Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
• I ~ ~ J.VU 1 XEROY VALOR .~... O PASTA 04 - 10J,o ~~~~lA IUQ$//£ ORiGiNA»- PAOLO GROSSI EL ORDEN JURÍDICO MEDIEVAL . Prólogo de Francisco Tomás y Valiente Traducción de Francisco Tomás y Valiente . y Clara Álvarez MARCIAL PONS, EDlCIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. Ao MADRID, 1996 38 PAOLO GROSSI es el centro de nuestro libro, como no podría dejar de ser. el centro de la íntimamente agraria Edad Media el hecho de civilización encar- nado en la reconquista de la tierra, fenómeno que de agronómico y económico deviene también jurídico con la consiguiente y necesaria remodelación de tantos instrumentos jurídicos. CAPÍTULO II PREMISAS ORDENADORAS 1. UNA PRECISI6N OBUGADA EI autor de este Iibro siempre ha tenido y tiene (y probablemente siempre tendrá) una gran reticencia a hablar autónomamente de pro- blemas metodológicos: es muy respetuoso con quien tiene capacidad para hacerlo, pero él se siente por completo negado para ello. Estas «premisas ordenadoras» no desmienten esa actitud. Si es verdad que el autor ha considerado conveniente detenerse sobre algu- nas «premisas» teóricas, y sobre las líneas arquitectónicas generales dentro de las cuales 1':1 medioevo jurídico será observado y -espe- rémoslo- comprendido, lo ha hecho unicamente en consideración a los lectores a quienes quiere destinar el libro, que no son -como se ha dicho in limine- ni los historiadores deI Derecho, ni los juristas cultos, sino los estudiantes de una Facultad de Derecho, o juristas e historiadores que poco o apenas sepan dei Derecho medieval. Para todos estos lectores tales aclaraciones no sólo no parecen superfluas, sino que se nos presentan como necesarias y adecuadas para evitar equívocos y malentendidos. Las páginas que siguen constituyen en cierto modo nuestro «ajuste de cuentas» con el lector, proporcionándole algunos instrumentos de lectura. Todo ello afrontado sin soberbia o pretensiones teóricas exce- sivas, sino con un discurso sencillísimo dei cual somos los primeros en reconocer su elementalidad:. un poco de pan seco -como se dice en Toscana- para un lector casi ayuno. I I 40 PAOLO GROSSI PREMISAS ORDENADORAS 41 Después de algunas reflexión sobre el tema -demasiado a menudo ignorado o adrede suprimido- de la historicidad deI Derecho, se comenzará a colocar las premisas más propiamente ordenadoras, pro- poniendo las nociones de experiencia jurídica y de ordenamiento jurí- dico como esquemas sistematizadores e instrumentos adecuados para la comprensión deI Derecho medieval. 2. HISTORICIDAD DEL DERECHO No cabe duda ~jguna de que el Derecho se muestra hoy aI no jurista --o ai jurista relativamente consciente- bajo una dimensión exquisitamente «autoritaria», es decir, como instrumento de la auto- ridad deI Estado, expresándose en las manifestaciones normales de la ley, deI acto administrativo, de la sentencia judicial; manifestaciones que indican toda una superioridad y un distanciamiento entre el ente productor y la comunidad de destinatarios. No cabe, asimismo, duda de que el producto típico deI consti- tucialismo moderno que hemos convenido en denÇ)minar «Estado de Derecho» -dei que somos los herederos y en el que, en buena parte, aún vivimos- con su arquitectura formal, con su rigurosa selección y separación entre lo jurídico y lo metajurídico, con su sustancial iden- tificación deI Derecho con la ley como manifestación formal de la soberanía, refuerza una imagen de aquél como separado o facilmente separable de las transformaciones saci ales y culturales. En esta visión, que tiende a vincular «naturalmente» la producción deI Derecho con los organos deI Estado y a hacer deI Derecho una realidad exquisitamente «formal», el fenómeno jurídico sufre una autoinmovilización e incluso una ineluctable esclerotización sobre sí mismo. Fuente por excelencia se perfila a1líla ley, que es, por vocación intrínseca propia, regIa general abstracta y rígida, en tanto que el orde- namiento asume un carácter meramente legislativo. Todo ello es fruto no solamente de una determinada ideología jurídica así consolidada en los últimos doscientos afios, sino también de otras exigencias similares determinadas por una circulaci6n eco- nómico-jurídica capilar y exhorbitante; o sea, es un inevitable .punto de lIegada deI mundo jurídico moderno, que nadie intenta rebatir, pero dei que se hace obligatorio subrayar las implicaciones negativas. De hecho, a pesar de que, en el ámbito teórico, el así lIamado estatalismo jurídico aparezca defmitivamente superado entre la más avisada reflexión doctrinal de aI menos los últimos ochenta afios, con- tinúa circulando en la sociedad en general, e incluso entre los operarios dei Derecho, una consciencia ramplona que reduce el Derecho a un conjunto de preceptos y aI productor deI derecho a, sobre todo, la autoridad provista de eficaces poderes de coacción. Consciencia apocada deI fenómeno jurídico, que se arrlesga a sufrir de tal manerauna odiosa y antinatural separación de la complejidad de la realidad social de la cual, sin embargo, nace y en la cual, sin embargo, vive. EI riesgo enorme que se corre con una tal identificación es, ante todo, el de no percibir suficientemente que es su historicidad la esencia deI derecho, o sea, su consistir en una dimensión misma deI vivir asociadamente, expresión natural e inseparable de la comu- nidad que produciendo Derecho vive su historiaen toda su amplitud. Si es cierto que el Derecho encuentra hoy «normalmente» en el legislador, y en la administración pública sus productores habituales, es asimismo verdad (y en la actualidad un logro indiscutible) que la producci6n deI Derecho es un privilegio existencial de cada agIome- ración social que pretenda vivir plenamente la propia libertad en la historia: desde la estructura majestuosa y monstruosa dei Estado hasta la de una comunidad espacial y temporalmente débil se percibe el milagro de lo específico social que.es eI derecho siempre que lasocietas se organiceautogobernándose y afiada ai hecho material de la orga- nizaci6n la difusa consciencia dei valor primario y aut6nomo dei orde- namiento