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MANUAL PRÁCTICO LA INSPECCION LABORAL Preguntas y Respuestas Claves www.veraparedes.org4 Manual práctico de la inspección laboral Presentación El presente libro contiene las más destacadas e importantes regulaciones que existen sobre la Inspección Laboral, también conocida como fiscalización laboral, desde una perspectiva interrogativa y sencilla que deja de lado los términos estrictamente legales, para hacer entendible este tema a los no iniciados en materia legal laboral. Pese a eso se ha desarrollado todos los aspectos de la inspección laboral, desde sus inicios denominado inspección laboral, pasando por el procedimiento sancionador, recientemente modificado para ser más garantista con los inspeccionados al poseer más instancias de quejas que resolverán las controversias planteadas por los procesados. Se transita igualmente por la valorización de las infracciones, los distintos tipos de sanciones, las exigencias mínimas a tener en cuenta en las inspecciones sobre derecho laboral así como de seguridad y salud en el trabajo, las infracciones más comunes en temas de inspección y los cuidados debidos a tener en cuenta para no caer en ellas. Necesariamente también se abordan temas de interés referidos a la reducción e incremento de las multas, los procedimiento de defensa contra las multas, así como el mecanismo de fraccionamiento de las multas, para cuando ya todo este consumado y no haya otra opción que realizar el pago, bajo amenaza de ejecución coactiva, para finalizar en un pequeño, pero indispensable tema, referido a la aplicación de la ley en el tiempo que tiene como premisa la aplicación de las multas más bajas y los plazos más cortos de prescripción para los infractores. Por tanto, este libro está pensado en brindarle, a nuestro público fiel, una herramienta de gestión del personal y conocimiento técnico sencillo sobre un tema tan común, pero poco conocido debido a las constantes modificaciones que sobre el tema se realizan con regularización, conteniendo esta obra hasta la última actualización normativa sobre fiscalización laboral. Isaías Vera Paredes Director del Informativo Vera Paredes CAPÍTULO I: LA INSPECCIÓN LABORAL Informativo VERA PAREDES 7 Capítulo I: La Inspección Laboral LA INSPECCIÓN LABORAL 1. La inspección laboral 1.1. ¿Qué es la inspección laboral? La inspección laboral es un procedimiento que realiza la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), con el objetivo de garantizar el cumplimiento de las normas laborales, en concordancia con los acuerdos internacionales firmados por el país, específicamente con la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Su diseño plantea realizar labores de previsión, orientación técnica y sanción sobre diversos aspectos laborales, tales como previsión de riesgos, trabajo infantil, promoción y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranjeros, entre otras que faculta la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT). Estas acciones son realizadas por los inspectores de trabajo y los inspectores auxiliares (quienes a su vez les rinden cuentas a supervisores de mayor rango). Por un tema de experiencia, generalmente los inspectores auxiliares están encargados de ejercer sus funciones en las microempresas o pequeñas empresas. Una inspección puede realizarse en empresas (sin importar su tamaño) y cualquier lugar donde se preste un servicio laboral. También en vehículos y medios de transporte en general, buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera, los aviones y aeronaves civiles, puertos, aeropuertos, cooperativa de trabajadores, domicilios donde laboren empleados del hogar, entre otros. Una vez producido el requerimiento, se procede a la visita sin previo aviso en la cual sería posible detectar infracciones y recomendar las correcciones pertinentes. El incumplimiento u omisión de las obligaciones sociolaborales conlleva a infracciones que pueden ser calificadas como leves cuando el incumplimiento CAPÍTULO I www.veraparedes.org8 Manual práctico de la inspección laboral afecta a obligaciones meramente formales–, graves –cuando son contrarios a los derechos de los trabajadores–, y muy graves si se infringen o afectan derechos de los trabajadores protegidos por las normas nacionales. 1.2. Clases de inspección La ley señala dos tipos de inspecciones, la de orientación y la de fiscalización: Inspección de orientación y asistencia técnica Inspección de Fiscalización Son las diligencias o actuaciones que realiza la inspección del trabajo, de oficio o a petición de los empleadores o trabajadores para orientarles o asesorarles técnicamente sobre el mejor cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes. (Artículo 2 Ley N° 28806). Las actuaciones inspectivas o de fiscalización, son las diligencias o actuaciones que realiza la inspección del trabajo de oficio, con carácter previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, para comprobar si se cumplen las disposiciones vigentes en materias sociolaboral y poder adoptar las medidas inspectivas para garantizar el cumplimento de las normas sociolaborales. Este tipo de inspecciones son con las que más se asocian a la inspección de trabajo, que en sentido técnico es denominado actuación inspectiva. 1.3. Entidades encargadas de inspeccionar La descentralización del Sector Trabajo transfirió las funciones de la inspección del Trabajo a los Gobiernos Regionales, los cuales ejercen dicha función dentro de su jurisdicción, a través de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo. La SUNAFIL, creada por Ley N° 29981, inicio funciones el 01 de abril de 2014, a partir de esa fecha ejerce funciones de inspección del trabajo a través de sus intendencias regionales que se implementarán progresivamente. Al 2017 se han implementado unas cuantas intendencias en Lima Metropolitana y las Intendencia Regionales de Ancash, Arequipa, Cajamarca, Huánuco, Ica, La Libertad, Loreto, Moquegua , Tumbes, Cusco, Callao, Lambayeque y Piura. Los Gobiernos Regionales fiscalizan a las empresas incluidas en el Listado de microempresas, que cada año se aprueba por resolución ministerial del Ministerio Informativo VERA PAREDES 9 Capítulo I: La Inspección Laboral de Trabajo y Promoción del Empleo. Las empresas que no se encuentren incluidas en el mencionado Listado son fiscalizadas por las Intendencias Regionales de la SUNAFIL. En las regiones restantes, mientras no se implementen las Intendencias Regionales de la SUNAFIL, los Gobiernos Regionales mantienen su competencia para inspeccionar todas las empresas dentro de su jurisdicción, sin perjuicio de la vigencia del listado de microempresas en las intendencias regionales antes detalladas. 1.3.1. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) Mediante Ley N° 29981 del 15/01/2013 se creó la SUNAFIL, organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que tiene por finalidad promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias. La Sunafil desarrolla y ejecuta las funciones y competencias establecidas en los artículos 3° y 4° de la Ley General de Inspección del Trabajo y cumple el rol de autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo. Tiene competencia en el ámbito nacional, con excepción de las microempresas que continuarán siendo controladas, supervisadas y fiscalizadas por los Gobiernos Regionales dentro de su respectiva jurisdicción territorial. Sus funciones, entre otras, son las siguientes: FUNCIONES DE LA SUNAFIL Supervisarel cumplimiento de la normativa sociolaboral, ejecutando las funciones de fiscalización, dentro del ámbito de su competencia. Aprobar las políticas institucionales en materia de inspección del trabajo. Formular y proponer las disposiciones normativas de su competencia. Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y las condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, que se refieran al régimen laboral de la actividad privada. www.veraparedes.org10 Manual práctico de la inspección laboral Imponer las sanciones legalmente establecidas por el incumplimiento de las normas sociolaborales, en el ámbito de su competencia. Fomentar y brindar apoyo para la realización de actividades de promoción de las normas socio laborales. 