MEDIACIÓN FAMILIAR tomo I

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MEDIAMEDIACIÓNCIÓN
FFAMILIARAMILIAR
J. Henri Bouché PJ. Henri Bouché Periseris
FFrancisco Hidalgo Menarancisco Hidalgo Mena
(Directores)(Directores)
TT
OO
MM
OO
IIII
J.�Henri�Bouché�Peris�
Francisco�Hidalgo�Mena�
(Directores)�
�
�
�
�
�
�
�
MEDIACIÓN��
FAMILIAR�
�
�
Tomo�II�
�
�
�
�
ÍNDICE�
�
�
TOMO�II�
�
MODULO�III:�ALGUNOS�ASPECTOS�DE�LA�LEGISLACIÓN�ESPAÑOLA�SOBRE�LA�FAMILIA�........�� 1�
�
Tema�13:�La�regulación�jurídica�de�la�familia�en�España�...........................................................�� 3�
Alfonso�Serrano�Giner�
1. Introducción�...................................................................................................................�� 5�
2. La�evolución�moderna�del�derecho�de�familia�...............................................................�� 5�
3. Matrimonio�y�crisis�matrimoniales�................................................................................�� 6�
4. Crisis�actual�del�matrimonio...........................................................................................�� 6�
5. Requisitos�del�matrimonio�.............................................................................................�� 7�
6. Crisis�matrimoniales�.......................................................................................................�� 9�
7. La�separación�del�matrimonio�........................................................................................�� 10�
8. El�divorcio�.......................................................................................................................�� 11�
9. Efectos�comunes�a�la�separación�y�al�divorcio�...............................................................�� 11�
10. La�familia�y�el�parentesco�...............................................................................................�� 13�
11. Los�cargos�tutelares........................................................................................................�� 14�
12. Bibliografía�.....................................................................................................................�� 19�
�
Temas�14�y�15:�Familia,�Matrimonio�y�Derecho�........................................................................�� 21�
Ana�Rubio�
1. Introducción�...................................................................................................................�� 24�
2. La�familia�........................................................................................................................�� 24�
3. El�Derecho�de�Familia�y�la�naturaleza�de�familia�...........................................................�� 29�
4. Familia�y�Constitución�....................................................................................................�� 31�
5. El�Derecho�de�Familia�.....................................................................................................�� 34�
6. Familias�matrimoniales�o�uniones�matrimoniales�.........................................................�� 40�
7. Regulación�de�las�parejas�o�uniones�de�hecho�en�las�Comunidades�Autónomas�.........�� 46�
8. Bibliografía�.....................................................................................................................�� 49�
�
Tema�16:�Las�familias�en�crisis:�separación,�divorcio�y�nulidad.�................................................�� 51�
Ana�Martín�Muñoz�
1. Introducción�...................................................................................................................�� 53�
2. La�separación�..................................................................................................................�� 55�
3. El�divorcio�.......................................................................................................................�� 61�
4. La�nulidad�.......................................................................................................................�� 64�
5. Efectos�comunes�a�la�nulidad,�separación�y�divorcio�....................................................�� 70�
6. Bibliografía�.....................................................................................................................�� 81�
�
Tema�17:�Separación,�divorcio�y�nulidad:�el�convenio�regulador�..............................................�� 83�
Pascual�Ortuño�
1. Introducción�...................................................................................................................�� 85�
2. El�convenio�regulador�....................................................................................................�� 91�
3. El�contenido�obligacional�del�convenio�regulador�.........................................................�� 95�
4. La��reforma�de�la�Ley�15/2005,�de�8�de�julio,�sobre�régimen�legal�de��
la�crisis�matrimonial�.......................................................................................................��107�
5. Resumen�.........................................................................................................................��113�
6. Bibliografía��....................................................................................................................��114�
�
Tema�18:�Aspectos�jurídicoͲeconómicos�en�la�separación�matrimonial.�..................................��115�
Ana�Martín�Muñoz�
1. Introducción�...................................................................................................................��118�
2. La�atribución�del�uso�de�la�vivienda�y�ajuar�familiar�......................................................��118�
3. La�contribución�a�las�cargas�del�matrimonio�y�la�pensión�de�alimentos�de�los�hijos�....��120�
4. La�pensión�compensatoria�.............................................................................................��127�
5. La�indemnización�por�nulidad�........................................................................................��132�
6. La�liquidación�del�régimen�económico�del�matrimonio�................................................��134�
7. Algunas�consideraciones�sobre�la�ruptura�matrimonial�en�materia�sucesoria,�
fiscal�y�de�Seguridad�Social�............................................................................................��136�
8. Bibliografía�.....................................................................................................................��139�
�
Tema�19:�Regulación�de�los�delitos�cometidos�dentro�de�la�familia.�........................................��141�
José�Iriarte�Sánchez�
1. Introducción�...................................................................................................................��143�
2. Las�circunstancias�modificativas�de�la�responsabilidad�criminal:�
eximentes,�atenuantes�y�agravantes�.............................................................................��144�
3. Los�delitos�contra�las�personas:�homicidio,�asesinato�y�lesiones�..................................��155�
4. Delitos�contra�la�libertad:�secuestros,�amenazas�y�coacciones�.....................................��159�
5. Delitos�contra�la�libertad�e�integridad�sexual.�Agresión�sexual�y�violación�...................��163�
6. La�Ley�orgánica�contra�la�violencia�de�género�...............................................................��164�
7. Conclusiones��..................................................................................................................��167�
8. Bibliografía�.....................................................................................................................��168�
�
Tema�20:�Familia�y�sucesiones.�..................................................................................................��169�
Mª�Socorro�Mármol�Bris�
1. Introducción�...................................................................................................................��171�2. El�ordenamiento�sucesorio�en�la�Legislación�Española�..................................................��175�
3. El�hecho�sucesorio�como�fuente�de�conflicto�................................................................��192 �
4. Sistema�de�conflictos:�prevención�y�resolución�.............................................................��194�
5. Bibliografía�.....................................................................................................................��199�
�
Tema�21:�Algunos�aspectos�de�legislación�española�sobre�el�menor�y�la�familia.�....................��201�
Lidón�Calvo�Forner�
1. Introducción�...................................................................................................................��204�
2. Conceptos�e�instituciones�básicas�de�la�normativa�del�menor�en�la�legislación�
civil�española�..................................................................................................................��205�
3. Derechos�de�los�menores�en�la�Ley�Orgánica�1/1996�de�15�de�enero,�
de�protección�jurídica�del�menor�...................................................................................��223�
4. Bibliografía�.....................................................................................................................��227�
�
Tema�22:�Sistemas�y�recursos�de�protección�al�menor.�............................................................��229�
F.�Javier�Romeu�Soriano�
1. Introducción:�la�complejidad�del�sistema�de�protección�de�menores�...........................��231�
2. Sistema�de�protección�a�la�infancia.�Fases�del�proceso�de�intervención�
en�situaciones�de�desprotección�infantil�.......................................................................��235�
3. Recursos�para�la�protección�de�la�infancia�....................................................................��245�
4. Bibliografía�.....................................................................................................................��255�
�
Tema�23:�Las�familias�en�crisis:�derechos�y�obligaciones�parentales.�.......................................��257�
Ana�Martín�Muñoz�
1. Introducción�...................................................................................................................��260�
2. Las�relaciones�paternofiliales:�concepto�........................................................................��261�
3. Regulación�jurídica�de�las�relaciones�paternofiliales:�la�patria�potestad�......................��262�
4. Las�relaciones�paternofiliales�en�los�contextos�de�crisis�de�pareja�...............................��263�
5. Bibliografía�.....................................................................................................................��282�
�
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PRESENTACIÓN�
�
� En� este� volumen� encontraremos,� en� primer� lugar,� � una� aproximación� a� la� regulación�
jurídica� � de� la� institución� familiar� en� España,� lo� cual� nos� sitúa� ante� una� problemática� legal� de�
absoluta� necesidad� para� el�mediador,� quien� ha� de� contar,� al�menos,� con� unos� conocimientos�
esenciales�sobre�determinadas�cuestiones�que�se�abordan,�relacionadas�con�el�marco� jurídico�de�
la��familia�y�su�vertebración�social.�El�matrimonio,�las�relaciones�parentales,�paterno�filiales,�con�la�
familia� extensa� y� en� muchos� casos� con� los� nuevos� modelos� familiares,� han� sido� objeto� de�
regulaciones� legales� con� el� objeto� de� contribuir� a� estructurar� los� derechos� y� deberes� de� las�
personas�en�situaciones�de�cambio,�observados�a�partir�de��crisis�familiares,�por�causas�tales�como�
procesos�de�emancipación,�el�divorcio,�la�separación�o�la�nulidad�matrimonial.�Instrumentos�como�
el�convenio� regulador,�o�acuerdos� transitorios� como� las�medidas�cautelares,�que�planean� sobre�
estos�últimos�aspectos�han�servido�para�reafirmar�la�consistencia�de�la�familia�en�su�función�social.��
�
Se�abordan� también�otras� cuestiones� legales�que� inciden�en�el� seno�de� la� familia,�y�que�
afloran�en�el�conflicto�familiar,�cuando�se�dan�situaciones�como�la�violencia,�el�acoso,�los�abusos,�
etc.,�requiriendo�una�atención�especial�en�el�manejo�de�estas�realidades.�
�
� El� mediador,� debe� conocer� también� cómo� puede� afectar� la� legislación� en� la� sucesión�
familiar�a� las�partes� implicadas�por� lo�que�ella�supone�en� la�estabilidad�de� la� institución�y�en�sus�
relaciones.�
�
� Hay,� por� otra� parte,� un� aspecto� jurídico� que� afecta,� igualmente,� a� la� figura� del�menor,�
compleja,�si�se�quiere,�pero�necesaria�para�actuar�con�eficacia�y�eficiencia�en�cualquier�conflicto�
que�pueda�producirse�en�el�seno�de� la�familia.�El�conocimiento�de� los�sistemas�y�recursos�que� la�
ley�proporciona�en�este�vasto�ámbito�constituyen�medios� indispensables�para�el�mediador�en�su��
actuación�profesional.�
�
� Finalmente,� la� legislación� española� habla� extensamente� de� los� derechos� y� obligaciones��
parentales,�que�son�de�interés�y�obligado�conocimiento�para�entender�el�entramado�de�la�relación�
familiar�y,�así,�sostener�con�equidad�y�justicia�aquellas�expectativas�que�afectan�a�los�miembros�de�
la�familia�en�su�crecimiento�personal.�
�
� No�se� trata,�como�puede�comprender�el� lector,�de�dotar�a� los� futuros�mediadores�de�un�
amplio�bagaje�de�conocimientos�jurídicos�ni�de�atiborrarles�con�densas�exposiciones�técnicas,�pero�
sí,�en�cambio,�de�proporcionarles�una�buena�y�sólida�base�de�la�legalidad�que�les�ayude�a�discernir�
con�mayor�claridad�el�abordaje�de� las�situaciones�que�contemplan� los�problemas�planteados�en�
este�campo�de�la�Mediación�Familiar.���
�
�
�
�
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�
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�
� En� el� tercer� volumen,� de� inminente� publicación,� trataremos� más� extensamente� la�
Mediación� Familiar,�propiamente�dicha,� indicando� las� técnicas,�herramientas� y�estrategias�para�
llevarla�correctamente�a�término.�
�
� Esperamos,�y�deseamos,�que,�como�en�ediciones�anteriores,�estas�cuestiones,�revisadas�y�
ampliadas,� sirvan� a� los�mediadores� tanto� para� su� formación� específica� como� para� actuar� con�
acierto�en�su�vida�profesional.�
J.Henri�Bouche�
Francisco�L.�Hidalgo�
DIRECTORES.�
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MODULO�III�
ALGUNOS�ASPECTOS�DE�LA�LEGISLACIÓN�ESPAÑOLA�
SOBRE�LA�FAMILIA�
�
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Tema�13:�Regulación�jurídica�de�la�Familia�en�España.�
Tema�14:�Familia,�Matrimonio�y�Derecho�I.�
Tema�15:�Familia,�Matrimonio�y�Derecho�II.�
Tema�16:�Familias�en�crisis:�separación�divorcio�y�nulidad.�
Tema�17:�Separación,�divorcio�y�nulidad:�El�convenio�regulador�
Tema�18:�Aspectos�jurídicoͲeconómicos�de�la�separación�matrimonial�
Tema�19:�Otras�situaciones�legislativas�en�el�conflicto�familiar:��
Violencia,�abusos�y�acoso.�
Tema�20:�Familia�y�sucesiones.�
Tema�21:�Nociones�sobre�legislación�acerca�del�menor.�
Tema�22:�Sistemas�y�recursos�de�protección�al�menor.�
Tema�23:�Derechos�y�obligaciones�parentales.�
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LA REGULACIÓN JURIDICA DE LA FAMILIA EN 
ESPAÑA 
 
