Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Lea materiales sin conexión, sin usar Internet. Además de muchas otras características!
Teoria das Exceções - Oskar von Bulow
Bruno Menezes
Compartir
Vista previa del material en texto
XVI OSKAR VON nÜLOW
tienden también, muchas veces, al derecho común, es decir,
implican una regulación definitiva del límite entre derecho
privado y derecho procesal civiL En caso de que las elementales
nociones aquí desenvueltas probaran su eficacia, podrían tener
importancia, también, para la teoría del derecho procesal cri-
minal.
Giessen, agosto de 1868.
BÜLOW
'_if
INDICE SUMARIO
Palabras del traductor ..................................... .
Pabbras del editor
Pr6logo del autor
Capítulo Primero. - LA RELACION ]URIDICA PROCESAL, LOS
P¡~ESUPUESTOS PROCESALES y LA TEORIA DE LAS
IX
XI
XV
EXCEPCIONES PROCESALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
l. El proceso como una relación jurídica entre el tribunal
y las partes. Unilateralidad del criterio tradicional sobre
el concepto del proceso. La expresión <lproceso" .... 1
JI. Las condiciones para la constitución de la relación jurí-
dica procesal o los presupuestos procesales. Importancia
de este concepto. El supuesto de hecho (Tatbestand)
de la relación materi31 en litigio y el de ]a relación
procesal. Consiguiente estructura del proceso. La litis
contestatio y la Cibsolutio ah instantia. Hechos constitu-
tivos, impeditivos y extintivos del proceso .......... 4
III. La teoría actual. Las excepciones dilatorias. Examen
de Jos presupuestos procesales sólo desde el puntó de
vista de la excepción. Defectos de esta doctrina. Nece-
sidad de abandonarla. La solución ................. 9
Capítulo Segundo. - RESEÑA DOGlvIATICO-HISTORICA .... 19
La teoría de bs excepciones procesales deriva del derecho
romano. - ¿Influencias del derecho alemán? - La doctrina
moderna romano-germánica. - El estado actual de la
cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Capítulo Tercero. - LA EXCEPTlO PFiOCURI1TORIA y COCo
NITORIA ............................................ 31
§ 1. ~ Contenido y naturaleza de las EXCi::PTIO'::'lI:S Pr.OCURATO-
nlAE y COGNlTOlUAE ... ,.......................... 32
XVIII OSKAR VON BÜLOW
L ¿Excepciones de falta de poder respecto del procurator
(replicatio procuratoria), tutor, curator, actor, y del cog-
nitor? - 2. Excepciones de falta de capacidad. Causas de
incapacidad. ¿La prohibicIón de postular? - 3. Relación
entre ambas clases de excepciones. Desarrollo histórico.
Aparición tardia de la excepción de falta de poder. Excep-
tia doli ........................................ . 32
§ JI. - La índole materW de las EXCEPTIONES PROCURATORIAE
y COCNITORIAE ••.•..•.•••.•••..•.•.••..•••.•.•• 57
Incomprensió:r;t de la exceptio procuratoria y cognitoria.
Confusión del principio romano de representación procesal
material (dominium litis) con el moderno formal. La
exc. procuro y cogn.] excepciones de legitimación sustan-
cial. Relaciones análogas. Cesión, delegación, actiones
adjecticiae qualitatis. Otros ejemplos de excepciones de
legitimación sustancial, en especial dilatorias (exceptiones
dilatoriae ex persona) ............................• 57
§ JII. - El efecto consuntivo de las EXCEPTIONES COCNITORIAE 68
Ca. V, 123, 124, incompatible con la teoría de las excepcio-
nes procesales en consonancia con la naturaleza sustancial
de la exceptio cognitoria. Repercusión de ]a consunción
sobre lo principal. Fundamentos. Falta de juego reciproco
entre pérdida y adquisición de la acción a causa del apo-
deramiento de un cognitor incapaz. Analogías ......... 68
§ IV. - La naturaleza perentoria de las EXCEPTIONES PROCURA-
RIAE de falta de poder ., _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Las excepciones de falta de poder no son dilatorias sino peren-
torias1 tanto frente al representante mismo como ante el
principal. Unicarnente es dilatoria la de falta de capacidad
y ésta también aparece sólo como tal en las fuentes. Con-
secuencias de la naturaleza sustancial de la exc. procura-
toria .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Consideración final ................................. ' 78
Capítulo Cuarto. - LA EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE y REI
RESIDUAE ........................................... 81
Escaso número de las pretendidas excepciones procesales ra-
manas. La exceptio litis dividuae y rei residuae POI com-
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES XIX
Capítulo
§
pleto semejante a la exceptio pacti de non petendo tempo-
ralis. Finalidad. Efecto. Suspensión de la acci6n. No es
óbice del proceso. Causa de esta excepción: una prórroga
tácita, o sea, motivo de Índole material. ¿Relación con el
proceso? ¿Dificultad de producir prueba? ........... .
Quinto. - LA EXCEPTIO FORI
J. - El exa.men de la competencia IN JURE ........... .
Praetoris est aestimare) an sua sit jurisdictio. Rechazo de la
demanda por incompetencia (remittere ad competens tri-
bunal). Nulidad del proceso instruido ante un tribunal
incompetente. La praetoría cognitio también existió -aún
en caso de discusión- respecto de los privilegia fori. Ubi
acceptum est semel judicium, ibi et finem accipere debet
(Donde se ha recibido una vez el juicio, aní tambiéu
81
89
91
debe terminar) .................................. 91
§ II. - El concepto de la PRAESCRIPTIO FOR! •••..••••..••• 98
Ambigüedad de la expresi6n "praeseriptio". Significado
comlln. Frecuente presencia en la extraonjinaria cognitio
y en el proceso criminaL Las únicas fuentes relativas a la
praescriptio fori. Las praescriptiones en Cayo, 4, 133 Y la
teoría de las excepciones procesales ................. 98
Capitulo Sexto. - LA EXCEPTIO PRAEJUDICIl ............. I J 5
§ 1. - La prohibición de los prejuicios, en general ......... 116
La regla de la L. 54 de jud., ¿Relación 1) con un proceso
futuro más importante, 2) con la exeeptio praejudicii?
Razones contrarias a esta hipótesis ................... 116
§ 1I. - El decreto y la excepción de prejudieialidad _....... 123
Diferencia entre procesos pendientes y pr(}{'esos más impor-
tantes sólo posibles en el futuro. 1) Prohibici6n general de
pre-juzgar establecida nada más que en interés de pro-
cesos pendientes. Aplicación de oficio, POI medio de la
praetoria eognitio. Decreto de prejudicialidad. 2) Prohibi-
ción de pre-juzgar en interés de procesos futuros sólo por
excepción y ante reclamación del demandado. Exceptio
praejudicii. Confirmación en las fuentes de esa antinomia 123
xx OSKAR VON BÜLOW
§ III. - El decreto de prejudicialidad ..................... 137
l. Casos particulares de aplicación del decreto de preju-
dicialidad, 1) ¿en favor de la hereditatis petitio frente
al liberale judicium de la actio fam. herc., interd. de
tab. exhib., de los casos del Edicto Carboniano, del jui-
CÍo de compromisarios1 de las demandas del acreedor
de legado o de herencia? 2) en favor del liberale judi-
cium, 3) del proceso fiscal, 4) del proceso criminal 13 7
n. El decreto de prejudicialidad en general. La regla.. 156
§ IV. - Las excepciones de prejudicialidad ................. 161
l. Relación de la exceptio praejudicii con procesos futuros
(futuri judicii hujusmodi exceptiones comparatae sunt).
Fundamentos intrínsecos. Las únicas fuentes. La exc.
quod praejudici1J.m hereditati ... praedio '" in reum
capifis non fiat. Abolición de esta última ......... 161
a) Exceptio quod praejudicium hereditati non fíat .. 169
b) Exceptio quod praejudicium praedio non fíat .... 171
e) Exceptio quod in reum capitis praejudicium non
fíat ...................................... 173
II. Singular valor de la exc. praejud. Limitación a las de-
mandas hereditaria e inmobiJiaria. Generalización con-
suetudinaria de la exc. pTaej. ¿Causas? ¿Analogía con
el decreto de prejudicialidad? .................... 180
III. Las consecuencias prácticas del criterio imperante. Ejem-
plos. Demandas fundadas en derechos accesorios (de-
mandas prendaria y por intereses) y reglas. Demandas
de status. Demandas criminales ................... 185
IV.Testimonios originarios de la validez singular de la
exc. praejud. Motivos de su limitación a las demandas
hereditarias e inmobiliarias. Auctoritas del proceso y
tribunal de herencia y de muebles. Interés del deman-
dado. Contradicciones de la teoría común .......... 194
§ V. - La índole material de las excepciones de prejudicialidad 204
1. Recapitulación. El decreto de prejudicialidad, regulador
de la concurrencia de procesos. La exceptio praeju-
dicii, reguladora de la concurrencia de acciones. Clá-
sica confusión de concurrencia de procesos y acciones.
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Biferencia entre conexión y concurrencia. Comproba-
ción en particular. Resultados. Transferencia de la exc.
pro a la teoría de la concurrencia de acciones. Ventajas
de este traspaso. Simplificación esencial del derecho pro-
XXI
cesal y del ma terial ............................ 204
JI. Efecto excluyente y consuntivo de la exc. praej. Defi-
nición legal de la exceptio. Interés del demandado. Con-
cordancia con las otras excepciones materiales. Exceptio
rei in judiciun1- deducendae. Parangón con la exc. ex-
cussionis y divisionis. Específica contraposición a la
actio. La elección de una demanda impertinente (aliud
pro alio petere) no lesiona al derecho procesal. Funda-
mentos del tipo de prescripción anterior ........... 218
Capítulo Séptimo. - LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y LA
TRANSLATIO DE LOS RETORES ROMANOS .......... 231
l. Resultado total. Desechamiento de la teoría de las ex-
cepciones procesales. ¿Idea de excepciones procesales
en las fuentes jurídicas romanas? Los rétores romanos.
La translatio o translativa constitutio ............... 231
II. Translatio == modo de defensa evasivo. Analogía con la
confesión calificada (confessio in jure calificada). Cau-
sa de la confusión con las excepciones procesales.