existente. Y, por consiguiente, es derecho no solamente el producto de la macroentidad estatal, sino ante todo el de un haz ilimitado e ilimitable de estructuras sociales dentro de las cuales pueden encontrar un lugar; bajo ciertas condiciones, tanto la comunidad internacional como una confesión religiosa, tanto la família como la así Ilamada sociedad cri- minal, como las más variadas coagulaciones denominadas privadas 1. De acuerdo con un ejemplo parad6jico, la misma alineaci6n de personas frente a una oficina pública -comunidad la más tenue y frágil que se pueda imaginar- puede mostrarse como ordenamiento jurídico en competencia. cón el Estado desde el momento en que aquélla se organiza en a1gún modo y circula entre ella la creencia de que la organización es un valor a mantener y para seguir 2. Recuperar la visi6n deI derecho como ordenamiento de las agre- gaciones sociales, afirmar que cada una de éstas puede ser -y con frecuencia lo es en la realidad- un ordenamiento jurídico primario, tiene, por tanto, un doble significado: recuperar el Derecho para la I Es sin duda mérito de uno de los más grandes juristas dei siglo xx, Santi ROMANO, haber aportado, en 1918, una proposición teórica exquisitamente pluralista en su afortuhado libritoL'ordinDmentogiuridico, F1orencia, Sanson~ 1946 (2). 2 El ejemplo de la fila, aunque más difuso se encuentra en W. Cesarini SFORZA, un filósofo deI Derecbo a quien se debe un audaz libro de teona general: R dirino dei privati, MiJán, Giuffr~, 1963 (1." ed.l929), p. 30. 42 PAOLO GROSSI PREMISAS ORDENADORAS 43 naturaleza misma dei cuerpo social e identificar el Derecho como forma vital de aquel cuerpoen la historia. La visión deI fenómeno jurídico tal como se nos aparece hoy en el ámbitodei denominado Estado moderno de derecho es unilateral y reductiva, inspirada, a pesar de las premisas económicas y políticas de cuiio liberal; en el más riguroso absolutismo jurídico 3. Monismo rígido en el ámbito de las fuentes, jerarquía de las fuentes como filiaçión consecuente y coherente, principio de estricta legalidad, certeza dei derecho, son concepciones e instituciones que pueden incluso repre- sentar el mérito histórico deI Estado de Derecho como sistema de garantias para un ciudadano en abstracto, pero ponen de manifiesto una construcción dei ordenamiento que .lIueve desde lo alto sobre la urdimbre de la experiencia, que tiende a formalizarse y a cristalizarse, así como -inevitablemente- a separarse sin pausas dei devenir de la sociedad, arriesgándose a ser identificado con el mensaje de los detentadores deI poder. EI historiador, que memoriza y sabe de la variedad de las expe- riencias transcurridas, tiene el derecho y el deber sacrosantos de recor- dar a cada jurista que un orden como éste, incluso si se trata de lo que nos circunda y que, por tanto, puede aparecer como natural e inrnutable, constituye sólo el fruto de un modo recentísimo y pecu- liarísimo de entender el Derecho, y que no es lícito inmovilizarlo en una especie de modelo. La Historia, por el co~trario, sobre todo la menos reciente, nos provee de ejemplos de organización jurídica resuel- ta bajo la enseiia de la más amplia y rigurosa pluralidad de orde- namientos, con una recuperación de la producción jurídica para la pluralidad de las fuerzas de la experiencia y con eI resultado de una construcción deI Derecho quizá incierta, quizá aluvional, quizá informe, pera extraordinariamene congenial con las instancias reales de aquellas fuerzas, con un mecanismo de fuentes que no está ahogado por la sóla forma legislativa, sino abierto a una articulación jurisprudencial, doctrinal y, sobre todo, consuetudinaria. EI historiador, adquiriendoeonocimientos a través de su certidum- bre profesional, no puede sino refugiarse en la reflexión filosófica -que ha roto el vínculo necesario entre Derecho y Estad(}- con el fin de intentar la recuperación deI Derecho en la naturaleza misma de la sociedad civil,dimensión ineludible de la socialidad y fruto espontáneo J De Absolutismo jurídico vengo hablando desde hace pocos anos. Remitimos aI lector que desee conocer más sobre el mismo, en el plano histórico, a P. GR05S1 «Assolutismo giuridico e diritto privato nel secolo XIX»,en Rivista di Storia dei dirilto ilaHano, LXIV(1991); en el ámbito teórico, a id. .Epicedio per I'assolutismo giuridico», en Quademi ftorentini per lo storia deI pensiero giuridico moderno, 17 (1988). E1lector espanol dispone, además, deI mismo autor AbsoluJismo jurúlico y duecho privado en el siglo XJX, Barcelona, Universidad de Barcelona, 1991, Oratio leida con motivo de su investidura como Doctor honoris causa por la Universidad Autónoma de Barcelona en 1991. de la comunidad que se autoordena. Más aun que la rigidez; más aun que el autoencerramiento en proposiciones normativas generales, la historicidad se muestra como el carácter sobresaliente dei fenómeno jurídico. Es decir, el Derecho pertenece a la égida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es, en resumen, por su estructura íntima, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado, percibido, evaluado históricamente. Consolidada y confirmada con decisión esta dignidad metódica -e!emental, pero muy frecuentemente olvidada- es necesario, sin embargo, aiiadir una integración obligatoria. Si es verdad que el Dere- cho es historia, es mutación, es relatividad extrema en eI tiempo y en el espacio, resulta asimismo verdad que el Derecho es la traslación de ciertos esquemas organizativos dei instinto social aI terreno más específico de los valores, y en cuanto percepción de valores, no puede dejar de ser recorrido por una tendencia a consolidarse, a echar raÍCes a menudo profundas, a convertirse incluso en esquema lógico, en sis- tema. EI valor -incluso como expresión de la variedad y variabilidad históricas-, fundamentalmente por aquel mínimo de certeza que debe contener en sí mismo, tiende a asentarse, a separarse de lo variable, a permanecer. Y el Derecho, producto histórico, marcado por una íntima his- toricidad, sufre por vocación una laceración intrínseca. Es, sí, historia de una aglomeración social, pero jamás historia episódica