La lex mercancía El verdadero derecho de los negocios internacionales

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LA LEX MERCATORIA: EL VERDADERO
DERECHO DE LOS NEGOCIOS
INTERNACIONALES
Por: CARLOS ANTONIOESPINOSA PEREZ
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LA LEX MERCATORIA: EL VERDADERO
DERECHO DE LOS NEGOCIOS
INTERNACIONALES
INTRODUCCION AL TEMA:
No cabe duda que uno de los objetivos
esenciales de nuestra colectividad es hoy
por hoy el ingresar de manera definitiva al
tráfico mundial de bienes y servicios, proce-
so este dentro del cual la apertura de nues-
tros mercados es únicamente uno de los
pasos a dar.
Esa decisión es incuestionable tanto desde
el punto de vista politico como económico
ante el claro fracaso del modelo precedente
y la imperiosa necesidad de transformar
nuestro aparato productivo, para por ese
camino crear más y mejores empleos que
ofrezcan a nuestros compatriotas una posi-
bilidad real de romper el ciclo de la pobreza.
Lo que sucede es que el exito de tal empresa
requiere mucho más que la decision de nues-
tros lideres. Es menester una variación radi-
cal de la visión que hasta ahora hemos
tenido en muchos aspectos de la vidanegocial
y juridica y por que no decirlo, es necesario
llevar a cabo un proceso de apertura mental,
de redimensionamiento vital.
En lo que atañe exclusivamente al mundo
del derecho y específicamente del derecho
mercantil, es claro que la formación con-
tractual y la expresión de la voluntad de las
partes se están dando, allende nuestras fron-
teras y, entre los actores del comercio inter-
nacional, en forma completamente diferente
a lo que hemos aprendido en nuestros códi-
gos y aulas de clase.
La dinámica negocial, condicionada por la
tecnología de comunicaciones y los nuevos
sistemas de transporte, imponen una nueva
velocidad, por así decirlo, al proceso de
fonnación y desarrollo del derecho mercan-
til. La reducción del espacio global y las
nuevas formas de contratar, exigen un dere-
cho distinto, capáz de responder a ese nuevo
ambiente.
Estas notas no intentan más que demostrar,
cómo en lo que se refiere de manera especí-
fica al proceso de creación y actualización
del derecho mercantil, hemos tomado el
camino errado, haciéndose necesario un cam-
bio radical de parte de los abogados, si
hemos de ser realmente el soporte de los
negociantes y comerciantes y a través de
ellos del pais entero.
Hasta hoy, hemos pretendido diseñar unas
fonnas contractuales que suponemos inalte-
rables, inmodificables; y al campo por de-
más limitado que ellas señalan, hemos pre-
tendido reducir la totalidad de la actividad
mercantil, como si la contratación actual,
por esencia dinámica, pudiera ser encasilla-
da de manera permanente.
Los juristas no pueden partir de principios
inmutables como lo hacen los geómetras
(Zavala); tienen que analizar los hechos
históricos y de ellos extractar la formulación
legislativa (Jean Hilaire); deben pues tener
siempre presente que son científicos
(Colombres).
El Derecho, y eso es algo que hemos perdido
de vista, no es más que el instrumento a
través del cual se regulan algunos "..... as-
pectos de la vida de interrrelación"
(Colombres). No constituye en si mismo un
objetivo y mucho menos podemos elevarle a
la categoría de verdad perenne o inmutable.
Bajo esta perspectiva, el derecho mercantil
es el instrumento para regular las activida-
des negociales vinculadas a un modo especí-
fico de producción: la producción en masa,
y no es exclusivamente el derecho del siste-
ma capitalista como ingenuamente se ha
sostenido.
Cierto es que el derecho es un instrumento al
servicio de un grupo o comunidad, pero
aceptar la concepción kelseniana no conlle-
va a descalificarle por el solo hecho de
reconocer su carácter instrumental. Es pre-
cisamente en su carácter utilitarista donde se
encuentra el germen creador que refresca
sistemáticamente el derecho mercantil.
Al Estado, sus jueces, los abogados y los
contratantes, corresponde evitar que su ca-
rácter utilitarista degenere para convertirle
en herramienta de explotación. Lo que si es
claro es que una categoría no deviene imper-
fecta por la posibilidad de servir a propósitos
innobles.
Y es que el derecho mercantil es esencial-
mente una categoría histórica (Ascarelli), un
producto de los condicionamientos y exi-
gencias de la clase que se sirve de él: los
empresarios y comerciantes; por ello, inten-
taremos demostrar que contrario a lo hasta
hoy sostenido, la objetivación del derecho
mercantil y la abrogación por parte del Esta-
do de la facultad de modificarle, significa-
ron el rompimiento de un proceso histórico
coherente. En términos de Burke, un cambio
abrupto, que rompió el proceso natural de
desarrollo de nuestra ciencia.
Es precisamente en la "lex mercatoria",
que se desarrolla por fuera de los derechos
positivos nacionales, donde se crea y actua-
liza el derecho mercantil contemporáneo.
Comprender las razónes que justifican estas
afirmaciones y el modo de operar de esa lex
mercatoria, es precisamente el objetivo de
estas páginas .
Lex Mercatoria: el regreso al
derecho gremial ?
Cuando aún en Europa persistía la idea del
Imperio Carolingio universal, cuando no
había surgido la idea de las nacionalidades,
nació y se desarrollo en sus formas básicas el
derecho comercial, con espíritu cosmopoli-
ta que trascendió las barreras de las lenguas,
de los grupos étnicos y de las viejas
rivalidades .
Surgió como alternativa ante la incapacidad
del derecho civil, concebido para una activi-
dad fundamentalmente privada, familiar e
inmobiliaria, para dar cabida a las nuevas
situaciones, esencialmente masivas,
mobiliarias y orientadas por el lucro. (1)
Ese viejo derecho comercial fue primero el
derecho de los profesionales del comercio,
quienes utilizando creaciones documentales
7
y doctrinales surgidas del uso cotidiano,
impulsaron el despertar económico del mun-
do occidental desde el siglo XI.
Luego, y como parte del mismo proceso de
cambio, del auge de las actividades comer-
ciales y por la imposición de la nueva clase
burguesa, de ser un derecho gremial pasó a
ser el derecho de las ciudades controladas
por las organizaciones de comerciantes, para,
finalmente, con el triunfo de las monarquías
y el advenimiento del absolutismo y el con-
trol real de la administración de justicia,
llegar a ser derecho del Estado.
Lo que resulta interesante es comprender
cómo aquel derecho no era en modo alguno
el derecho de una casta privilegiada como
hoy en día erróneamente podría pensarse y
que es, de hecho, una de las criticas que se
escuchan por parte de algunos comentaris-
tas frente a su resurgimiento, para quienes la
existencia de esta lex mercatoria constitui-
ría una violación al principio de igualdad de
los ciudadanos y la aceptación de una casta
de privilegiados dotados de su propia ley.
Ascarelli y Broseta nos muestran cómo el
desarrollo de los tribunales de comerciantes
se debió simplemente al hecho de que los
nobles no deseaban intervenir en los litigios
de esa clase y por ello permitieron y garan-
tizaron a los comerciantes la solución de sus
conflictos.
El derecho comercial sí surge como derecho
de clase y dentro de la concepción kelseniana
es claro que como un instrumento al servicio
de la misma, pero de una clase en sus inicios
pobre,marginal y sin importancia a los
ojos de sus contemporáneos " (Carlos To-
rres y Torres), pues a ella ingresaban los
siervos en busca de un futuro que de otra
manera no existiria.
Irónicamente, una de las facetas más critica-
das del derecho mercantil y por ello de la lex
mercatoria, cual es su origen de clase, resul-
ta no ser expresión de un privilegio, sino
más bien de la lucha por las libertades cívi-
cas e individuales, por la igualdad social y la
nivelación económica, hasta la edad media
negadas a la generalidad de la población (2)
Ese derecho comercial era esencialmente
internacional, porque el comercio de la épo-
ca también lo era y por ello apareció, no
como el derecho nacional de un Estado ni
mucho menos como el derecho uniforme
elaborado por varios Estados, sino ante todo
como el derecho formado por las costum-
bres y prácticas de una clase social, que no
importasu nacionalidad, posee característi-
cas, intereses y formas de actuación unifor-
mes (Felipe de Solá Canizares).
Al emerger las nacionalidades entre los si-
glos XV y XVI y con ellas la consolidación
del Estado y de la soberanía nacional, los
comerciantes perdieron la libertad de circu-
lación y la autonomía gremial que los había
caracterizado. El Estado asumió en forma
monopólica el control creativo del derecho,
que ejerció mediante la expedición de usos
y costumbres y la redacción de nuevos esta-
tutos para las actividades mercantiles (3).
Así desapareció su carácter internacional
original y vino a ser tan solo una parte del
derecho privado en cada Nación.
El derecho comercial experimentó entonces
y según Galgano, una doble transformación:
era derecho de clase y pasó a ser derecho del
8
Carlos Antonio Espinosa Pérez
Estado, era derecho universal y se convirtió
en derecho nacional, perdiendo con ello
buena parte de su dinámica.