 
Autor: Alfonso Serrano Giner 
Profesor de la UNED 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ÍNDICE 
 
1 .- Introducción 
2 .- La evolución moderna del derecho de familia. 
3 .- Matrimonio y crisis matrimonial. 
4 .- Crisis actual del matrimonio. 
5 .- Requisitos del matrimonio. 
6 .- Crisis matrimoniales. 
7 .- La separación del matrimonio. 
8 .- El divorcio. 
9 .- Efectos comunes a la separación y al divorcio. 
10.- La familia y el parentesco. 
11.- Los cargos tutelares. 
12.- Bibliografía. 
4
 
 
 
 
 
 
 
1.- INTRODUCCIÓN 
 
El Derecho de familia es sin ningún género de dudas la rama del Derecho Civil que 
se ha visto sometida en tiempos contemporáneos a más y profundas reformas. 
Cualquier persona incluidos los legos en Derecho tienenconocimiento de las 
numerosas innovaciones legislativas de que el Derecho de Familia ha sido objeto 
en los últimos años. En efecto, cuando estoy culminando estas páginas acaban de 
promulgarse la Ley que reconoce el derecho a contraer matrimonio a los 
homosexuales (Ley 13/2005 de 1 de julio) y la Ley del Divorcio Express (Ley 
15/2005 de 8 de julio). Por consiguiente, resumir en un breve capitulo lo que es el 
Derecho de Familia es una quimera, solamente se pueden enunciar a grandes 
rasgos los aspectos más sobresalientes, que básicamente son: 
a) La regulación del matrimonio y sus posibles crisis. 
b) Las relaciones existentes entre padres e hijos. 
c) Las instituciones tutelares. 
Existe entre los juristas la idea unánime que la familia es un PRIUS respecto del 
derecho. Efectivamente la familia es ante todo un grupo o institución social que, en 
cuanto es objeto de regulación jurídica, deviene en institución jurídica. 
 
2.- LA EVOLUCIÓN MODERNA DEL DERECHO DE FAMILIA. 
Abstracción hecha de los problemas sociológicos o políticos de la familia, nuestro 
cometido va encaminado al análisis de lo que se ha venido en llamar la crisis del 
derecho positivo de la familia y a grandes rasgos son: 
 
1º) En la actualidad la familia ha quedado reducida a un circulo formado por la 
pareja y los hijos que conviven con ella, abandonándose la idea de familia de otro 
tiempo, y que constituía un grupo extenso. Es además posible una mayor 
fragmentación (cónyuge divorciado, familia monoparental, matrimonio 
homosexual). 
2º) Hay una asunción de funciones históricamente desempeñadas por las familias 
que han sido asumidas por el Estado. 
3º)Los poderes familiares dejan de ser un asunto interno, en el que los de fuera 
nada tenían que ver, y son sometidos cada vez mas a controles sociales. Así se 
crean los Tribunales de Familia y los de menores, que conocen de las 
controversias que se suscitan en el entorno familiar. 
Finalmente hacer una breve referencia a la regulación que nuestra Constitución 
hace de la familia. En este sentido se dedican dos preceptos, concretamente los 
5
 
artículos 32 y 39 de la Constitución Española. Según el primero de ellos, “el 
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, en plena igualdad 
jurídica”, añadiendo que la “ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la 
capacidad jurídica para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las 
causas de separación y disolución y sus efectos”. De conformidad con el artículo 
39, los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la 
familia y los hijos, a los que se considera iguales ante la Ley con independencia de 
su filiación; se asegura asimismo la protección de las madres cualquiera que sea 
su estado civil. Los dos preceptos citados son los básicos en la materia, si bien 
existen otros que de forma indirecta o incidental hacen referencia a aspectos 
relacionados con la familia, así el artículo 18 habla de la intimidad familiar; el 
artículo 27 reconoce el derecho de los padres a la educación de los hijos; el 
artículo 50 que impone obligaciones familiares con la tercera edad. En definitiva y 
en lo que a la familia se refiere la Constitución Española garantiza su ser tradicional 
y a su vez expresa una voluntad de cambio de la realidad existente. 
 