entretejida de datos transitorios y de hechos cotidianos, antes bien historiade equilibrios profundos de donde seextraen siempre las raÍCes de una sociedad. Ya sea cuando representa la traducción en regIas e insti- tuciones tras una lectura desapasionada, esto es cognoscitiva, dei mundo que le rodea, ya sea cuando es el resultado de la conquista de intereses particulares, la tendencia a la persistencia, ai arraigo, es constante en las regIas y en las instituciones. Entre historicidad y sistema encuentra idealmente su ubicación eI universo. jurídico recorrido por una íntima contradicción, y aquí está el privilegioy el drama deI jurista, mediador entre historia yvalores, necesariamente aprisionado en una doble disponibilidad según la com- plejidad de su objeto cognoscitivo. Historicidad, pues, aunque singular, de los contenidos dei Derecho que requiere deI jurista un análisis complejo para la correcta iden- tificación de la propia materia deinvestigación; pero historicidad siem- pre, incluso cuando el surgimiento preponderante de los valores con- duzca legítimamente a la estructuración de una arquitectura lógica, de un sistema de conceptos, de una «teoría general», de un armazón de naciones técnicas. 44 PAOLO GROSSI " !, PREMISAS ORD~NADORAS 4S AI jurista compete, por un lado, no burlar lo positivo de una gra- mática 16gicay técnica preciosísima para él como instrumento de cono- cimiento admirablemente apropiado, y, por el otro, no olvidar que aquella gramática está escrita sobre la carne de los hombres aun antes que en las páginas deI Código, y que es por esto indefectiblemente signo de los tiempos y lugares, voz de una sociedad y de un!l cultura, filtro de una experiencia viva. 3. HISTORIA DEL DERECHO COMO HISTORIA DE EXPERIE~CIAS JURÍDICAS Afirmar, como lo hemos hecho, que es carácter esencial dei Derecho la historicidad0010significadespejar el paso de un primer nudo de equí- vocos y permitir a nuestro itinerario una importante dignidad metódica: es decir, que el Derecho, a pesar de lo que pueda parecer a un obselVador vulgar, es un «material» social y cultural extraordinariamente adecuado para ser obselVado y evaluado hist6ricamente. ObselVándolo histórica- ment~ no 0010 no se incurre en falta, sino que se crean unos anteojos apropIados para recoger y evaluar la trama esencial deI mismo. Se hace necesario afiadir alguna precisi6n acerca de cómo ajus- tarem?s sobre nuestros ojos estas lentes, con qué instrumentos meto- dol~gJco~ordenaremos nuestro discurso histórico-jurídico, puesto que el hlstonador deI Derecho debería recelar de identificarse con un c1a- sificador de fechas y datos bajo el riesgo de coleccionar las frivolidades de I~ pseud?-historia. Pero es un aluvión de fechas y datos lo que a pnmera vIsta aparece en los casi mil afios de vicisitudes humanas que nos disponemos a estudiar aquí, yes un cúmulo intrincado e invasor q~e ti~nde a sepultar aI investigador. Es por condiciones de super- VlvenCla,pero sobre todo como garantía de una efectiva comprensión de la red esencial de !'perzassubyacentes bajo él, por lo que organizamos de una manera firme y clara nuestra aventura cognoscitiva. Un instrumento adecuado para la comprensi6n y la correcta orde- naci6n dei inmenso material que tenemos ante nosotros nos parece el esquema de la «experiencia jurídica» como esquema interpretativo ordenador y unificador dei devenir histórico-jurídico. «Experiencia juridica»: semejante combinaci6nde adjetivo y sus- tantivo no es casual. Por el contrario, se trata, como es conocido de una alocuci6n elaborada y propu esta, durante los anos treinta d~ este siglo, en el campo de la filosofia jurídica italiana y francesa 4, • EI mérito corresponde sobre todo a a1gunos ensayos deI filósofo italiano deI Derecho G. ~RASSJ, Studi suO'esperienza giuridica (1932) e li problemtJ della scienza dei diriuo (1937) y ai SOCIólogofrancês dei Derecho G. GURVrTCIl,L 'expérience juridique et la philosophie du droit (1937). Entre los historiadores dei Derecho, quien ha desarrollado con singular coherencia y con la intenci6n de subrayar -en un momento en que dominaba el idealismo- la irrenunciable humanidad deI Derecho, su continuada implicaci6n con la vida. «Experiencia jurídica» significa, de hecho, un modo peculiar de vivir el Derecho en la historia, de percibirlo, con- ceptualizarlo, aplicarlo, en conexión con una determinada visión dei mundo social, a determinados presupuestos culturales; significa, por tanto, un conjunto de elecciones peculiares y de soluciones peculiares para los grandes problemas que supone la creación deI Derecho en conformidad con los distintos contextos históricos. Una noci6n como la anterior representa necesariamente algo mucho más amplio y díalitativamente dIverso de tal o cual régimen político, de esta o aquella proyección política, sino que corresponde más bien a un área cultural, a una mentalidad, a una costumbre tal y como se generan según las elecciones fundam entales deI vivir en asociaci6n. Por ello, tendremos una experiencia jurídica distinta por cuanto que a l~s grandes demandas de las comunidades que se suceden en la historia se dará una respuesta específica y aut6noma en el plano deI Derecho; por ello, eI devenir histórico-jurídico puede ser reducido a una concatenación de tantas experiencias jurídicas cuantos son los momentos histórico-jurídicos relativamente aut6nomos identificados y compulsados por el investigador. Se trata de un terreno en el que no se puede dejar sin subrayar su extremada flexibilidad, completamente relegado no a confines netos y netamente visibles, sino a signos complejos e interpretables de forma variable por la diversidad de los intérpretes. Pero es también el único modo concreto para intentar dominar sin arbitrariedad una acumu- lación tan densa de datos y reconducirlos a una unidad no ficticia o puramente formal. En el plano hist6rico nos parece que se puede hablar de «ex- periencia jurídica medieval» y de «experiencia jurídica moderna»; en el plano positivo es correcto individualizar una experiencia jurídica de common law' (para referimos a lospaises del área anglosajona), una de civillaw (si nos referimos a