1.4. Sujetos que pueden ser inspeccionados En el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la Inspección del Trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y se ejerce en: SUJETOS INSPECCIONADOS Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del Sector Público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Los vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste trabajo, incluidos los buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera; los aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra, para el servicio de aquellos. Los puertos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala, destino, en lo relativo a los viajes de migraciones laborales. Las entidades, empresas o cooperativas de trabajadores que brinden servicios de intermediación laboral. Los domicilios en los que presten servicios los trabajadores del hogar, con las limitaciones a la facultad de entrada libre de los inspectores, cuando se trate del domicilio del empleador. Los lugares donde se preste trabajo infantil. No obstante, lo anterior, los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones cuya vigilancia esté legalmente atribuida a la competencia de otros órganos del Sector Público, continuarán rigiéndose por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección del Trabajo en las materias no afectadas por la misma. 1.5. Personal que realiza las inspecciones: Supervisores Inspectores, Informativo VERA PAREDES 11 Capítulo I: La Inspección Laboral Inspectores del Trabajo e Inspectores auxiliares Dentro de la SUNAFIL, las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo de los Gobiernos Regionales y la Dirección Regional Trabajo y Promoción del Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se cuenta con servidores públicos responsables de realizar las inspecciones, a ellos se les denomina inspectores; estos cuentan con conocimiento especializado y técnico acerca de las normas laborales y de seguridad salud en el trabajo. Existen tres tipos de inspectores de trabajo: Inspectores auxiliares Es el primer escalón del Sistema de Inspección: ingresa por concurso público. Es necesario ser peruano mayor edad con título profesional. Inspector de trabajo Ingresa por concurso entre los inspectores auxiliares con más de dos años de antigüedad. Supervisores-Inspectores Se accede al cargo por concurso cuando se tiene más de tres años de inspector de trabajo. A fin de llevar adelante su cometido de manera coherente y especializada, se forman grupos de trabajo con inspectores auxiliares e inspectores de trabajo (de acuerdo a la cantidad con que se cuente), los que se encuentran dirigidos por un supervisor inspector, quien controla y monitorea sus funciones y actividades. Los inspectores auxiliares, inspectores del trabajo y supervisores inspectores ejercen sus funciones dentro del territorio en el cual tiene competencia la oficina inspectiva a la cual pertenece. Por ejemplo, si un inspector del trabajo pertenece a la Intendencia Regional Tumbes, ejercerá funciones dentro de la Región Tumbes únicamente. Sin embargo, en determinadas circunstancias, la autoridad central de las inspecciones laborales, es decir, la SUNAFIL, podrá disponer que inspectores auxiliares, inspectores del trabajo y supervisores inspectores realicen inspecciones fuera de los límites territoriales de las oficinas a las cuales pertenecen, ya fuera mediante su agregación temporal a otra inspección territorial o mediante la asignación de inspecciones sobre empresas o sectores con actividad en el territorio de más de una región. Si el sujeto inspeccionado no tuviese domicilio conocido en la región donde se desarrollan las actuaciones inspectivas, el personal del servicio inspectivo www.veraparedes.org12 Manual práctico de la inspección laboral concluye todas las actuaciones que fuesen necesarias y expide el informe o acta de infracción según corresponda luego; remite, los actuados al respectivo órgano o dependencia del sistema de inspección en cuyo ámbito territorial el sujeto tiene su domicilio principal o particular a efectos de proseguir con el trámite correspondiente. 1.5.1. Facultades de este personal Los supervisores inspectores, inspectores del trabajo e inspectores auxiliares tienen las siguientes facultades: Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para: - Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. - Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los inspectores los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus declaraciones serán confidenciales. - Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. - Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación sociolaboral, Informativo VERA PAREDES 13 Capítulo I: La Inspección Laboral - tales como: libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del seguro social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevenciónde riesgos laborales; declaración jurada del impuesto a la renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo, así como requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto. - Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. - Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: Aconsejar y recomendar, advertir al sujeto responsable, requerir al sujeto responsable, iniciar el procedimiento sancionador, proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de seguridad social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de seguridad social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. Los inspectores auxiliares tienen, además, las siguientes facultades: Funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas en microempresas o pequeñas empresas, así como funciones de colaboración y apoyo en el desarrollo de las funciones inspectivas atribuidas a los supervisores inspectores y a los inspectores del trabajo. Todo ello está bajo la dirección y supervisión técnica de los supervisores inspectores, responsables del equipo al que estén adscritos. Funciones de orientación, información y difusión de las normas legales. Resolver interrogantes de los ciudadanos sobre los expedientes de inspección y las normas legales de aplicación. Brindar apoyo a los directivos y responsables del sistema de inspección en las labores que dispongan. Otras que le puedan ser conferidas. Asimismo, con prescindencia del número de trabajadores del empleador, centro o lugar de trabajo, los inspectores auxiliares se encuentran facultados para realizar actuaciones inspectivas con la finalidad de verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al www.veraparedes.org14 Manual práctico de la inspección laboral centro de trabajo o de labores, así como realizar actuación para el otorgamiento de la constancia de cese. También los supervisores inspectores, inspectores del trabajo e inspectores auxiliares tienen ciertas prohibiciones: Tener interés directo o indirecto respecto de empresas que pueden ser inspeccionadas. Brindar asesoría o defender a título personal a sujetos pasibles de ser inspeccionados. Dedicarse a una actividad distinta a la de inspeccionar, a excepción de la docencia, dado que es exclusiva e incompatible con otra prestación de servicios, sea subordinada o independiente. Dar a conocer información sobre asuntos materia de inspección que conozcan o hayan conocido con motivo de sus funciones o de las desarrolladas por carácter reservado derivado de su actividad inspectiva, de manera especial aquella que afecten el derecho al honor o la reserva del procedimiento administrativo. Intervenir en inspecciones cuando medie relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el empleador o los trabajadores de la empresa, incluyendo el personal de dirección o confianza, los directores, los accionistas o los propietarios de la misma, estando en la obligación de comunicar este tipo de impedimento a sus superiores inmediatamente. Esta prohibición se hace extensiva cuando el servidor tuviere amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes que hubieren intervenido en la inspección o cuando hubiere tenido relación laboral o de servicios con alguna de las partes. Revelar aún después de haber sido cesado, los secretos comerciales, de fabricación, métodos de producción o cualquier otra información reservada, a la cual hayan tenido acceso con motivo de la actividad inspectiva. Aceptar del empleador, trabajador o de cualquier otra persona, facilidades ajenas a la función inspectiva, como transporte, refrigerio u otros conceptos similares, así como recibir bienes o dinero. De forma excepcional, cuando así lo disponga la oficina inspectiva a la cual pertenezcan o el supervisor a cargo, podrá aceptarse la puesta a disposición de un medio de transporte, cuando se trate de zonas de difícil acceso. Base legal: Ley General de Inspección 1.5.2. ¿Cómo se determina la competencia de los inspectores auxiliares en la micro y pequeña empresa? Como se indicó los inspectores auxiliares están facultados para