Me
refiero a la aplicacion del Derecho internacional al
momento de tomar las decisiones arbitrales.
Desde luego, si se trata de una controversia en la
que esta en juego la aplicacion de un tratado bilate-
ral de protecci6n y promocion de inversiones, bajo
cualquiera de sus variantes, o normas multilaterales
protectivas (como pueden ser de la Organizacion
Mundial de Comercio y de la Comunidad Andina
de Naciones en nuestro caso), no tengo dudas que es
indispensable recurrir al Derecho internacional. Pero
no siempre es asi en los arbitrajes de inversion.
Puede ocurrir que la controversia se lleve, por
acuerdo entre las partes, a un arbitraje internacio-
nal, por ejemplo en el CIADI, pero que esta verse
sobre un contrato regido internamente por el De-
recho nacional del pai's receptor y su Constituci6n.
Ocurre entre nosotros que al brindarles garanti'as a
los inversionistas, suscribe el Estado peruano -a tra-
ves de alguna de sus agencias—convenios de estabili-
dad juri'dica, o contratos de concesion, que remiten
a un arbitraje en el CIADI para la solucion de las
controversias.
Es legi'timo en estos casos preguntarse: ^Dicho
tribunal, normalmente conformado por arbitros ex-
tranjeros, aplicara la ley nacional y la Constituci6n
del Peru —como de hecho lo plantea el arti'culo 42 de
la Convencion de Washington— o sometera las nor-
mas internas al escrutinio del Derecho internacional?
Cantuarias Salaverry plantea la discusi6n que se da a
este respecto, indicando la tendencia creciente a so-
meter la legislacion interna al escrutinio del Derecho
internacional, extremo que —segiin entiendo- nunca
fue previsto por los funcionarios y autoridades que
suscribieron en su momento contratos con clausula
de arbitraje internacional.
Esta tendencia ha sido objeto de critica, desde
el punto estrictamente juri'dico, pues expresa una
corriente expansiva de la protecci6n a la inversi6n
extranjera que puede cerrar las puertas a futuros con-
tratos a favor de nuevos inversionistas, ya que de con-
solidarse volveria a revivir anoranzas de desempolvar
formulas, como la Clausula Calvo, que monopolizan
la solucion de controversias en los tribunales de jus-
ticia de las naciones receptoras de inversi6n, que, por
cierto, no deseo promover.
Todas estas reflexiones han sido provocadas por
el privilegio que he tenido de leer el original del li-
bro que presenta el doctor Cantuarias y releerlo para
la preparacion este comentario. Esta grata tarea ha
provocado mi curiosidad profesional y ha desen-
cadenado reflexiones que no se quedaran aqui sino
que, estoy seguro, llevaran a debates entre los que
SI creemos en el arbitraje como soluci6n de contro-
versias en el campo de la proteccion de inversiones
y quienes no lo creen pues ven en el todos los fan-
tasmas de la malignidad de un capitalismo que se
ha revelado fortalecido y en transicion a inicios del
siglo XXI.
Pues bien, estas son precisamente las reacciones
que a mi juicio producen las buenas obras de los bue-
nos autores como la que hoy nos ha presentado Fer-
nando Cantuarias Salaverry. El no solamente debe
estar orgulloso de lo que ha hecho hasta ahora con
este libro, cuya resonancia profesional es para todos
evidente. Fernando debe de estar tambidn preocupa-
do por la responsabilidad que en el futuro le toca de
superar, sin remedio, la primera edicion de su libro
Arbitraje comercialy de las inversiones.
REVISTA DE ECONOMtA Y DERECHO INVIERNO 2007 / 101
iim
Pero con nuestro saludo va tambien la adverten-
cia de que estaremos midiendo la superacion de lo
que en el futuro produzca con la alta valla que el
mismo hoy se ha puesto.
NOTA
1 Cremades, Bernardo. "La seguridad juridica de las inver-
siones extranjeras: la proteccion contractual de los trata-
dos". En: Revista Internacional de Arbitraje. Bogota, julio-
diciembre de 2004, p. 89.
Jorge Santistevan de Noriega
Ex defensor del Pueblo y
profesor de la Facultad de Derecho de la UPC.
REVISTA DE ECONOMIA Y DERECHO INVIERNO 2007 / 102