los paises de la Europa continental -aunque también de América Latina-, todos con un régimen jurídico codificado), y, dentro de ciertos Iímites, por lo menos hasta ayer, incluso una experiencia jurídica de la koiné de los paises socialistas, en tanto que sería sin lugar a dudas inapropiado hablar, salvo con un significado genérico, de experiencia jurídica italiana, o francesa, o alemana, expre- siones todas -a pesar de las manifestaciones normativas diferencia- les- de una misma práctica jurídica. lucidez la enseiianza capograssiana es R. ÜRESTANO(veánse particularmente sus c1arificadoras anotaciones contenidas en Della esperienza giuridica vista da un giurista, ahora en id., Diritto, Incontri e scontri, Bolonia, II Mulino, 1981). EI mérito deI esquema de la experiencia jurídica es el de no situarse jamás como una armadura antinatural y forzada dentro de la cual se introduce a l~ fuerza aquella realidad viva que, por ejemplo, es el Derecho medIeval. Por el contrario, para quien se mueve en un semejante á.ngulo de observación, el medioevo jurídico no es cualquier retazo de tlempo trazado en el pupitre deI estudioso con una deli- mitación artificiosa hecha a su acomodo, sino que es preciamente la superación de cada delimitación fácil, el intento de conquistar los con- fines históricos más consolidados. ' Artificial es cualquier datación rígida, pero si nosotros, cuando hablamos de experiencia jurídica medieval, creemos resuelto en sentido positjvo el probl;ma de una civilización que se construye con una relatIVa autonomIa, de una costumbre que echa raíces, de un conjunto de valores que emergen y se consolidan"damos deI devenir histórico no una inmovilización convencional, sino un distanciamiento apro- piado. , Por tanto, ante esta historia que se extiende ante nosotros como una secuela de experiencias jurídicas en el tiempo la tarea primaria para. el. historiador deI Derecho, en su esfuerzo ~rdenador, es por consIgUlente -por usar un lenguaje familiar a los juristas-- una acción de fijación de los términos, un reconocimiento de los confines sus- t~n.cialesentr~ u~a y otra experiencia jurídica, donde la vertiente está v~l~damente. IndIcada no por las realidades episódicas, sino por las sohdas e1ecclones de la consciencia jurídica que cambia. Será una confmación necesariamente flexible, pero efectiva. Flexi- ~Ie porqu,e. es ingenuo y des~consejable creer que se pueden trazar IIneas netJs.lm~ ~e ~e~arcaclón ~bsurda: jamás debemos olvidar que cada expenencla Jundlca aporta slempre consigo -y nutre, y alimen- ta- las células cancerígenas que, antes o después, la condenarán a muerte, y que ahí está, en el tránsito de una a otra, un momento respe~ivamente f~nal e. inicial, en el cual todo está bajo el' signo d~ la fusIon y de la IncertIdumbre. Por ello hemos hablado más arriba de auton?mí~ relativa, como puede ser aquella que emerge no ya de un vaclO,SInOde la palenginesia de lo viejo. " . ~,sin embar~o, confinación efectiva, es decir, adherida a fuerzas hIstÓrIcas determInadas y no yuxtapuesta a ellas. Experienza jurídica e~, de hecho, una noción que, hasta terminológicamente, remite a la VIdadeI Derecho, al consistir de éste en una dimensión de la existencia, aI «car~cter esen~ialmente problemático deI fenómeno jurídico» s. Es, en resumen, ~I mstrumento por el que datos y fechas se recargan de una humanIdad urgente y se convierten eO'problemas para el jurista. s E. ÜPOCHER, voz «Esperienza giuridica», ~nEnciclopedis dei diritto, voI. xv, Milán, Giuffrê, 1966, pp. 736 y 744. ' , Asumir la experiencia jurídica como esquema interpretativo sig- nifica repudiar la insatisfactoria facilidad de los tiempos aparentes: sus tiempos son, de hecho, siempre tiempos reales, es decir, escandidos no a través de los datos frecuentemente inconsistentes usados por su puntualidad solamente formal, sino a través de selecciones inte- lectuales y operativas. Tiempos apare.ntes, y por ello insatisfactorios, se nos muestran en el 476 como certificación anagráfica de la caída de un edificio ya derrumbado, o en 1520 como explosión de una refonna religiosa que venía madurando desde dos siglos atrás en la nueva reflexión antropológica occidental. Tiempos más reales busca el his- toriador, más intensamente insertos en la vida y más intensamente significativos; tiempos en los cuales ~onsiéntasenos la paradoja- la cronología y los logros no poseen mucho peso, pero tienen peso ciertos arraigos profundos en su nacimiento, progreso y muerte. Esto es más valioso para el historiador deI Derecho, quien se ale- grará menos que cualquier otro investigador deI pasado con los com- partimentos y confines fonnales. EI jurista no puede dejar de mirar los tiempos históricos más remotos, las raíces de una sociedad y de una civilización, donde surge el Derecho. Digámoslo claro y alto una vez más para rechazar los posibles equívocos dellector distraído: para que un hecho se convierta en Derecho, es preciso una radicación en el plano de la cimentación misma deI devenir histórico que son los tiempos remotos de la historia (y que quede claro que por Derecho no entendemos la ley arbitraria u ocasional, sino ese complejo de valores que una sociedad secree obligada a observar). Por esto el historiador deI Derecho, merced a la fortuna de su observancia sub specie iuris, jamás tendrá como tarea primaria -o jamás deberá tener- la historia de episodios, de fechas, de hechos cotidianos, sino más bien las estructuras, las construcciones teóricas, conquistas duraderas. Por esto, a lo largo de este volumen ~omo se exponía aI inicio- aludiremos bastante poco a fechas y apenas nos entretendremos en informar minuciosamente al lector. Lo que prevalece es el aspecto típico de la experiencia jurídica que hemos asumido como objeto de estudio, los rasgos esenciales e inconfundibles de aquel aspecto. Todo lo demás no es ilegítimo, incluso es laudable, pero viene más tarde, aI menos en un libro de iniciación como es el nuestro. La historia jurídica occidental se nos mostrará, por consiguiente, como una sucesión de experiencias jurídicas, derespuestas autónomas -históricamente coherentes- a las específicas demandas de