Total divergencia entre las dos ideas. Inadmisibilidad
de la noción translatio .......................... 236
lII. Origen griego de la translatio. Cicerón habla de la in-
aplicabilidad de la translatio a las características judi-
ciales de los romanos y de la absoluta inutilidad de ese
concepto. Crítica de Quintiliano .................. 243
§ l. - Resultados respecto de la teoría de las excepciones .. 251
l. El concepto de excepción. Contenido jurídico material
de todas las excepciones. L. 2 pro de exceptionibus .. 251
II. Las excepciones dilatorias como suspensión temporaria
de la acción. División en excepciones temporales y de
legitimación sustancial. Parentesco cercano enrre ex-
cepciones dilatorias y perentorias ................. 255
III. Las normas de la excepción. Incompatibilidad con las
excepciones procesales. Naturaleza dispositiva de los de-
XXII OSKAR VON BÜLOW
rechos de excepción. Stadium procesal de prueba de la
excepción: el debate de fondo. L. 19 C. de probationi-
bus. La interpretación restrictiva de este pasaje. Refu-
tación. Resultado de la prueba de la excepción. Deci-
sión de fondo. Recurso de la teoría de las excepciones
procesales. Relaxatio ab observatione judicii o absolu-
tio ah instan tia. Interpretación usual del § 10 J. de
exceptionibus. Refutación. Eficacia sustancial de todas
las excepciones dilatorias: absolutio ah actionen por
un tiempo. Origen e índole del rechazamiento por
inadmisible. Mantenimiento invariable en el derecho
justinianeo del concepto anterior de dilatoria exceptia.
Sinopsis de los principales resultados .............. 259
a) El stadium procesal de prueba de la excepción .. ' 261
b) El resultado de la prueba de la excepci6n 265
§ II. - El procedimiento preparatOrio del proceso civil romano 277
División de la función judicial. Estructura del procedi-
miento judicial romano. Crítica del pensamiento dominan-
te. Finalidad del procedimiento in jure: Establecimiento
de la relación procesal ( constitutio judicii). Comprobación
en particular. Ojeada sobre la materia del debate en el
procedimiento in jure. La conceptio formulae" sólo una de
Dluchas cuestiones a él pertenecientes. Consectlencias para
la historia del proceso civil romano y para la teoría de la
litiscontestaci6n .................................. 277
§ nI. - Resultados en el derecho procesal civil alemán .....• 287
1. ¿Es la teoría de las excepciones procesales una creaci6n
del desarrollo jurídico moderno? Franca enmienda de
construcciones conceptuales por medio de la ciencia.
La idea moderna de excepción; inaplicabilidad a las
excepciones procesales. Vieja opini6n alemana de la
función judicial como una funci6n predominante-
mente pasiva. Influencia de esta idea en el nacimiento
de la teoría de las excepciones procesales. Su desapari-
ción en la evolución jurídica posterior. Derecho romano-
canónico, actual ............................... 287
II. Carácter absoluto de la mayoría de los presupuestos
procesales. Examen de oficio. Similitud en el trato de
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES XXIII
'" la relación procesal y la material litigiosa. ¿Proceso con-
vencional? Carga de la prueba respecto de los presu-
puestos procesales. Reniego de todo principio que valga
para las excepciones. Trato de los presupuestos proce-
sales igual que en derecho romano. Las praeparatoria
judicii. Cambios a través de la legislación alemana del
Reich. El principio de eventualidad. Repercusión en, la
teoría de las excepcones procesales ................ 292
III. Peligrosidad de la teoría de las excepciones procesales
para la aplicación del derecho. Sustitución del concepto
de excepciones procesales por el de presupuestos proce-
sales. Consideración integral de la relación procesal.
Amplia función de la ciencia. Propuestas para la re-
dacción de una ley procesal civil de la Confederación
Alemana del Norte ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
Indice alfabético de materias ................................. 303
/
/
CAPÍTULO PRIMERO
LA RELACION ]URIDICA PROCESAL, LOS
PRESUPUESTOS PROCESALES Y LA TEORIA
DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES
r. El proceso como una relación jurídica entre el tribunal y las
partes. Unilateralidad del criterio tradicional sobre el concepto del
proceso. La expresión "proceso".
Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil deter-
mina las facultades y los deberes que ponen en mutua vincu-
lación a las partes y al tribunal. Pero, de esa manera, se ha
afirmado, también, que el proceso es una relación de derechos
y obligaciones recíprocos, es decir, una relación jurídica.
Esta simple, pero, para el derecho cien tífico, realidad im-
portantísima, desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora
debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida 1 '.
acostumbra a hablar, tan sólo, de relaciones de derecho privado.
A éstas, sin embargo, no puede ser referido el proceso. Desde
1. Sólo a la profunda mirada de BE'I1iMANN-HoLLWEG (Civilproces!
des gem. Rechts [Proceso civil de derecho común], t. 1, págs. 22 y 103) no
se ha escapado. Pero la pasa por encima, en pocas líneas, sin ninguna fun~
damentaCÍón o examen más preciso y, sobre todo, no extrae de eUas las
consecuencias por él expuestas supra. Por esto, su idea tan sencilla en apa-
riencia, pero en realidad importantÍsima, ha quedado sin considerar y por
eso el mismo autor sólo secundariamente fija su atención en la más fausta
confirmación de lo que expuso precedentemente.
2 OSKAR VON nÜLOW
que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los
funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en
el proceso de la función de los oficiales públicos y desde que,
también, a las partes se las toma en cuenta únicamente en el
aspecto de su vinculación y cooperación con la actividad judi-
cial, esa relación pertenece, con toda evidencia, al derecho
público y el proceso resulta, por lo tanto, una relación jurídica
pública 1.
La relación jurídica procesal se distingue de las demás
relaciones de derecho por otra singular característica, que puede
haber contribuido,en gran parte, a desconocer su naturaleza
de relación jurídica continua. El proceso es una relación jurí-
dica que aV~l1za gradualmente V que se desarrolla paso a paso.
Mientras que las relaciones iurídicas privadas que constituven
la materia del debate judicial, se presentan como totalmente
concluidas, la relación jurídica procesal se encuentra en em-
brión. Esta se prepara por medio de actos particulares. Sólo se
perfecciona con la litiscontestación, el contrato de derecho pú-
blico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta
obligación de decidir y realizar el derecho deducido en juicio,
y de otra, las partes quedan obligadas, para ello, a prestar una
colaboración indispensable va someterse a los resultados de esta
actividad común 2. Y también esta ulterior actividad discurre
en una serie de actos separados, independientes y resultantes
1 Véase BOCKING, Grundriss zur Vorlesungen über den gem. d. Civil-
process [Esquema de lecciones sobre el proceso civil común alemán], 1852,
§ 1, pág. 1: "El derecho de las acciones como la disciplina que se separa
del derecho privado; el proceso civil como lo que se abre al derecho público".
2 Judido cOHtrahitur. En' el equivalente privado del proceso, el arbi-
tTÍum compromisario, resaltan especial, aguda y precIsamente, ambos aspec-
tos del contrato de litiscontestatio y con mayor claridad en el receptum del
arbiter y en el compromissum de las partes; corno ofrece, principalmente, el
arhitrium muchos puntos de comparación utilizables para el judicinm.
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 3
unoS de otros. La relación jurídica procesal está en un constante
movimiento y transformación 3.
Pero, nuestra ciencia procesal ha dado demasiada trascen-
dencia a este carácter evolutivo. No se ha conformado con ver
en él sólo una cualidad importante del proceso, sino que ha
desatendido precisamente otra no menos trascendente: la de
relación jurídica del mismo. En lugar de considerar al proceso
como una relación de derecho público, que se desenvuelve de
modo progresivo, entre el tribunal y las partes, ha destacado
siempre únicamente aquel aspecto de la noción de proceso que
salta a la vista de la mayoría: su marcha o adelanto gradual,
el procedimiento; unilateralidad que tiene su origen en la juris-
prudencia romana de la Edad Media y que ha sido favorecida
por la concepción germánica del derecho. Se ha hecho, Jamen'
tablemente, de la palabra "proceso!' un monumento imperece-
dero y un punto de apoyo muy difícil de abatir. Quien pretenda
extraer la idea de la palabra, será llevado, desde el principio,
por la expresión "proceso" hacia .un. camino, si. no falso. I;as-
tante estrecho 4. Sin embargo, los JurIstas romanos no se hablan
a En el proceso se da una transformación en cada re]aci~n; J?~es a
causa de él la relación litigiosa -que, de ningún modo, debe ser ,dentIncada
con la relaci6n procesal- también sufre una metamorfosis (dare oportere . •.
condemnare opOTtere. .. judicatum facere oportere [conviene dar... con-
viene condenar... conviene emitir fallo]). Pero no s610 el derecho subje-
tivo sino el objetivo experimenta una transformaci6n por medio del proceso:
la ley va del mandato jurídico abstracto (la ¡ex generalis) al mandato í,:rí-
dico concreto (la lex specialis de la sentencia) y nnalmente, a la efeehva
realización de éste (la ejecuci6n). Sobre la importancia de la sentencia en
]a mutaci6n' del derecho objetivo, véanse las clarísimas y sugestivas obser-
vaciones de BARR, Rechtsstaat [El Estado de Derecho], 1864, § 2; también
KIERULFF, TheoTie des gem. CillilTechts [Teorfa del Derecho civil común],
§ 9 Y págs. 18 Y 42.
4 Por otra parte, también los procesalistas romanos no hablaban ca~i
de Hproceso" a secas, sino sólo de "processus judicii", esto es, del desenvolv¡·
4 OSKAR VaN BÜLOW
quedado con la idea superficial del proceso como pura serie de
actos del juez y de las partes, sino que habían concebido la
naturaleza de aquél como una relación jurídica unitaria (judi-
cium).
Se podría, según el viejo uso, hacer predominar a~n el
procedimiento en la definición del proceso, si no se desc~,Idara
mostrar la relación procesal como la otra parte de la nOCIon.
II. Las condiciones para la constitución de la relaci6n jurídica
procesal o los presupuestos procesales. Importancia de este con-
cepto. El supuesto de hecho (Tathestand) de la 'relación material
en litigio y el de la relación procesal.. Consiguiente estructura' del
proceso. La litisccmtestatio y la ahsolutio ah instantia. Hechos
constitutivos, impeditivos y extintivos del proceso.
Si el proceso es, por lo tanto, una relación jurídica, se pre-
sentan en la ciencia procesal análogos probleJnas a los que sur-
gieron y fueron resueltos, tiempo antes, respecto de las demás·
relaciones jurídicas. La exposición sobre uná relación jurídica
,debe .dar, ante todo, una respuesta a la cuestión relacionada
con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquélla. Se
precisa saber entre qué personas puede tener lugar, a qu~
objeto se refiere, qué hecho o acto es necesario para su SurgI-
miento, quién es capaz o está facultado para realizar tal acto.
miento de la relación procesal; así, verbi gratia en el ardo ;ud. init., atri-
buido a Jo. ANDREA: "Antequam dieatur de processu iudicii" [antes de que
se hable del proceso (o de la marcha) del juicio], donde claramente -como
en muchos autores más antiguos- el jadiciuID es definido como U actus
trium personarum se. ju.dicis rei et actori" [acto de tres personas, a saber,
~l juez, el red y el actor]. Pero en general, es mantenida la palabra ju~icium
y además son usados con mucha frecuencia ordo judiciarius,. ardo judicforum,
en lugar de processus judicii, por ejemplo, en PILLIUSJ T ANCREDUS, GRATIA,
DGRANTI.