3.- MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALES. 
Hasta prácticamente ayer, el matrimonio se definía como la unión estable entre 
hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares, incluso en el 
Derecho Romano se sostenía en esencia la misma definición. Sin embargo, con la 
promulgación de la Ley 13/2005 de 1 de julio, la definición apenas transcrita no 
parece asumible en nuestro sistema jurídico. En efecto, la citada Ley permite el 
matrimonio entre personas del mismo sexo, y a tal efecto modifica sustancialmente 
el artículo 44 del vigente Código Civil, puesto que ahora con la nueva redacción 
dice textualmente “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio 
conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos 
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente 
sexo”. 
El matrimonio entre homosexuales ha originado un profundo debate en la sociedad 
española. Sin embargo, el legislador español ha optado por equiparar los efectos 
del matrimonio heterosexual y homosexual, ello supone que todos y cada uno de 
los efectos jurídicos del matrimonio que conocemos pasan a predicarse en estas 
uniones homosexuales, es decir, las normas sobre régimen económico 
matrimonial, posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales, derechos 
sucesorios viudales; en el plano personal serán de aplicación todos los deberes 
relativos al socorro mutuo, fidelidad, cohabitación, actuación en interés de la 
familia, etc. En particular también será de aplicación todo el régimen matrimonial 
relativo a la separación y al divorcio. Finalmente, el tema que más ampollas ha 
levantado es lo concerniente a la adopción. En línea con lo anterior ningún 
obstáculo legal se plantea al respecto, los matrimonios homosexuales pueden 
adoptar con determinación de la filiación adoptiva respecto de los dos miembros de 
la pareja adoptante. La admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo 
produce el efecto de que en casos de adopción, el adoptado tenga al mismo tiempo 
dos padres o dos madres. 
 
4.- CRISIS ACTUAL DEL MATRIMONIO. 
Aunque las estadísticas suelen ser cualquier cosa menos fiables, parece necesario 
reconocer la existencia de una clara tendencia general hacia la disminución del 
6
 
numero de matrimonios. Un periódico de Estados Unidos TODAY manifestaba en 
una crónica desde Noruega su sorpresa al escuchar a dos escandinavos justificar 
su rechazo al matrimonio en base a dos razones aparentemente contradictorias: 
para uno el matrimonio era una institución sin sentido, para el otro era un 
compromiso demasiado importante. Modestamente entiendo que no existe tal 
contradicción, todo depende de la mayor o menor sensibilización que se tenga 
frente al mito. En realidad, ambas posturas se resumen en lo mismo “mucho ruido y 
pocas nueces”, demasiados papeles para entrar y demasiados papeles para salir. 
A veces, observamos que, la tramitación de un proceso de separación dura mas 
que la propia existencia del matrimonio. Como solución las parejas, cada vez mas, 
optan por las uniones de hecho, en este sentido, las Comunidades Autónomas han 
colaborado en este fenómeno con la promulgación de leyes que tienen como 
objetivo atribuir a estas uniones efectos muy semejantes a los típicos del 
matrimonio, con las mismas el efecto desincentivador del matrimonio ha sido 
evidente. Pero jurídicamente el efecto de homologar unión de hecho con 
matrimonio, hoy por hoy en España es más aparente que real. 
En efecto, enumeremos una porción de cuestiones que si se plantean conducen a 
resultados diametralmente distintos. Los efectos sucesorios no se producen en las 
uniones de hecho y sí en el matrimonio. La cuota viudal usufructuaria solo 
corresponde al cónyuge supérstite pero en modo alguno al compañero/a no 
casado. La pensión compensatoria en casos de separación judicial o divorcio solo 
se establece para el cónyuge pero en ningún caso para las parejas de hecho. En 
fin, y parafraseando a un jurista francés Benhamor “para asegurar una protección 
recíproca a una pareja de personas del sexo opuesto, el matrimonio es hoy en día 
la mejor solución”. 
 
5. REQUISITOS DEL MATRIMONIO 
Para que el matrimonio pueda considerado como válido es preciso que reúna los 
siguientes requisitos: 
a) Capacidad matrimonial. 
b) Consentimiento matrimonial. 
c) La forma o solemnidad. 
 
a)Capacidad matrimonial 
- En primer lugar nos encontramos con la edad que nuestra legislación 
exige para poder contraer matrimonio. En este sentido el artículo 
46.1 del CódigoCivil establece que “no pueden contraer matrimonio 
los menores de edad no emancipados”. Sin embrago, este criterio ha 
encontrado una excepción ya que el Juez puede dispensar, en casos 
concretos, dicho impedimento, permitiendo, incluso, a los mayores de 
catorce años poder contraer matrimonio. 
 
- El ligamen previo. Nuestro Código Civil, concretamente su artículo 
46 considera incapaces para contraer matrimonio a los que estén 
7
 
previamente ligados por vínculo matrimonial. Es decir, nuestro 
sistema es claramente monogámico. El vínculo que matrimonial 
impide el nuevo matrimonio es el todavía existente, no el que hubiera 
preexistido pero estuviera ya disuelto por muerte o divorcio. 
 
- El parentesco. Es común en los ordenamientos europeos la regla de 
la exogamia, que impone la búsqueda de cónyuge fuera de la familia. 
A tal fin, nuestro Código Civil en su artículo 47 prohíbe contraer 
matrimonio a: 
1.- Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin 
límite. (hijos-padres, nietos etc.) 
2.- Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, pero en 
este grado es dispensable. No pueden contraer matrimonio los 
hermanos ( 2ª grado), pero si se puede dispensar el matrimonio entre 
sobrinos y tíos (tercer grado). 
Finalmente hemos de afrontar el matrimonio de los disminuidos psíquicos. El 
Código Civil no prohíbe de manera directa dicho matrimonio, aunque sí lo hace de 
forma indirecta. En efecto, al artículo 56 del Código Civil dice que “si alguno de 
los contrayentes estuviera afectado por defectos o anomalías psíquicas, se exigiría 
un dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento”. Por 
consiguiente, solo se permitiría el matrimonio cuando el dictamen médico sea 
favorable. En todo caso, si el dictamen médico se revela con posterioridad 
equivocado, procede la nulidad del matrimonio. 
 
b) Consentimiento matrimonial. 
Nuestro Código Civil en su artículo 45 establece que no hay matrimonio sin 
consentimiento matrimonial. Sin embargo, el mero consentimiento no hace nacer 
por si solo el matrimonio, se requieren además de capacidad, determinadas formas 
(que luego estudiaremos). 
Existen una serie de vicios que pueden invalidar el consentimiento y que son: 
1.- Error. Dice el artículo 73.4 del Código Civil que será nulo el matrimonio 
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas 
cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes del 
consentimiento. 
2.- La coacción o el miedo grave. Naturalmente más que vicio en el 
consentimiento, estamos ante una carencia de consentimiento. 
3.- La simulación y la reserva mental. Un matrimonio es simulado cuando las 
partes excluyen deliberadamente la producción de aquellos efectos que el 
ordenamiento jurídico le atribuye. Es evidente que con la simulación se deja sin 
sentido el consentimiento prestado. Ahora bien, un sector importante de la doctrina 
científica se muestra contrario a la admisión de la simulación y esgrimen que 
interviene un funcionario público en la celebración. En cualquier caso, el 
funcionario que celebra no es parte contrayente y en definitiva el consentimiento es 
la base angular del matrimonio. 
 
8
 
c) Forma o solemnidad. 
El artículo 49 del Código Civil permite contraer matrimonio a cualquier español 
dentro o fuera de España: 
1.- Ante el Juez, Alcalde o Funcionario señalado pro este Código. 
2.- En la forma religiosa legalmente prevista. 
Es importante señalar que en un Estado laico como es España, solo existe el 
Matrimonio Civil, otra cuestión es que pueda celebrarse de diversas formas. 
(civilmente, por el rito católico, protestante, etc.) 
En lo que se refiere la a la FORMA CIVIL DE CELEBRACIÓN, en esta forma de 
matrimonio el consentimiento se presta ante el funcionario competente y con el 
ritual fijado en el Código Civil. 
Según el artículo 51 del Código Civil, los funcionarios competentes para celebrar 
matrimonios son: 
a) El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se 
celebre el matrimonio o Concejal en que éste delegue. 
b) El funcionario consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 
La CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA, disponen los 
artículos 59 y 60 del Código Civil que el consentimiento también podrá prestarse en 
la forma prevista por una confesión religiosa inscrita (que conste en el Registro de 
Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia). Lo mismo que ocurre con el 
matrimonio Civil, el celebrado de forma religiosa habrá de inscribirse en el Registro 
Civil. Ahora bien, el matrimonio es válido desde que los contrayentes emiten su 
consentimiento ante funcionario competente o el ministro religioso, la inscripción en 
el Registro lo que produce son efectos frente a terceros. 
 
6.- CRISIS MATRIMONIALES. 
La Constitución de 1978 contiene en su artículo 32 un mandato al legislador para 
que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena igualdad jurídica, así 
como las causas de separación y divorcio y sus efectos. El 7 de julio de 1981 se 
modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento 
seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los 
entonces nuevos principios. 
La reforma operada en nuestro país ha estado en vigor casi un cuarto de siglo, ya 
que con fecha 9 de julio de 2005 se publica en el Boletín Oficial del Estado lo que 
se ha denominado en los medios de comunicación Ley del Divorcio Express. En 
síntesis esta nueva norma lo que pretende es un doble objetivo, de una parte, se 
suprime la separación causal, es decir, ya no es imperativo que se invoque ninguna 
causa de las que el Código establece para poder solicitar la separación o el 
divorcio, solamente la mera voluntad o el deseo de cualquiera de los cónyuges es 
razón suficiente para que se conceda la separación o el divorcio. De otra, se facilita 
la posibilidad de solicitar el divorcio sin que sea necesario que hayan transcurrido 
largos periodos de cesación de la convivencia conyugal. No obstante se sigue 
manteniendo tanto la separación como el divorcio. 
 