orga- nización y construcción jurídica que los tiempos proponen con urgencia. Experiencias elásticas, de mil facetas, complejas, con variedad de voces, de aspectos, pero cada una apoyada en una circulación unitaria que permite y legitima un intento de comprensión unitaria.i 46 PAOLO GROSSI PREMISAS ORDENADORAS 47 48 PAOLQ GROSSI '~"'J':'~" PREMISAS ORDENADORAS 49 Dando por demostrado lo que a veces será el difícil thema demons- trandum de nuestras páginas, debemos aclarar, como ya exponíamos anteriormente, que nuestro itinerario se desarrollará dentro de los confines de la experiencia jurídica medieval como experiencia autó- noma y distinta de la romana y de la moderna. Son referencias autónomas que no tienen un valor absoluto, más bien completamente relativo, y que pueden parecer de una excesiva amplitud. Somos conscientes de que aquí nos encontramos frente a experiencias estrechamente complejas y variadas, pero tambien nos damos cuenta de que nos encontramos ante núcleos problemáticos, cada uno de los euales está fundado sobre una antropología autónoma y unitaria, con un subfondo cultural y estructural dotado de pecu- liaridades propias a una u otra, con una consiguiente visión deI Derecho absolutamente singular y autónoma en una y otra. Derecho medieval no es solamente el Derecho aplicado en los siglos que van deI v aI xv; es un conjunto de alternativas inconfundibles en aquel unicum histórico que es la civilización jurídica medieval y que, como modo inconfundible de vivir y sentir el Derecho, constituye la experiencia jurídica medieval sostenida por un esqueleto unitario bajo las manifestaciones más variadas. Un esqueleto, una realidad sóli- da aunque en ocasiones no descubierta: no es, ciertamente, una abstracción 6. 4. LA EXPERIENCIA JURÍDICA MEDIEVAL Y SUCONSTITUCIÓN UNITARIA La amplia' expansión de una nueva mentalidad jurídica encarnada en un complejo arm6nico de comportamientos, regias, reflexiones, con su aspecto de intensa tipicidad, impregna Europa occidental por cerca de un milenio: desde aquel siglo v cuando, sobre las ruinas de,lo antiguo, lo nuevo se recorta ron una extraordinaria virulencia, hasta los siglos XIVY xv, atestados de idealidades extranas a la cultura de ayer y contrastados por hendiduras que, derivando cada vez más de 6 Tras haber planteado, como hemos hecbo, el problema deI devenir histórico-jurídico, debe ser evitado ellastre casi inúltil de la asi Uamada continuidad entre antigüedad y medioevo; contemplando la cuestión como supervivencia de tal o cual institución e identificándola muy frecuentemente con envolturas vaclas, con asonancias formales y no con contenidos históricamente vivos en el mltro de una civilización. A nosotros, que observamos los valores que conIleva una civilizac:iÓIIy los nexos simbióticos de las instituciones y concepciones singulares con aquélla, que estamos Ramados a exaltar sincr6nicamente los vlnculos entre Derecho y estructuras socio-cuJ- turales dentro de su relativa autonomia, nos parece un despropósito la pregunta de si el comune o municipio italiano medieval era, o no era, la continuación de formas asociativas romanas y hasta prerromanas (pregunta que se hacla en tiempos la vieja hiStoriografia). las crecientes aberturas, permiten a lo «moderno» arraigar y desarro- Ilarse. Es, cabalmente, el espacio de la experiencia jurídica medieval. Este libro está destinado a dibujar su perfil, de los que aquí no se pretende anticipar inoportunamente alguna cosa; antes bien.. aquí se quiere, para evitar maIos entendidos, subrayar la perfecta umdad. Se dirá que se trata de una precisión pleonástica: .si eI ~edioevo jurídico tiende a encarnar aquel modo autónomo e Irrepetlble que habíamos llamado «experiencia jurídica», ésta no puede más que mos- trarse contrastada por una sustancial unidad. Subrayar esto tiene su justificación ante las fragmentaciones a las que muy frecuentemente se ha sometido la época medieval, a veces de una forma bastante clara. Es usual dividirIa en «alta» y «baja}}Edad Media, con una com- partimentaci6n que no es incorre~a (en el pasad~, hasta la hemos hecho nuestra y aún podemos refenrnos a ella ocaslOnalmente~, pero que presenta dos graves riesgos que nos parece debemos eVItar en la actualidad. Y es ésta la raz6n de que no la adoptemos en, aI menos, la articulaci6n esencial deI volumen. EI primer riesgo consiste en la confusi6n que puede generarse apenas nos alejemos deI ámbito historiográfico italiano: si entre noso- tros se da por descontado determinar la separación entre eI alto y eIbajo medioevo alrededor de finales deI siglo XI, las cosas se complican no poco más alIá de los Alpes. Nuestra partici6n aporta .confusi6n a un estudioso alemán habituado a hablar de un Hochmlttelalter o Alta Edad Media hasta Ia mitad deI siglo XIII, o incluso para un his- toriador deI' área francesa donde han tomado cuerpo proposiciones distintas 7. EI segundo riesgo tiene aun más envergadura, y consiste en que una división como ésta puede introducir la aberrante idea de que se trata de dos momentos tan aut6nomos que pueden ser divididos y evaIuados por separado. Nosotros hemos preferidohablar de «cimien- toS}}y de «edificadÓfl}},dejando bien sentado el carácter unitario deI edificio histórico y, sobre todo, poniendo en evidencia la no desmem- braci6n. Estamos convencidos de esta unidad, como estamos conven. cidos deI desarrollo sucesivo y potencialmente completo ya en lo que le antecedió, y de que hay una profunda, íntima, esencial continuidad entre los dos momentos de la misma experiencia. No habIarenos de una edad preparatoria de la otra. Las dos edades están comprometidas en Ia misma construcción, ut.ilizan?o -eso sí- materiàIes diversos pero que convergen en eI mlsmo mtento cons- 7 Un ejemplo: el dei notable historiador belga François GANSHOF, quien propone hablar de «altísima Edad Media~ hasta fines dei siglo vm y de «alta Edad Media~ para los siglos dei IX ai XI. • 50 PAOLOGROSSI PREMlSASORDENADORAS 51 tructivo. Si la primera edad debe, sobre todo, ser contemplada como el taller de la práxis y la segunda como un laboratorio sapiencial; si la primera tiene una faceta completamente agro-forestal