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 5
Estos problemas deben plantearse también en la relación
jurídica procesal y no se muestran a su respecto menos apro-
piados y fecundos que lo que se mostraron ya en las relaciones
jurídicas privadas. También aquí ellos dirigen su atención a
una 'serie de importantes preceptos legales estrechamente uni-
dos. En particular, a las prescripciones sobre:
1) la competencia, capacidad e insospechabilidad del tri-
bunal; la capacidad procesal de las partes (persona
legitima standi in iudicio [persona legítima para estar
en juicio]) y la legitimación de su representante,
2) las cualidades propias e imprescindibles de una mate-
ria litigiosa civil,
3) la redacción y comunicación (o notificación) de la
demanda y la obligación del actor por las cauciones
procesales,
4) El orden entre varios procesos.
Estas prescripciones deben fijar ~en clara contraposición
con las reglas puramente relativas a la marcha del procedi-
miento, ya determinadas- los requisitos de admisibilidad y las
condiciones previas para la tramitación de toda la relación pro-
cesal. Ellas precisan entre qué personas, sobre qué materia.
por medio de qué actos y en qué momento se puede dar un
proceso. Un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas
impediría el surgir del proceso 5. En suma, en esos principios
están contenidos los elementos constitutivos de la relación jurí-
dica procesal; idea tan poco tenida en cuenta hasta hoy, que
5 Según el derecho romano, también el sometirni~nto a juicio (el
iudicium accipere) y, en ciertas circunstancias, la constitución de una fian-
za, pertenecían a las condiciones previas del proceso. Hoy día, esa significa-
ción no Jes corresponde ya a consecuencia de la variación sufrida por los
principios de la rebeldía.
OSKAR VON BÜLOW
ni una vez ha sido designada con un nombre definido. Pro-
ponemos, como tal, la expresión "presupuestos procesales".
Con la idea desenvuelta se ha ganado un punto de vista
muy provechoso para el dominio científico del derecho procesal
civil; semejante al que ya poseen el derecho privado y el de-
recho penal en las categorías correlativas de "requisitos consti-tutivos de una relación jurídica privada" y "delito-tipo" 6. No
se trata tan sólo del punto de vista más apropiado para la expo-
sición del proceso civil -aunque actualmente esta ventaja no
es bien apreciada a causa del gran abandono en que se en-
cuentra la sistemática de nuestro derecho procesal civil- ni
tampoco de una recopilación de algunas reglas procesales, que,
como medios de un solo y mismo fin, únicamente alcanzan
plena significación gracias a esta concepción total y que, como
miembros de un todo, sólo logran a través de su reunión su
fuerza y eficacia completas. Tal como resultará de las indica-
ciones siguientes, este punto de vista es adecuado también,
para iniciar exámenes más profundos de la estructura de todo
el proceso judicial y de la esencia de muchos fenómenos pro-
cesales particulares, cuya aclaración es muy necesaria.
Con los grupos mencionados de requisitos procesales -los
presupuestos procesales- se añade a la relación litigiosa sus-
tancial existente en el proceso (la llamada merita causae) una
materia de debate más amplia y particular. El tribunal no
sólo debe decidir sobre la existencia de la pretensión jurídica
en pleito, sino que, para poder hacerlo, también debe cercio
6 En derecho procesal no existe -porque sólo una relación jurídica
está en cuestión- la diferencia entre requisitos generales y especiales o entre
"tipo" (Yatbestalld) general y especial. Quizá únicamente se pueda hablar
de presupuestos procesales comunes y de excepción; si se tiene en cuenta la
distinción entre proceso ordinario y sumario. Las discrepancias del último
tienen lugar casi síempre~ respecto de los presupuestos enunciados en el
n. 2.
LAS EXCEPCIONES y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 7
rarse si concurren las condiciones de existencia del proceso
mismo: además del supuesto de hecho de la relación jurídica
privada litigiosa (de la res in judicium deducta [cosa deducida
en juicio (o llevada a juicio)]), tiene que comprobar si se da
el supuesto de hecho de la relación jurídica procesal (del ju-
dicium).
Este dualismo ha sido siempre decisivo en la clasificación
del procedimiento judicial. El ha llevado a una división del
proceso en dos capítulos, de los cuales uno se dedica a la in-
vestigación de la relación litigiosa material y el otro, al exa-
men de los presupuestos procesales. Así, en el proceso civil
romano precede al trámite de fondo (el procedimiento in
judicio) un trámite preparatorio (in jure), el cual estaba des-
tinado exclusivamente a la determinación de la relación pro-
cesal, ad constituendum judicium [a constituir un juicio]. La
misma finalidad perseguía en el proceso germánico el debate
sobre la obligación de contestar: etapa designada en el romano
con' el nombre de preparatoria iudicii. Otro tan to ocurre, tam-
bién, con la institución de los fins de non recevoir en el proce-
dimiento francés. Desde la jüngsten Reichsabschied', en el
proceso civil común germánico, no precede el trámite prepa-
ratorio sino que va junto con el principal, pero sin confundirse
sustancialmente con él. Mas las nuevas ordenanzas procesales
civiles han vuelto otra vez a la delimitación consiguiente enlre
las dos divisiones mencionadas.
'1
Por lo tanto, los .presupuestos procesales constituyen la
materia del procedimiento previo y, consecuente~ente, entran
en Íntima relación con el acto final de éste; final que consiste
ya en una litiscontestatio o ya en una absolutio ab instantia
• La ley del año 1654, que contenía principalmente disposiciones pro-
cesales (N. del Y.).
8 OSKAR VON BÜLOW
(rechazamiento de la demanda por inadmisible b; la denegatio
actionis romana). Ambas alternativas son nada más que el re-
sultado de un examen de la relación procesal, así como la
condemnatio o absolutio ab actione resultan de una investiga-
ción de la relación litigiosa material. La litis contestación es la
respuesta positiva y el rechazamiento, la negativa a la cues-
tión de si se dan las condiciones de existencia de la relación
jurídica procesal. Sólo desde este punto de vista se pueden com-
prender totalmente ambas instituciones procesales.
El examen acabado de los presupuestos procesales es tam-
bién provechoso para resolver la importante cuestión de si la
carga de las alegaciones y de la prueba corresponde al actor o
al demandado en el proceso preparatorio. Es una de las más
relevantes características del proceso judicial que la materia
de debate se divida entre las partes, que cada una deba con-
tribuir al fundamento de la convicción del juez. "Aparece
como una exigencia de derecho material que, en la contienda,
haya de distribuirse por igual entre las partes litigantes ven·
tajas y desventajas y que no se eche toda la carga sobre la que
persigue el logro de su derecho". Respecto de la relación liti-
giosa material, este principio hace tiempo que ha llevado a
una precisa separación entre demanda y excepción y entre·
hechos constitutivos, impeditivos y extintivos. Del mismo
modo, es una apremiante necesidad dividir, también, de igual
manera, el supuesto de hecho de la relación jurídica procesal
y, por lo tanto, investigar, ante todo, qué hechos de los presu-
puestos procesales son constitutivos y cuáles impeditivos
Tiene, por último, gran valor la individualización de los
hechos extintivos del proceso. Tan pronto como la falta de un
b Inadmisihilidacl puramente formal (Klage angebrachtennassen); de
modo que el rechazamiento no implica decisión sobre: el fondo, que consti-
tuida la absolutio ah actiolle (N. del T.).
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 9
presupuesto procesal sea denunciada y confinnada al principio
del procedimiento, éste se malogra totalmente. Pero ¿qué o; u-
rre si esa falta no es notada y el proceso llega a su fin? ¿Se lo
debe declarar siempre inválido, aun con posterioridad? Cun
otras palabras: ¿Se puede ir tan lejos cama considerar causa
de nulidad a la falta de un presupuesto procesal? Si no, ¿a la
falta de cuál de ellos corresponde ese efecto? ¿Qué impedimen-
tos procesales son -para usar una comparación aproximada-
impedimenta dirimentia; cuáles san sólo impedientia? ¿Dón-
de se encuentra el criterio para una distinción semejante? Sólo
con la respuesta a estas preguntas conseguirá la teoría de
las nulidades procesales un fundamento seguro 7.
JII. La teoría actual. Las excepciones dilatorias. Examen de los
pr;supuestos procesales sólo desde el punto de vista de la excep-
Clon. Defectos de esta doctrina. Necesidad de abandonarla. La
solución.
Los puntos de mira precedentemente indicados no fueron
tenidos en cuenta hasta ahora por la ciencia procesal; tampoco,
con gran detrimento, por la legislación. Apenas han sido con-
7 No hará falta Ulla refutación más amplia contra la p~sima y gene-
rahnente desusada teoría de "los dementos intrínsecos (naturales y positivos,
absolutos y relativos) y extrínsecos (id.) del proceso", cuando sea resuelto
el último inter~ogante por ~edio de el1a, tal cual se encuentra, por ejemplo,
en LINDE y aun en el mIsmo OSTERLOH y como aparece también en los
demás tratados con motivo de la teoría de la querella de nulidad. Una
norma de derecho procesal secundaria in abstracto es de por sí una quimera,
no ·una regla. jurídica; a lo más, un buen consejo. Véase, sobre el desarrollo
histórico de este dogma, a BRIEGLEH, Summarikhe Processe [Procesos Suma-
rios], págs. 70, 119 Y 121. De todos modos, esta confusión tiene su causa
en no percibir la necesidad de distinguir -como se ha dicho- los pre-
supuestos procesales.
10 OSKAR VON BÜLOW
siderados y faltó, de consiguiente, e! punto de partida, con e!
cual sólo puede alcanzarse el concepto de relación procesal y
de presupuestos procesales.