9
 
7. LA SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO. 
Se denomina separación a una situación del matrimonio, en la que, subsistiendo el 
vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y 
se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones. 
La separación puede presentar diversas facetas en función de que los cónyuges la 
adopten de común acuerdo, judicialmente o de hecho o sea de carácter 
contencioso. 
Respecto a la SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO, la misma se encuentra 
regulada en el artículo 91 del Código Civil, que autoriza la separación “a petición 
de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro una vez transcurridos 
tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará 
Propuesta de Convenio Regulador”. 
Con la reforma operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, se rebaja de un año a tres 
meses el plazo que han de aguardar los cónyuges desde la celebración del 
matrimonio para poder solicitar la separación judicial. Los cónyuges en la demanda 
no tienen que alegar causa concreta en la que funden el motivo de la separación, 
simplemente que desean separarse. Sin embargo, como ya hemos advertido, es 
obligatorio que se acompañe Convenio Regulador junto a la demanda. 
El Convenio Regulador debe referirse al menos a los siguientes extremos: 
a) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos 
sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de 
visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva 
con ellos. 
b) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. 
c) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases 
deactualización. 
d) Liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. 
e) La pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges cuando proceda. 
El Convenio deberá ser aprobado por el Juez. Sin bien de forma tendencial el 
Convenio Regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por 
ambos cónyuges, el artículo 90.3 del Código Civil dispone que “las medidas 
convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo 
convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de 
base para su establecimiento”. 
En la SEPARACIÓN CONTENCIOSA el artículo 81.2 del Código Civil dispone, 
“Que se decretará judicialmente la separación a petición de uno solo de los 
cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. 
No será preciso el transcurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un 
riesgo para la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e 
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de 
cualquiera de los miembros del matrimonio”. 
Como puede observarse no es necesario que el cónyuge que inste la separación 
base la misma en ningún motivo concreto. Por esta razón se ha derogado el 
artículo 82 del Código Civil, que contenía un amplio elenco de causas legales de 
separación. Ahora bien, lo anterior no significa que el cónyuge en su demanda 
10
 
pueda invocar todos los motivos por los que se separa y que a su derecho 
convenga (alcoholismo, tratos vejatorios, infidelidades, etc.). 
 
8.- EL DIVORCIO. 
Declara nuestro Código Civil en su artículo 85 que “el matrimonio se disuelve, sea 
cual fuere la forma y el tiempo de celebración, por muerte o por la declaración de 
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. 
Con la Reforma introducida en nuestro Código Civil por la Ley 15/2005, se modifica 
sustancialmente la regulación del divorcio. Antes de la Reforma el divorcio se podía 
solicitar cuando se había producido el cese efectivo de la convivencia conyugal 
durante un periodo determinado de tiempo. Así en función de la forma de la 
separación adoptada (mutuo acuerdo, contencioso, de hecho), los plazos para 
poder instar la demanda de divorcio variaban considerablemente (un año, dos, 
cinco). Con la entrada en vigor de la nueva Ley, ya no se exige una separación 
previa, cualquiera de los cónyuges pueden pedir el divorcio sin haber solicitado 
previamente la separación y, tampoco, es necesario invocar ninguna causa. El 
único requisito es que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del 
matrimonio. 
 
9.- EFECTOS COMUNES A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO. 
Las crisis matrimoniales suponen, no solo, una frustración del matrimonio sino que 
además han de adoptarse una serie de medidas de mayor o menor alcance 
atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por esta razón la Ley de 
Enjuiciamiento Civil e su artículo 774.4 establece “En defecto de acuerdo de los 
cónyuges (Convenio Regulador) o en caso de no aprobación del mismo el tribunal 
determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya 
adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas 
del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías 
respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no 
se hubiera adoptado ninguna”. 
 
A) Medidas relativas a la patria potestad y custodia 
Las crisis matrimoniales no eximen de sus responsabilidades a los padres respecto 
de los hijos. En este sentido, la atribución de la custodia de los hijos menores se 
convierte en numerosas ocasiones en el tema que más enfrentamientos produce 
entre los padres. Para resolver quién queda al cuidado de los hijos se utilizan 
diversos criterios por parte del juzgador, que son: 
1) La opinión de los propios menores, a los que habrá que oír imperativamente 
cuando tengan doce años cumplidos, e incluso si son menores de esa edad, 
cuando tengan suficiente juicio. 
La opinión del menor mayor de doce años no es vinculante pero en la mayoría de 
los casos suele ser tenida en cuenta por el Juez. Solo en los supuestos en los que 
el Juez considere que la opinión del menor puede ir en perjuicio suyo, adoptará 
otra decisión. (En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia 
Provincial de Valencia de 9 de diciembre de 1998, en la que a pesar de que los 
deseos del menor de catorce años eran convivir con el padre, el Tribunal lo 
11
 
consideró inidoneo ya que dicho progenitor se dedicaba al tráfico de drogas y se 
hacía acompañar por el menor por los locales que frecuentaba, y no exigía al 
mismo ir al colegio, etc.) 
2) Cuando la opinión del menor no pueda ser recabada por no tener suficiente 
juicio, será de gran importancia, para adoptar la decisión, los Informes del Equipo 
Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia. 
Finalmente con la nueva Ley 15/2005, se introduce una novedad que es LA 
CUSTODIA COMPARTIDA. Es decir, en algunos supuestos el Juez puede 
considerar positivo para el menor que se comparta por ambos padres la custodia 
del mismo. Cómo se va implementar esta nueva figura, es algo que no nos dice la 
Ley. Por consiguiente, el Juez atendiendo a las circunstancias de cada caso irá 
resolviendo puntualmente. En mi modesta opinión, cuando no existe acuerdo de los 
padres sobre la custodia compartida, la misma puede ser fuente de constantes 
conflictos. La razón es obvia, si el que tiene la custodia del menor o menores a su 
vez, se le concede también el domicilio conyugal, en un momento en el que el 
problema de la vivienda es importante, mas que por la custodia por lo que se va a 
luchar es por la vivienda. 
B) Los alimentos 
Salvo acuerdo entre los cónyuges, el Juez determinará en cada caso la 
contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos menores 
y de los mayores que no tengan independencia económica. La cantidad concreta 
que deberá satisfacer el cónyuge no custodio al otro por razón de alimentos estará 
en función de la capacidad económica del que deba prestarlos y las necesidades 
del que tiene que recibirlos. Las tensiones que se producen en materia de 
alimentos son frecuentes en las crisis matrimoniales y de ordinario ninguno de los 
dos queda satisfecho, uno por excesivos y el otro pro insuficientes. 
C) El domicilio conyugal. 
La atribución de la vivienda familiar en defecto de acuerdo de los cónyuges, 
corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía se quedan. Cuando 
algunos de los hijos queden en compañía de uno y otros en compañía del otro, el 
Juez resolverá lo procedente. 
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que 
prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas 
las circunstancias su interés fuera el mas necesitado de protección. 
D) Pensión compensatoria. 
Existen supuestos en los que la separación o el divorcio producen un desequilibrio 
económico en uno de los cónyuges. Para paliar esta situación se contempla en el 
artículo 97 del Código Civil lo que se denomina pensión compensatoria. 
Las circunstancias mas importantes que han de valorarse para ver si procede o no, 
son las siguientes: 
- Los acuerdos a los que hubiesen llegado los cónyuges. 
- La edad y estado de alud. 
- La cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo. 
- La dedicación pasada y futura a la familia. 
- La duración del matrimonio. 
12
 