y es momen- to de colonización y de reconquista de la tierra, en tanto que la segunda no tardará en ser incluso tiempo de ciudad y de comercio; si estas no desmentidas consideraciones puntualizan la exigencia de seiialar los planos diversos de acción y los diversos instrumentos adaptados, todo ello no debe desviamos de recolectar el fruto histórico más fron- doso, o lo que es lo mismo, la construcción de una experiencia jurídica unitaria. Permitidme una última advertencia: es por el eco de estos escrú- pulos por lo que se evitará, en el volumen, otra referencia usual, aquella que identifica con un «renacimiento jurídico» el momento de gran floración que se abre, más o menos, aI .finaI deI siglo XI. Habló de ello convincentementeun gran historiador deI derecho italiano, Fran- cesco CALASSO8; hasta nosotros lo hemos adoptado en nuestro viejo «curso» sobre las situaciones reales 9, y mucho más recientemente vol- viamos a verlo reproducido en el título de una última y muy digna producción didáctica 10. EI escrúpulo radica en particular en el intento de evitar el riesgo de una demasiado firme separación cualitativa entre los dos momentos anterior o posterior aI sigla XI; el riesgo por ello de una evaluación maniquea que, leyendo la historia jurídica con ojos demasiado intelectualizados,. relega inevitablemente, de modo implí- cito, la edad precedente aI lugar común de los siglos oscuros. Teníamos bien presente el riesgo ya en el lejano 1968 en el momento de la elaboración de nuestro «curso» anteriormente citado, y nos esforzamos ahora por precisar que la adopción por nuestra parte deI esquema interpretativo equivocado no presuponía prejuicio alguno sobre la diversa calidad de los tiempos históricos, entendiendo nosotros por «renacimiento jurídico» solamente un momento de más intensa cir- culación social, económica, cultural 11. En esta ocasión hemos preferido una elección más resuelta, con el único fín de poner a salvo aIlector -que es un lector casi en ayunas deI saber histórico-jurídico- de posibles equívocos. 5. MEDIOEVO: UNA EXPERIENCIA JURÍDICA DE MÚLTIPLES ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Por consiguiente, el medioevo jurídico como experiencia jurídica, como experiencia jurídica unitaria, compactísima en su unitariedad. 8 En su todavia hoy legible coo aprovechamieoto Medioevo dei diritto, Milán; Giuffrê, 1954. 9 Cfr. más amba, Introducción, o. 2. 10 Nos referimos a E. CoRTESE, 11 rinascünento giuridico medievak, Roma, Bulzooi, 1992. 11 GROSSI,Lesi/UQzionireaü, cit.,pp.131-135. La experiencia jurídica es sin embargo, una orientación y actitud general que se convierte, por decirlo así, en el clima general de una determinada civilización histórica; vinculada a la vida de esta civili- zación en el tiempo y en el espacio, expresa vívidamente las fuerzas históricas -materiaIes y espirituales- que la recorren, traduciéndolas en opciones de vida jurídica. Es, por tanto, un conjunto de directivas fundamentales, casi una gran koiné antropológica, que tiene necesidad, para realizarse, de un prisma que la especifique y la concretice, que traduzca actitudes y orientaciones de la acción jurídica en esquemas eficaces de vida. Este instrumento de especificación y concreción es, precisamente, el ordenamiento jurídico o, por mejor decir, los muchos, los tantos ordenamientosjurídicos mediante los cuales se expresa la experiencia: organizaciones' de la acción jurídica genérica, que le permiten la tra- ducción de la vida cotidiana en disciplina. Si la experiencia jurídica está recorrida y formada por principios, idealidad, valores, tendencias, el ordenamento está hecho -por el contrario- de esquemas capaces de ordenar la realidad merced a la propia especificidad. Como hemos expuesto más arriba, el historiador deI Derecho no duda en hacer suya la hipótesis teórica de Santi. ROMANO,que revela su fertilidad incluso en el plano histórico-jurídico. Si hasta este momen- to nuestra lIamada de atención ha sido genérica porque se trataba de puntualizar la historicidad deI Derecho! abora el discurso puede y debe detenerse en la verificación de la proposición metodológica romaniana en el tejido de la civilización medieval. Y oomenzamos por preguntamos cuáles habían sido los resultados rescatados por la propuesta; ya los hemos seiíaIado allí, pero conviene insistir y precisar mejor. EI Derecho, en cuanto «organización, estruc- tura, situación de la misma sociedad en la que se desarrolla y que lo constituye como unidad» 12, estaba, en esencia, desvinculado deI poder político y de su proyección histórica más impeditiva, el Estado; el Derecho podía, en esta imágen, hacer de menos al poder y al Estado; resaltaba la bipótesis sugestiva de un Derecho sin Estado, siendo este último nada más que uno de los mil ordenamientos que se manifiestan en el curso de la historia humana. Indudablemente, el Derecho estaba vinculado a la sociedad, de lo cuaI no se desprendían apremios sino dimensión vital; recuperado por completo de lo social, el mismo Dere- cho recuperaba un carácter óntico más profundo, se adhería a los fundamentos más ocultos de lo social, e inevitablemente conquistaba allí una primacía indudable; por esto era, de hecho, la garantía fun- damental de cohesión y de unidad. 12 ROMAIlo,L'ordinamento giuridico, cit., p. 27. 