Se acostumbra a tratar las disposiciones mencionadas
-referentes al tribunal, a las partes y sus representantes, al
Jbjeto de! proceso civil, a las cauciones y a la prelación de los
procesos, que, junto con los requisitos para la iniciación de la
:!emanda, hemoscalificado de presupuestos procesales- sólo a
modo de nociones preliminares útiles en general y muy reco-
mendables para e! estudio del proceso, mezcladas con toda
;uerte de otras cosas varias, que sin duda son también intere-
;antes, pero que, en absoluto, puedel1 ser tomadas por requi-
;itos de la realización de aquél, a saber, los deberes generales
:le! tribunal y de las partes, la demanda por daños y perjuicios
:ontra el juez que 110 cumplió con su obligación, los escriba-
105 [o secretarios}, las costas, la legitimación sustancial, la de-
:erminación de! tiempo en e! juicio, la intervención, etc. Su
'inalidad concordante a la que se debió que los principios pro-
:esales arriba indicados, se formularan-, su función común
~n e! proceso, su estrecha relación con e! preparatorio, con la
itis contestación y con e! rechazamiento de la demanda por
nadmisible, no han sido discutidos. Menos aún, aceptado un
:riterio distinto con respecto a la carga de alegar y de probar,
li a la querella de nulidad 8. Lo poco que se ha comprendido
a verdadera importancia de estas prescripciones para e! pro-
:eso resulta paladinamente de que el autor de! más apreciado
le nuestros tratados de derecho procesal civil se disculpe seria-
nente por haberles dado lugar tan principal. El piensa que,
'bien mirado", no pertenecen, en absoluto, a la teoría de!
8 Que1 huelga decirlo, se ha indIcado ya en particular y oportuna-
nente desde uno y otro punto; pero también aquí falta una dara compren-
ión de las cosas. Véase Capítulo octavo.
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES JI
proceso, pero hace mucho que se las ha aceptado allí, por su
vinculación 9. Más tarde, por cierto, también BAYER dedicó
u~a tercera parte de su Tratado a las disposiciones que "bien
mIradas, no pertenecen absolutamente al derecho procesal"
Mas, si preguntamos de qué manera se ha cumplido hasta
ahora la misión totalmente necesaria de indicar, sea como sea,
la función de aquel conjunto importante de reglas, llegaremos
al sorprendente descubrimiento de que se lo ha hecho en un
modestísimo y apartado rincón del sistema del proceso, con
motivo de la teoría de la contestación a la demanda. Y encon-
traremos allí los presupuestos procesales, con e! pobre e ¡nade-
cu~do ropaje de las excepciones dilatorias; disfraz que na
deJ3 de reconocer el verdadero contenido sino trabajosamente,
que deforma por completo la materia de los presupuestos pro-
cesales, y del que debe ser librado en primer lugar y antes de
emprender la animosa tarea de una completa y amplia e!abo-
ración de la teoría general.
Según la opinión dominante, hay dos clases distintas de
excepciones dilatorias. Se acepta que sólo una parte de eHas
-como, por ejemplo, las exceptio pacti de non petendo intTa
certum tempus, non adimpleti contractus, excussionis- se re-
fiere a la pretensión misma reclamada judicialmente (la merita
causae); las demás, en cambio, conciernen a la forma de su
• BAYER, Vortrage ilber den gem. deutschen Civilprocess [Conferencias
sobre el proceso civil alemán], § 1. También en el valioso Tratado de WET-
ZELL se busca, en vano, una t~ría completa de los presupuestos procesales;
pero éstos, en el sistema de WETZELL, desmerecen más aún que en la parte
general de los demás tratados, pues en este aspecto es más sensible la falta
de método en la exposici6n. Un sistema de derecho procesal civil s610 puede
ser construido sobre la base de la relación jurídica procesal y del presupuesto
procesal. Con estos elementos gana el derecho procesa! una sistemática más
simple, más clara y más comprensible que cualquiera otra disciplina jurídica.
El autor lo ha demostrado en sus lecciones sobre el derecho procesal civil.
OSKAR VON BÜLOW
ejercicio (al modus procedendi). Unicamente aquéllas toman
su contenido del derecho material; éstas del procesal. Sólo las
primeras son semejantes a las excepciones perentorias de natu-
raleza material. Las últimas, al revés, son excepciones procesa-
les (exceptiones declinatoriae iudicii [excepciones declinatorias
(o desviadoras) del juicio]), excepciones [Einreden] dilato-
rias procesales, objeciones [Einwendungen] procesales.
Considerado de cerca el asunto, se demuestra entonces
que precisamente los presupuestos procesales enumerados son
los que proveen la materia a las excepciones procesales; estas
últimas no son otra cosa que presupuestos procesales expresa-
dos negativamente, en forma de excepción. Como tales, son
enumeradas en particular 10:
1) refeIen tes a las personas del proceso: las exceptio fori
incompetentis, praeventionis, judicis inhabilis vel sus-
pecti; deficientis personae standi in judicio; procur~
toria vel deficientis le gitimationis ad processum, defi-
cientis tutoris vel syndicatus [excepción de! foro
incompetente, de la prevención, del juez inhábil O
sospechoso; excepción de falta de personalidad para
estar en juicio; excepción procuratoria o de falta de
legitimación para e! proceso, de falta de tutor o sín-
dico];
2) correspondientes a la materia del proceso en sí: la
exceptio non rite formati processus [excepción de pro-
ceso no ritualmente formado];
3) concernientes a la proposición de la demanda, a su
comunicación y a la p.restación de caución: las excep-
tío libelli obscuri vel inepti, termini nimis angusti,
10 Véase] anteriormente, la lista completa y adecuada de presupuestos.
procesales.
LAS EXCEPCIONES y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 13
loct non tuti, praestandae cautionis pro expensis vel
pro reconventione [excepción de libelo oscuro o inep-
to, de plazo demasiado estrecho, de lugar inseguro,
de la caución que debe prestarse por las costas o por
la reconvención].
4) relativas al orden consecutivo de los procesos: las
exceptio praejudicialis, connexitatis causarU1n, prae-
posteritatis [excepción prejudicial, de conexión de
causas, de in tempestividad] 11 etc.
Mediante esta enumeración de excepciones se cree haber
terminado con todo cuanto se refiere a la función que tienen
los presupuestos procesales en el procedimiento judicial. La
doctrina dominante considera a todos los requisitos para la
realización de! proceso, al presupuesto de hecho de la relación
jurídica procesal, nada más gue en su aspecto negativo, es
decir, desde el punto de vista de la excepción. No se habla de
una diferencia entre hechos constitutivos e impeditivos del
proceso; sólo se conoce a estos últimos. Respecto del supuesto
de hecho de la relación procesal, valían las mismas ideas, que
habían sido aplicadas hasta hace pocas décadas al supuesto de
hecho de la ~elación material en litigio. Así, ésta fue mirada
siempre con un enfoque totalmente negativo y tratada como
materia de una excepción, en toda su amplitud; de tal suerte,
que no hubo empacho de contar entre las excepciones hasta
la negativa de un hecho constitutivo.
Las excepciones procesales dilatorias se muestran, pues,
también -como esas de fondo puramente negativas-, dG una
condición muy rara y asombrosa. Ante ellas, se renuncia a toda
aplicación de principios que no sean válidos para las excepcio-
11 Las todavía numerosas cIases y variedades de estas excepciones están
en las obras citadas en la nota 8 del Capítulo segundo.
14 OSKAR vaN BÜLOW
nes y derivados de su naturaleza. Se acepta 12 que tales excep-
ciones procesales puedan ser consideradas de oficio aun sin
alegación del demandado; que no siempre se requiere que
sean probadas por éste; que ellas, aunque el supuesto de hecho
que les corresponde no haya sido sometido en absoluto a cono-
cimiento del tribunal, pueden, sin embargo, tener como con-
secuencia la nulidad irremediable del procedimiento, siendo
suficiente para alguno (¿quién?, no se ha dicho) "que ellas
tan sólo y apenas por su nombre tradicional hayan sido alega-
das" 13. Es decir, excepciones que en general no necesitan, de
ninguna manera, ser alegadas, objeciones que no requieren,
en absoluto, ser esgrimidas o, si el demandado se ha tomado la
innecesaria molestiade aducirlas, que no precisan ser 'funda-
das ni menos probadas por la actividad del demandado, sino
que consisten en nada más que un grito de exhortación 'al juez
para que él no olvide observar el deber que ya le es conocido
y cuyo cumplimiento le está impuesto.
¡Hasta no se ha vacilado en hablar, alguna vez, de excep-
ciones que puede oponer el actor contra el demandado! 14.
Hace mucho que se conviene en que toda esta teoría no
puede llamarse feliz, precisamente 15. Nunca, respecto de una
12 V éanse todas las obras citadas en la nota 8 del Capítulo segundo;
véase Capítulo octavo de este libro.
13 BAYER, VOTtrage über den gem. ordentl. Civilprocess [Conferencias
sobre el proceso civil común], Segundo Centenario, § 178 in fine; LINDE,
Lehrb. aes Civilpr. [Tratado del proceso civil], § 202 in fine; OSTERLOH,
Lehrb. aes Civilpr. [Tratado del proceso civil], lo 2, § 196, pág. 65; RENAUD,
Lehrb, [Tratado], pág. 216; WETZELL, System [Sistema], § 14 in fine.
14 Por ejemplo, la exceptio deficientis legitillUltionis ad processum
passivae [excepción de falta de legítimación pasiva para el proce<;f) 1 y ]a
exceptio procuraloria para el caso de que el pcr~nnero del dcmandad'l no
tuviera poder; véase Capítulo tercero, Sección 2, nota 52.
15 Véase VVETZELL, System [SistemaL § 14~ pág. 120 in finco
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 15
doctrina procesal, se ha dado un juicio condenatorio tan severo
. d 16 Y alfa o .
Sin embargo, se ha mantenido inmutable hasta ahon. Se
critica a su respecto, que, conscientemente, busca que a un
punto importante se lo pase por encima y lo más rápidamente
posible 17, pero, no se dice nada más fuera de eso, ni se trae
otra conclusión o algo mejor en su lugar. Siempre queda ~l
causa de ella, la visión suficiente para oscurecer la verdadera
materia de los presupuestos procesales.
y ésa precisamente es su peor consecuencia. Se trata no
ya sólo de un lenguaje inadecuado, no de fijar fácilmente por
medio de un acuerdo el sentido de las palabras "excepción" y
"objeción", sin lo cual aquél es tan ambiguo, sino de un con-
cepto con un fundamento falso y viciado, que oculta la parte
importante del derecho procesal civil y que obstaculiza todo
desenvolvimiento que se intente. En la teoría de las excepcio-
nes procesales, se han mantenido sin resolver -¡parece impo-
sible!- Jos apremiantes problemas más arriba señalados. Sobre
todo, la cuestión de la carga de la prueba ha permanecido en
completa penumbra 18. El supuesto de hecho de una relación
jurídica en su totalidad, jamás podrá ser perfectamente apre"
ciado desde el punto de vista de la excepción, mientras se
1\1 GESTERDING,1 Ausbeute van Nachforsc1tungen [Resultados de in ves-
tigaciones}, t. 2, pág. 186, ]0 llama l/un monstruo que deforma, equivocá: y
deshonra a la ciencia jurídica".