Era natural que esto último ocurriera, pues
en tanto las comisiones gubernamentales se
dedican por años a estudiar los posibles
cambios a introducir en la legislación, la
realidad sigue modificándose de manera
permanente por los agentes del tráfico mer-
cantil, quienes no pueden detenerse a espe-
rar las reformulaciones legales.
El derecho mercantil de origen gremial era
subjetivo y consuetudinario. Era el derecho
de los comerciantes para los comerciantes y
pasó a ser el derecho de los actos comercia-
les por el error histórico del Código Francés
de 1807., que rompe la linea subjetiva, para,
fundándose en una errónea interpretación
del principio de igualdad de los ciudadanos,
dar paso a la objetivación del derecho co-
mercial, con lo cual prácticamente detuvo el
ritmo de su desarrollo.
Tornose entonces estático lo que era esen-
cialmente dinámico. El maestro Garrigues,
con la contundencia que siempre le caracte-
rizó, al examinar la codificación napoleónica,
se refería a la incoporación del "lamentable
criterio del llamado acto objetivo de comer-
cio". (4)
Y puede hablarse de una interpretación erró-
nea, pues corno lo hemos visto, el derecho
comercial no nace como un derecho de pri-
vilegios sino de igualdad frente a la discrimi-
nación feudal, para permitir el libre ejercicio
de la profesión y la ordenación igualmente
libre de las relaciones corporativas (Loren-
zo Mossa). Fue por ello un acto de rebelión
contra los señores feudales y por esa misma
razón se convirtió en el derecho de las
ciudades.
Una posible desviación de su naturaleza
original, que le convirtiera en agente de
privilegios socialmente inadmisibles, debe-
ría ser corregida en la forma que ya
indicabamos, pero no resulta aceptable que
para hacerlo se haya optado por suprimir su
verdadera naturaleza y razón de ser.
Ya en 1916, esto es, antes de la promulgación
de buena parte de los códigos de comercio
vigentes, Thaller llamaba la atención sobre
el error de la concepción según la cual
el derecho comercial profesional estaría en
pugna con el principio de igualdad de
los ciudadanos.
Es precisamente la libertad de circulación y
la autonomía perdidas en los siglox XV y
XVI lo que hoy están recuperando los
comerciantes (5) y acorde con su carácter
de categoría histórica, el derecho mercantil
debe transformarse para poder atender las
nuevas exigencias de ese tráfico.
El derecho mercantil es el derecho del tráfi-
co negocial, de las actividades económicas,
de los negocios, los valores y los servicios;
por ello, a mayor intercambio mercantil co-
rresponde un mayor desarrollo normativo,
primero en las costumbres y luego en el
derecho positivo. Y así como el tráfico eco-
nómico principió por ser local, luego regio-
nal y nacional y tiende siempre hacia otros
pueblos y paises, también el derecho del
comercio sigue el mismo proceso, siempre
trasciende y busca su naturaleza cosmopoli-
ta, su carácter internacional, que llevo a
Stracca a considerarle como un verdadero
"ius gentium" .
La Lex Mercatoria y la crisis
del Estado Nación:
Estados fuertes, cerrados y centralizados y
un comercio mundial restringido o controla-
do por algunos actores, no son indudable-
mente el campo fecundo para el
resurgimiento de la lex mercatoria.
Es por eso que en los últimos años, ante la
cada vez más clara crisis del concepto del
estado-nación y la imposibilidad económica
de perpetuar el aislamiento en que habían
vivido ciertas economías (6), resurge el de-
recho mercantil de origen gremial, no funda-
do en derechos nacionales.
Notemos como el surgimiento de los blo-
ques comerciales y politicos (7), obedece a
una necesidad del modo de producción, a un
condicionamiento económico que crea, por
llamarlos de alguna manera, puntos de equi-
librio supranacionales. El desarrollo indus-
trial, los costos de investigación, infraes-
tructura, transporte, comercialización y en
general, todos los asociados con las empre-
sas de esta parte del siglo, requieren contar
con mercados de mayor envergadura, que
hagan rentables las cuantiosas inver-
siones a realizar.
La limitación que impone toda frontera na-
cional se torna inaplicable y anacrónica,
frente a las exigencias del modo de produc-
ción y reconocer ese hecho no implica en
modo alguno acoger una forma de
determinismo materialista o reconocer algo
parecido al fin de la historia que tanto prego-
na el senor Francis Fukuyama (8).
Hay una clara analogía histórica entre las
circunstancias que dieron origen al naci-
miento del derecho mercantil y las que se
presentan en el mundo actual.
En su momento, la consolidación del dere-
cho mercantil obedeció al de la burguesía
comerciante con su proceso de expansión
acelerada, propiciado por situaciones como
la imposición de la matemática arábiga (9),
la contabilidad de partida doble, las expedi-
ciones comerciales, los nuevos patrones de
consumo y un período de crecimiento acele-
rada de la población europea( 10) que obligo
a muchos siervos a buscar una nueva
forma de sustento que fue precisamente
el comercio.
De la misma manera, hoy confluyen una
gran cantidad de factores: las comunicacio-
nes, el transporte multimodal, la
interconexión global através de las redes de
computo, que permite efectuar transaccio-
nes en tiempo real en cualquier lugar del
mundo, la facilidad para los desplazamien-
tos, los costos de desarrollo de nuevos pro-
ductos, etc; factores estos que hacen reali-
dad la expresión de Alvin Toffler sobre una
gran "aldea global".
Ese nuevo medio ambiente de los negocios,
obtiene como respuesta en el derecho un
resurgimiento de la lex mercatoria, tal y
como lo ha senalado desde hace años Clive
M. Schmitthof (1 Obis).
Lo interesante es notar aquí que nuevamente
los hechos históricos y económicos, condi-
cionan o mejor aún, determinan, la evolu-
ción del derecho mercantil, siendo este úni-
camente el instrumento para la estructuración
y desarrollo de esas nuevas formas de
interrelación económica.
1 0
Qué es la lex mercatoria ?
Pero, qué es en últimas la ` `lex mercatoria",
esta "loi de marchands" como también se le
conoce en francés (11)?
En cuanto al concepto mismo, hay quienes
consideran que fué acuñado por
GOLDMAN, para quién se trata de: " régies
transnationales que les partenaires des
échanges économiques internationaus se
donneraientprogressivemente á eux-mêmes,
notamment dans le cadre de leurs organismes
profesionnels, et que les arbitres.....
constateraint, preciseraient voire même
élaboreraient á leur intention " (12) (reglas
transnacionales que los participantes en los
intercambios económicos internacionales se
dan progresivamente a si mismos, notable-
mente en el marco de sus organismos profe-
sionales y que los arbitros constatarán y
precisarán, teniendo en cuenta la intención
de su elaboración).
El mismo GOLDMAN , en un artículo publi-
cado en la revista de arbitraje en 1982,
entitulado " Une bataille autour de la lex
mercatoria", afirmaba que " la lex
mercatoria est..... un ensemble de principes
generaux, d'institutions et de regles, pusiees
a toutes les sources qui ont progressivement
alimenteet continuent d'alimenter les
structures et le functionement juridiques
propres a la collectivite des operateurs du
commerce international" (la lex mercatoria
es un conjunto de principios generales, de
instituciones y de reglas, adicionada a todas
las fuentes que han progresivamente ali-
mentado y continuan a alimentar las estruc-
turas y el funcionamiento jurídico propios
de la colectividad de operadores del comer-
cio internacional).
Del uso mercantil a la " lex
mercatoria".
La lex mercatoria debe tener un grado sufi-
ciente de abstracción y generalización que
permita elaborar un silogismo jurídico al
fallador, sin que importe que él sea un arbi-
tro o un juez de derecho estático o positivo.
Por ello tal vez se ha sostenido que para
alcanzar la lex mercatoria el rango de orden
jurídico, no basta con que sus reglas sean
consagradas y sancionadas por la práctica,
lo cual les daría únicamente la categoría de
costumbre, sino que es necesario también
que ellas sean editadas por una entidad
socialmente organizada, es decir, por
un gremio.
Como ejemplo de ello se presentan los
INCOTERMS y las Reglas y Usos Unifor-
mes relativos a los créditos documentarios,
compilaciones estas realizadas y publicadas
por la Cámara de Comercio Internacional.
Segun Loquin , ese reconocimiento por el
gremio "... es a la vez prueba de la apropia-
ción de la regla a las necesidades del comer-
cio internacional y de su efectividad al inte-
rior del grupo social considerado" (13).
La norma haría entonces parte de la lex
mercatoria por virtud de su consagración
gremial, y nos encontraríamos en cierta me-
dida frente a una nueva forma de codifica-
ción, esta vez sin respaldo del "imperimn"
estatal; pero la verdad es que esa posición,
en cierta medida rezago del positivismo que
por tanto tiempo ha campeado en el derecho
occidental y no podemos negar, bastante
atractiva frente al valor supremo de la certe-
za, implicaría desconocer buena parte del
proceso creador de la lex mercatoria y sus
11
normas.
La lex mercatoria es un ordenamiento jurídi-
co en el que la costumbre es una de sus
principales fuentes, por no decir que la de
mayor relevancia, al lado de las estipulacio-
nes contractuales y la jurisprudencia arbitral.