52 PAOLOGROSSI PREMISASORDENADORAS 53 La sociedad era percibida por ROMANOcomo naturalmente jurídica, jurídicamente pensada, antes que nada jurídica. Abora bien, este disefio. teórico parece hecho a propósito para adaptarse a un cuerpo histórico como el medieval, y resulta significativo que el mismo ROMANOen mâs de una ocasión se haya referido a ella explícitamente como un terreno apropiado para la verifica.ción. La -sociedad medieval es, de hecho, una sociedad sin Estado, donde, debido a la permanencia de este vacio político, el Derecho ve sublimada su función, se coloca en el centro de lo social, representa la constitución duradera más aliá (y ai abrigo) dei carácter episódico de la política mâs elemental. Será eI planeta moderno, a pesar de las grandes hojas de higuera dei ius- naturalismo de los siglos XVIIy XVIIIY de la codificación decimonónica, quien empobrezca el derecho, lo vincule y condicione por el poder, haga de él un instmmentum regni, lo separe en consecuencia de lo social. He aquí cómo debemos aproximamos al Derecho medieval: como a una gran experiencia jurídica que alimenta en su seno una infinidad de ordenamientos, donde el Derecho -antes de ser norma ymandato- es orden, orden de lo social, motor espontâneo, lo que nace de abajo, de una sociedad que se autotutela ante la Iitigiosidad de la incan- descencia cotidiana construyéndose esta autonomía, hornacina propia y auténtica protectora deI individuo y de los grupos. La sociedad se impregna de Derecho y sobrevive porque ella misma es, antes que nada, Derecho, debido a su articulación en ordenamientos jurídicos. La teoría romaniana puede, por tanto, ser utilizada como un ins- trumento idóneo para individualizar la realidad típica dei Derecho medieval: sobre esta realidad no se produce ningún forzamiento; la operación cultural se convierte en comprensión simple, facilitada por un esquema teórico congenial.. Todavía, una condición más: que el historiador deI Derecho en diálogo con las voces medievales, escuche realmente, con una total disponibilidad para grabar su timbre auténtico. De hecho, el peligro.para quien recurre a la hipótesis romanianaes que plagie profundamente el estatalismo que recorre sus venas y que la operación metodológicamente liberalizadora se resuelva únicamente en el trasplante de modelos antihistóricos. Nos explicaremos mejor: la hipótesis romaniana ha alcanzado for- malmente éxito -mucho éxito- en la cultura jurídica deI siglo xx, y lo demuestra la incalculable cosecha de citas y adhesiones. En un plano más sustancial aún no se puede levantar acta de lo que se nos avecina con ella usada con pobreza de espíritu cultural, sin aquel abso- luto lavado interior que la misma requería y requiere, en una cultura aún radical y pertinazmente estatalista, para poder dar sus frutos en plenitud. La disponibilidad de los juristas ha estado infectada de reservas frecuentemente originadas hasta en el terreno dei inconsciente. Y, de hecho, se ha recibido el principio de la pluralidad de ordenamientos jurídicos desvinculándolo de la necesaria presencia deI Estado como causa de la producción deI Derecho (lo que ciertamente supone una primera y gran adquisición), pero se ha permanecido tenazmente anela- do en la convicción de que, entre todos los ordenamientos, hay uno que se presenta cualitativamente distinto, el más jurídico,el verda- deramente jurídico, y que es el Estado; demostrando así la victoria persistente de un estatalismo psicológico que el seguimiento de la hipótesis romaniana dejaba escandalosamente (y con extrafia incohe- rencia) intacto 13. Lo peor es que de este estatalismo psicológico son la prueba más evidente los mismos filósofos deI Derecho que, como CAPOGRASSIy Cesarini SFORZA,habían recogido con entusiasmo la proposición de ROMANOy se habían esforzado por revestiria con una condición filo- sófica adecuada 14; o, desde luego, el mismo Santi ROMANO,gran cul- tivador dei Derecho público positivo, cuando realiza tareas de ius- publicista. Prueba de ello es, asimismo, el historiador dei Derecho que orgá- nicamente recoge, por vez primera, eI mensaje romaniano hasta Ilegar a convertirlo en esquema interrsretativo de toda la juridicidad medieval, es decir, Francesco CALASSO5. A CALASSOle debela historiografía jurídica, a nuestro parecer, mucho. Su presencia, desde los afios treinta de este siglo, ha sido incisiva y liberadora: asumiendo la más alta lección deI idealismo italiano, ha contribui do en no escasa medida a liberar la historia deI Derecho de los apuros de las historias locales a donde parecía exiliarla un mal entendido culto de lo positivo, a recuperarIa para eI ámbito airoso y fértil de la historia de la civilización, 13 Como ya seóal6 valientemente, bace más de treinta aóos, en un ensayo de extraordinaria lucidez N. MATreUCCI,«Positivismo giuridico e costituzionalismo», en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, XVII (1963), pp. 1029-1030. •• De CAPOGRASSIes elocuente, sobre todo, el ensayo «Incompiutezza deU'esperienza giu- ridica», en id., Opere, vol. JIJ, Milán, Giuffre, 1959, p. 301, donde está explícita la idea de «su naturaleza (esto es, dei Estado) de ser un ordenamiento de ordenamientos». Desde una perspectiva diferente, merece la pena seóaJar incluso la posici6n exasperadamente voluntarista de su recons- trucci6n (id., «Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici», en id., Opere, vol. IV, Milán, Giuffre, 1959, p. 190) de la teoria ordinamentaJ (Ia instituci6n como «acto de voluntad»), un forzamiento de la visi6n romaniana, que en su lugar toma la autonomia de un ordenamiento coando se explica «incluso de un modo totalmente involuntario y an6nimo» (S. ROMANO,voz «Autonomia», en Frammenti diun dizionario giuridico, Milán, Giuffre, 1953, p. 15). Una parecida visiÓD voluntarista de la sociedad y dei ordenamiento se encuentra en Cesarini SFORZA,Ex facto ius orÍtuT (ed. orig. 1930), abora en id., Vecchie e nuove pagine di filosojüz, storiD e dirino, VOI.I,Milán, Giuffre, 1967, p.159 II En el inolvidable volumen Gli ordinamenti giuridici dei rinalcimento medievale, Milán, Giuffre, 1949. . • 54 PAOW GROSSI PREMlSASORDENADORAS 55 a subrayar la posición de la ciencia jurídica en el centro de las fuentes y a concebir la historia jurídica incluso como historia dei pensamiento, a abrir los ojos a un territorio histórico hasta entonces privilegio de algún romanista excentrico y curioso pero ignorado por quien pro- fesionalmente se ocupaba de la sociedad medieval, es decir, a volcarla sobre el gran movimiento dei Derecho común. Presencia liberadora incluso cuando siente la exigencia de repensar el Derecho medieval como armonía de ordenamientos jurídicos. Fue un momento singular de sintonía -aun diré más: de cola- boración- entre análisis teórico y análisis histórico, demostrando lo fructífero de una ciencia jurídica concebida unitariamente sin descom- posiciones antinaturales entre «historia» y «dogma», como desgracia- damente se decía durante un. tiempo. Y fue