17 Es fácilmente perceptible cómo los civilistas eluden ]a discusión df.l
conc~pto de excepciones y defensas) y evitan pensar en las excepciones
procesales; cómo es molesta para ellos ]a idea de una noble excepción dila-
toría, y cómo esta cIase de excepciones dilatorias mantiene alejados a los
mismos procesa listas del resto de sus colegas, con los que se entienden muy
mal, ciertamente.
1-'; En el C,lpítulo octavo se demuestra cómo ]a práctica, precisamente
en este punto, ha sido inducida a error por la teoría de las excepcioneS
procesales.
16 OSKAR VaN BÜLOW
tenga de ésta una idea tan indeterminada. Una diferenciación
entre hechos procesales constitutivos, impeditivos y extintivos
será imposible mientras se conozca únicamente a estos últi-
mos 19.
Desgraciadamente, las excepciones procesales han mante-
nido su puesto en la nueva legislación; sobre todo, en los pro·
yectos de leyes procesales para alemanes y prusianos; así que
se necesita un rápido remedio para evitar que esa teoría in-
aceptable afirme su imperio, a la larga, bajo la protección de
la ley 20.
Mas, el remedio sólo puede llegar por el mismo camino
por el cual vinieron las modificaciones que en buena parte ha
sufrido ya la teoría de las excepciones. Por su retorno a las
fuentes de las que derivan esas excepciones; por una mejor
comprensión del proceso civil romano; por un examen pro·
fundo e imparcial de la tradición jurídica romana. Por este
camino se llegaría, en materia de excepciones procesales, 3
particulares, profundos y eficaces resultados, pues no se alcan-
zará ninguna rectificación si no se descarta absolutamente esta
teoría. Se ha demostrado que todo el sistema de las excepcio-
nes procesales ha surgido sólo de una serie de malas interpre-
taciones -de lo más heterogéneas- del derecho romano. Es
notorio que en éste no existían excepciones procesales, sino
19 Respecto del ensoyo de WllTZELL (§ 14, in fine, § 45, pág. 489).
que al menos trae alguna diferenciación en la rudis indigestaque nwles de
las excepciones procesales, yéase Capítulo octavo. También, REINHOLD,
Zeitschr. für Civilr. u. Process [Revista de derecho civil y procesal], t. 13.
págs. 202 y 203.
20 Ordenanza prusiana del 21 de julio de 1846, § § 5 Y 6; Proyecto de
Ordenanza procesal Fara el Gran Ducado de Hessen, artículos 309 y 333.
Ordenanza procesal de Hannover, § § 196, 197 Y 202; íd. de Baden,
§§ 344 Y 345; Proyecto prusiano de 1864, § 333; Proyecto alemán, § 243
(excepciones procesales impeditivas). Tan confusa como en el alemán, es
la teoría de las excepciones procesales en el proceso civil francés.
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 17
que toda excepción -Uexceptiones" tanto eomo "praescriptio-
nes"- pertenecía a la relación litigiosa.
El objeto de las ulteriores consideraciones es realizar tal
demostración y, en consecuencia, eliminar los inconvenientes
que se oponen a una exacta comprensión de los presupuestos
procesales, la cual permanece como estadiza si se utiliza la
estrecha mira de la excepción.
La referida ojeada dogmática histórica ha de limitarse lo
más brevemente posible al desarrollo simple, constante y sin
ninguna controversia molesta, de esa teoría.
CAPÍTULO SEGUNDO
RESEKíA DOGMATICO-HISTORICA
La teoría de las excepciones procesales deriva del derecho romano.
¿Influencia del derecho alemán? - La doctrina moderna
romano~germánica. - El estado actual de 1a cuestión.
La teoría de las excepciones procesales fue tomada exclu-
sivamente del derecho romano '. Sin duda, también aquí ideas
jurídicas alemanas han contribuido a una interpretación equi-
vocada de aquel derecho; influjo que fue puramente negativo.
Por no tenerse en el procedimiento patrio un concepto de
excepción adecuado al de la exceptio romana, emanado de los
demás elementos de oposición procesales y de fondo, y sobre
todo, por el defectuoso conocimiento del derecho romano, se
dieron muchas equivocaciones y se llegó, en especial, a un des-
1 Véanse las cuidadosas informaciones dogmático-históricas de PFEIF-
FER en Zeitschr. für Ci"ilr. u. Process [Revista de Derecho Civil y Proce-
5al]1 nueva serie, t. 12, págs. 157 y sigts. Comp. PLANCK, Beweisurtheil
[Sentencia de prueba], pág. ]86. nota 1: "La teoría de 13s excepciones es
sobre todo romanista y ha tenido entrada paulatina al campo alemán".
Sólo de las materiales que ~mpidcn el proceso -las llamadas exceptianes
1¡ti, illgreSS1l1n impcdienf-Cs- afirma PLANCKJ y con mucha razón (págs.
43, ] 10 Y 186), que tienen origen germánico; pO:IO no de las procesa1es.
Parece en contra \VIEDING, Dcr justinian. L.ibellprocess [El proceso libe~
lar jllsl,inianeoJ, 18fl5, p;ig. 72:4, Y a favor, MUTHER, en Ja recensión de
esta obra (1üil. VicrtcljahrcsscllTift [Hevista Crítica Trimestral], 1867,
t. 9, págs. 363 a 365).
20 OSKAR VON nÜLOW
medido desarrollo de la idea de excepción. Pero, la falsa for-
mulación con{:eptual de los presupuestos procesales corno sim-
ples hechos origen de excepciones -de los que aquí se trata-o
estaba desde un principio, y continúa estándolo, en estrecha
unión con el derecho romano. Se creyó forzoso recurrira las
fuentes jurídicas romanas y se enmarañó, así, las prescripciones
halladas sobre la obligación de contestar, que probablemente
fueron aportadas por el proceso germánico 2.
Ya los glosadores creían encontrar en los códigos de ]USTI-
NIANO excepciones dilatorias procesales y distinguieron a las
exceptiones dilatoriae solutionis [excepciones dilatorias de la
solución 1 como exceptiones declinatoriae iudicii S. fOTi [excep-
ciones dilatorias del juicio o del fuero] de las excepciones dila-
torias materiales 3.
2 Sobre el manejo de los presupuestos procesales en el procedimiento
gennánico: las Hannas" y "preámbulos" del demandado, para ser lihe·
rado de b. respuesta, véanse las comprobaciones de HOMEYER.1 Richtsteig
Landrecht [Camino recto del Derecho común], pág. 451; comp. PLANCK,
BeweiS1frtheil [Sentencia de prueba], págs. 42 Y 43; MICHELSEN, Oberhof
zu Lübek [Tribunal Superior de Lübek], sentencia 42 (referente a com-
petencia), 63 (transacción), 72, 91 (contumacia del actor); MICHELSEN,
p. XVI; BOCKSDORFF, Gerichtsformeln [Fórmulas forenses], n Q 9, en la
Zeitsch,.. für Rechtskesch. [Revista de Historia del Derecho], de BOHLAU,
t. 1, págs. 440 y sigts., en los cuales ya la exceptio romana resuena. Ante ~
la ausencia de una libre y espontánea orientación procesal de los tribunales,
que distingue al proceso alemán, ·eran estos "prólogos" de especial impor·
tanda; y "seguramente", fueron las concepciones fundamentales germá· l
nic:as1 en un tode incompatibles con las romanas y con el actual derecho
procesaI1 las que hicieron necesario 11amar a los tribunales al cumplimiento
de su deber. También contribuyó esencialmente el desconocimiento del
manejo romano de los presupuestos procesales.
8 Véase en particular la glosa exceptioriem dilatorianz. ad L. 19 C. de
probo 4, 19, más ampliamente en PFEIFFEH, págs. 164 a 169. WIEDtNG
(págs. 722 a 724) insiste especialmente en que ya BRACIIYLOGUS (lib. IV,
t. 10, ns. 1 y 3) trataba de algunas excepciones proccsales. Una "di fe-
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 21
La teoría de las excepciones procesales alcanzó su desarro-
llo completo en las obras sistemáticas de los procesa/istas roma-
nistas de los siglos XIl al XV, por quienes fue tratada con gran
exactitud y prolijidad 4. También aquí, ellos se refirieron siem-
pre al derecho romano. Se insistió respecto ~e muchas excepclO'
nes dilatorias, por medIO de las cuales, eVldentemente, no se
impugnaba la pretensión misma deducida, sino que sólo se
podía hacer valer un defecto. :n. el procedimie.nt~, co~o la
exceptio procuratoria, praeJudlclahs y la praescnptlO ton y se
dedujo de esto que las dilatoriae exceptiones, estaban destina-
das principalmente a prevenir un procedimiento defectuoso y
a librar al demandado de la contestación de la litis Cad declic
nandum veZ effugiendum judicium; ad impediendam litis con-
testationem [a desviar o eludir el juicio; a impedir la contesta-
ción de la litis]). Por eso, se neyó que sólo procedía (conforme
reneia entre aquéllas y otras dilatorias" no es imaginablé en BRACHYLOGUSj
todas las mencionadas en el lugar citado son procesales1 todas dilatorias.
La diferencia consiste sólo en que una, la praescriptio fOTi, viene al pro-
ceso antes que las demás. De todos modos, hubiera sido una diferencia
completamente distinta de la que los glosadores establecieron entre excep-
ciones procesales y materiales. Respecto de la trascendencia que WIEDING
atribuye a BRACHYLOGUS en el desarrollo del actual Derecho -Procesal,
sólo puedo adherirme a lo que expone MÜTHER (loe. cit., n. 1).
4 Sobre esto es recomendable leer las prolijas citas de PFEIFFER,
Joc. cito Hay que agregar también 1 por ejemplo, a RICARDI, Ordo judicia~
¡ins, ed. "VITTO, lG51, pág. 8 (de declinatoriis judiciorum ) , págs. 9, 50,
51· N'COLAUS DE TUDESCHIS CPANORMITANUS), Colon., 1955, llama a
la 1 exceptio concernenS processll-m una exceptio Hemergens"; a la exceptio
quae c~ncernit factum principale una "inddens"j de esta nomendatu!J.
sin sentido parece que es inocente causa la L. 1 C. de ord. cogn. 3, 8;
por 10 mi~nos, se encuentra ya en la glosa Joa. ad h. L. una distinción
análoga. PANOlll\IITANUS cita replicationes y duplicationes procesales. La
peor diVIsión de las excepciones se encuentra en REBUFFUS, exceptionum
ena.-ratio (en el corp. ¡uTÍs gloss., ed. BAUDOZA, 1593, 1600, antes del titulo
Dig. de except.).