Lo que sucede es que aquí la costumbre no
se disputa la primacía con el texto positivo
como sucede en los derechos estáticos.
El punto no es empero pacífico. KASSIS
(14) afirma que la lex mercatoria es simple-
mente un uso convencional, puesto en fun-
cionamiento como un instrumento de prue-
ba, presumiendo una voluntad que no está
suficientemente expresada. La lex
mercatoria se reduce así a un mero uso,
invocable como fuente supletoria y por ello
convertido exclusivamente en cuestion de
hecho y no de derecho (15), posición esta
que adoptan buena parte de los Tribunales
nacionales.
Hay posiciones más severas, como la de
ROBERT y FOSCANEANU quienes consi-
deran la lex mercatoria como una falacia
conceptual, un justificativo para la subjeti-
vidad de los arbitros, por ello incapaz de
generar verdaderas reglas de derecho.
El regreso al criterio
subjetivo
Ese derecho creado por los particulares,
tiene como premisa fundamental el que su
aplicación está limitada a quienes detentan
una calidad específica : la de empresarios o
comerciantes.
El resurgimiento del criterio subjetivo se
pone de presente por el auge de la jurisdic-
ción arbitral, sobre todo a nivel internacio-
nal y en el dereho estático o interno por la
creación de una jurisdicción de comercio
especializada (16) y el lento desplazamiento
hacia la jurisprudencia arbitral de buena
parte de los litigios surgidos entre comer-
ciantes, en especial de aquellos que por su
complejidad y monto, las partes temen ver
resueltos por los jueces de derecho estático.
Así pues y no obstante el supuesto avance
que significó la objetivación de la legisla-
ción mercantil, nos encontramos ahora con
que ella recupera su vitalidad y dinamismo,
en tanto retorna al criterio subjetivo; es
decir, a la especificidad profesional.
Si se quiere, es en cierta medida una
subjetivación restringida a las relaciones
comerciales internacionales, usualmente
realizadas de manera exclusiva entre comer-
ciantes.
En el campo del dereho interno o estático, lo
que se dá es una repercusión de esa lex
mercatoria, que en cuanto resulta compati-
ble con los ordenamientos nacionales es
asimilada por la doble vía de las estipulacio-
nes contractuales (art. 1602 C.C.) y la cos-
tumbre, que el Código de Comercio Colom-
biano considera como fuente principal y
directa (art.2o), pero siempre de cara a
operaciones celebradas entre comerciantes.
La adaptabilidad de ese derecho, su
mutabilidad, originada en las especiales y
cambiantes exigencias de los comerciantes,
es a los ojos de un extenso grupo de
tratadistas, una gran debilidad, un peligro
para la certeza; que es, a no dudarlo, un valor
esencial al tráfico mercantil.
12
Nada más alejado de la realidad que esa
apreciación; en la sociedad contemporánea
la única constante es el cambio y el derecho
debe sincronizarse, si se nos permite la ex-
presión, con el ritmo de la modernidad, si
aspira a sobrevivir como ciencia.
No hay incertidumbre sobre esa adaptabili-
dad; quienes acuden a la lex mercatoria la
conocen y conocen sus variaciones porque
son ellos quienes las efectúan; los empresa-
rios son fuente y objeto de tales regulacio-
nes. Bajo esa perspectiva, donde está la
incertidumbre? donde la falta de certeza?
Si bien como ya veremos, es en la justicia
arbitral donde encuentra la lex mercatoria su
campo de aplicación y su fuente de desarro-
llo, hay que tener en claro que a diferencia de
lo que ocurre en un fallo o laudo en concien-
cia, donde en cierta medida el único conside-
rando es la valoración, en cierto modo sub-
jetiva que efectúa el arbitro, la lex mercatoria
resulta previsible por el solo hecho de su
efectividad, repetición y aplicación cotidia-
na por los operadores del tráfico internacio-
nal. No hay entonces subjetividad superior
a la que se deriva de cualquier valoración de
los hechos realizada por un fallador.
Obvio que lo anterior no se opone a que un
fallo en equidad pueda dar lugar a la crea-
ción de una regla que se incorpora a la lex
mercatoria.
Por qué surge y se obedece la
"lex mercatoria" ?
Surge sin lugar a dudas de la conciencia
común entre los operadores del tráfico mer-
cantil, sobre la necesidad de reglar sus asun-
tos a través de normas especiales. La prueba
más clara de este aserto lo constituye el
origen gremial del derecho mercantil en la
baja edad media, al cual tuvimos ya oportu-
nidad de referirnos.
Certeza y adaptación ala dinámica negocial;
he allí dos de los principales objetivos que
garantiza la lex mercatoria. Por eso, las
partes en el comercio internacional prefie-
ren remitirse a ese conjunto de normas sin
origen estatal y a la jurisdicción de sus
iguales, a quienes saben conocedores de su
arte, antes que tomar el riesgo que para ellos
implica ver sus divergencias resueltas por
jueces del derecho estático, ajenos a las
realidades del tráfico mercantil.
Las disposiciones de origen nacional ( el
llamado derecho estático o positivo) , se
revelan insuficientes y poco satisfactorias
(Rafael Boix Serrano) frente a las especiales
condiciones de la actividad negocial inter-
nacional.
Asiste razón a Hans de Vries, cuando en una
frase que nos parece particularmente elo-
cuente, se refiere al comercio internacional
como " una república sin territorio, sin
gobierno y sin poder legislativo"
Cabria entonces preguntarse, si realmente
se trata de esa suerte de espacio vacío donde
los negocios se desarrollan de espaldas a tos
derechos nacionales y los empresarios ac-
túan sin sujeción a ordenamiento alguno,
dónde se encuentra la capacidad vinculante
de la "lex mercatoria"?
De manera preliminar hay que aclarar que
no existe tal espacio vacio sin derecho. La
totalidad de las operaciones y negocios es-
tán sometidas a un derecho, que no es nece-
13
Luego, hay que hacer a un lado el fetiche del
derechoescrito y la codificación, que tanto
daño han hecho al proceso creador del dere-
cho mercantil; pensemos como hombres de
ciencia, para lo cual es menester en primer
lugar abandonar toda forma de idolatría , y
así, entendiendo que el derecho es mucho
más que las disposiciones de origen estatal o
una serie de preceptos debidamente com-
pendiados, pasemos a comprender la "lex
mercatoria" y sus interrelaciones necesa-
rias con los derechoes estáticos.
A falta de un legislador universal y ante la
imposibilidad, al menos en el inmediato
futuro de lograr la unificación de la legisla-
ción mercantil (17), no se puede pretender
que la "lex mercatoria" tenga uniformidad
de fuentes con el derecho positivo o estático.
Por ello, su verdadera fuente está en el
complejo , variante, pero no por ello insegu-
ro ensamblaje de las decisiones tomadas en
casos similares; es decir, en la costumbre
mercantil, que recupera aquí su papel pre-
ponderante de hace 9 siglos.
Obviamente más cercano al sistema de
"common law" que al derecho de origen
romano, en la "lex mercatoria" el prece-
dente puede invocarse como regla de dere-
cho aplicable de manera principal y directa;
y no ya como fuente subsidiaria, que es
como le consideran buena parte de los códi-
gos de origen napoleónico.
Pero es que incluso en los sistemas donde la
costumbre mercantil tiene el carácter de
fuente principal, falladores e interpretes te-
men darle la estatura que las normas le
reconocen y prefieren acudir a ella solamen-
te cuando sus textos devienen incapaces de
resolver el conflicto.
Es claro, como atrás tuvimos oportunidad de
indicarlo, que la globalización del comercio
mundial, hoy como en la Edad Media,
dinamiza el proceso de creación del derecho
mercantil y es igualmente incontestable que
en esa tierra de nadie donde ocurren los
negocios internacionales, el comerciante o
empresario encuentra más ajustadas a la
realidad de su actividad las normas que la
comunidad de sus iguales crea y aplica.
Es entonces por conveniencia, por ese sen-
tido práctico maravilloso que poseen los
hombres de negocios, que optan por dejar
atrás sus legislaciones nacionales y la segu-
ridad teórica que ellas les brindarían, para
entrar aun terreno que el profano, y desafor-
tunadamente muchas veces el abogado, teme
y evade, más por ignorancia y se aferra a su
esquema tradicional que por encontrar en él
soluciones reales ala problemática negocial.
No hay duda entonces que la lex mercatoria
es derecho, que se distingue por lo tanto de
la equidad, aunque obviamente puede coin-
cidir con ellay que la misma es aplicable por
los falladores, aun cuando siendo arbitros,
no estén investidos más que de poderes
como amigables componedores.
Es igualmente claro que esa lex mercatoria
comprende los principios generales del de-
14
recho y los que podríamos denominar sus
propios principios específicos.
Es además perfectamente posible a nivel de
la teoría del derecho, concebir un derecho
especialmente adaptado a los particulares y
a las necesidades de las transacciones co-
merciales internacionales.
Lo anterior no conlleva a la creación de una
nueva rama del derecho como se pretende
cada vez que se llega a cierto nivel de espe-
cialidad. Nos oponemos por principio filo-
sófico, en tanto entendemos el derecho como
uno solo, a seguirle fraccionando ad-
infinitum, pero ese, ese sería por si solo tema
para otro escrito y no podemos, a pesar de su
enorme atractivo, absorbernos ahora en él.