 
10.- LA FAMILIA Y EL PARENTESCO 
Como parentesco se denomina la relación existente entre dos o más personas, 
derivada de su respectiva situación en la familia. Por supuesto, los vínculos 
familiares serán de mayor importancia cuanto mas próximo y cercano es el 
parentesco, de ahí que la relación paterno-filial constituya una materia de mayorregulación por parte del Derecho de Familia, ya que los derechos y obligaciones 
entre padres e hijos representan la cumbre de las obligaciones familiares. 
El parentesco puede ser bien por consanguinidad, que será así denominado 
cuando dicho vínculo se forma entre personas que o bien descienden unas de 
otras de manera directa (abuelos, padres, nietos, etc.), o tienen un antepasado 
común (hermanos, sobrinos etc.), En el primer caso estaremos hablando de 
parentesco en línea recta y en el segundo de parentesco en línea colateral. Otra 
modalidad de parentesco es el adoptivo, en el que la relación de parentesco o el 
vínculo no viene determinado por la consanguinidad, sino por la adopción, aún así 
la regulación normativa de la adopción equipara la relación adoptiva a la 
consanguinidad en cuanto a derechos y obligaciones. Finalmente el parentesco 
por afinidad, no definido en el Código Civil concretamente y referido 
exclusivamente a las relaciones existentes entre los parientes de uno de los 
miembros de la pareja con el otro. 
A) EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO viene establecido por la formulación de una 
serie de reglas que disponen los artículos 915 y siguientes del Código Civil. El 
artículo 915 del Código Civil establece “La proximidad del parentesco se 
determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”. 
El artículo 916 del Código Civil establece asimismo “La serie de grados forma la 
línea, que puede ser directa o colateral. Se llama directa la constituida por la serie 
de grados entre personas que descienden una de otra. Y colateral la constituida 
por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que 
proceden de un tronco común”. Línea que puede ser considerada tanto en sentido 
ascendente como descendente, tal y como prevé el artículo 917 “Se distingue la 
línea recta en descendente y ascendente. La primera une al cabeza de familia con 
los que descienden de él. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes 
desciende”. 
El computo de las líneas vendrá establecido en el artículo 918 del Código Civil “En 
las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, 
descontando la del progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, 
el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral 
se sube hasta el tronco común, y después se baja hasta la persona con quien se 
hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del 
tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante.” 
Para una mayor claridad expositiva y entendimiento se hace necesario ejemplificar 
lo establecido en el artículo precedente: 
Línea recta ascendente, del hijo al bisabuelo habría tres grados, 1er grado del hijo 
al padre, 2º grado del padre al abuelo y 3er grado del abuelo al bisabuelo. 
Línea recta descendente, igualmente del bisabuelo al nieto habría tres grados, 1er 
grado del abuelo al padre, 2º grado del padre al hijo, 3er grado del hijo al nieto. 
13
 
En el parentesco colateral se contarían los grados existentes de igual manera, así 
dos primos, Pj. Ana y Antonio, serían parientes en cuarto grado. Es decir 1 grado 
del Ana a su padre, 2 grados de su padre a su abuelo, 3 grados del abuelo a su 
otro hijo (que sería el padre de Antonio) y 4 grados de este a su hijo (que sería 
Antonio). 
B) LA RELACIÓN PATERNO FILIAL, es el vínculo directo e inmediato, en primer 
grado, que une a padres e hijos, y que se conoce también como FILIACIÓN. La 
concurrencia necesaria de padre y madre determina la distinción entre filiación 
paterna y materna, aunque, supuesto, ambas se equiparan y están unidos 
indisolublemente. 
Antes de la promulgación de nuestra Constitución de 1978, existía la distinción, hoy 
impensable y totalmente discriminatoria, entre filiación legítima, hijos concebidos y 
nacidos dentro del matrimonio, filiación natural, hijos concebidos fuera del 
matrimonio y filiación ilegítima que comprendía los hijos extramatrimoniales que 
habían sido procreados por personas que tuviesen prohibido contraer matrimonio 
entre sí. Tras la promulgación de la Constitución Española, esta desigualdad y 
distinción absurda queda erradicada en su artículo 14, que consagra “la igualdad 
de todos los españoles ante la Ley, sin que en particular pueda prevalecer 
discriminación alguna por razón de nacimiento”, y disipada toda desigualdad que 
pudiera haber con lo dispuesto en el artículo 39.2 de la misma que establece “los 
poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales 
estos ante la Ley con independencia de su filiación (...)”. 
Actualmente únicamente cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. 
Así pues el contenido básico de la relación paterno-filial, viene determinado por la 
obligación de los padres a prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos 
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos en los 
que legalmente proceda, tal y como viene establecido en el artículo 39.3 de la 
Constitución. 
C) LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN. 
Una vez expuesto brevemente la igualdad de todos los hijos, con independencia de 
la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, es claro que los hijos ostentan una 
serie de derechos respecto de sus progenitores que son: 
1. Los apellidos. 
2. Asistencia y alimentos. 
3. Derechos sucesorios. 
 
11. LOS CARGOS TUTELARES. 
La situación normal es que los menores tengan un padre y una madre que cuide y 
vele por ellos mediante el ejercicio de la patria potestad. Pero a pesar de lo 
anterior, existen situaciones en las que no es posible bien por muerte de los 
padres, por la privación de la patria potestad a los mismos o por que los padres 
estén declarados incapaces. En estos supuestos se hará necesario el 
nombramiento de una persona que se encargue de la guarda y protección de los 
menores e incapaces y para ello se utiliza la institución tutelar. 
14
 
El artículo 215 de nuestro Código Civil establece “la guarda y protección de la 
persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o 
incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante: 
A) La tutela. 
B) La curatela. 
C) El defensor judicial”. 
Aunque son figuras distintas las tres tienen el mismo objeto y fin, que es la guarda 
y protección de los menores e incapacitados. Sin embargo mientras el tutor 
representa al menor o incapacitado de manera estable, el curador tiene sus 
funciones limitadas y en esencia complementa la capacidad del sometido a 
curatela sin representarlo propiamente aunque su cargo es de carácter estable. En 
cambio el defensor judicial tendrá una serie de funciones que pueden asimilarse a 
las que tiene el curador, la nota que lo diferencia respecto al anterior es que su 
cargo es de carácter ocasional. 
Aunque posteriormente se realizará un análisis breve de las notas mas 
características y singularidades de cada uno de estos cargos tutelares, no 
podemos negar que como figuras análogas tienen una serie de caracteres 
comunes: 
- Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque excepcionalmente 
cabe que por una serie de circunstancias permitan excusarse del 
desempeño de los mismos. 
- El nombramiento de la persona que ha de desempeñar, en cada caso, 
estos cargos normalmente recaen en un familiar cercano al menor o 
incapaz. 
- Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse 
en el Registro Civil a los efectos de que terceros puedan conocer la 
situación de incapacidad de las personas. 
- Lo anterior tiene su objeto y finalidad en que, una vez que exista una 
resolución judicial sobre la capacidad de una determinada persona, la 
realización de contratos por la persona afectada tendrá como 
consecuencia la nulidad o anulabilidad de dichos contratos celebrados, 
dependiendode que el afectado esté sometido a tutela, curatela o incluso 
en casos en los que habiendo sido celebrados determinados contratos por 
el tutor, este no haya contado con la preceptiva autorización judicial para 
su celebración. 
 
A) La tutela. 
El nombramiento del tutor se dará en dos supuestos: 
1.- Bien cuando no existan personas que ejerzan la patria potestad o, existiendo 
estas, se trate de incapacitados. 
2.- Cuando los menores se encuentren en situación de desamparo, es decir, 
privados de la necesaria asistencia moral o material. 
El nombramiento propiamente dicho lo realizará el Juez atendiendo la orden de 
preferencia que establece el artículo 234.1 del Código Civil, aunque este ha sido 
objeto de una pequeña modificación por la Ley 41/2003 en cuanto a que una 
15
 
persona capaz pueda decidir quién deberá asumir su tutela en el caso de ser 
incapacitado en un futuro. Por tanto, y teniendo en cuenta la modificación 
antedicha se establece: “para el nombramiento del tutor se preferirá: 
1º Al designado por el propio tutelado. 
2º. Al cónyuge que conviva con el propio tutelado. 
3º. A los padres. 
4º A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última 
voluntad. 
5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez”. 
La tutela podrá ser desempeñada por una o por varias personas e incluso por 
personas jurídicas que, por supuesto, no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos 
fines figure la protección de menores e incapacitados. 
Existen una serie de causas de inhabilidad conforme a las cuales no podrán 
ejercer el cargo de tutor determinadas personas, estas se encuentran relacionadas 
en los artículos 243 y 244 del Código Civil, entre ellas se encuentran por ejemplo: 
- Los que estuvieran suspendidos o privados en el ejercicio de la patria 
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y custodia por 
resolución judicial. 
- Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior. 
- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad. 
- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 
- Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida. 
- Etc. 
Aun así, podrán los progenitores del menor o incapaz “inhabilitar” a los parientes 
que en un principio serían llamados a la tutela, y esto mediante testamento o 
cualquier otro documento notarial. 
Como característica general de la tutela, en un principio destacamos su 
obligatoriedad, y que solo en determinados casos sería excusable el desempeño 
del cargo. Estos supuestos serán cuando por razones de edad, enfermedad, 
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase 
entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el 
ejercicio del cargo. Todas ellas se encuentran en el artículo 251 del Código Civil, 
y es el artículo 252 el que establece que el que alegue una de las anteriores 
causas lo deberá manifestar en el plazo de quince días a contar desde que tuviera 
conocimiento del nombramiento. A pesar del corto plazo para excusarse del 
desempeño del cargo, que aparentemente parece taxativo, si la causa de excusa 
fuera sobrevenida podrá alegarse en cualquier momento sin sujeción al plazo 
anteriormente citado, por tanto bastaría con alegar un aumento de las ocupaciones 
o la agravación de una enfermedad para excusarse de la tutela. 
En cuanto a la remoción y extinción de la tutela, en primer lugar, decir que la 
remoción no equivale a la extinción. Extinción de la tutela supone la desaparición 
de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo. La remoción 
es el cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada 
judicialmente. Podrán solicitar la remoción del tutor que ostenta el cargo, además 
16
 
del Ministerio Fiscal, cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido 
alguna de las causas de remoción que contempla el artículo 247 del Código Civil 
que establece como tales: 
a) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de 
inhabilidad. 
b) Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela, ya sea por 
incumplimiento de los deberes del cargo o por su ineptitud en el ejercicio. 
d) Que existan problemas de convivencia graves y continuados entre el tutor y el 
pupilo. 
 