22 OSKAR VaN BÜLOW
al espíritu del derecho romano) si, a semejanza de esas
excepciones, todo motivo imaginable que obstare al
consideraba y titulaba exceptio dilatoria y si el . UIC1arm(:nto~
y decisión de tales excepciones se realizaba antes de la
contestatio.
Indudablemente, ha contribuido mucho, si no en la Tn<""">*
parte, a este completo desarrollo, la errónea inteligencia de
palabra, hoy ya totalmente aclarada. En efecto, existió la
suasión de que. los romanos habían comprendido bajo una
toria exceptio, una "exceptio quae litem differt i.e. quae litis-
contestationem et iudicium impedit" [una excepción que aplaza
la litis, esto es, que impide la litiscontestación o el juicio], una
excepción procesal impediti11a. Que esto era erróneo, que la
excepción romana formaba parte de la fórmula y como tal, in
iudicio venía al proceso después de la litis contestación y, por
lo tanto, nunca podía detener ésta, no se estaba en condiciones,
de advertir con los pobres conocimientos del derecho romano
que se tenían entonces; si bien debió repararse, oportunamente,
que los juristas romanos nunca hablaron de "differre judicium"
sino, en su lugar, de "differre actionem", esto es, de un obstácu-
lo a la demanda y que "impedir el proceso" es cosa distinta a
demorar el proceso" 5.
\ La doctrina romana de las excepciones dilatorias y en espe-
cial de las declinatorias encontró en Alemania una invariable
a;:eptación. Fue expuesta en repetición casi textual, tanto por
los escritores vernáculos como por los procesalistas sajones y
seguida completamente por la legislación y la práctica 6. Esta
5 El primero que fij6 su atención sobre esto fue SENCKENBERG, diss.
praelim. cap. 3, § 3, ad Zanger traclatus de excep. (ed. SENCKENBERG,
1730, t. 1), sin que por eso llegara a una impugnación de la teona misma
de las excepciones procesales; sólo ataca la designación "dilatoria" y U5.'.}
la expresión exceptiones dilatoriae s. limitantes.
-6 Véase, por ej., ~YNSINGER a FRUNDECK, singul. observat., 1585,
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 23
última hizo más seria aún la confusión entre impedimento y
dilación procesal, al usar las excepCiones "dilatorias" no ya como
medio de evitar los procesos improcedentes, sino, directa y prin-
cipalmente, para demorar, dilatar 7, "estirar" el procedimientO,
hasta que finalmente la ].R.A.· puso fin a este desorden, pero
de un modo desesperante, pues remitió la discusión sobre la
mayoría de estas excepciones al juicio principal.
Excepto el cambio mencionado, aquella teoría continúa
en la actualidad como cuando estaba influida por los juristas
romanos 8.
cent. I ohseTt'., 97, 2, obs. 10, 4 observ., 27, 59; cent. 5 obs., 90, etc.;
GAIL, pract. observ., Colon., 1580, págs. 107, 366, 423; VULTE]US, juris-
prud. romana, 1652, lib. 2, caps. 24, 30; TREUTLER, commentar. judic.
1652, págs. 83, 84, 90; HENNrNG, Goeden ¡ud. ordinis proc., 1552, robr.
2, 9, 12, 29; ROTscHn·z, .processus iuris, 1529, parte 1, arts. 2 y 3, seco 2;
GoLDSTErN, practica, 1604, parte I~, cap. 21. TEUBER, Formula~buch
[Formulario], 1598, cap. 11. TERMINEUS, Gerichtlicher Process [PrOceso
judicial], 1622, caps. 202 y 203. FBrEDERICH, Gerichtsprocess [Proceso
judicial], 1620, págs. 20 a 34. CAIlPZ<lW, processus iuris, 1657, tít •. 9,
arts. 1, 2 Y 3. Artikel des Kammersgerichts van 1500 [Artículo del Tri-
bunal Camera! de 1500], XIV. Reichskammergerichtsordnung (Ordenan-
zas sobre procedimiento del Tribunal Cameral del Reicb],. de 1507, V,
de 1523, llI, 4, IV, 1, de 1527, § 9, de 1555, IJI, tít. 13, §1, títs. 24 a
26. "Reichsabschied" de 1570, § 89, de 1594, § § 59 a 63, de 1654,
§ § 37 Y 40.
7 La Laienspiegel [Guía para Legos] las llama "excepciones qUe
alargan el proceso" y TERMrNEUS habla de una que "retarda o retrae
el fallo".
• Jüngsten Reichsabschield.
8 Véase especialmente la exposición monográfica de ZANGER, T racta-
tus de exceptionibus, ed. SENCKENBERG, 1730, t. 1, págs. 34 a 288; SENC-
KF.NBERG, diss. Praeliminaris ad h. tracto (donde nada menos que 100
perentoriae y 64 dilatoriae exceptiones se cuen~an, sin incluir en aquéllas
las que en el cap. 5, § 3, se llaman exceptiones: Tu es Iudaeus 1Iel
Judaea, tu es Hagentolzius, la exceptio gravidita#s) etc.); HALM.. de
exceptionibus, 1"138, thes. 41 a 57; R.rvrNU~, specimen exception. {orens
24 OSKAR VON BÜLOW
Tampoco fue tocada por los adelantos del derecho romano.
Sólo digno de destacarse es que CUJACIO supo evitar la divi-
sión de las exceptiones dilatoriae en materiales y procesales. Sin
embargo, tampoco niega expresamente que en derecho romano
hayan existido las excepciones procesales dilatorias 9. Por sus
contemporáneos, especialmente por DONELLUS, se ha consi-
derado indiscutible el origen romano de esta excepción y se 10
ha destacado de manera categórica. En este último iO se encuen-
exhibens dilatorws} 17387 con mucha información sobre la legislación y la
aplicación del derecho en Sajonia: WEHRN, Thearet.-prahtischer Grund-
riss der Lehre van den gerichtlichen Einwendung [Esquema teórico-prác-
tico de la teoría de las excepciones], 1790, § § 5, 7, 27 a 29, 33 a 36;
finalmente, el totalmente inservible Handhuch der dilatorischen Einwen-
dung im Civilpracess [Manual de las excepciones dilatorias en el proceso
civil], de FISCHER, Viena, 1825. Comp. ALBRECHT, Die Exceptionem [Las
excepciones], 1835, págs. 206 a 214; SCHMIDT, Pract. LehTbuch van den
gerichtl. Klagen und Einreden [Tratado práctico de las acciones y excep-
ciones], 8' ed., de WEBER-MARTIN, 1823, § § 120 Y 121; PUCHTA, Pro-
cessleitungsamt [La función de dirección del proceso], § § 7 a 10; HEIM-
BACH, Rechslexicon [Diccionario Jurídico], t. 3, págs. 673 Y sigts.; FERNER,
Die Lehrbücher des Civilprocesses van Schumburg [Los tratados del pro·
ceso civil de Schumhurg], 3' ed., págs. 133 Y sigts.; CLAPROTH, t. n,
§ 136; DANZ, S' ed., § § 158 a 171; GROLMAN, S' ed., § 171; LINDE, 7'
ed., § § 159 Y 202 (BRACKF.NHOFT, ErOrterungen zu Linde's Lehrb. [Contro-
versias al "Tratado" de Linde], págs. 380, 394, 445 Y sigts.; SINTENIS, Erliiu-
terungen zu Linde [Comentarios a Lindel, págs. 383; MARTIN, B' ed., § §
95 Y 96 (Vorlesungen [Lecciones], pág. 492); HEFFTER, págs. 155, 157 Y
158; SCHl\lIDT, § 97; BAYER, 2' ed., § § 177, 178 Y 209; OSTERLOH.
§ 195; WETZELL, 2', ed., § 14, págs. 120 Y 121; § 45, págs. 488 a 490;
§ 70, pág. 886, nota 3; RENAUD, § § 92, 199 Y 200. BRIEGLEB, Einlet. in
die Theone Mrsummar. Processe [Introducción a la teoría de los procesos
sumaríos], págs. 76 a 79; KocH, Der Preuss. Cillilpracess [El proceso civil
prusiano], § § 130 Y 175.
9 Observ., Lib. 18, cap. 34, in <>pp. (NeapoL), t. 9, págs. 272, 273
Y 1244.
10 Comment. de jure civ., Lib. 22, cap. 8, n.S.
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 25
tra la mejo"r exposición de la teoría dominante. Transcribiremos
aquí los puntos capitales." Respecto de las excepciones dilatorias
DONELLUS dice: "comparatae sunt adversus perversa m actionis
institutionem nascunturque ex eo, quod non secundum judicio-
rum ordinem actio instituitur. Id ejusmodi est, ut, quacun'lue
modo quacunque in re pervertitur forma aut ordo judiciorum,
illine tamdiu exceptio sit judicii in totum recussandi causa. Per-
vertitur hic ordo aut in personis ad judicium pertinentibus aut
in genere actionis, aut in ordine actionis excerendae. In personis
ad judicium pertinentibus puta actoris, rei, magistratus, judicis.
Actoris et rei, cum is agit aut defensioni se offert, quem non
oportet. Atque hoc in genere praecipuae celebrantur quae di·
cuntur procuratoriae exceptiones, cum is agit aut defensionem
suscipit alieno nomine, qui idoneus procurator vel defensor
non esto Harum exceptionum frequens mentio in libris nostris
numeranturque eaedem inter dilatorias exceptiones ut in L. 2
i. f. L. 3 de except., L. 19 parro 2 de probat., parro 11 J. de
excepto Ex persona magistratus idem accidit cum apud eum
agitur, cujus de ea re qu. d. a. jurisdictio non esto Ex persona
judicis, cum is judex datur, qui non est ¡doneus. Ex hoc genere"
sunt quae dicuntur praescriptiones fori, quarum mentio est in
ult. C. de exc., L. peno in pI. C. de praescript., sic dictae, quod
comparatae sint defugiendi ejus fori et uibunalis causa, in quo
nunc res in judicium ab actore vocatur. In ordine judiciorum
eadem perversio est, cum ea actione prius agitur, qua majori
et graviori causae praejudicium Fit, cui praejudicium fieri non
oportet: exstat de hoc ordine titulus in C. de ord. judo Hujus
generis exceptiones illae sunt quae a Cicerone dicuntur trans-
lationes el judicii commutationes lib. 1 et 2 de Jnvent. Compe-
tunt enim hae exceptiones judicii commutandi et in alIas per-
sonas, alium locum, aliam actionem aliudve tempus transfe-
26 OSKAR VON BÜLOW
rendi causa" > l. Se nota cómo DONELLUS siempre, 'hasta en la
diferenciación entre magistratus y judex, se ajusta estrictamente
al proceso romano.