Esa especialidad o autonomía no se consti-
tuye, por la misma razón, en autosuficiencia.
La lex mercatoria se nutre en los principios
generales del derecho; en cierta medida es
expresión aplicada de los mismos y en esa
medida convive, se complementa y apoya
con los derechos nacionales, aunque a veces
esa convivencia no sea todo lo pacífica que
seria deseable.
Los mecanismos de coerción
en la lex mercatoria.
FOUCHARD (18) tiene una completa enu-
meración de las sanciones que la comunidad
internacional de comerciantes y negociantes
tiene en operación, sin recurso alguno ante
los jueces tradicionales, por llamar de algu-
na manera a los falladores que en principio
limitan su examen de los hechos a la con-
frontación con las normas de origen nacio-
nal (el derecho estático).
En esa comunidad, la sanción moral cuenta
todavía con un gran peso, al igual que la
proscripción al interior de un grupo profe-
sional, que implica la exclusión de facto de
la actividad específica (19). Obvio que hay
además de ello mecanismos si se quiere más
concretos, como las garantí as de ejecución
directa sin recurso (20), los sistemas de
fiducia de garantía, etc.
En lo que respecta ya a la ejecución de
laudos arbitrales, por medio de los cuales se
resuelva un conflicto entre comerciantes,
sin que por ahora haya de interesarnos la
normatividad aplicada, es menester contar
con el "exequatur" acordado por las juris-
dicciones estáticas, procedimiento este que
pretende en cierta medida conciliar la "lex
mercatoria" con los derechos nacionales .
En realidad se trata más del expediente al
que recurren los abogados para lograr una
actuación de naturaleza puramente
procedimental, cual es la ejecución incluso
forzada de la decisión; pero lo que resulta
incuestionable es que la lex mercatoria ne-
cesita apoyarse en las normas internas de
procedimiento, en razón a que la naturaleza
especial de estas, torna posible la ejecución
de sus decisiones.
La oposición de la lex
mercatoria a los derechos
nacionales.
El debate para algunos está todavía aquí y en
la existencia o inexistencia de la autonomía
en la lex mercatoria.
Hemos de insistir en que la existencia de la
lex mercatoria y su conformación como un
15
cuerpo de normas, aplicable a la solución de
conflictos originados en contratos interna-
cionales, no conlleva la creación de una
nueva rama del derecho ; así como tampoco
a un devenir aislado de dicha lex mercatoria
por fuera de todo ordenamiento nacional o
estático, pues como ya lo hemos dicho, en
cierta medida se complementa con ellos.
Cuando se niega esa convivencia entre la lex
mercatoria y los ordenamientos nacionales,
buscando dar a estos el alcance que no
pueden tener o la capacidad vinculante que
no existe allende nuestras fronteras, tal con-
ducta no puede explicarse más que por la
incapacidad para realizar el proceso de aper-
tura mental que requieren la comprensión de
aquella y de la realidad negocial contempo-
ránea.
La lex mercatoria no pretende además solu-
cionar todos los aspectos relativos a un con-
flicto o al desarrollo de un contrato interna-
cional y por ello no hay en ella solución
propia para situaciones atinentes ala capaci-
dad de los contratantes y a la validez del
consentimiento, entre otros, que se resolve-
rán, bien conforme a la teoria general de las
obligaciones, los principios generales del
derecho o en su defecto con relación a las
normas de derecho estático que resulten
aplicables al caso concreto.
La tendencia general en materia de contra-
tos internacionales es a otorgar primacía a la
lex mercatoria y aplicar el derecho estático
solo de manera supletiva; de hecho, así está
expresamente previsto en el reglamento de
conciliación y arbitraje de la CCI (20 bis).
Sin embargo, qué sucede cuando una norma
de orden público, sacrosanta construcción
de los derechos internos frente a la cual
sucumbe todo esfuerzo interpretativo, re-
sulta contraria a un acuerdo internacional o
peor aún: una de las partes se niega a cumplir
dicho acuerdo alegando la violación de su
derecho interno ? Dicho sea de paso, esta
última situación es bastante más común de
lo que se cree, en especial en el caso de
contratos celebrados con entidades públi-
cas, que luego de suscribir el acuerdo niegan
el cumplimiento del mismo por ausencia de
formalidades o procedimientos internos.
En principio, debe aceptarse la facultad que
tienen las partes para optar por el derecho
que encuentren más ajustado a su conven-
ción, potestad esta que se extiende a la
determinación del tribunal, arbitral o de de-
recho estático, queconocerá de cualquier
eventual litigio que surja entre ellos.
De no hacerlo o existiendo un vacío en tal
señalamiento, operan las reglas de conflicto
del derecho internacional privado, con el
proposito fundamental de establecer: el de-
recho aplicable y el tribunal competente.
Empero, para la solución del conflicto es
menester recordar que la seguridad y la
certeza, es decir, la predictibilidad, es el
valor esencial en las operaciones internacio-
nales y por ello, para garantizarle, aparecen
algunos principios que conviene examinar
más detalladamente:
a) Presunción de competencia y conoci-
miento en los operadores internacionales:
todo aquél que opera de manera habitual en
el campo de los negocios internacionales es
un profesional y por ello se le supone cono-
cedor de las reglas imperantes en ese tráfico.
Se le exige pues una buena fé exenta de
culpa o calificada y por ello no se acepta que
alegue el desconocimiento de las normas
que rigen su profesión ola actividad particu-
lar en la cual se involucra. Esa suposición es
tal que no hay que probar más que la existen-
cia misma de la norma y no su conocimiento
por las partes.
La severidad de la regla es tal que en 1974,
un laudo de la corte de arbitraje de la CCI
rechazó la posibilidad de admitir cualquier
error de hecho o derecho en las partes en
razón a su profesionalidad (21).
b) La efectividad de la claúsula
compromisoria: Se reconoce la autonomía
juridica de la claúsula compromisoria frente
al contrato mismo, cuando este pueda estar
afectado por un vicio del consentimiento
(22). Así, la jurisprudencia arbitral ha
desarrollado principios accesorios a
este, como aquél según el cual, la claúsula
compromisoria será válida aún a pesar de las
restricciones imperantes en los derechos
nacionales.
c) Imposibilidad de invocar como excepción
para el cumplimiento la nulidad del contrato
por falta de poder bastante en el mandatario,
reconocido además expresamente en la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre repre-
sentación en materia de venta internacional
de mercancías (Ginebra, febrero 17 de 1983).
b) Prohibición de beneficiarse de sus pro-
pias contradicciones o errores en detrimento
de la contraparte: Se trata de la versión
ajustada a la realidad negocial internacional
del aforismo romano " nemo auditur
propriam turpitudinam alegans"
Ahora, no puede desconocerse que la auto-
ridad y vigencia de la lex mercatoria, depen-
den de la autonomía que los derechos inter-
nos o estáticos otorguen a sus nacionales,
pues ellos siguen sometidos a ese derecho en
cuanto atañe a su estatuto personal y a otros
aspectos como el fiscal, político y social.
La dependencia se incrementa al poner de
presente que los operadores del comercio
deben acudir a esas autoridades para obtener
la ejecución de las decisiones o el cumpli-
miento forzado de sus contratos. La preten-
dida universalidad de nuestra lex mercatoria
dependerá de la apertura de los derechos
nacionales y ese ha sido el obstáculo funda-
mental de su consolidación, dado que para
los teóricos del estado moderno, el monopo-
lio legislativo y de la fuerza, siguen constitu-
yendo pilares del sistema.
Deberemos esperar a que ellos acepten la
crisis del concepto tradicional de estado-
nación para que la lex mercatoria alcance su
pleno desarrollo? creemos que no y que por
el contrario, ella seguirá desarrollándose
cada vez a un ritmo mayor, simplemente de
espaldas al derecho estático e ideando meca-
nismos para evitar las jurisdicciones nacio-
nales reacias u opuestas a su aplicación.
Es bueno a pesar de ello tener en cuenta, que
si bien en principio los jueces de derecho
estático tienen la posibilidad de entrar a
examinar los laudos arbitrales proferidos
con fundamento en la lex mercatoria, ese
examen se encuentra restringido a estable-
cer si los arbitros han violado el orden públi-
co o el principio de contradicción. Se trata
entonces de un examen en cierta medida
formal y limitado a la verificación del cum-
plimiento de aquellas normas del derecho
17
interno que la lex mercatoria no ha pretendi-
do nunca desconocer.
En el caso colombiano, los laudos arbitrales
de carácter nacional solo pueden ser ataca-
dos por la vía del recurso extraordinario de
revisión (art.41 Decreto 2289 de 1989)
Aplicación a los casos
concretos.
Como lo indicamos desde el inicio de estas
notas, nuestro examen se restringe a los
contratos internacionales, entendiendo por
tales aquellos en los que al menos una de las
partes tiene su sede social o domilicio
principal en un país distinto, bien al de
su contraparte o al del lugar donde se ejecu-
tará el contrato.