ejercer funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas en microempresas o pequeñas empresas, así como funciones de colaboración y apoyo en el Informativo VERA PAREDES 15 Capítulo I: La Inspección Laboral desarrollo de las funciones inspectivas atribuidas a los supervisores inspectores y a los inspectores del trabajo, bajo la dirección y supervisión técnica de los supervisores inspectores, responsables del equipo al que estén adscritos. La facultad de los inspectores auxiliares de inspeccionar a las microempresas y pequeñas empresas no está delimitada por la ley que regula este régimen especial sino por las siguientes pautas: PARA LAS EMPRESAS CONSTITUIDAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 30056 Micro empresa: de uno (1) hasta (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT. Pequeña empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 UIT. PARA LAS CONSTITUIDAS A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 30056 Micro empresa: niveles de ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT. Pequeña empresa: niveles de ventas anuales superiores a 150 UIT hasta el monto máximo de 1700 UIT. El inspector auxiliar, evaluará dichos supuestos, considerando los siguientes: Si el sujeto inspeccionado se encuentra inscrito en la REMYPE, es competente para realizar la inspección Si no está inscrito en la Remype, deberá verificar el cumplimento de los requisitos señalados anteriormente para determinar su competencia, teniendo como referencia la declaración jurada del impuesto a la renta del periodo anual anterior al inicio de las actuaciones inspectivas u otros documentos idóneos que permitan determinar los niveles de ventas anuales del sujeto inspeccionado, así como el valor de la UIT que correspondía a dicho periodo. Los hechos y criterios tomados en cuenta para la determinación de la competencia deben consignarse en el acta o informe de actuaciones inspectivas. 1.5.3. Deber de colaboración con este personal Los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables de cumplir obligaciones laborales o de seguridad y salud en el trabajo, tienen el deber de colaborar con los supervisores inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares durante la www.veraparedes.org16 Manual práctico de la inspección laboral realización de las inspecciones. Por ello están en la obligación de: Atenderlos apropiadamente, brindándoles las facilidades para el cumplimiento de su labor (por ejemplo, darles un trato amable). Acreditar su identidad y la de las personas que se encuentren en los centros de trabajo (por ejemplo, brindar el documento de identidad de las personas que laboran en determinado centro de trabajo). Colaborar con ocasión de sus visitas u otras diligencias inspectivas(por ejemplo, si la materia a investigar es ruido, establecer que alguien de su personal lo conduzca a las áreas donde haya trabajadores expuestos al ruido). Declarar sobre temas relacionados con las comprobaciones inspectivas. (pPor ejemplo, en el caso que la materia a verificar es vacaciones, su representante debe responder las preguntas relacionadas al pago y otorgamiento de las mismas). Facilitarles la información y documentación necesaria para el desarrollo de sus funciones (por ejemplo, si la materia a investigar es el registro de accidentes de trabajo, proporcionarle este documento). Por último, es necesario mencionar que si los empleadores no colaborasen con los supervisores-inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares incurrirían en infracción por faltar a dicho deber, correspondiendo imponerles una multa económica. 1.6. ¿Cómo solicitar una inspección? La inspección de trabajo es un servicio público que tiene por objetivo vigilar el cumplimiento de las normas de índole laboral, así como ofrecer asesoramiento en dichas materias. Este procedimiento puede ser solicitado a través de distintos métodos, ya sea por propia iniciativa de las administraciones del Estado, del inspector en concreto que sospeche de alguna irregularidad o a partir de una denuncia. En este sentido, no es necesario ser trabajador para poder solicitar una inspección de trabajo, ya que el supuesto de la denuncia contempla esta posibilidad sin necesidad de que el denunciante mantenga una relación laboral con la empresa denunciada. Así pues, cualquier persona que desee denunciar ante la Inspección una presunta infracción, podrá hacerlo por escrito, la que deberá contener cuando Informativo VERA PAREDES 17 Capítulo I: La Inspección Laboral menos la siguiente información: • El nombre del denunciante, el número de su documento de identidad y su domicilio. • Una descripción de los hechos denunciados como constitutivos de infracción, la fecha y el lugar en que se produjeron. • Los datos de identificación que se conozcan del sujeto supuestamente responsable. • Otras relevantes para la investigación. O si se desea podrá realizar la denuncia vía web, que está disponible solo en Lima. De este modo, nunca serán aceptadas las denuncias anónimas, ni aquellas www.veraparedes.org18 Manual práctico de la inspección laboral que se refieran a materias en las que la inspección no tiene competencias o son ininteligibles, sin embargo, esto no significa que el denunciado tendrá la consideración de interesado. Sin perjuicio de atender adecuadamente las denuncias y peticiones de actuación que se formulen, la actividad inspectiva responderá al principio de trabajo programado en aplicación de los planes y programas generales y regionales que se establezcan. Si el sujeto denunciado se encuentra en la lista de microempresas publicada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o si en la localidad la SUNAFIL no hubiera instalado sus oficinas inspectivas, se presentará en las Direcciones o Gerencias Regional de Trabajo y Promoción del Empleo. Si en la localidad la SUNAFIL hubiera instalado sus oficinas inspectivas y el sujeto denunciado no estuviera en la aludida lista de microempresas, se presentará en dichas oficinas. Si la solicitud se presenta en una entidad que no es la correcta, está igualmente tendrá la obligación de remitirla a la entidad correspondiente. 1.7. Casos especiales a inspeccionar Además de inspeccionar supuestos incumplimientos de obligaciones laborales y de seguridad y salud en el trabajo, se pueden inspeccionar ciertos temas particulares que se dan en el ámbito laboral como son: cierre del centro de trabajo, despido arbitrario, disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, otorgamiento de constancia de cese, paralización de labores y observación del trabajador a la liquidación de la CTS efectuada por el empleador. Cabe apuntar que solicitar estas inspecciones es también totalmente gratis. Para presentar las solitudes de inspección sobre el cierre del centro de trabajo, despido arbitrario, disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, otorgamiento de constancia de cese y observación del trabajador a la liquidación de la CTS efectuada por el empleador, se originan por denuncia, Informativo VERA PAREDES 19 Capítulo I: La Inspección Laboral así que se aplica lo indicado en el punto 1.6. 1.7.1. Despido arbitrario En este caso se investiga las circunstancias alrededor del supuesto despido arbitrario alegado por el denunciante, mediante entrevistas a los trabajadores y empleadores y la constatación de hechos. También se recaba ciertos datos laborales (remuneración, fecha de ingreso, etc.). Esta inspección debe solicitarse dentro de los treinta días de producido el despido. Se solicita según un formato establecido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y que se encuentra en la siguiente dirección electrónica: http://www.mintra. gob.pe/mostrarContenido.php?id=297. A la solicitud se le adjunta fotocopia del DNI del trabajador que solicita esta inspección. En la verificación del despido arbitrario el inspector pude solicitar la siguiente www.veraparedes.org20 Manual práctico de la inspección laboral información: Los datos del empleador y la ubicación geográfica de la empresa. Los datos del trabajador y su domicilio actual. El lapso en el cual habría desempeñado labores el trabajador denunciante, con precisión de la fecha de ingreso y fecha de cese. El último día de labores, el cargo u ocupación del trabajador, su jornada y horario de trabajo, la última remuneración percibida así como la periodicidad de pago. Las circunstancias específicas en que se habría producido el despido arbitrario, a través de las manifestaciones y aportes de pruebas tanto del trabajador, del empleador y de terceros, de ser el caso. Los hechos verificados y las manifestaciones de las partes (empleador y trabajador) se harán constar en el acta correspondiente. 