Las primeras y únicas objeciones contra la exactitud de la
opinión prevaleciente fueron levantadas por GESTERDINC, el
cual puso de manifiesto, lleno de indignación, algunas de sus
paradójicas consecuencias 11. Pero no pudo encontrar el funda-
>t- 1 [Se las dispuso contra la mala institución d~ una acción, y nacen
de que la acción se instituye no según el orden de los juicios. Esto quiere
decir que allí donde se pervie:fi1:an de cualquier modo o en cualquier cosa
la forma o el orden de los juicios, allí también, y en la misma medida, la
excepción sea causa de recusar en su totalidad el juicio. Se pervierte dicho
orden o en las personas pertenecientes al juicio, o en el género de la acción,
o en el orden en que la acción debe ejercerse. En las personas pertenecien-
tes al juicio, como la del actor, la del reo, la del magistrado, la del juez.
En las del actor y del reo, cuando acciona o se presenta a la defensa aquel
a quien nO corresponde. Y en este género se consideran principales' las 11a-
'madas excepciones procuratorias, cuando acciona o asume la defensa en
nombre de otro quien no es procurador o defensor idóneo. De estas excep-
ciones se hace frecuente mención en nuestros libros~ y se las enumera entre
las excepciones dilatorias, como en. .. En virtud de la persona del magis-
trado ocurre 10 mismo cuando se acciona ante aquel a quien no le corres-
ponde la jurisdicción acerca de la cosa de que se trata. En virtud de la
persona del juez7 cuando se da como juez a quien no es idóneo. De este
género son las l1anladas prescripciones del foro, y que se enumeran en ... ,
llamadas así por haber sido dispuestas como causa de rehuir el foro o el
tribunal en que de momento es el reo llamado a juicio por el actor. En el
orden de los juicios dicha perversión ocurre cuando se actúa primeramente
con aquella acción con ]a cual se infiere prejuicio (perjuicio) a una causa
mayor y más grave y a la cual no hay por qué inferir tal perjuicio: a este
orden corresponde el título... De este género son las exce¡x:iones que
Cicerón denomina traslaciones y conmutaciones del juicio en... Pues tales
excepciones competen a fin de conmutar el juicio y trasladarlo a otras per-
sonas, otro lugar, otra acción u otro tiempo]. .
11 GESTERDING, Ausbeute von ]\.Tachfo'rschungen [Resultados de inves-
tigaciones), parte 2' (1827), págs. 163 y sigts., especialmente 183 a 185.
Pero, también, éste sólo trata de impugnar la idea de que en derecho ro-
if
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 27
mento aprCipiado de su refutación y se conformó tan sólo con
manifestar que su opinión estaba éonfirmadainequívocamente
por las fuentes romanas de derecho, Trató de mantener su disi-
dencia. Sólo así, pues, sin ambages, aconsejó no volver, "n
cuanto fuera posible, a los "inconvenientes" juicios de los juns-
tas romanos.
Desde entonces no se ha vuelto a oir otra crítica. Tampoco
de parte de la ciencia del proceso civil romano nuevamente sur-
gida. Aunque ésta ha estudiado con especi:ll predilección la
teoría de las excepciones y la ha purificado de muchos errores,
mediante numerosas y algunas excelentes investigaciones, si~
embargo, ha llegado a lo peor: a basar la naturaleza de las
excepciones en la mayor y más deformante equivocación. Se
separó de la serie de supuestas excepciones procesales del dere.
cho ron:ano algunas pocas, que, como la exceptio excussionis 12,
e~an eVI.dent~~en.te materia}es (d: fondo) o que como la excep-
tlo pluns petltlOnlS, no hablan eXIstido, en absoluto, en el dere.
cho romano !:l. También se acentuó el intrascendente descu-
brimiento de que algunas excepciones habían llevado el nombre
de praescriptio en los primeros tiempos del procedimiento for-
mano existían excepciones procesales dilatorias, pero no que faltaran, en
sustancia,. excepciones procesales.
12 G J" 17 . ESTERDING~ oc. CIt., pags. y 172. L. PFEIFFER, Die processua-
Z,sche .l'!atUl· der~tnTede deT Vorausldage [La naturaleza procesal de la
excepclOn de aCClOn prematura], Tesis, 1846, Stuttgan, § 7.
13 G J" 202 '. ESTERDING, oc. Clt· t pags. a 204 (tamblen en Archiv für civ.
Praxis [Archivo de Práctica CiúJ], 7, págs. 106 y sigts.). En la práctica ,se
,:epta tola~ía el error de la dilatoria (procesal) exceptio pluris petitionis;
vease por ej.: B. SEUFFERT, ATChiv [Archivo], 8, nO 301; ROMER, Sammlung
deT EntschCldungen des O. A. G. Liibeck f. FrankfUTt [CoJección de Ja,
sentencias del Superior TribunaJ de Lübeck ~. Frandort], 1, pág. 52; igciat,
mente, en HELMOTH, Verhaltntss der Except'lonen zur Beweislast [Relación
de las excepciones con la carga de la prueba]' págs. 145 y 152 Y en
C. SELL, nota J5 de la tesis citada, pág. JI.
28 OSKAR VON BÜLOW
mulario"'. Pero que en el proceso civil romano haya habido
excepciones prúcesales y en la forma de "exceptiones" puras
-que debían ser incluidas en la fórmula y examinadas "in
iudicio"- fue aceptado como exacto unánimemente 15. Así, por
ejemplo, dice SAVIGNY:
14 ZIMMER, Gesch. des Rom. Privatr. [Historia del Derecho Romano
Privado]' IH, § § 95 a 97; PUCHTA, Institutionen [Instituciones], 6' ed.,
H, § 171; G. E. SCHMIDT, Die Gemischten Einreden [Las excepciones uúx-
tasI, 1839, pág. JI; nota 9; BAYER, Vortrage iiber d. gem. Civilpr. [Confe-
rencias sobre el Derecho Civil común], § 178; PFEIFFER, Zeitschr. F.
Civilr. [Revista de Derecho Civil], 11, págs. 101 a 106.
15 PFEIFFER, U eber die dilatonschen Einreden und Processeinwen-
dungen lSobre las excepci,:mes dilatorÍas y objeciones procesales], en la
Zeitschr. fiir Civilr. und Process [Revista de Derecho Civil y Procesal],
n. e., 11 (1854), págs. 84 y 137 (exclusivamente lo que se refiere a
derecho romano); HEFFTER, Institut. des Civilpr. [Instituciones del proceso
civil], págs. 94 y 95; SCHILLING, Institut. [Instituciones], t. 2,' § 1I8;
SCHRADER, ad § § 10 Y II 1, de exc., 4 y 13; SAVIGNY, System [Sistema],
t. 5, § 225, pág. 17l; PueHTA, Pand. [Pandectas], § 94; GOSCHEN, Vorle·
sungen [Lecciones], t. 1, § 161; SINTENIS, Civilr. [Derecho Civil], t. 1,
§ 32; AruroT, Pand. [Pandectas], § 102; UNGER, Sysrem des osterreich.
Privatr. [Sistema del Derecho Privado austriaco], t. 2, § 125, nota 12
(§ 124, nota 3); los Tratados del proceso civil que se citan en la nota 8,
particularmente WETZELL, System [Sistema], § 14, pág. 120, nuta 92;
BRACKENHOFT] Sintenis Erliiuter [Comentarios de SINTENIS); .Ar.Bl1FCHT,
loe. cit.; HELMOTH, Verlúiltniss der Exceptionen znT Beweislast [Relación],
cit., págs. 170 y sigts_; WAXEN, Beweislast [Carga de la prueba], pág. 16;
WACHTER, Er6rterungen [Comentarios], t. 2, pág .. 12; PUCHTA, Institutio-
nen [Instituciones], t. 2, § 185, pág. 232, § 171, n. p CRuDORFF); BETH-
MANN-HoLLWEG, Der rómische Civilprocess [El proceso civil romano], 1865,
t. 2, § 99, págs. 405 y 406, t. 3 (1866), § 154, págs. 263 a 265 (en la
U ed., págs. 262 y 263). WIEDING, Der justinian_ Libellprocess [El proceso
libelar justinianeo], 1865, § 5, págs. 54 y 55, § 16 (en especial, págs. 241
y 244). KELLER, Der romische Civilprocess [El proceso civil Tomano], § 32,
Y RUDoRFF, Romische Rechtsgeschichte [Historia del Derecho Romano],
t. 2, § 31, hicieron -aunque no de modo categórico- la clásica y común
división en excepciones materiales y procesales, pero no dedujeron contra
LAS EXCEPCIONES y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 29
"El'fundamento jurídico determinante del contenido de
la excepción tiene, a veces, su origen en reglas del pro-
" ceso,
y señala las exceptio fori, proCllTatoria, cognitoria, praeiudicialis,
etc. Igualmente, también BETHMANN-HoLLWEG, en su expo-
sición del proceso formulario romano distingue entre
"excepciones que se refieren a la litis misma y las que sólo
al proceno, a la forma de la demanda, atacan",
y cuenta entre las últimas "no sólo a la exceptio procuratoria
sino también a la praescriptio faTi y otras". El Tratado de
PFEIFFER sobre las excepciones dilatorias y las defensas pro-
cesales del derecho romano -en el cual las tesis generalmente
dominantes son reunidas aunque no mejor fundadas- termina
por reconocer que en derecho romano había excepciones pro-
cesales,
y
"que a la pretensión material del actor no tocan, en abso-
luto"
"no tienen relación alguna con el ·contenido y estado del
derecho litigioso ni con su existencia y validez íntrÍn-
" secas.
la conocida e indiscutible teoría ninguna clase de objeción, pues (la obser-
vación de KELLER, n. 395 y RUDORFF, pág. 111, n. 38, sólo n,ega una
diferencia de las dilat,. exceptiones con respecto a su eficacia sobre la\3cción.
Especiales excepciones procesales reconocen tanto KELLER (§ ,35, pá~., 138,
§ 34, pág. 132), comO RUDORFF (págs. lOS y 117) con partic~lar Ieferencia
~ su cualidad. Véase también, otra vez, C. SELL, De exceptio"Jiflm usu-, qui
lcr~is actionum t.empore fuerit commentatio, Bonn, 1867, págs. \4 al], el
cual lo misme que PFEIFFER, se cree obligado a investigar con inás ampli-
tuu si en el tiempo de las legis actiones ya se habían dado las excepciones
procesales.
30 OSKAR VON BÜLOW
Entre tales excepciones se incluye 1) la exceptio pracura-
taria y cognitaria, 2) la litis residuae y litis dividuae, 3) la
exceptio o praescriptia fari y 4) la exceptio praeiudicii. Estas
serán examinadas una por una y detalladamente, a continua-
ción, pues un análisis así no se ha realizado hasta ahora 16. Las
numerosas y muy ponderables razones que hablan contra la
leoría de las excepciones procesales irán al final.