La lex mercatoria, esbozada en la forma que
aquí se ha planteado y aplicada en el caso
concreto de una operación internacional, ya
por la voluntad de las partes, por la decisión
de los arbitros o por la interpretación ade-
cuada de las fuentes del derecho mercantil ,
sólo cedería frente a una norma de origen
nacional cuando esta pudiera tener un título
válido que la hiciere aplicable (23).
No se trata de la concepción tradicional de la
norma de orden público, que en el ámbito
interno se erige en barrera infranqueable
para los contratantes. Al estudiarla supuesta
oposición entre la lex mercatoria y los dere-
chos nacionales tuvimos ya oportunidad de
examinar en detalle este aspecto, por lo que
no es menester aquí plantear nuevamente
esos argumentos.
La aplicación de la lex mercatoria constitu-
ye para algunos(24) un término medio entre
el derecho nacional y la amigable composi-
ción; sin embargo esta visión parece referir-
se exclusivamente al problema del derecho
aplicable por parte de los arbitros y los
extremos en que se plantea el argumento no
son correctos; el fundamento opuesto al
derecho nacional no es la amigable compo-
sición, que es por esencia injurídica, en tanto
que la lex mercatoria es derecho.
Cuando las partes refieren la solución de una
eventual discrepancia en la ejecución de su
contrato a las disposiciones de la lex
mercatoria o a los "principios generales del
derecho", que es también una claúsula usual,
lo que están haciendo en términos prácticos
no es otra cosa que renunciar a la aplicación
de los derechos nacionales y a los métodos
para la escogencia del derecho o la solución
de conflictos que ellos contemplan.
Por ello también la regla de conflicto apare-
ce como inadecuada una vez las partes han
optado por la lex mercatoria, como quie-
ra que es la voluntad expresa de los
contratantes la que da respuesta a los
dos interrogantes que pretende absol-
ver la norma de conflicto.
Esa visión del derecho mercantil no es
novedosa en nuestro medio; ya en 1972,
nuestra Corte Suprema de Justicia ha-
bía reconocido al examinar la consti-
tucionalidad del artículo 7o, del enton-
ces recién promulgado Código de Co-
mercio, que el derecho mercantil "....
por su tendencia a universalizarse suele
emplear medios de interpretación y apli-
cación de origen foráneo o de extensión
y compresion internacionales "(25) (las
subrayas no son del texto).
18
EL ARBITRAMENTO COMO
FUENTE ESENCIAL DE LA
LEX MERCATORIA.
Es en el arbitramento, como ya tuvimos
oportunidad de expresarlo, que la lex
mercatoria encuentra su principal fuente de
desarrollo y donde sus preceptos se aplican
con exclusión casi absoluta de los derechos
nacionales o estáticos.
En el arbitramento internacional, los arbitros
fallan conforme ala ley que las partes deter-
minen y en su defecto, pueden escoger el
derecho que encuentren adecuado al caso.
Así lo prevee de manera expresa el artículo
1496 del Código de Procedimiento Civil
francés, que además recibe en la forma más
amplia posible la lex mercatoria como fuen-
te de esas decisiones, al senalar que ellos (se
refiere a los arbitros) "... tient compte dans
tous les cas de usages du commerce". (26)
Para la aplicación misma de las decisiones
tomadas por los arbitros internacionales, es
pertinente mencionar que Colombia ratificó
por medio de la ley 39 de 1990, la "Conven-
ción para el reconocimiento y ejecución de
las sentencias arbitralesextranjeras" y que
según el artículo 48 del Decreto 2279 de
1989, el arbitraje internacional quedará
regulado por los tratados, convenciones,
protocolos y demás actos de derecho inter-
nacional suscritos y ratificados por Colom-
bia, respecto de los cuales se haya cumplido
la totalidad de los requisitos exigidos para su
vigencia.
Es además práctica reiterada en estas ope-
raciones, que las partes no sólo escojan el
derecho aplicable sino el procedimiento a
seguir; así pues, es usual que las claúsulas
compromisorias consagren el sometimiento
a las reglas procedimentales de la Cámara de
Comercio Internacional (27)
Ese reglamento de arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, consagra expresa-
mente la facultad para los arbitros de deter-
minar la regla o reglas aplicables (28), esta-
blecer las reglas de procedimiento (art.11) e
incluso, les habilita para establecer su pro-
pia competencia en caso de que existiere
duda al respecto (art.8) (29)
Es tal la amplitud que adquiere la actuación
de los arbitros, que al escojer la ley aplicable
pueden evitar acudir a las reglas para la
solución de conflictos y buscar directamen-
te, en la redacción del contrato, en sus cir-
cunstancias específicas de ejecución o en la
intención expresa o implícita de las partes, el
derecho aplicable. Es lo que se conoce como
la vía directa, "direct approach" o "voie
directe".
LA APLICACION DE LA
LEX MERCATORIA EN EL
DERECHO COLOMBIANO.
Llegamos aquí a la aplicación concreta en
Colombia de la lex mercatoria, bien en un
contrato o por parte de un arbitro o juez de
derecho estático.
La autonomía de la voluntad sigue constitu-
yendo un principio rector del derecho mer-
cantil y así lo reconoce de manera expresa el
artículo 4o. del Código de Comercio colom-
biano, que interpretado en armonia con el
artículo 1602 del Código Civil (30), permite
concluir que la lex mercatoria será aplicable
cuando las partes, en uso de su libre albe-
drío, así lo consagren de manera expresa en
su contrato o de manera inequívoca ello
pueda inferirse de las condiciones de su
acuerdo.
Es precisamente el caso en el que estipulada
una claúsula compromisoria, las partes dis-
ponen que el laudo sea proferido en derecho
y con fundamento en la lex mercatoria o la
costumbre mercantil internacional. Ocurre
ello igualmente cuando las partes incorpo-
ran un estatuto completo mediante la inclu-
sión de una claúsula de adhesión expresa al
mismo, siendo el ejemplo más claro de ello
la invocación de las Reglas y Usos Unifor-
mes para los créditos documentarios, publi-
cadas por la CCI.
Si las partes han guardado silencio respecto
de cierto punto o incluso respecto de las
disposiciones aplicables a su operación, la
reacción natural seria acudir al Código de
Comercio y ello no resulta equivocado en la
medida que el orden de precedencia
interpretativo allí consagrado sea respetado.
Los artículos l o. a 9o. del Código de Comer-
cio son bastante claros al establecer el orden
de precedencia interpretativo en materia
mercantil y creemos que bastaría con dar a
los mismos una adecuada lectura, como lo
han hecho ya muchos comentaristas nacio-
nales, para obtener una visión integradora y
armónica de la materia mercantil.
La costumbre tiene carácter de fuente prin-
cipal y directa, en modo alguna subsidiaria y
deviene aplicable con el mismo rango de la
ley, estipulación esta que implica el recono-
cimiento del origen y forma de desarrollo del
derecho mercantil y para los efectos de
nuestro estudio reitera la vigencia de la lex
mercatoria, invocada como costumbre na-
cional o internacional (artículos 3o. y 5o. a
9o. ibidem).
En cuanto a la prueba de esa costumbre, el
artículo 6o del Código preveé la posibilidad
de invocar cualquier medio de prueba idó-
neo aceptado por el C.P.C. o uno cualquiera
de los siguientes métodos:
a) Copia auténtica de dos decisiones judicia-
les definitivas que aseveren la existencia de
la costumbre, las que deben haberse proferi-
do en los cinco anos anteriores al momento
del diferendo;
b) Con el testimonio de cinco comerciantes
idóneos, inscritos (de nuevo el criterio sub-
jetivo con toda su capacidad creadora y
vinculante) en el registro mercantil, que
"...den cuenta razónada de los hechos y de
los requisitos exigidos a los mismos en el
artículo 3o "
c) Tratándose de una costumbre internacio-
nal, puede probarse su existencia con una
certificación emitida por una entidad inter-
nacional idónea (verbi: la Cámara de Co-
mercio Internacional), que de fé sobre la
existencia de la costumbre (art. 9 Código de
Comercio).
También podrá acreditarse la existencia de
la costumbre internacional mediante la
pre-sentación de copia auténtica del fallo o laudo
en el que se hubiere reconocido una determi-
nada costumbre y su vigencia.
Por último, el artículo 7o reconoce la exis-
tencia de los "principios generales del dere-
cho comercial" y su aplicación como fuente
subsidiaria, cuando un determinado asunto
no puedaresolverse acudiendo a las claúsulas
contractuales, a las normas del Código o ala
costumbre.
Los redactores del Código, verdaderos hom-
bres de ciencia, no solo entendían la natura-
leza del derecho mercantil sino que previe-
ron los mecanismos para mantenerle en cons-
tante desarrollo y tal vez la prueba más
acabada de ello sean estos nueve primeros
artículos de ese estatuto, no suficientemente
comprendidos todavía por buena parte de
los abogados.
LAS FUENTES DE LA LEX
MERCATORIA.
Incluso más que de las fuentes de la lex
mercatoria, debemos referirnos a la deter-
minación del derecho aplicable en los con-
tratos internacionales.