1.7.1.1. ¿El empleador puede impedir el ingreso del inspector del trabajo que verifica el despido de un trabajador? No. El empleador que impida el ingreso del inspector será sancionado por obstrucción a la labor inspectiva, sin perjuicio de continuar con las acciones de verificación. 1.7.1.2. ¿Qué sucede si el empleador no se encuentra presente al momento de la inspección? En caso el empleador no se encontre presente al momento de la inspección por despido arbitrario y tampoco existiera persona alguna para atender al inspector, será notificado con una segunda y última visita de verificación. En caso de ausencia o negativa a esta segunda inspección, el empleador será sancionado por obstrucción a la labor inspectiva. 1.7.1.3. ¿Qué sucede si el trabajador no acude a la diligencia de verificación programada? En caso se produzca la ausencia del trabajador hasta en dos oportunidades a la diligencia de verificación programada, se ordenará el cierre del expediente. Informativo VERA PAREDES 21 Capítulo I: La Inspección Laboral 1.7.1.4. ¿Quiénes están autorizados para solicitar copias del acta de verificación, una vez concluida la verificación del despido arbitrario? Una vez finalizada la diligencia de verificación, el inspector deberá entrega copias a cada una de las partes intervinientes, bajo responsabilidad. Base legal: Directiva N° 006-2008-MTPE/2/11.4 (07/11/2008), Directiva nacional en el procedimiento a aplicar sobre verificación de despido arbitrario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 45 del Decreto Supremo N° 001-96- TR - Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo. 1.7.2. Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores Señala el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que una causa justa de despido es la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de la labor o del volumen o de la calidad la producción, pero esta debe ser verificada por los serviciosinspectivos, en este caso le compete a la Sunafil y a sus órganos inspectivos llevar a cabo esta medición a solicitud del empleador. Base legal: Art. 25 Decreto Supremo N° 003-97-TR. 1.7.3. Otorgamiento de constancia de cese Cuando el empleador no entregue la constancia de cese para el retiro de la CTS depositada en cualquier entidad financiera dentro de las 48 horas siguientes al cese, sea por demora o abandono de la empresa, o cualquier otro supuesto, la autoridad inspectiva extenderá la certificación del cese que permita al trabajador el retiro de sus beneficios sociales. Se solicita según un formato establecido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y que se encuentra en la siguiente dirección electrónica: http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=297. A la solicitud se le adjunta la fotocopia del DNI del trabajador que solicita esta inspección y el documento que consigne el número de su cuenta de CTS en el banco o entidad financiera. www.veraparedes.org22 Manual práctico de la inspección laboral Base legal: Art. 46 Decreto Supremo N° 001-97-TR. Modelo de solicitud de otorgamiento de la constancia de cese en casos de abandono de la empresa o negativa injustificada. SEÑOR SUB-DIRECTOR DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION SOCIAL.- (Nombre del Trabajador).............................domiciliado en.........................., con DNI. ................ atentamente digo: Habiendo cesado con fecha .......... como trabajador de la empresa ............, dedicada a la actividad de .............., ubicada en .........., y al existir abandono de dicha empresa y por tanto imposibilidad de otorgárseme la constancia de cese respectiva, solicito se me otorgue ésta por su despacho, previa inspección correspondiente. Sírvase usted acceder a lo solicitado. Lugar y Fecha Firma 1.7.4. Paralización de labores Cuando los inspectores, comprueben que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores podrán ordenar la inmediata paralización o la prohibición de los trabajos o tareas, conforme a los requisitos y procedimiento que se establezca reglamentariamente. Las órdenes de paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente, serán inmediatamente ejecutadas y se formalizarán en un acta de paralización o prohibición de trabajos o por cualquier otro medio escrito Informativo VERA PAREDES 23 Capítulo I: La Inspección Laboral fehaciente con notificación inmediata al sujeto responsable. La paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente se entenderá en cualquier caso sin perjuicio del pago del salario o de las indemnizaciones que procedan a los trabajadores afectados, así como de las medidas que puedan garantizarlo. Base legal: Art. 15 Ley 28806 1.7.5. Observación del trabajador a la liquidación de la compensación de servicios, efectuada por el empleador En caso que el trabajador no se encontrase conforme con la liquidación efectuada por el empleador, el trabajador podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres (3) días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Si éste no lo encontrare conforme podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva del Trabajo. Base legal: Art. 30 D.S. N° 001-97-TR. 1.7.6. Verificación de cierre de centro de trabajo Las solicitudes de verificación de un cierre de centro de labores sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la falta de pago de las remuneraciones y los beneficios laborales de los trabajadores es un procedimiento de verificación, que se produce cuando los trabajadores no tienen acceso al lugar donde normalmente laboran o si ingresando a este, se verifica que no se encuentra operativo, debiendo existir adeudos de carácter laboral con el trabajador o trabajadores afectados. 1.7.6.1. ¿En qué casos se produce un cierre del centro de labores sin autorización del MTPE? www.veraparedes.org24 Manual práctico de la inspección laboral El empleador incurre en cierre no autorizado del centro de labores cuando los trabajadores no tienen acceso al lugar donde normalmente laboran o si, ingresando a este, se verifica que no se encuentra operativo, con la existencia de adeudos laborales. Asimismo, existe cierre del centro de labores, en cualquiera de estas situaciones: Cuando se produce la imposibilidad física de ingresar al lugar donde normalmente laboran los trabajadores, pudiendo ser corroborada la falta de funcionamiento del local o centro de trabajo, con indagaciones efectuadas ante los vecinos debidamente identificados, del lugar materia de verificación. Cuando se constata la inexistencia de actividades productivas, comerciales, administrativas o las que correspondan a la empresa. Cuando el representante legal de la empresa no puede establecer dónde podrán continuar con dichas actividades, o si indicado esto, se comprueba que dicha información es falsa. Cuando se verifique negativa del empleador o su representante ante la solicitud de visita de inspección en su centro de labores. No se considera cierre del centro de trabajo no autorizado en los casos de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra prevista en la Ley General de Sociedades, ni los derivados del procedimiento de insolvencia, debidamente acreditados y contemplados en la ley de la materia 1.7.6.2. ¿Qué sucederá luego de la efectiva constatación del cierre no autorizado de centro de labores? Cuando se hubiere acreditado el cierre no autorizado del centro de labores, el inspector procederá a consignar los datos de los trabajadores afectados así como de los adeudos laborales existentes, a fin de que se proceda posteriormente a su cobro en la vía judicial. Base legal: Decreto Ley 26135, Directiva Nacional N° 10-2004-MTPE/2/11.4 CASOS ESPECIALES A INSPECCIONAR Despido arbitrario. Informativo VERA PAREDES 25 Capítulo I: La Inspección Laboral Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores. Otorgamiento de constancia de cese. Paralización de labores. Observación del trabajador a la liquidación de la compensación por tiempo de servicios, efectuada por el empleador. Verificación de cierre de centro de trabajo. www.veraparedes.org26 Manual práctico de la inspección laboral CASUÍSTICA 1. Precedente administrativo inspectivo Hechos. Debido a una visita inspectiva realizada a la empresa Gallina de Oro se inició un procedimiento administrativo sancionador tras la imposición de un acta de infracción por incumplimiento de una infracción muy grave establecida en el Reglamento de la Ley de Inspección del Trabajo. En segunda instancia administrativa, la resolución emitida se dio en contra de los intereses de la empresa, por lo que existiendo la causal de admisión debida se interpuso recurso de revisión a fin de que el tribunal de fiscalización evalué el caso. Sin embargo, a pesar de que el caso de la empresa era similar a otros casos antes resueltos mediante los criterios establecidos en un precedente administrativo inspectivo, el tribunal de fiscalización laboral decidió resolver de manera distinta. Comentario. Si bien existe una obligación por parte del Tribunal de Fiscalización laboral de resolver los casos con características similares de acuerdo a los precedentes administrativos laborales expedidos con anterioridad, puede ocurrir que el Tribunal varié su precedente. Sin embargo, la variación de un precedente administrativo inspectivo debe darse con una motivación suficiente que justifique el cambio y, a su vez, demuestre que la nueva interpretación mejore el precedente anterior1. 