H¡ En general. se considera tan natural y definitiva la naturaleza pro-
cesal de estas excepciones -a causa siempre del mÍsmo pobrísimo cono-
cür.icnto especial- que del fundamento de esa conclusión casi ni se habla.
La ausencia de una investigación particular es muy rara, principalmente en
la exposición monográfica de PFEIFFER.
'-~
CAPÍTULO TERCERO
LA EXCEPTIO PROCURATORIA
y COGNITORIA
En las supuestas excepciones procesales, la exceptio pro-
curataria ocupó destacadísimo lugar, junto con la exceptio cog-
nitaria, de igual naturaleza y conocida primeramente en las
Intituciones de GAYO. Sobre esta dilatoria exceptio tenernos,
como ya lo observó DONELLUS, los más ricos y claros testimo-
nios de sus orígenes. Dio motivo al nacimiento de la teoría de
las excepciones procesales y aún ahora le sirve con su más firme
apoyó 1. A todo conocedor del actual derecho procesal le parece
indiscutible, a primera vista, que una excepción que tiene por
objeto la personería del representante en el proceso esté fuera
de toda relación con la pretensión litigiosa misma. Ante la "mal-
. dita" exceptio procurataria fracasaron tambiénlos esfuerzos de
GESTERDING por contradecir la existencia de las excepcione,
procesales dilatorias 2.
1 Sobre la naturaleza de las excepciones procesales a que nos referi-
mos existe total acuerdo; véanse todos los autores citados en la nota 15
del capítulo 2 y, además, PLANCK, MehTheit des Rechtsstreitigkeiten [Plu-
ralidad de litigios], pág. 8, n. 4; DERNnURG, Verh. deT heredo peto [Relación
oe la heredo pet.l, pág. 46, n. 7; SCHMID, Die Gntndlehren deT Cession
[Fundamentos de la cesión J, 1866, t. 2, págs. 49 Y 50.
Z GESTERDING, A11sbeuie [Result~do]. t. 2~ pág. 185: H¡La maldita
exceptio procuratoria o, más bien, los malditos ULPIANO, GAYO, ]USTI-
NIANO!".
30 OSKAR VON BÜLOW
Entre tales excepciones se incluye 1) la exceptio pracura-
taria y cognitaria, 2) la litis residuae y litis dividuae, 3) la
exceptio o praescriptia fari y 4) la exceptio praeiudicii. Estas
serán examinadas una por una y detalladamente, a continua-
ción, pues un análisis así no se ha realizado hasta ahora 16. Las
numerosas y muy ponderables razones que hablan contra la
leoría de las excepciones procesales irán al final.
H¡ En general. se considera tan natural y definitiva la naturaleza pro-
cesal de estas excepciones -a causa siempre del mÍsmo pobrísimo cono-
cür.icnto especial- que del fundamento de esa conclusión casi ni se habla.
La ausencia de una investigación particular es muy rara, principalmente en
la exposición monográfica de PFEIFFER.
'-~
CAPÍTULO TERCERO
LA EXCEPTIO PROCURATORIA
y COGNITORIA
En las supuestas excepciones procesales, la exceptio pro-
curataria ocupó destacadísimo lugar, junto con la exceptio cog-
nitaria, de igual naturaleza y conocida primeramente en las
Intituciones de GAYO. Sobre esta dilatoria exceptio tenernos,
como ya lo observó DONELLUS, los más ricos y claros testimo-
nios de sus orígenes. Dio motivo al nacimiento de la teoría de
las excepciones procesales y aún ahora le sirve con su más firme
apoyó 1. A todo conocedor del actual derecho procesal le parece
indiscutible, a primera vista, que una excepción que tiene por
objeto la personería del representante en el proceso esté fuera
de toda relación con la pretensión litigiosa misma. Ante la "mal-
. dita" exceptio procurataria fracasaron también los esfuerzos de
GESTERDING por contradecir la existencia de las excepcione,
procesales dilatorias 2.
1 Sobre la naturaleza de las excepciones procesales a que nos referi-
mos existe total acuerdo; véanse todos los autores citados en la nota 15
del capítulo 2 y, además, PLANCK, MehTheit des Rechtsstreitigkeiten [Plu-
ralidad de litigios], pág. 8, n. 4; DERNnURG, Verh. deT heredo peto [Relación
oe la heredo pet.l, pág. 46, n. 7; SCHMID, Die Gntndlehren deT Cession
[Fundamentos de la cesión J, 1866, t. 2, págs. 49 Y 50.
Z GESTERDING, A11sbeuie [Result~do]. t. 2~ pág. 185: H¡La maldita
exceptio procuratoria o, más bien, los malditos ULPIANO, GAYO, ]USTI-
NIANO!".
32 OSKAR VaN BÜLOW
Así. se da por sentado con la mayor seguridad la pura y
verdadera naturaleza de esta excepción. Pero para esto, se nece-
sita un cuidadoso estudio de su contenido y de su calidad y
una completa ponderación del abundante material referente a
sus orígenes, que, respecto de esta excepción, se encuentra dis-
ponible, pero apenas examinado todavía. Hasta ahora, se lo ha
despachado con una ligera glosa, de valor impreciso 3.
U na detenida consideración de la exceptio procuratoria
exige un interés más general, pues tiene gran trascendencia en
la teoría completa de la representación procesal.
§ 1
CONTENIDO Y NATURALEZA DE LAS EXCEPTIONES
PROCURATORIAE y COGNITORIAE
1. ¿Excepciones de falta de poder respecto del procurator (re-
plicatio l1TOcuratoria), tutor, curatoT, actor, y del cognitor? -
2. Excepciones de falta de capacidad. Causas de incapacidad. ¿La
prohibición de postular? - 3. Relación entre ambas clases de
excepciones. Desarrollo histórico. Aparición tardía de la excepción
de falta de poder. Exceptio dolí.
Las excepciones en cuestión dirigidas contra la personería
del apoderado demandante, hacen valer un defecto en su víncu-
lo de representación. Excepciones referentes a la legitimación
3 En el mismo BETHMANN-HoI.LWEG, a quien debemos agradecer tan
provechosas enseñanzas sobre la teoría de la representación procesal, sólo
se encuentra, respecto de esta excepción, la frase siguiente: "El contrario
puede oponer las excepciones correspondientes ( exceptiones cognitoriae)
rdativas a la extensión del poder o a la persona del dotninus o a ]a del
cognitor" (lVi·m. Civilpr. [Proceso civil romano], t. 2, pág. 419. Igualmente,
KELLER, Ri'm. Civilpr. [Proceso civil romano], § 54, al final; RUDORFF,
Rom. Hechtsg. [Historia del Derecho Romano], t. 2, págs. 111 y 236, sóJo
menciona su nombre, lo rn.ismo que PFEIFFER.
LAS EXCEPCIONES y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 33
nO se presentan sólo en materia de procuratores y cognitores;
se dan también en los demás representantes en juicio: tutores,
curatores, actores.
Dentro de este complejo de excepciones relativas a la per-
sonería se destaca en seguida y de modo claro la diferencia
siguiente. Unas contienen la afirmación de que la persona que
se~ha presentado por el actor no es apoderado en absoluto para
actuar en el proceso y que, por consiguiente, es un falso pro-
curator, tutor, curator, actor. Otras se fundan en que falta al
principal o al representante la capacidad para otorgar o para
recibir el mandato. Las excepciones de la primera clase deben
ser llamadas de falta de poder; las de la segunda, excepciones
de falta de capacidad.
l. Las excepciones de falta de poder son mencionadas
a) las referen tes al procurator en:
L. 62 de procur., 3, 3 (POMPOM., libr. 2 ad Plau-
áum.).
"Ad legatum petendum procurator datus, si inter-
dicto utatur adversus heredem de tabulis exhibendis.
procuratoria exceptio quasi non et hoc esset ei man-
datum non obstat" • '.
L. 78 § 1 eod. (AFRICANUS, libr. 6 quaest.)
"Ad duas res petendae procurator datus si unam rem
petat exceptione non excluditur et rem in judicium
deducit'" 2 4.
• 1 ["Si el procurador otorgado para pedir un legado usa del interdicto
contra el heredero acerca de exhibir las tablas, no se opone a ello la
excepcíón "como si eso mismo no le hubiese mandado"].
~ 2 ["si el procurador otorgado para pedir dO$ cosas sólo pide una, no
excepción "como si eso mismo no le hubiese sido mandado"].
4 La caprichosa exposición de SCHLAYETI, Zeitschr. f. C. u. Pro [Revista
de Derecho Civil y Procesa]], t. 9, pág. 45 -de que orig.inariamente, en
\., .•...
-"'
'"
34 OSKAR VaN BÜLOW
L.6 de op. nov. nunc., 39, 1 (JULIANUS, libr. 41
Dig.) "-et ideo neque exceptiones procuratoriae oppo-
ni eÍ debent nec satisdáre cogendus est ratam dOmi·
num habiturum' 3 5.
L. 39 § 3 de damno inf., 39, 2 (POMPaN ., libr. 21
ad. Sab.) "-ut ei exceptio procuratoria non noceat"
["para que a él no le perjudique la excepción procura·
toria"] .
L. 23 ratam rem, 46, 8 (JULIANUS, libr. 5 ex Min-
cio) "Procurator quum peteret pecuniam satisdedit
amplius non peti; post judicium acceptum exstitit, qui
et ipse procura torio nomine eandem pecuniam petere!.
Quaesitum est, quum is qui postea peteret procurator
non esset et propter hoc exceptionibus procuratoriis
excludi posset, nun fidejussores prioris procuratoris
tenerentur?" • 4.
este pasaje quedaban excluidos del texto dominus y exceptio rei in iudi-
cium deductae- no necesita refutación.
",. 3 l "y, por tanto, ni deben oponérsele las excepciones procuratorias,
ni debe cbligárse1e a ]a caución de que el dueño habrá de tener íntegra
la cosa"].
5 Este fragmento se relaciona, según ]a inscripción y sus conexiones
Íntimas no con la precedente L. 5 eod., § 20 (ULP., ad Ed.) sino con la
L. I3 § 2 eod. (JULIAN., libro 41 Dig.). Sólo así alcanza pleno sentido la
L. 6. BLUME no advirtió esto: Zeitschr. f.Cesc/¡. Rechtsw [Revista de His·
toria del Derecho], 4, pág. 468.
lf. 4 l "como demandara
Continuar navegando
Materiales relacionados
136 pag.La-litisconsorcio-en-el-Codigo-de-comercio
Aprende Facil
111 pag.
107 pag.Los-efectos-del-litisconsorcio-pasivo-necesario-en-el-juicio-laboral
Contenido de Estudio
126 pag.
Compartir