B) La curatela. 
El artículo 286 del Código Civil, contempla las situaciones que determinan el 
nacimiento del órgano tutelar de la curatela. Estos son: 
- Cuando los padres de los menores emancipados hubieran fallecido o 
quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia que prevé la Ley. 
- Para los que obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad. 
- Los declarados pródigos. 
El curador no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela, al contrario 
de lo que sucede en la tutela, sus funciones vienen limitadas a determinados actos 
que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos. 
El artículo 287 del Código Civil, amplía estos supuestos y establece que también 
“procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, 
en su caso, la resolución judicial, que la modifique coloquen bajo esta forma de 
protección en atención a su grado de discernimiento”. Por lo tanto, en estos casos, 
la existencia de la curatela no dependerá del supuesto de hecho sino de la 
valoración que el juez haga del supuesto concreto, y se limitará las funciones del 
curador a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia. 
En cuanto al nombramiento, inhabilidad, excusa o remoción serán de aplicación las 
normas de la tutela. 
 
C) El defensor Judicial. 
Figura regulada en los artículos 299 y siguientes del Código Civil, y que viene 
caracterizada por ser un cargo tuitivo de carácter ocasional o esporádico y a su vez 
por ser compatible con la existencia de los restantes cargos tutelares e incluso 
también con el ejercicio de la patria potestad de los progenitores del menor o 
incapacitado. 
Las situaciones que determinarán el nombramiento del defensor judicial son las 
siguientes: 
A) Cuando exista conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y sus 
representantes legales o curador. 
B) Cuando el tutor o curador no desempeñen las funciones que le son propias, 
en estos casos, la intervención del defensor judicial se extenderá hasta el 
momento en que cese la causa determinante o sea designada otra persona 
para el desempeño del cargo. 
17
 
Por tanto, la persona que ocupe el cargo de defensor judicial no puede 
considerarse un representante legal del menor para la defensa de sus bienes y 
administración de su patrimonio propiamente dicho, ya que su nombramiento será 
establecido por el Juez para determinados asuntos concretos, de ahí el carácter 
esporádico y ocasional del cargo al que hemos hecho alusión anteriormente. 
Al igual que la curatela quedará sometido a las mismas normas que la tutela en 
canto a las causas de inhabilidad, excusas y remoción. 
 
18
 
 
 
6.- Bibliografía: 
ALBADALEJO, M (2002): Derecho De familia. Ed. Bosch. Barcelona. 
DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN BALLESTEROS (2001): Derecho de Familia. Ed. 
Tecnos. Madrid 
LACRUZ BERDEJO, J.L. (2003): Elementos de Derecho civil. Familia. Vol. IV. Ed. 
Dykinson. Madrid. 
LASARTE ALVAREZ, C. (2005): Derecho de familia. Ed. Marcial Pons. Madrid 
 
19
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FAMILIA, MATRIMONIO Y DERECHO 
 
 
 
 
 
Ana Rubio 
Profesora Titular de Filosofía del Derecho y 
Filosofía Política de la Universidad de Granada 
 
 
 
 
 
Índice 
Introducción 
1. La familia 
1.1 Concepto tradicional de familia: la familia como matrimonio 
1.2 La familia como contrato matrimonial 
1.3 Familia y Estado2. El Derecho de Familia y la naturaleza de familia 
1.1 Familia y Derecho 
1.2 Familia como institución privada 
1.3 Familia como unidad independiente 
1.4 Familia como sociedad abierta 
 
3. Familia y Constitución 
 3.1 El concepto constitucional de familia a partir de la jurisprudencia del Tribunal 
Constitucional. 
 
4. El Derecho de Familia 
 4.1 Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales en la familia 
 4.2 El contenido del Derecho de Familia: los conceptos de potestad y función 
 4.3 El parentesco 
a) Parentesco por consanguinidad 
b) Parentesco por afinidad 
c) Parentesco por adopción 
4.4 Paternidad y filiación 
a) legislación 
b) jurisprudencia 
 
5. Familias matrimoniales y no matrimoniales 
 5.1 Familias matrimoniales 
a) Matrimonio negocio 
b) Matrimonio relación 
5.2 Sistemas matrimoniales 
5.3 Familias no matrimoniales 
5.4 Efectos jurídicos de las familias de hecho 
5.5 Parejas o familias homosexuales 
 
6. Regulación de las parejas o uniones de hecho en las Comunidades Autónomas. 
 
7. BIBLIOGRAFIA 
 
 
 
 
 
22
 
 
 
 
 
 
 
 
OBJETIVOS DEL CAPÍTULO 
 
 
 
A) Describir y analizar la función y el desarrollo que las leyes matrimoniales tienen en 
la sociedad. 
B) Determinar el contenido del concepto familia y su vinculación con el matrimonio. 
C) Desvelar el contenido diferencial que adquiere la patria potestad en el padre y la 
madre 
D) Analizar el contenido del derecho de familia y los modelos de familia que el mismo 
integra. 
E) Problemas y dificultades que encuentran en la legislación española las parejas o 
uniones matrimoniales y no matrimoniales. 
 
 
 
 
 
 
23
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Introducción 
Es de todos conocido que la complejidad sociológica de la familia impide reducirla al 
modelo matrimonial. En la actualidad, las parejas que conviven y comparten afectos, 
intimidad y economía son plurales en su estatuto jurídico y en el modelo de vida y 
sexualidad. Sin embargo, el Derecho se resiste a dar entrada a esta pluralidad de 
modelos de familia y continúa presentando a la tradicional familia matrimonial como el 
patrón normalizado y conforme con los principios y los valores de la naturaleza humana. 
Para explicar las razones de esta resistencia por parte del Derecho a afrontar los 
cambios sociológicos debemos conocer cuáles son las funciones que la institución 
familiar cumple en el seno de la estructura social. 
Las funciones que ha venido desempeñando la familia como institución en la sociedad 
exceden las meramente regulativas de la vida en pareja y de la procreación. A pesar del 
esfuerzo por erradicar de la estructura familiar un modelo jerárquico y desigual, la 
violencia de género demuestra la permanencia de prácticas y actitudes ancladas en 
vínculos patriarcales. La familia matrimonial ha mantenido intacta durante siglos la 
permanencia de un modelo de autoridad y poder ligado a la figura del pater-familiar. Un 
modelo jerárquico y desigual que se oponía a los principios y valores constitucionales. 
Con el objetivo de superar las discriminaciones existentes, avanzar en el proceso de 
equiparación entre los individuos, reconocer legalmente los diversos modelos de 
convivencia existentes e .a sociedad, incluyendo la convivencia como pareja entre 
personas del mismo sexo, otorgar a las personas con independencia de su opción sexual 
la protección que se deriva del artículo 32 de la Constitución y poner fin a la situación de 
inseguridad jurídica, en particular la que resulta de la existencia de regulaciones 
autonómicas en materia de derecho civil colindante con la institución matrimonial, se han 
realizado las reformas que contemplan las leyes 13 y 15 /2005, de 1 y 8 de julio. 
 
1. La familia 
1.1 Concepto tradicional de familia: la familia como matrimonio 
Tradicionalmente la familia ha sido entendida como un grupo organizado de personas 
con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se 
encuentra unido por unos vínculos que pueden estar determinados por el afecto, la 
sangre o la ley. Esta definición considera a la familia como una institución natural que 
surge con anterioridad al Derecho, como un “prius” que el Derecho toma en cuenta y 
24
 
 
 
regula por su relevancia humana y social. Este grupo organizado surge por la unión de 
dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, que como 
consecuencia de esa unión, y dada su trascendencia conforma un ente que con el 
tiempo engloba a una pluralidad de individuos que frente a los demás tienen existencia e 
identidad propia. 
La familia como grupo social e identidad propia configura a los integrantes con señas 
peculiares como son los apellidos y el nombre, lo que les identificará en el entorno social. 
Esta unión de dos personas de distinto sexo mediante el matrimonio, se presenta ante la 
sociedad como la forma natural de creación de la familia. Quienes se han opuesto al 
matrimonio entre personas del mismo sexo, parten de este concepto de matrimonio. 
Aunque se defiende desde esta posición doctrinal que la familia es una institución natural 
se acepta su carácter dinámico, y se distingue, con ayuda de la sociología, entre un 
concepto amplio de familia romana o germana y un concepto actual de familia nuclear. 
Durkheim ve en la familia contemporánea el resultado de formas antiguas, es como si la 
familia moderna hubiese abreviado todo el desarrollo histórico que la institución ha 
sufrido (Durkheim, 1888). Esta contracción de la familia se explica en paralelo a la 
extensión del medio social, de la aldea a la ciudad, de la ciudad al Estado. La distinción 
que hace Durkheim de los diferentes tipos de familias no tienen en él un sentido 
jerárquico. La familia moderna no es considerada mejor o peor que los tipos anteriores. 
Los diferentes tipos obedecen a las distintas circunstancias y necesidades sociales e 
individuales. Esta perspectiva de análisis se alterará en la medida en que la sociología 
de la familia se desarrolle en el marco de la sociología estructuralista americana. En la 
sociología americana la familia se confunde y diluye con los problemas sociales, hasta el 
punto que el discurso sobre la familia se asimila a un discurso sobre la crisis de la 
familia. Esta idea se encuentra presente hasta nuestros días. 
 