una bocanada de aire fresco lo que trajo la riqueza de una visión ordinamental. Desdichadamente, se trató, sin embargo, de un pluralismo incom- pleto: incluso para CAlASSO,entre la densa pluralidad de ordena- mientos que él se mostraba dichoso de considerar como plenamente jurídicos, uno se perfilaba cualitativamente distinto, ordenamiento de ordenamientos, como diría CAPOGRASSI,y es el Estado. CALASSO está deslumbradoramente convencido de la íntima racionalidad dei Estado, y no acaba de pensar en un medioevo sin esta presencia fuerte y benéfica. Habla -quiere hablar- de Estado y soberanía, términos que para él no son palabras usadas ai azar o que traicionan la voluntad de quien habla apoyándose en su polisemía; el uso que CALASSOhace de ellas está siempre sostenido por un lúcido cono- cimiento, como cuando arguye una «crisis dei Estado» en el mundo feudal pero rehusa un «final deI Estado» 16, como cuando, examinando lo que a élle parece ser la «teoría de Ia soberanía» de los Glosadores, nos invita a no romper «el curso natural de una evolución histórica que ha tenido sus etapas decisivas, pero que no ha conocido frac- turas» 17, volviendo a recorrer hacia atrás el continuo hilo conceptual que vincula el «Estado» y la «soberanía» de los que hoy habla el iuspublicista con Ias manifestaciones de la realidad político-jurídica medieval. En mi opinión, como ya se advirtió 18, existe ahí una antinomia en el pensamiento de CAlASSO,dominado completamente por el esta- talismo psicológico que le impide desembarazarse de una carga de 16 Ib;, p.96. 17 F. CAiAsso,I g/ossawri e la teorÜldeikl sovranità. StIU1iodi dirilto comune pubblico. MiIán, Giuffrê.1957. p. 20. 18 Por B. PARADlSl,Ii problema dei diriuo comune neUa tlottTina di Francesco Calasso, abora en id., Studi sul medioevo giuridico, vol. D, Roma, Istituto Storico Italiano per iI Medio Evo, 1987,passún. pero sobre todo p. 1044. nociones molestas que son un lastre para la comprensión de la sociedad medieval. Y la aclamada pluralidad de los o{denamientos es una rea- Iidad condicionada por la presencia dei ordenamiento por excelencia: CAlASSOleía a Santi ROMANOcon ojos aún enfermos de estatalismo. Deformado por esta posición interior, el genial historiador, que había incorporado a la consciencia contemporánea el fenómeno central dei ius commune, disefiándolo como sistema «legislativo», insistiendo en eI principio de legalidad como gozne fundador deI sistema jurídico medieval, asumiendo sustancialmente como exegética aquélla doctrina de la que no obstante sentía la grandeza y la relevancia 19, acababa por no extraer perfectamente la naturaleza histórico-jurídica dei fe- nómeno. EI testimonio de CAlASSO,en tantos aspectos admirable pero pleno de contradicciones internas, nos confirma en la convicción que expre- sábamos anteriormente ai lector: Ia hipótesis romaniana es un ins- trumento idóneo para facilitamos un disefio teórico dei soporte que ordena el complejo universo medieval a condición de que el histo- riador-jurista no continúe dejándose contagiar por alguno de los mode- los circundantes en tomo a él, modelos vinculados a una intensa ideo- logía jurídica -Ia burguesa- y separados de la koiné de la constitución político-jurídica medieval. Para estos modelos -Estado, soberanía, principio de legalidad, jerarquía de las fuentes- es necesario hacer constar que «el curso natural de una evolución histórica» -por usar las palabras de CALASSo- se ha medido ciertamente en «etapas deci- sivas», pero está sobre todo contrastado por un surco, por una fisura tan profunda que es inútil y dafioso -en nuestra opinión ai menos- el intento de reencontrar tenues e improbables hilos de continuidad. Es útil tener en cuenta la «fractura» -prosigo con elléxico de CALAS- so- y abandonar conceptos y términos que, como mínimo, no harán más que generar equívocos y dar ambigüedad a la aproximación historiográfica. En este bbro nunca hablaremos de Estado y de soberanía en rela- ción con el medioevo, rehusamos incluso otorgar -<:orno sin embargo se hace usual e inconvenientemente- a los dos términos contenidos absolutamente genéricos y neutros. Con ello queremos eliminar todo posible. elemento de ambigüedad en nuestra aproximación, y expli- caremosla razón ai lector en el próximo capítulo, siendo bien cons- cientes de que Ia mayoría de los historiadores generales y de los his- toriadores dei Derecho no comparten completamente una posición tan defmida. Lo que queremos dejar bien claro, convencido de que una elección tan rigurosa nos permitirá percibir sin obstáculos la tipi- cidad medieval. 19 Basta lIDareferencia: CALAsso,Medioevo dei diritto, cit., p. 4TI. -"-~-~"''';.''''''-~-'-ê- -l-r- , I I 56 -------------------""""'="'" ..-==, "='"":':'.::-":::::i1. PAOW GROSSI Por consiguiente: una experiencia jurídica con múltiples ordena- mientos jurídicos, un pulular de autonomíaspero no de soberanías, de Estados, donde la dimesión jurídica es COmjletamente fueite y central para repres~ntar la auténtica constitución dei universo medie- val, una dimensión óntica precedente y dominante de aquella política. PRIMERA PARTE LOS CIMIENTOS , DE UNA EXPERIENCIA JURlDICA. EL TALLERDE LA PRAXIS lO Acerca dei significado deI ténnino «constitución. es suficiente aquí con la remisión a las páginas c1arificadoras de O. BRUNNER,«11 conceito moderno di costituzione e la storia costituzionale dei medioevo>, en id., Per una nuova storia costituzionale e SOCÜlle,Milán, Vita e Pensiero, 1970. Constitución cOn el significado de Veifassung y no de Constitution. BRUNNER la retoma dei Carl SaiMm (Verfassungslehre en 1928), donde Veifassung es «Ia concreta situación de conjunto, de unidad política y de orden social de un Estado determinado> (p. 6 4el ya citado ensayo brunneriano). En Italia se ban desarroUado, asimismo, agudas reflexiones 'sobre esta comente bistoriográfica alemana por Ovidio CAPrrANIen un ensayo que puede ser leído con gran provecho (clr. O. CAPrrANI, .Crisi epistemologica e crisi di identità: appunti sulla ateoreticità di una medievistica>, en Studi medieval~ s. m, XVIII (1977). 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012
Compartir