La lex mercatoria, como lo hemos sostenido
a través de todo este escrito, desborda las
tradicionales prácticas clasificatorias del
derecho, pues en ella confluyen reglas na-
cionales de derecho privado, normas de de-
recho internacional privado y público, esti-
pulaciones contractuales, usos y costum-
bres internacionales.
Todo ello obliga a encontrar las verdaderas
fuentes de la lex mercatoria, que para BER-
NARDO CREMADES, serían:
a) Los usos profesionales o prácticas habi-
tuales de un determinado grupo o sector de
empresarios. Es la autonomía de la voluntad
la que lleva a los empresarios y comercian-
tes a regirse por esos usos y aceptarles
pacíficamente.
b) Los contratos tipo, en la medida en que los
mismos son el producto de la depuración de
prácticas y costumbres, repetidas en el tiem-
po. El contrato tipo tiende a incorporar un
conjunto de normas que la comunidad de
empresarios acepta y que ninguna parte im-
pone realmente a la otra.
c) Las regulaciones profesionales dictadas
por las asociaciones representativas de los
empresarios y comerciantes, y
d) La jurisprudencia arbitral: Hemos expli-
cado ya en detalle la importancia de la juris-
prudencia arbitral de cara a la lex mercatoria,
como para eximirnos de ahondar mucho en
ese punto.
Aunque Cremades no lo contempla así, cree-
mos que la analogía, concebida bajo la ópti-
ca sajona, es decir, como la posibilidad de
invocar decisiones tomadas en casos prece-
dentes y con relación a las cuales se sienta
una nueva regla de interpretación, constitu-
ye complemento necesario del desarrollo
jurisprudencia] originado en las decisiones
arbitrales.
Tal y como sucede en los códigos de Comer-
cio, que establecen la analogía de las normas
comerciales como fuente interpretativa
(art.1o); en el caso de la lex mercatoria,
donde es todavía más clara la especificidad
de las normas y principios que rigen la
actividad negocial, resulta justificable acu-
dir a ella, así sea como fuente supletiva.
La analogía garantiza, de alguna medida, la
armonía conceptual del derecho mercantil y
si se supiera acudir a ella adecuadamente,
utilizándole de acuerdo con los principios
generales del derecho, no habría en nuestra
opinión, vacío o laguna que no pudiera
llenarse por esa vía.
Los Principios del Derecho y
la "Lex Mercatoria".
La lex mercatoria cuenta con un conjunto
aceptado y reconocido de reglas para los
contratos de naturaleza internacional, que
encierta medida constituyen ya un cuerpo
autónomo.
Sin embargo, esas normas son, bien produc-
to del uso profesional o derivación de los
principios generales del derecho (algo así
como los principios generales de la lex
mercatoria), cuando no su aplicación directa.
Al estudiar las fuentes de la lex mercatoria,
vimos por qué procede la aplicación de esos
principios, bien para llenar los vacíos que
pudieran presentarse en el proceso de inter-
pretación o de manera directa cuando las
partes, en ejercicio del principio de autono-
mía han hecho referencia expresa a los prin-
cipios generales del derecho o de manera
más específica aún, a los principios del dere-
cho mercantil, para establecerles como el
derecho aplicable.
No es esa una claúsula completamente clara
y mucho menos de fácil aplicación; requiere
ella por el contrario una mayor claridad y un
trabajo muy fino de interpretación por las
partes ylos eventuales encargados de dirimir
las controversias que se presenten.
Hay autores como Broches , para quien la
invocación de los "principios del derecho
internacional" tiene un contenido particular
y concreto, referido al artículo 38 del estatu-
to de la Corte Internacional de Justicia, que
menciona las fuentes del derecho interna-
cional. A esa conclusión podría eventual-
mente arrivarse en desarrollo de un trabajo
interpretativo efectuado por un fallador en
un caso particular, pero no creemos que
corresponda realmente a la intención gene-
ral de las partes en el momento de incluir la
estipulación.
En todo caso, la aplicación de los principios
generales del derecho es incuestionable; la
duda surge es respecto a su precedencia
como fuente de interpretación yjuzgamiento,
así como su validez frente a una eventual
colision con normas de derecho interno o
estático, que a pesar de no corresponder ello
a la concepción teorica, suelen contradecir
en la práctica esos principios que deberían
estar siempre en su origen .
Hay un aspecto sobre el que hemos de dete-
nernos y que seguramente habrá de generar
alguna reticencia; se trata de sostener que las
disposiciones contenidas en los tratados
públicos internacionales, ratificados o no
(art.7 código de comercio), son aplicables
por los arbitros, no en virtud del tratado
mismo o las disposiciones del derecho inter-
nacional público, sino exclusivamente en
uno de los tres siguientes casos:
a) Cuando las partes, en ejercicio de su
autonomía contractual, han hecho referen-
cia a ellos;
b) Cuando las partes han hecho referencia a
la legislación de un determinado país, donde
el tratado ya ha sido ratificado e incorporado
al derecho estático, caso en el cual se le
aplica como derecho de origen nacional, y
c) Cuando la efectividad de la regla es de tal
grado que le dá el carácter de regla del
comercio internacional.
Es en cierta medida un proceso de comu-
nicación entre la lex mercatoria y el derecho
internacional público, pues si bien los trata-
dos muchas veces incorporan principios y
normas que la práctica ha generalizado, no
es menos cierto que en otras ocasiones las
reglas contenidas en una convención inter-
nacional se transforman en usos del comer-
cio internacional, pero en ese caso por la
efectividad que las partes o los mismos
arbitros les confieren.
Al examinar algunos de esos principios, no
pretenderemos refererirnos a todos y de
hecho, solo mencionaremos los de mayor
importancia y exclusivamente en cuanto a
las implicaciones que frente a lex mercatoria
tienen dichos principios. La ausencia de
profundidad en ese examen se excusa en la
imposibilidad de extendernos en el tema y
en el hecho de que presumimos al lector
conocedor de esos principios.
Pacta sunt servanda:
Es el principio fundamental de todo el siste-
ma de contratación mercantil y en especial
de los contratos internacionales.
Es también, no sobra ponerlo de presente, un
principio general de recepción tanto en los
derechos internos como en el derecho inter-
nacional público.
En lo que se refiere ya a la lex mercatoria,
una de sus más claras expresiones está en el
artículo 13 del reglamento de arbitraje de la
CCI, conforme al cual, los arbitros deben
siempre tener en cuenta los términos del
contrato.
Una consecuencia práctica impo rtante es
que por el carácter profesional de los contra-
tantes, los árbitros suponen siempre que las
partes son concientes del impacto potencial
de situaciones que para el común de las
personas podrían ser imprevisibles e
imprevenibles.
Se relativiza así, como pasamos a verlo, el
alcance de la teoría de la imprevisión con-
tractual y la fuerza mayor, como quiera que
el "equilibrio del contrato" se examina de
manera muy diferente.
Frente a variaciones súbitas de las condicio-
nes de ejecución del contrato, las posibilida-
des de modificación del mismo se reducen
severamente; y por esa prevalencia del texto
original del contrato, se exige de la parte
eventualmente afectada, una reacción inme-
diata, so pena de que entre a operar la pre-
sunción de aquiescencia que estudiamos más
adelante.
La buena fé contractual:
" A contract should be performed in good
faith". Este principio, de consagración
universal, esta expresado en nuestra le-
gislación de manera todavía más clara,
como quiera que en ella la obligación de
obrar de buena fé se extiende incluso a las
tratativas precontractuales (31).
A nivel de la lex mercatoria, se acepta una
interpretación idéntica a la posición plan-
teada por nuestro Código. Así, en el caso
No.3493/83 de la CCI, se expresó; " good
faith must preside the formation and the
performance of contracts" , para luego aña-
dir al definir el alcance del principio,
que ".. good faith expresses not only a state
of mind, the knowledge or ignorance of a
fact, but also reference to customs, to an
ethical rule of conduct".
El hecho de que un contrato deba ser cele-
brado y ejecutado de buena fé, conlleva a
que un contrato obtenido por sobornos u
otros medios fraudulentos sea absolutamen-
te nulo o al menos inejecutable (32), al igual
que si el contrato crea una transacción simu-
lada, orientada a obtener un objeto ilícito.
La buena fé inspira todavía los negocios
internacionales y es un aspecto donde con-
vergen unánimemente los derechos estáti-
cos, al menos teóricamente.
Para un grupo de autores, es tal su importan-
cia, que el principio sustenta la casi totalidad
de los demás principios rectores del comer-
cio internacional; los cuales, bajo esa óptica,
serían meras derivaciones aplicadas de la
buena fé, que así pasaría a ser una categoría
superior.
Tal vez lo que sí ocurre es que la lex
mercatoria ha dado contenido material y
concreto, a través de formulas y reglas, a un
principio que en las legislaciones nacionales
es ante todo una formula de intención sin
expresión material.
Esa visión amplia de la buena fé, unida a la
especial naturaleza del comercio internacio-
nal, generan entre otras, la denominada
"obligación de cooperar". Según ella, en
todo contrato internacional, así no sea nece-
sariamente de aquellos que la doctrina con-
sidera como de cooperación, existe un ani-
mo de asociación, donde cada una de las
partes, buscando su propio lucro, pretende a
la vez aportar para un propósito común, que
es la cabal ejecución del contrato.