2. Revisión de la planilla electrónica Hechos. La empresa la Buena Sazón es denunciada por un trabajador que afirma haber laborado por varios años para ella de manera informal, es decir, fuerade planillas, situación que también se presenta con todos los cocineros de este negocio. Elaborada la orden de inspección para fiscalizar a esta empresa básicamente en 1 Toyama Miyagusuku, Jorge, manual de fiscalización laboral, Gaceta Jurídica, Lima, pag. 88. Informativo VERA PAREDES 27 Capítulo I: La Inspección Laboral lo concerniente a la obligación de registrar trabajadores en planilla, el equipo de inspectores, previamente a la visita inspectiva que efectuarían en el local de la empresa, realizaron una comprobación de datos de su planilla electrónica y en ella detectan que solo se ha declarado a dos trabajadores: el dueño del negocio y la mama del dueño que ejerce el cargo de administradora. Con esta comprobación de datos, acuden a la empresa a realizar la correspondiente visita inspectiva, y en dicha visita encontraron a cinco personas ejerciendo labores propias de un mesero. Luego de interrogar a estas personas que no se encontraban declaradas en la planilla electrónica y también a la administradora del local, se determinó que todos eran trabajadores subordinados y, por lo tanto, que la empresa había incumplido con la obligación de registrarlos en la planilla como verdaderos trabajadores subordinados dependientes. Comentario. Previamente a la realización de una visita inspectiva, el inspector o equipo de inspectores designados en una orden de inspección tienen la facultad de realizar una comprobación de datos relacionados con el sujeto que será inspeccionado. Así previamente, pueden revisar su planilla electrónica para comprobar cuantos trabajadores tiene, si es una Mype o una empresa del régimen laboral general y en qué grado cumple con el pago de remuneraciones y beneficios sociales. Con esta información recabada, posteriormente, al momento de visitar in situ las instalaciones del sujeto inspeccionado, la labor del inspector o inspectores comisionados se desarrollará de manera más ágil al contarse con información que ya no deberá solicitarse en la visita inspectiva, lo cual implica un ahorro de tiempo y mayor eficacia en las situaciones inspectivas2. 3. Actos que vulneran la libertad sindical Hechos. El sindicato de trabajadores de la empresa ABC S.A.C. denuncio ante la Sunafil que su empleador estaba cometiendo actos que vulneraba la libertada 2 ibidem www.veraparedes.org28 Manual práctico de la inspección laboral sindical, precisan que sus afiliados fueron amenazados con ser despedidos si es que no firmaban las cartas de renuncias al sindicato preparadas por la empresa, las que fueron tramitadas notarialmente. El secretario general del sindicato señala que ha recibido dos cartas notariales de renuncia.Una vez que la autoridad inspectiva toma conocimiento del hecho invocado genera la orden de inspección respectiva y comisiona a un inspector de trabajo para que inicie las actuaciones inspectivas. Por tal motivo, antes de realizar la visita de inspección al centro señalado, el inspector realiza la comprobación de datos, por lo que se constituye a la notaria en la que se diligenciaron las cartas de renuncia al sindicato, verificando con vista a la factura con que la empresa pago los gastos de las cartas notariales. Con la información recogida, se trasladó al domicilio de la empresa y verifica que, efectivamente la empresa había vulnerado la libertad sindical de los trabajadores afiliados, ya que había amenazado con despedir a los trabajadores si es que no renunciaban al sindicato, llegando inclusive a redactar las cartas de renuncia y a pagar los gastos notariales respectivos. Comentario. Finalizada la diligencia, el inspector redactara el acta de infracción, proponiendo la situación respectiva. Es importante resaltar que el inspector está facultado para realizar todas las investigaciones del caso a fin de dar cumplimiento a lo señalado en la orden de inspección recibida, pudiendo inclusive visitar a terceros, como en este caso una notaría. 4. Identificación del denunciante Hechos. En razón de haber recibido una denuncia por incumplimiento de registro en planillas se generó la respectiva orden de inspección. Para tal fin el inspector de trabajo asignado efectuó la debida comprobación de datos obteniendo en la página web de la Reniec los datos y la foto del denunciante a fin de poder localizarlo al momento de efectuar el reconocimiento en las instalaciones de la empresa a inspeccionar. Luego, el inspector se constituyó en el domicilio de la empresa y al realizar el recorrido por las instalaciones se percató de la presencia del denunciante, Informativo VERA PAREDES 29 Capítulo I: La Inspección Laboral quien pasaba por su costado. El inspector al tratar de tomar sus datos fue impedido de hacerlo por el representante del empleador, señalando que no era un trabajador, sino que era una persona que se encontraba de visita y que estaba de salida. Sin embargo, debido a que el inspector lo había identificado plenamente por la foto impresa de la página web de la Reniec, y haciendo uso de sus facultades, decidió de todas maneras entrevistar a dicha persona, quien señalo ser trabajador y proporciono todos sus datos laborales. Comentario. En caso de que el representante impida al inspector el entrevistar a las personas que se encuentran en el centro de trabajo, la empresa podrá ser sancionada por obstrucción, ya que la entidad empleadora estaría impidiendo el ejercicio de la labor inspectiva, pudiendo incluso realizar las entrevistas sin presencia del empleador si el inspector lo considera necesaria3. 5. Comprobación de datos: contratos modales Hechos. Ante la denuncia de un trabajador de una empresa exportadora de ropa de vestir y sujeta al régimen de exportación no tradicional, exenta de periodo máximo de contratación modal, el inspector, a efectos de determinar la posible simulación de sus contrato a plazo fijo, puede recurrir a las oficinas administrativas y solicitar a la oficina de registros generales o quien haga las veces, a nivel de su competencia regional, la exhibición de los registros de contratos modales de exportación no tradicional, así como copia de los contratos registrados, a fin de verificar el cumplimento de las normas sociolaborales en materia de relaciones de trabajo. Asimismo, podía solicitar información sobre bienes y el volumen de exportación de la empresa fiscalizada para determinar si realmente estamos ante una empresa que ingresa dentro de la actividad de exportación. Comentarios. El inspector de trabajo está en la obligación de recabar la 3 ibidem www.veraparedes.org30 Manual práctico de la inspección laboral mayor cantidad de medios probatorios dentro de su investigación, a efectos de poder determinar una posible responsabilidad de los sujetos obligados al cumplimiento a la normativa sociolaboral; ante ello, la Ley General de Inspección le permite recabar a toda la información necesaria a través de la comprobación de datos de los documentos que obran en las instituciones públicas4. 