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Reconoce que las teorías absolutas "carecen de representantes en la ciencia penal española", J. CEREZO MÍR, Curso, cit., P. G., I, p. 19. ' En este...

Reconoce que las teorías absolutas "carecen de representantes en la ciencia penal española", J. CEREZO MÍR, Curso, cit., P. G., I, p. 19. ' En este sentido A. Ross, Colpa, responsabilita e pena, cit., p. 104, aunque exagera cuando niega que KANT no otorgó a la pena otra finalidad que la pura retribución; ya se ha visto que para este autor la pena es un "imperativo categórico" y como tal ajeno a toda idea de fines "heterónomos". Cfr. R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 79 y siguiente. 02 Cfr. R. MAURACH, ob. cit., p. 63. 52 CONCEPTO DE DERECHO PENAL vacuidad de fines preventivos, afirmando que precisamente esta ausencia de fines utilitarios "despliega efectos social-psicológicos de una extensión y trascendencia superiores a las de los efectos propios de los fines de prevención", lo cual "concuerda con las exigencias de la intimidación"^. Es decir: la retribución es concebida aquí como el mejor modo de prevención. No podría decirse que en esta concepción la función de la pena es la retribución en sí misma, sino el servir a la subsistencia de la sociedad, siquiera sea a través de la retribución. Éste es el planteamiento de la mayor parte de las teorías mixtas o de la unión, que se expondrá más adelante. El hecho de que las teorías absolutas no hayan encontrado acogida en el derecho penal, y sí en cambio en la ética cristiana ̂ °*, resulta perfectamente adecuado a las distintas funciones de ambos órdenes. El derecho penal, como todo sector del derecho, no puede pretender establecer la justicia absoluta sobre la tierra, y lo contrario sería confundir sus fronteras con las de la moral. Al derecho corresponde una función mucho más modesta: asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. El derecho penal contribuye a esa función interponiendo los medios más enérgicos para evitar las conductas que comprometen de forma más grave aquellos fines sociales. En otras palabras, la pena sólo puede justificarse porque cumple la función de prevención de delitos. b) La función de prevención (teorías relativas). Mientras que las teorías absolutas, en su sentido estricto, parten de que la pena debe imponerse como postulado de justicia, sin que hayan de tomarse en consideración fines de prevención ulteriores, las teorías relativas fundamentan la pena en su necesidad para la subsistencia de la sociedad. En consecuencia, para esta otra perspectiva la pena no tiende a la retribución del delito (cometido) en sí misma, sino a la prevención de futuros delitos. En la terminología de SÉNECA, no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur. El nombre de "teorías relativas" con que suelen designarse las posiciones preventivistas obedece a que, a diferencia de la justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales. Común a todas las teorías relativas es que atribuyen a la pena y al derecho penal Xs. función de prevención de delitos. Pero este punto de partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrientes en que se bifurcan, a partir de FEUERBACH^*, las concepciones ahora examinadas: la prevención general y la prevención especial. a') La prevención general, a") Defendida en su sentido moderno por FEUERBACH"^, y también por FILANGIERI"^ y BENTHAM"^, la prevención general supone la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad. Antes de FEUERBACH ello se confiaba sobre todo a la ejemplaridad de la ejecución -a menudo brutal- de la pena. El iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fijó, en cambio, en otro momento: en el de la conminación penal en la ley". Para FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como "coacción psicológica" en el momento abstracto de la tipificación legal. La ejecución de la pena sólo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal " h") Contra la prevención general cabe oponer que, sin el freno de la proporción con la gravedad del delito, llevaría a extremos mo es sabido, el derecho penal del Absolutismo se inspiró en la idea de intimidación. SZT en Alemania. El influjo más poderoso en favor de la generalización de los puntos de vista de la prevención especial se debe especialmente a este último autor alemán. El correccionalismo de DORADO"^ no alcanzó seguidores consecuentes entre los penalistas, que no se atrevieron a concebir el derecho penal como "derecho protector de los criminales"'. El positivismo criminológico italiano llevó los principios de la prevención especial a su última consecuencia: la sustitución de las penas por las medidas de seguridad. Pero con ello renunció a influir en la concepción de la pena, cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclectismo de la "dirección moderna" de voN LISZT, al respetar la presencia de la pena en los Códigos, pudo ejercer amplia influencia en las teorías penales y en las numerosas reformas de signo "político-criminal" introducidas en las legislaciones del presente siglo. Partiendo de la idea de

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Direito Penal I Univ. N. E. de Llanos Occ. E. ZamoraUniv. N. E. de Llanos Occ. E. Zamora

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