Por eso, se considera que las partes tienen el
deber implícito de coordinar sus esfuerzos
para una ejecución cumplida de sus obliga-
ciones.
De esta visión amplia de la buena fé surge
también la obligación de informar, que se
materializa en un contenido obligacional
concreto cuando una de las partes, o bien no
es profesional de los negocios o al menos no
puede considerarse tal respecto de la contra-
tación internacional.
Sin embargo, aún entre profesionales se
exige que las partes suministren mutuamen-
te la totalidad de las informaciones pertinen-
tes para la operación. Lo que sucede es que
cuando el negocio se efectúa entre operado-
res profesionales, a ellos corresponde, como
consecuencia de la buena fé exenta de culpa
que se les exige, informarse adecuadamente
sobre la operación, al punto quesu negligen-
cia en ese aspecto atenúa la responsabilidad
de su cocontratante (Laudo CCI. Caso
Atlantic Triton/República de Hinea. Abril
14 de 1986).
Las reglas de mutabilidad del
contrato.
La interpretación que la lex mercatoria dá al
principio "pacta sunt servanda" y que ya
tuvimos oportunidad de analizar, lleva a que
por regla general no se acepte la invocación
de circunstancias como las variaciones de
cambio, fluctuaciones de precios u otras
según la naturaleza de cada contrato, como
suficientes para la mutación del mismo, pues
se entiende que por su conocimiento espe-
cial, su posición frente a ciertos hechos,
extraordinarios para el ciudadano o incluso
para el comerciante común, pero previsibles
y prevenibles para el negociante internacio-
nal, no configuran en modo alguno una
situación excepcional que desborde los limi-
tes de lo ordinario y con ello la voluntad
contractual inicial.
Así las cosas, la única forma de evitar los
efectos de una tal situación seria la inserción
de claúsulas de ajuste o de revisión.
Obvio que no hay una exclusión absoluta de
la posibilidad de variar o modificar el con-
trato por circunstancias excepcionales, como
quiera que ello vulneraría la teoría de las
obligaciones; se trata solamente de una
morigeración de la posibilidad de revisar un
contrato o si se quiere, de una aplicación más
rigurosa de las claúsulas contractuales.
El concepto mismo de imprevisibilidad es a
no dudarlo más complejo que en los contra-
tos celebrados entre comerciantes o empre-
sarios no dedicados a operaciones interna-
cionales .
En cuanto a la fuerza mayor, los contratos
internacionales no le otorgan el poder des-
tructor de los derechos nacionales y por el
contrario, la tendencia es a donar al evento
imprevisto un efecto suspensivo y no
extintivo del contrato (33)
Ello obedece a que se trata de contratos de
colaboración y a que si bien no siempre las
obligaciones contenidas en esos acuerdos
pueden catalogarse corno de resultado, lo
cierto es que siempre se busca obtener un
resultado concreto, en principio beneficioso
para ambas partes, por lo cual la extinción no
aparece como una solución adecuada para
ninguna de las partes.
De todo esto aparece una consideración
muy clara en la lex mercatoria: el contrato se
cumple en principio con rigidez, con rigor y
apego a sus claúsulas.
Si están pactadas las claúsulas de revisión o
ajuste, más que modificación del contrato,
lo que tenemos es su cabal ejecución.
Pero, y allí esta la novedad, a partir de 1976
los laudos de la CCI consideran obligatoria
la renegociación cuando el equilibrio origi-
nal del contrato ha sido alterado por el
sobrevenimiento de hechos que escapan al
control de las partes y que no deben ser
necesariamente considerados como casos
de fuerza mayor. El propósito es mantener el
equilibrio financiero del contrato, concepto
este incorporado en nuestra legislación y en
la jurisprudencia nacional de tiempo atrás
(34)
De hecho, se sostiene que negar ese princi-
pio equivaldria a hacer del contrato comer-
cial internacional un contrato aleatorio, fun-
dado sobre la especulación y la suerte, ele-
mentos estos ajenos a dicha contratación,
excepción hecha de ciertas operaciones fi-
nancieras y bursátiles, de naturaleza pura-
mente especulativa (35)
Otra situación interesante se encuentra fren-
te a la "exceptio non adimpleti contractus",
cuyo alcance es bien relativo, pues la
liberación de la parte que ha sufrido el
incumplimiento solo operara en el even-
to que el mismo sea sustancial y por
ende los daños eventuales a reclamar esta-
rían limitados a los derivados directamente
del incumplimiento.
Los contratos contrarios a las
buenas costumbres, la moral y
la ley:
Un contrato que contenga claúsulas opues-
tas a la moral, las buenas costumbres o la ley
será nulo de nulidad absoluta e inaplicable.
Un principio de esta naturaleza, de general
aceptación y además de consagración ex-
presa en la generalidad de las legislaciones
no ofrece a primera vista dificultad
intepretativa alguna.
La discusión podría surgir frente a evalua-
ciones en cierta medida subjetivas como la
de establecer si una claúsula determinada es
o no opuesta a la moral y las buenas costum-
bres, pues una y otras pueden variar
sustancialmente de un país a otro. Prueba de
ello lo constituyen las rígidas reglas
islámicas, frente a las cuales, un buen nú-
mero de actividades y comportamientos,
naturales y aceptables en occidente, apare-
cen como inmorales o violatorios de las
buenas costumbres.
El abuso de posición
dominante:
El principio está enunciado de manera clara
y lacónica; las claúsulas abusivas e injustas,
impuestas unilateralmente por una de las
partes, no deben ser aplicadas.
Para quienes ven en la lex mercatoria y en
una de sus formas de expresión, los " con-
tratos tipo", un mecanismo de abuso por
parte de los operados del comercio interna-
cional, basta con mencionar el alcance de
este principio para acallar sus reparos. Inter-
pretado armónicamente con los principios
atrás mencionados, ofrece una vía clara de
solución para un contratante constreñido a
ejecutar un contrato que le resulta desfavo-
rable por el privilegio ejercido por su contra-
parte.
Recuérdese que la contratación en masa y la
velocidad negocial, así como la especificidad
de los asuntos comerciales, obligan a utilizar
contratos tipo, ante la imposibilidad de en-
trar a discutir en cada caso las condiciones
de operación del mismo. Y ello no implica
necesariamente que quien redacte el contra-
to imponga claúsulas que desborden el equi-
librio contractual . Ahora, cuando así
sucediere, el correctivo es este principio .
Otros principios propios a la
lex mercatoria:
Obligación de reclamar oportunamente: En
cierta medida es extensión del principio de
buena fé y de la obligación de diligencia que
existe para todo contratante.
Según él, cada parte debe actuar en forma
diligente y práctica en orden a salvaguardar
sus propios intereses.
La exigencia deriva igualmente, como atrás
vimos, de la severidad con que opera el
principio "pacta sunt servanda".
Entre sus implicaciones prácticas está que el
no dar respuesta a una comunicación envia-
da por la forma habitual entre dos operado-
res, constituye evidencia del asentimiento a
lo allí expuesto. También surge de él la
llamada "presunción de aquiescencia", se-
gún la cual, la no oposición formal, clara e
inmediata al acto de ejecución del contrato,
implica su aceptación.
No hay, como puede advertirse, una gran
distancia entre la lex mercatoria y los dere-
chos nacionales; la casi generalidad de los
principios aquí enunciados están consagra-
dos en nuestra legislación y resta tan solo
que por la via interpretativa se les dé el
alcance que tienen en el mundo de los nego-
cios internacionales.
Las estipulaciones contractuales y la cos-
tumbre, tienen igualmente clara vigencia en
nuestra legislación como fuentes principa-
les del derecho mercantil; resta entonces tan
solo que los abogados hagamos el resto .
LAS REGLAS DE
INTERPRETACION.
El principio del efecto útil: según él, en
presencia de dos posibles interpretaciones,
se preferirá aquella que conse rve al menos
una parte del contrato. No hay por lo tanto en
la contratación internacional claúsulas de
estilo que no produzcan efectos.
Complemento necesario del principio es la
regla según la cual se debe preservar la
identidad de sentido para una palabra cuan-
do esta es utilizada varias veces en un mismo
texto (36)
El contrato, como un todo, ha de interpretarse
de manera tal que la totalidad de sus claúsulas
se armonicen y produzcan efectos, conside-
ración esta que debería obligarnos a ser más
concisos y concretos en la redacción de
claúsulas y estipulaciones contractuales.
Obligación de minimizar los daños: conoci-
da como obligación de minimizar o mitigar
los danos. El acreedor está obligado a redu-
cir o prevenirla extensión del daño que sufre
a causa de la inejecución del contrato por el
deudor. Al momento de instaurar la deman-
da de reparación, el acreedor debepoder
aportar las pruebas de que ha utilizado
todos los medios razonables para mini-
mizar el daño.
Su origen está en el derecho sajón, donde se
le conoce como "duty to mitigate" y está
consagrado ya en el artículo 77 de la Con-
vención de Vienea sobre venta internacional
de mercancías.
NOTAS:
(1) Para comprender mejor ese período
nos permitimos remitir al lector a las obras
de Carlo Cipolla, en especial a la "Historia
económica de Europa .1. La Edad Media".