6. Verificación “in situ” de la prestación de servicios Hechos. Un grupo de inspectores de trabajo fue designado en una orden de inspección del operativo de fiscalización en registro de trabajadores en planilla y fueron a un conocido centro comercial de Lima en la zona de restaurantes o food court. Los inspectores estuvieron observando atentamente tanto al personal que atendía en cada uno de los restaurantes de comida rápida, como al personal que salía para limpiar las mesas. Incluso tomaron algunas fotos en las que se apreciaba el desarrollo de las labores del personal. Luego se presentaron con sus respectivas credenciales y uno de ellos se quedó observando de lejos la escena, y este se percató de que parte del personal comenzaba a salir por una puerta de escape, a lo que atinó a interceptarlos y a tomar sus datos, quienes señalaron no estar registrados en planilla, por lo que se requirió su inmediato registro en las planillas. Comentario. Como quiera que enlos locales abiertos al público se puede verificar fácilmente la existencia de vínculos de subordinación entre las entidades empleadoras y las personas que les prestan servicios, esta modalidad de diligencias “sorpresa” es utilizada por la autoridad administrativa de trabajo a efectos de verificar los casos en los que se esconde verdaderas relaciones laborales bajo la apariencia de contratos de locación de servicios u otras modalidades simuladas pasibles de ser sancionadas5. 7. Verificación in situ” del cumplimento de las obligaciones laborales 4 ibidem 5 ibidem , p. 92 Informativo VERA PAREDES 31 Capítulo I: La Inspección Laboral Hechos. A partir de una solicitud realizada por la organización sindical de una empresa que se dedica a realizar obras en el rubro de construcción civil, la autoridad inspectora de trabajo comisiona a un grupo de inspectores para verificar el cumplimento de las normas básicas de seguridad y salud en el trabajo. Así los inspectores detectaron que: a) en la obra, el administrador había dejado con llave su escritorio en el que se encontraba el plan de seguridad de obra por lo que no pudo ser exhibido; b) algunos obreros, si bien contaban con sus implementos de seguridad, estos se encontraban totalmente deteriorados, por lo que no brindaban protección adecuada a dichos trabajadores. En ese sentido, el inspector de trabajo requirió a la entidad empleadora la implementación de todas las medidas de seguridad que debían estar contenidas en el plan de seguridad de obra, como el cambio de inmediato de los implementos de seguridad deteriorados. Por lo antes mencionado, el maestro de obra solicito al inspector que le deje un requerimiento de comparecencia para llevar la documentación señalada, así como las facturas de la compra de los nuevos implementos de seguridad de los referidos trabajadores; no obstante, el inspector deniega la solicitud y regresa al día siguiente para verificar que se le hayan dotado a los trabajadores de los implementos de seguridad en buen estado, ello toda vez que no es el hecho de comprar los implementos de seguridad lo que subsana la infracción cometida o presentar el plan de seguridad de obra, sino también la debida utilización por parte de los trabajadores y, especialmente, la implementación del plan de seguridad de obra respectivamente. Comentario. El acatamiento de ciertas obligaciones no se agota en el cumplimento formal –en documento- de estas, pues de ellas puede derivar otras obligaciones cuya comprobación solo puede efectuarse a través de una visita inspectora. En ese sentido, y a efectos de evitar sanciones administrativas, se recomienda a las entidades empleadoras no solo cumplir formalmente con las obligaciones derivadas de la ley, sino verificar que los trabajadores hagan buen uso de los implementos que le son otorgados, sobre todo en los temas www.veraparedes.org32 Manual práctico de la inspección laboral referidos a la seguridad y salud en el trabajo y la implementación del plan de seguridad de obra. Hay que recordar que en el caso de infracciones contra la seguridad y salud, la empresa principal responde solidariamente con la empresa contratista, por lo que al contratar un servicio tercerizado es necesario verificar el cumplimiento de dichas normas laborales. Finalmente, en el caso de que no se pueda subsanar la infracción referente a seguridad y salud en el trabajo previsto por el inspector y se emita una acta de infracción, la primera instancia administrativa dentro del procedimiento sancionador, expedirá la orden de verificar la subsanación de la infracciones, no bastado adjuntar el descargo realizando fotografías de la obra de construcción en cuestión6. 8. Verificación in situ a empresas principales o usuarias de servicios de tercerización Hechos. Se constituye el inspector del trabajo en una empresa que se dedica a la producción de envases plásticos, y verifica la presencia de trabajadores con el mismo puestos de trabajo y similar labor que los del personal dependiente de la empresa visitada, quienes al ser interrogados, afirman prestar servicios y ser trabajadores de una empresa distinta a la inspeccionada, además de apreciar que los equipos de protección, herramientas y maquinas eran de la empresa principal así como los jefes, es decir, esta otra empresa era una tercerizadora que solamente proporcionaba mano de obra, por lo que el inspector decide incluir la materia de desnaturalización de la tercerización en la orden de inspección aperturada para dichas investigaciones. Al momento de elaborar su propuesta de multa, contenida en el acta de infracción respecto de todos los trabajadores de las empresas tercerizadas, incluso a aquellos que no encontró al momento de realizar su visita inspectiva, luego de haberse frustrado el requerimiento de inclusión en la planilla de la empresa principal. Comentario. La determinación de la desnaturalización de la relación laboral 6 ibidem ., p. 93-95. Informativo VERA PAREDES 33 Capítulo I: La Inspección Laboral de tercerización entre un trabajador destacado y la empresa principal obedece a la aplicación del principio primacía de la realidad, por lo que para su aplicación, y en aras de la observación de una debida motivación, el inspector solo podrá determinar la aplicación de dicha desnaturalización de aquellos trabajadores cuyo real vínculo laboral fue examinado durante sus diligencias inspectivas7. 9. Verificación de la documentación solicitada en sede administrativa Hechos. Mediante una orden de inspección se comisiona a un inspector de trabajo para que verifique el cumplimento en el depósito de CTS en el grifo KPM S.A.C. En la visita que se efectuó a la empresa se exhibió la planilla electrónica, pero no se pudo acreditar haber efectuado los depósitos de CTS requeridos porque su contador es externo, es él quien tiene en su poder la documentación sustentatoria. Ante tal situación, el inspector del trabajo opta por requerir al representante de la empresa, mediante la comparecencia, en las oficinas de la intendencia regional de la Sunafil para que lleve la documentación necesaria para acreditar los depósitos respectivos. Comentario. Como quiera que el presente caso es típico en las empresa peruanas, los inspectores del trabajo optan por requerir la información faltante mediante requerimiento de comparecencia. No obstante, si las entidades empleadoras incumplen con la comparecencia serán pasibles de sanción por obstrucción a la labor inspectiva y sin perjuicio de requerir posteriormente el cumplimiento de la obligación sustantiva. Es importante señalar que en el formato de requerimiento de comparecencia se indica el día y la hora en que se debe presentar la información requerida, teniendo la opción, tal como se ha indicado en caso de que el representante de la empresa no pueda asistir, de otorgar una carta poder simple a otra persona, adjuntando el documento que acredita la representatividad de la persona que otorga el poder para que asista en su representación, debiendo esta tener el 7 ibidem, p. 95. www.veraparedes.org34 Manual práctico de la inspección laboral conocimiento de los hechos de investigación. Asimismo, en caso de asistir el representante de la empresa también deberá acreditar ante el inspector de trabajo su representatividad con el documento idóneo; en caso de no llevar a la comparecencia citada dicho documento idóneo, el inspector de trabajo no lo atenderá y tomara dicho acto como una inasistencia, pudiendo sancionar económicamente la empresa8. 10. Ingreso a cualquier centro de trabajo, a cualquier ambiente y permanecer en ellos Hechos. El inspector se constituye a una empresa de transporte y luego de presentarse y anunciar ante el representante de la empresa los motivos de la visita de inspección, decide realizar un recorrido por los ambientes de la empresa; no obstante, el representante de la empresa, aduciendo que ciertos ambientes de la empresaestaban en reparación, no dejo que el inspector ingrese a dichos ambientes a pesar de que este lo estaba solicitando. Por estas razón, el inspector dejo constancia de tal hecho en el acta de verificación de hechos, pero no fue refrendado por el representante de la empresa; lo que posteriormente se tradujo en una infracción contra la labor inspectiva de impedimento de ingreso al personal inspectivo al centro de trabajo o a cualquier área de este, con la propuesta de multa invocada por el inspector de trabajo comisionado efectuada en su acta de infracción. Comentario. Al respecto, debemos dejar presente que la normativa en inspección del trabajo dispone como atribución del inspector del trabajo el poder ingresar a cualquier centro de trabajo, así como permitirse su ingreso a cualquier ambiente de este. Por ello, todo acto en contrario constituye una infracción a la labor Inspectiva. 