1.2 La familia como contrato matrimonial 
Frente a quienes defienden el carácter natural de la familia están quienes exaltan su 
carácter contractual. Ya en 1825 William Thompson critica al matrimonio como un 
“código de esclavitud blanca”. Las críticas que desde las teorías contractualistas se 
hacen al contrato de matrimonio se centran en la necesidad de adecuarlo a la lógica que 
rige en el contrato privado, por lo que se defienden los contratos íntimos o el matrimonio 
contractual frente al contrato de matrimonio establecido y regulado en los códigos civiles. 
Pero los problemas que la familia como institución presenta exceden la dimensión de 
esta crítica, tal y como veremos a continuación. 
Subrayar las deficiencias del contrato matrimonial, en el que las partes no pueden 
establecer por sí mismas los términos del mismo, no da respuesta al porqué de esta 
imposición. Se piensa que los problemas de desigualdad y jerarquía entre hombres y 
mujeres, que están implícitos en el tradicional contrato de matrimonio, desaparecerán en 
el momento mismo en el que las esposas ocupen el lugar que como individuos les 
corresponde. Esto es, si los hombres y las mujeres pueden decidir en libertad su 
proyecto de vida en común, las relaciones de domino finalizarán. Pero la solución es algo 
más compleja. Y Thompson fue consciente de este hecho cuando expreso de modo 
contundente que sólo la igualdad de derechos políticos entre mujeres y hombres y el fin 
del sistema económico de competencia individualpondrían fin a la dependencia y 
sometimiento de las mujeres en el contexto doméstico-familiar. Esta comprensión 
profunda de la naturaleza del contrato de matrimonio le lleva a afirmar que no se deben 
confundir ejemplos particulares de ciertas parejas casadas, cuyos miembros se tratan 
con más o menos respeto e igualdad, con el significado social de la institución del 
matrimonio. La relevancia de la esfera política sobre lo doméstico familiar le permite 
distinguir entre las acciones de un esposo cualquiera y el poder que el derecho le 
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adjudica en la estructura matrimonial al esposo y la posición de sometimiento a su 
voluntad que se establece para la esposa. 
Thompson distingue entre la esclavitud, el contrato de matrimonio y el contrato de 
trabajo -como esclavitud civil-. La esclavitud se origina y mantiene por coerción física. En 
el contrato de trabajo se intercambia control por salario o subsistencia, y la dependencia 
del trabajador respecto del patrón no puede mantenerse en el tiempo, a menos que el 
trabajador obedezca las órdenes del empleador. Por consiguiente, la obediencia es 
constitutiva en este tipo de contrato. Sin embargo, en el contrato de matrimonio se les 
exige a las esposas que juren ser esclavas, no basta con la mera obediencia. No alcanza 
a comprender este autor, por qué motivo no es suficiente el ejercicio del mando, y se 
exige a la esposa la entrega voluntaria del control sobre las propias acciones. La 
explicación a esta entrega voluntaria está en que si el sometimiento es un acto libre de 
las mujeres, nadie es culpable de este sometimiento, y en el caso de existir alguna 
responsabilidad, ésta se encontraría en las propias mujeres, pues han aceptado la 
negación del propio yo. En otras palabras, se les está haciendo a las mujeres la 
macabra entrega de una libertad individual que las conduce a la aceptación de la 
negación de la individualidad y a la entrega al cuidado de los otros. ¿Superarán los 
recientes cambios legislativos producidos en el contrato de matrimonio las relaciones de 
asimetría en el ejercicio del poder y recupera la individualidad de ambos contrayentes? 
Cuatro décadas más tarde con respecto al texto anteriormente citado, John Stuart Mill 
analiza los poderes legales que adquiere el esposo, y observa que la posición de esposa 
es la de una sirviente atada al esposo. Para poner fin a esta situación propone una 
nueva asociación, en la que los contrayentes se reconozcan como iguales. Haciéndose 
eco de las palabras de Pufendorf, declara que el matrimonio es la más frecuente de las 
asociaciones voluntarias y propone adecuarla a las exigencias de éstas. Nadie puede 
pensar que un socio de negocios es el gobernante absoluto, quién se asociaría bajo 
tales condiciones. Del mismo modo que en los negocios se definen las condiciones y el 
contenido de los acuerdos, en el contrato de matrimonio el futuro esposo y esposa deben 
llegar a un consenso respecto a las funciones que cada uno de ellos realizará. Sin 
embargo, acepta como lógica la división del trabajo entre esposa y esposo. No se 
cuestiona Mill por qué es necesaria esta división, y quién y cómo se decide. Mill al igual 
que los teóricos del contrato social presupone que la diferencia sexual conlleva una 
natural división del trabajo: las mujeres el cuidado de la familia, los hombres el trabajo 
fuera del hogar. 
 Se cree que el contrato es una forma jurídica neutra que puede incluir y reconocer a las 
mujeres como plenos sujetos de derechos. Que si el contrato es en el mundo público un 
intercambio entre individuos iguales, basta con extender esta forma a la esfera privada 
para que las desigualdades de estatus entre el varón y la mujer en el matrimonio 
desaparezcan. Al convertir el matrimonio en una realidad contractual, la diferencia sexual 
entre los contrayentes es imposible de exigir, en este aspecto se centrarían las críticas 
contemporáneas. Aunque la exigencias respecto a la heterosexualidad se ha eliminado 
en la reforma de 2005, aún existe, y pensamos que aún más reforzado, un modelo rígido 
de convivencia. El matrimonio como relación puramente contractual quedó atrapado en 
el presunto carácter natural de que un esposo deba de ser un hombre y una esposa una 
mujer; al tiempo que se ignora el estatus jurídico de autoridad y capacidad de 
representación colectiva que adquiría el marido por el hecho de serlo, lo ejerciera o no. 
La institución del matrimonio, incluso a partir de las reformas experimentadas en las 
últimas décadas, ha permitido en las sociedades modernas y democráticas que las 
mujeres estén en la sociedad civil con un estatus de autoridad y poder diferente al de los 
varones. Los varones –individuos-ciudadanos-padres de familia reales o potenciales-, 
conforman el modelo humano de autoridad en lo privado y en lo público. Por el sólo 
hecho de ser un varón, la sociedad le presupone la capacidad de decidir y representar 
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intereses colectivos. Mientras que a las mujeres se les presupone todas aquellas 
capacidades y actitudes necesarias para el trabajo doméstico y el cuidado. Si tomamos 
en consideración este hecho, cabe afirmar que romper la asimetría en el ejercicio del 
poder y de la autoridad entre mujeres y hombres, exige algo más que un cambio 
respecto al sexo de los cónyuges. Situar a las mujeres y a los hombres en posición de 
igual libertad exige un proceso de socialización que rompa con la masculinidad y la 
feminidad, para que los individuos tengan una pluralidad de opciones en su mente y en 
la realidad social, y puedan llegar a ser seres humanos completos y verdaderamente 
libres. Y no podrán recuperar las mujeres el estatus de autoridad que les corresponde 
por justicia, si el ordenamiento jurídico sigue identificando al prototipo de lo humano con 
el varón padre de familia. Si no se corrige este falso universalismo, la presentación de la 
institución matrimonial como un contrato entre iguales no hará sino ocultar la 
discriminación institucional que puedan experimentar las mujeres en el espacio 
doméstico y social. 
 