Ariel. 3a. 1.991. Barcelona
(2) En 1287, una de las Ordenanzas de
Felipe IV de Francia, definía las condiciones
para ser admitido en la burguesía citadina.
El candidato, apadrinado por tres burgueses,
debía presentarse al preboste real y compro-
meterse a construir o comprar una casa de al
menos 60 soles de oro y a residir en la ciudad
durante cierto periodo de tiempo. En todo
caso, no completamente liberados de su
condición de siervos, requerían en primer
lugar la autorización del señor del feudo
donde habían nacido. Para quienes estén
interesados en el tema, nos permitimos refe-
rirlos ala obra de Georges Bordonouv "Les
Rois qui ont fait la france, Philippe le Bel".
Marabout. Paris. 1988., págs 42 y s.s.
(3) Las Ordenanzas de Bilbao por ejem-
plo. Cuando el estado expidió esas disposi-
ciones, no hizo en realidad más que codifi-
car y dar origen estatal a normas de origen
gremial. De ese modo, torno estático lo que
era esenciamente dinámico.
(4) La verdad es que la generalidad de
los códigos de comercio contemporáneos
han optado por el llamado criterio mix-
to, en una supuesta busqueda de la igual-
dad colectiva.
(5) Corno consecuencia del incremento
en el comercio mundial a partir de la década
de los 60, cuando además se inicia el proceso
de desmonte de restricciones y liberaliza-
ción del comercio bajo los auspicios del
GATT, el total de las exportaciones mundia-
les ha pasado de 500 billones de dolares en
1965 a poco más de 3.500 billones de dolares
para la década de los 90. Esas cifras dejan en
claro la tendencia universalizadora del tráfi-
co mercantil, fenómeno histórico que de-
manda un nuevo derecho
(6) En nuestro caso por estar inscritos en
un modelo de sustitución de importaciones y
de desarrollo financiado con ahorro interno
que ahora se ha mostrado como inadecuado.
(7) Si se analiza cada uno de los bloques
económicos en que hoy se divide el mundo,
no puede arrivarse a conclusión diferente a
la de que buena parte, sino la totalidad de las
negociaciones futuras en esas materias, se
realizarán entre dichos bloques y no ya entre
estados individuales
(8) Para entender las debilidades del
simplismo metodológico en el análisis del
senor Fukuyama, nada más interesante que
leerla clara diferenciación que realiza Josep
Fontana entre el curso de la historia y los
métodos de la ciencia histórica, en su obra
"La historia después del fm de la historia".
Critica. Barcelona. 1.992
(9) Atribuida a Leonardo de Pias, llama-
do el Fibonacci, en 1202
(10) Cipolla, Carlo. op. cit (1)
(10bis) Schmitthoff, Clive M. "International
Trade Usages". ICC Publishing. Paris.1987
(11) También se emplean como sinóni-
mos las expresiones: "transnational law",
"derecho internacional de los negocios".
(12) Citado por VANDENPUTTANGUI
en " Les ventes internationales et les
transports". Universite Catholique de
Louvain. 1992
(.13) LOQUIN E. " La realité des usages
du commerce international", en la revue
internationale de droit économique 2. 1989.
En esta materia es esencial consultar la obra
de Clive M. Schmitthoff. "International trade
usages".ICC Publishing. Paris. 1987. Este
autor define la nueva lex mercatoria como
"un orden legal transnacional fundado so-
bre los usos de comercio de la comunidad
internacional de negociantes".
(14) KASSIS, Antoine. Théorie Générale
des usages du commerce". L.G.D.J.
Paris.1984. La obra es fundamental para la
comprensión de la costumbre como fuente
de derecho mercantil.
(15) La posición es de manera implícita
sostenida por nuestra Corte, que en fallo de
su Sala Civil de marzo de 1988 afirmo "...que
•
la existencia y el contenido de la costumbre
mercantil " .. no son " cuestiones de dere-
cho sino de hecho".
(16) Arts. 411 a 414 del Código de Co-
mercio Francés, ver también los decretos
2279 y 2289 de 1989, así como la Ley 23 de
1991 en Colombia
(17) Desde 1966, las Naciones Unidas,
através de su comisión para el derecho co-
mercial (UNCITRAL), viene promoviendo
` la armonización y unificación del derecho
comercial internacional"
(18) En su obra " L' arbitrage commercial
international". Dalloz. Paris. 1965
(19) Es claramente el resurgir del gremio
medieval, con su capacidad para excluir de
la actividad a quienes infringieran sus nor-
mas o deshonraran la actividad. En cierta
medida, los sistemas se auto-regulación bur-
sátil y fmanciera existentes en algunos pai-
ses son fieles a ese mismo principio.
(20) Las cartas de crédito "stand-by" son
en alguna medida el arquetipo de dichas
garantias
(20 bis) El conflicto surge frente a disposi-
ciones como el artículo 869 del Código de
Comercio colombiano, "La ejecución de los
contratos celebrados en el exterior que de-
ban cumplirse en el pais, se regirá por la ley
colombiana".
(21) Sentencia No.1379
(22) Negocios Nos. 1526 y 2091
(23) Laudo negocio Norsolor. CCI.
Octubre 26/79
(24) RIGAUX F. Derecho Internacional
privado Tomo II. Larcier. 1979 Bélgica.
(25) Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia. Fallo de diciembre 6 de 1972. El
artículo en examen preveé la posibilidad de
emplear como fuente del derecho mercantil
los tratados y convenios internacionales no
ratificados y según la Corte "... su conteni-
do, como expresión de una experiencia o del
modo de apreciar un hecho o de regular un
derecho, constituye por sí mismo una fuente
mercantil para dar contenido a un precepto
jurídico o a una claúsula contractual.
(26) Que trata la materia en sus artículos
1492 y s.s. en concordancia con el artículo
631 del Código de Comercio. En cuanto a la
aplicación interna de dichos fallos, la mate-
ria se regula en los artículos 1498 a 1500 del
CPC. La obligación para los árbitros se
encuentra también consignada en el art.7o.
de la Convención de Ginebra sobre arbitraje
de 1961, conforme al cual " los árbitros
tendrán en cuenta las estipulaciones del con-
trato y los usos del comercio, hayan o no
determinado las partes el derecho aplicable
a un eventual litigio".
(27) El Reglamento de conciliación y ar-
bitraje de la CCI entro en vigor a pa rtir de
enero 1 de 1988(folleto 447) y desde el 1 de
enero de 1993 entro a regir como pa rte del
mismo el denominado apéndice III. Si bien
en nuestro medio sigue siendo cuestio-
nada esta escogencia de la lex fori,
internacionalmente el asunto no ofrece ma-
yores dificultades y de hecho ha adquirido
casi el carácter de claúsula de estilo el
sometimiento a las reglas de la CC1, con el
procedimiento de la ley del cantón de Gine-
bra y en lo no previsto allí a el Concordato
Suizo de arbitraje.
(28) Artículo 13, parágrafos 3 y 5. El
principio está reiterado en el artículo VII de
la Convención de Ginebra sobre arbitraje
internacional de abril de 1961 y en el artículo
33, parágrafos 1 y 3 de las reglas de arbitraje
de UNCITRAL.
(29) Sentencia CCI. Asunto No. 3987 de
1983. Escogido el derecho, se debe informar
a las partes el cuerpo normativo sobre el cual
se fallará el caso, a fin de dar cabal cumpli-
miento al principio de contradicción
(30) " Todo contrato legalmente celebra-
do es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales".
La disposición es aplicable por la remi-
sión expresa a las normas sobre obliga-
ciones y contratos del Código civil pre-
vista en el artículo 882 del Código de Co-
mercio colombiano.
(31) Artículo 871: "Los contratos debe-
rán celebrarse y ejecutarse de buena fé y, en
consecuencia, obligarán no solo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos,
según la ley, la costumbre o la equidad
natural".Artículo 863: "Las partes deberán
proceder de buena fé exenta de culpa en el
periodo precontractual, so pena de indemni-
zar los perjuicios que se causen". Ver tam-
bién: artículos 835, 835.
(32) Si bien la diferenciación entre
inexistencia y nulidad absoluta ofrece en el
nivel de la teoría gran interés, aquella debe-
ría eliminarse como categoría en razón a que
no tiene efecto real sobre la vida negocial,
en la cual es menester siempre acudir ante el
fallador para que la declare
(33) Recomendamos examinar con
detenimiento el folleto 421 de la Cámara de
Comercio Internacional: " Fuerza mayor e
imprevison", que contiene las soluciones
prácticas de la lex mercatoria frente a este
tipo de situaciones.
(34) Código de Comercio colombiano, ar-
tículo 868: " Cuando circunstancias ex-
traordinarias, posteriores a la celebración de
un contrato de ejecución sucesiva, periódica
o diferida, alteren o agraven la prestación de
futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesiva-
mente onerosa, podrá esta pedir su revisión.
Esta regla no se aplicará a los contratos
aleatorios ni a los de ejecución instantá-
nea". El principio habia sido incorporado en
nuestra jurisprudencia desde el ano 1936.
(35) Operaciones de opciones y futuros y
en general todas aquellas relacionadas con
los denominados "derivativos".
(36)