11. Paralización de labores Hechos. En una obra de construcción civil se estaba realizando trabajos de 8 ibidem, p. 131. Informativo VERA PAREDES 35 Capítulo I: La Inspección Laboral tarrajeo de paredes externas del décimo piso del casco de un edificio. Un trabajador se había subido en una escalera que estaba apoyada en el piso de un andamio fijo y en la pared del edificio, realizando un acto inseguro, que podía haberle costado una caída con lesiones graves. El inspector, al percatarse del hecho, ordenó la paralización inmediata de los trabajos de tarrajeo realizados en dicho andamio por no observar las normas sobre prevención de riesgos laborales y requirió al empleador para que de inmediato se bajara el trabajador y adopte las medidas de seguridad necesarias para la prestación de tal servicio. Comentario. En el caso planteado era evidente que se estaba produciendo un riesgo grave e inminente para la seguridad de un trabajador que se encontraba tarrajeando las paredes externas del casco de un edificio en construcción sin cumplir con las medidas mínimas de seguridad, ya que si bien es cierto contaba con arnés y línea de vida, esta no se encontraba anclada a ningún punto fijo y seguro. Además, el andamio no tenía ninguna baranda de protección, en uso de sus facultades, el inspector de trabajo puede válidamente ordenar la paralización de la prestación de servicio riesgoso por no observar las medidas de prevención de riesgos laborales. Siendo la paralización de obras una medida bastante estricta, deberá ser utilizada solo en aquellos casos en los que, efectivamente, se esté poniendo en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores. En el caso planteado, el inspector solo se encontraba facultado a ordenar la paralización de las prestaciones de servicio riesgosa por no observar las medidas de prevención de riesgos laborales. Siendo la paralización de obra una medida bastante estricta, deberá ser utilizada solo en aquellos casos en los que, efectivamente, se está poniendo en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores, en el caso planteado, el inspector de trabajo puede válidamente ordenar la paralización de la prestación de servicios en el andamio, mas no las demás prestaciones siempre que se hayan observado las medidas de prevención pertinentes. Sin perjuicio de ello, el inspector de trabajo continúa la realización de las actuaciones inspectivas, pudiendo otorgar un plazo para el levantamiento de las observaciones encontradas, debiendo resaltar que el caso de materias de www.veraparedes.org36 Manual práctico de la inspección laboral seguridad y salud en el trabajo, la responsabilidad es solidaria entre la empresa principal y la contratista9. 12. Notificación sobre toma de muestras Hechos. La empresa Candy S.A.C., dedicada a elaborar productos de limpieza, fue visitada por un inspector de trabajo en virtud de una denuncia efectuada por un trabajador, quien señalo que la empresa no cumplía con las normas de seguridad y salud a favor de sus trabajadores. Al realizar el recorrido por las instalaciones de la planta, y al conversar con los trabajadores, se pudo observar que los que se encontraban desarrollando sus labores en la sección A, manipulaban sustancias peligrosas sin la protección de guantes, presentaban en la piel de las manos puntos rojos –al parecer urticaria-, lo que estaba resultando perjudicial para su salud. En tal sentido, el inspector comunica al empleador que va a proceder a levantar una muestra de dichas sustancias para ser analizadas por especialistas; sin embargo, el empleador le comunica que para realizar dicho acto debió notificar con anticipación, a lo que el inspector le responde que para realizar dicho acto no se necesita de notificación previa. Comentario. Una de las facultades de los inspectores tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, videos, grabaciones de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante la realización de tales actos. La notificación que debe realizar el inspector del trabajo de ninguna manera debe entenderse en el sentido de una notificación escrita realizada con un tiempo prudencial sino que de lo que se trata es de poner en conocimiento del empleador que dicha actuación se va a realizar, es decir, una simple comunicación, que se consignará en la constancia de actuaciones de investigación, documento que se emite en al actuaciones inspectivas tanto en las visitas como en las comparecencias, y es entregado al empleador. 9 ibidem, p. 132. Informativo VERA PAREDES 37 Capítulo I: La Inspección Laboral El ejercicio de esta facultad es sumamente importante en las visitas sobre seguridad y salud en el trabajo ya que, en muchos casos, se puede requerir al sujeto inspeccionado que en un plazo determinado lleve a efectos modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en montaje o en los métodos de trabajo10. 13. Acreditar la identidad de los que se encuentran en el centro de trabajo Hechos. En una empresa dedicada a la comercialización al por mayor y menor de productos alimenticios tiene por costumbre empezar la atención al público a las 8:00 y a las 8: 30 horas, sus vendedores salen para visitar su cartera de clientes. Siendo las 8:15 horas llega un inspector a la empresa en el momento preciso en el que se encontraban en el local tanto los vendedores como los clientes, lo que puso nervioso al administrador debido a que ninguno de sus vendedores se encontraba registrado en la planilla, por eso aprovecho la oportunidad para señalar al inspector que la personas que se encontraban en ese momento en el local eran todos clientes. No obstante, cuando el inspector del trabajo comenzó a interrogar a los supuestos clientes y revisar la planilla electrónica, detecto que ellos giraban recibos por honorarios todos los meses, de manera consecutiva, lo que ligado a la evidencia de prestación personal, exclusiva y subordinada, pudo detectar que ellos eran trabajadores permanentes, razón por la cual señalo la comisión de infracción a la labor inspectiva. Comentario. Si durante la inspección existen personas que no han sido identificas como trabajadores, el representante tiene la obligación de justificar la razón de su presencia en el centro de trabajo. En el caso de que no lo hiciese, será pasible de sanción por infracción a la labor inspectiva. Es importante señalar que una de las obligaciones de los representantes de las entidades emplearas es atender debidamente a los inspectores, prestándoles 10 ibidem, p. 133. www.veraparedes.org38 Manual práctico de la inspección laboral las facilidades para el cumplimiento de su labor. En ese sentido, los representantes no podrán eludir la declaración sobre hechos o circunstancias con relevancia inspectiva que deban ser conocidos por el representado, en este caso, la razón de la presencia de personas en el local de la entidad. 