1.3 Familia y Estado 
Entre los teóricos del contrato social Hobbes representa al artífice del Estado. Hobbes 
defiende que la naturaleza humana es egoísta y que el hombre sólo se asocia por 
interés. Por consiguiente, la sociedad ha de ofrecerle todo aquello que no posee en el 
hipotético estado de naturaleza, en el que no existe ni orden, ni ley, para que tenga 
sentido el sometimiento a la obligación política. Para proporcionar explicación lógica al 
sometimiento del individuo al Estado, se dice que sólo el status civiles pone fin al miedo, 
un miedo que nace de la igualdad de los seres humanos. Para construir el nuevo orden 
social basado en la existencia de un poder soberano, Hobbes necesita redefinir las 
relaciones de poder existentes en lo privado y hacerlas compatibles con la existencia de 
un único y exclusivo poder político. 
Al construir Hobbes las relaciones de poder al margen de la religión, la moral, las leyes 
naturales y eclesiásticas debe buscar para la autoridad del pater-familiar un nuevo 
fundamento. Este nuevo fundamento es el contrato de matrimonio, un contrato que 
funcionará, al igual que lo hace contrato social, para establecer un único poder y 
autoridad, el del padre. El carácter racional del ejercicio del poder le exige a Hobbes 
argumentar que el poder del pater familiar no es arbitrario, puesto que actúa actúa en 
interés de la familia. El pater-familias, al igual que el Estado, tiene la obligación de 
establecer normas buenas para sus súbditos. 
Cuando Hobbes analiza las dos formas de dominio que existen - por generación y por 
conquista- afirma: ”El derecho de dominio por generación es el que el padre tiene sobre 
sus hijos, y se denomina paternal. Y no se deriva de la generación, como si el padre tuviese 
dominio sobre su hijo porque lo engendró, sinodel consentimiento del niño, bien expreso o 
por otros argumentos suficientemente declarados. Pues, en cuanto a la generación, Dios ha 
ordenado al hombre una compañera y siempre habrá dos que son igualmente padres. Por 
tanto, el dominio sobre el niño debe pertenecer igualmente a ambos, y estar sometido 
igualmente a ambos, lo cual es imposible, pues ningún hombre puede obedecer a dos 
señores. Y aunque algunos han atribuido el dominio al hombre exclusivamente, como 
poseedor del sexo con mayor excelencia, se equivocan en esto. Pues no siempre hay esa 
diferencia de fuerza o prudencia entre el hombre y la mujer como para que el derecho 
pueda determinarse sin una guerra. En las repúblicas esta controversia es resuelta por la 
guerra civil. La mayor parte de las veces (pero no siempre) la sentencia favorece al padre, 
porque, en su mayoría, las repúblicas han sido erigidas por los padres y no por las madres 
de familia. Pero la cuestión reside ahora en el Estado de mera naturaleza, donde no están 
implícitas leyes de matrimonio, ni leyes para la educación de los hijos, sino la ley de la 
Naturaleza, y la inclinación natural de los sexos uno hacia el otro y hacia sus hijos. En esta 
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condición de mera naturaleza, o bien los propios padres disponen de dominio sobre el 
niño mediante contrato, o no disponen de éste en absoluto (..). Si no existe contrato, el 
dominio reside en la madre. Porque en el estado de mera naturaleza, donde no 
existen leyes matrimoniales, no puede saberse quién es el padre si no lo declara la 
madre; y, por tanto, el derecho de dominio depende de su voluntad y es en consecuencia 
suyo1”. A través de las leyes matrimoniales (que nacen con la sociedad civil) Hobbes hace 
invisible el valor y la importancia de la maternidad y hace desaparecer a las mujeres como 
sujetos en el ámbito familiar: “Ya sea que esa familia consista en un hombre y sus 
hijos. O en un hombre y sus criados, o en un hombre con sus hijos y sus criados 
conjuntamente el padre o amo es el soberano”2. 
Existe otro dato relevante. Cuando Hobbes se pregunta sobre el contenido del poder 
parental argumenta: “Quien tiene el dominio sobre el niño tiene también el dominio sobre 
los hijos del niño; y sobre los hijos de esos hijos. Pues quien tiene dominio sobre la persona 
de un hombre tiene dominio sobre todo cuanto es suyo, sin lo cual el dominio sería sólo un 
título sin eficacia”3. En este relato sobre las relaciones de poder Hobbes define otro poder 
de dominio, el que existe entre el siervo y su amo. Si un siervo rehusara obedecer, “el amo 
lo mata, lo carga de grilletes, o le castiga de alguna otra manera por su desobediencia, será 
él mismo el autor y no puede acusar a otro de injusticia”4. ¡Cuanto nos recuerdan estas 
palabras a las justificaciones que suelen utilizan los maltratadotes! Por consiguiente, 
aunque lejanas en el tiempo algo perdura de estas estructuras de poder. 
 El objetivo primordial del contrato matrimonial en el marco del Estado es la 
construcción simbólica y jurídica de la paternidad5 y del poder a ella adherido. A 
diferencia de la maternidad que es perfectamente conocida, la paternidad exige de la 
forma jurídica para su determinación. Por este motivo, todos los hijos de la mujer casada 
se presumen del marido por ley6. Por consiguiente, el contrato de matrimonio construye 
un modelo de familia, somete a control la capacidad reproductiva de la mujer, establece 
la paternidad y diseña las relaciones de poder entre sus miembros. En el seno de la 
estructura familiar la voluntad y la capacidad procreadora de la mujer-esposa hasta muy 
recientemente ha carecido de valor y relevancia, la representación de la familia, la 
concreción del interés de la familia y el orden en su interior era resultado de la capacidad 
educativa, disciplinaria y ordenadora del pater familiar. No sólo quedaba la esposa 
sometida a la capacidad educadora y disciplinaria del padre, también las hijas y los hijos. 
Esto explica las dificultades que aún existen en la práctica cotidiana para reconocer a los 
menores como sujetos de derechos y no como súbditos sometidos a la autoridad paterna 
y la existencia de la violencia de género en este contexto. 
 Para profundizar en la relevancia de la paternidad en el contrato de matrimonio, hay que 
sumar a la visión jurídico-política la visión antropológica. El desconocimiento de la 
aportación del varón a la procreación explica que las culturas primitivas se vieran 
obligadas a extender y reproducir culturalmente los lazos biológicos a través de leyes 
matrimoniales. El matrimonio, gracias a la prohibición del incesto, permite el acceso del 
varón, en primacía, al control de la maternidad y a una compleja red de relaciones 
sociales. La asociación del varón al núcleo biológico además de permitir la determinación 
de la paternidad crea la responsabilidad conjunta –hombre-mujer-, en el cuidado de la 
 
 1 Hemos realizado una cita tan extensa por entender que era de interés preservar las palabras del autor 
sin quitar nada. HOBBES, TH., Leviathan, Editora nacional, Madrid, 1979, pp. 291-292. 
 2 Ibidem, p. 295. 
 3 Ibidem, p. 293. 
 4 Ibidem, p. 294. 
 5 LO RUSSO, G., Hombres y padres. El lado oscuro de la paternidad, Edit. Horas&horas, Madrid, 
1998, pp. 148-161. 
6 Al permitirse por la ley 13/2005 el matrimonio entre personas del mismo sexo, este tema ha sido objeto de fuerte 
polémica, pues afectará a la presunción de filiación y deberán realizarse cambios al respecto, que la ley no afronta. 
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prole. De este modo, se decía, es posible reequilibrar culturalmente la asimetría de la 
naturaleza había establecido entre las mujeres y los hombres. Sin embargo, no sirvió el 
derecho, como hemos visto, para dar forma simétrica a las relaciones entre los 
cónyuges, todo lo contrario, vino a imponer el dominio del varón sobre el hecho biológico 
de la maternidad. El problema con el que se enfrenta la modernidad es cómo incorporar 
relaciones de dominio en una sociedad de individuos libres e iguales. Para salvar este 
escollo lógico, la cultura jurídica identifica las funciones inherentes a la maternidad y el 
cuidado como naturales. Bajo la etiqueta de lo natural queda oculto el poder del pater 
familias.. De este modo no había que explicar cómo podía alguien ejercer un poder 
soberano, como padre, cuando para alcanzar el estatus de padre debía contar con la 
colaboración y la voluntad de la mujer-madre. Como consecuencia de esta 
fundamentación del orden familiar la maternidad queda desprovista de todo 
reconocimiento y valor social. 
 
2. El derecho de familia y la naturaleza de la familia 
2.1 Familia y Derecho 
Muchas veces los juristas identifican el concepto de familia con lo que es objeto de 
regulación en el Derecho de Familia. En España, ésta identificación presenta problemas, 
al no establecer el constituyente español un concepto constitucional de familia a 
diferencia de otros derechos europeos, como es el caso del derecho italiano. Por este 
motivo, los juristas españoles deben acudir a conceptos prestados de otras ciencias, 
como la sociología o la demografía, para definir el matrimonio, la filiación, clases de 
grupos no matrimoniales, etc. A esta dificultad, se debe añadir el sentido diferente que 
posee la relación familiar según se la contemple como simple fuente de efectos jurídicos 
o como presupuesto para una concreta regulación. En el primer caso, la familia 
constituye el punto de referencia de un efecto jurídico; por ejemplo, la designación de 
herederos entre los parientes de un sujeto que ha muerto sin testar. En el segundo caso, 
la familia es fuente creadora de normas jurídicas, este sería el supuesto de los artículos 
67 y 68 del Código civil, en los que se regulan el vínculo familiar y se establecen los 
derechos y los deberes de los cónyuges entre sí: 
 Art.