14. Identificación de los trabajadoresdestacados Hechos. En la empresa industrial Dimo S.A., que se dedica la fabricación de artículos de plástico, cuanta con 150 trabajadores permanentes –dedicados a la actividad principal de la empresa- y tiene su departamento de contabilidad tercerizado, teniendo a cinco personas que laboran destacadas en la oficina administrativa de la propia empresa. El inspector que fue comisionado para realizar una visita de inspección se presentó en la empresa, se identificó con la credencial respectiva ante su representante y le explico el motivo de su visita. En dicha diligencia, el inspector solicito al representante de la entidad empleadora no solo la identificación de los que se encontraban prestando servicios a través de la empresa tercerizadora, ya que se estaba realizando un operativo de fiscalización sobre tercerización, sino también le solicito la exhibición del registro permanente de control de asistencia en el que debería estar registrada tanto la entrada como la salida de los trabajadores destacados de la empresa tercerizadora. Asimismo, solicito a la empresa usuaria la presentación del contrato de prestación de servicios y la acreditación del deber de información a la organización sindical acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadoras desplazados, así como las actividades que estos realizan. Debido a que la empresa visitada no contaba en el momento con todos los documentos solicitados, el inspector dejo un requerimiento de comparecencia, citando al representante a las oficinas, señalando día y hora para que se presente Informativo VERA PAREDES 39 Capítulo I: La Inspección Laboral los documentos requeridos. Comentario. Las empresas que cuenten con trabajadores destacados deben tener la documentación que pruebe la contradicción de dichos servicios ya que en cualquier momento puede llegar un inspector con la finalidad de revisar dicha documentación no solo respecto de los trabajadores actuales sino incluso de los que hubieran cesado. Además, es posible la apreciación sobre la validez de fondo del proceso inspectivo, esto es, si realmente nos encontramos ante un caso de tercerización permitido. Es preciso señalar que ante la constatación de una tercerización prohibido o una simple provisión de trabajadores, el personal desplazado deberá ser incorporado a la planilla de la empresa principal, desde la fecha que empezó a prestar servicios a esta, es decir retroactivamente11. 11 ibidem, p. 135. www.veraparedes.org40 Manual práctico de la inspección laboral 2. Trámite y desarrollo de las inspecciones El inicio de un procedimiento inspectivo es muy importante, las partes interesadas deben saber que el acta de inspección es un documento que se presume cierto, salvo prueba en contrario, pero esta prueba resulta casi imposible así que por lo general el único medio de defensa de un empleador es cuestionar el procedimiento en si, por lo que es indispensable conocer cuál es su desarrollo y adecuada progresión. 2.1. Origen de las inspecciones Aunque la ley de la materia contiene un listado de acciones que origina las actuaciones inspectivas lo cierto es que la única forma de iniciar una inspección es de oficio, no importa si es por denuncia o sospecha de incumplimiento o por aviso de una entidad pública, debe de existir de por medio un documento emitido por la entidad competente para dar inicio a las actuaciones inspectivas. Base legal: Articulo 10 Ley N° 28806. 2.1.1. En el caso de las inspecciones regulares Como se indicó las actuaciones inspectivas siempre se inician de oficio, pero la puesta en marcha de dicha actuación puede ser consecuencia de una orden superior, de una petición razonada de otros organismos públicos, de la propia iniciativa del inspector actuante o de una denuncia, sin embargo, se debe entender que el funcionario que, en un momento terminado, realiza la actuación inspectiva, está actuando de oficio. Asimismo, las inspecciones regulares se pueden iniciar por iniciativa de los propios inspectores, cuando en las diligencias que se sigan en cumplimiento de una orden de inspección, conozcan hechos que guarden relación con la orden recibida o puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico vigente. También se puede originar por orden de las autoridades competentes, por decisión interna o una petición de algún organismo público o judicial. 2.1.2. En el caso de las inspecciones de orientación Informativo VERA PAREDES 41 Capítulo I: La Inspección Laboral Esta clase de inspecciones se origen a raíz de: ORIGEN DE LAS INSPECCIONES DE ORIENTACIÓN a) Una solicitud de trabajadores o empleadores, así como de organizaciones sindicales o gremios de empresarios. b) Una orden de las autoridades competentes en materia inspectiva, esto es, la SUNAFIL, los Gobiernos Regionales y la Dirección General de Políticas de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. c) También lo puede ordenar algún órgano del tal Ministerio, sin competencia en materia inspectiva, por ejemplo, la Dirección General de Trabajo, a efectos de que se oriente sobre normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo a uno o varios sujetos. d) Una decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo, en mérito también a la aplicación de planes, programas u operativos inspectivos nacionales, regionales o locales, o la iniciativa de los directivos de dicho Sistema. 2.2. Inicio de las inspecciones: ordenes de inspección y orientación Las ordenes de inspección son documentos que dan inicio a las actuaciones inspectivas, las órdenes de inspección que emitan los directivos, constarán por escrito y contendrán los datos de identificación de la inspección encomendada en la forma que se disponga el plazo para la actuación y su finalidad. Podrán referirse a un sujeto concreto, expresamente determinado e individualizado, o expedirse con carácter genérico a un conjunto indeterminado de sujetos, en aplicación de criterios objetivos como área geográfica, actividad económica, niveles de informalidad o cualquier otro, determinado por la autoridad competente en materia de inspección del trabajo. Las órdenes de inspección serán objeto de registro y se identificarán anualmente con una única secuencia numérica, dando lugar a la apertura del correspondiente expediente de inspección. Cada inspección del trabajo deberá llevar un sistema de registro de órdenes de inspección, manual o informatizado, que será único e integrado para todo el Sistema de Inspección del Trabajo. En la actualidad, estas órdenes se registran en un aplicativo virtual denominado www.veraparedes.org42 Manual práctico de la inspección laboral Sistema Informático de Inspecciones del Trabajo – SIIT. Asimismo, las órdenes genéricas de inspección y las actuaciones inspectivas de investigación que se lleven a cabo en cumplimiento de las mismas, se registrarán por escrito a la finalización de dichas actuaciones una vez identificados los sujetos inspeccionados. De igual forma se procederá para el registro de actuaciones inspectivas a iniciativa de los inspectores, cuando afecten a otros sujetos inspeccionados que no estuvieron identificados en la orden de inspección con la que guarden relación. De advertirse que en la orden de inspección existe error en la identificación del sujeto inspeccionado, en el domicilio del lugar o centro de trabajo u otro dato y/o error material, o fuese necesario realizar actuaciones inspectivas en otros lugares o centros de trabajo del mismo empleador o sujeto inspeccionado, los inspectores deberán emitir el informe al directivo que expidió la orden. En las órdenes de inspección de fiscalización y orientación se establece: LAS ÓRDENES DE INSPECCIÓN DE FISCALIZACIÓN Y ORIENTACIÓN CONTIENEN a) La fecha de emisión. b) El plazo máximo para realizar la inspección (en el caso de las órdenes de orientación, no se hace esta precisión). c) El inspector o inspectores comisionados; se indicatambién a su supervisor inspector. d) El sujeto a fiscalizar u orientar (nombre o razón social, Registro Único de Contribuyente - R.U.C., actividad económica y domicilio fiscal). e) Centro de trabajo donde se efectuará la diligencia. f) Materias objeto de la fiscalización o la orientación. Base legal: Artículo 13° Ley N° 28806 y artículo 11°, D.S. N° 019-2006-TR modificado por el D.S. N° 019-2007-TR. 2.3. Plazos 2.3.1. Para el inicio de una inspección Informativo VERA PAREDES 43 Capítulo I: La Inspección Laboral En relación a las inspecciones de fiscalización y orientación, los inspectores, de manera general, deben comenzarlas en un plazo máximo de diez días hábiles de recibida la orden de inspección de fiscalización u orientación, a menos que se suscite un caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditado. En los casos de despido arbitrario, accidente de trabajo, huelgas o paralizaciones, cierre de centro de trabajo, suspensión de labores, terminación colectiva de los contratos de trabajo, u otros temas que necesiten una urgente e inmediata intervención, las inspecciones de fiscalización se iniciarán en el día que los inspectores reciben la orden, o desde que tomen conocimiento del hecho. 2.3.2. Para efectuar una inspección En el caso de las inspecciones de fiscalización, el plazo que debe cumplirse es el establecido en la Orden, el cual varía de acuerdo a la materia, al número de trabajadores del sujeto a inspeccionar, los centros de trabajo existente, etc.; debiendo ser idóneos y razonables para que los inspectores puedan hacer una investigación adecuada y correcta, pero que de manera general no puede extenderse más de treinta (30) días, que se computan desde la fecha en que se inicien las actuaciones inspectivas. En el caso de las inspecciones de orientación, no existe un plazo establecido para efectuarlas, por ello los directivos que emiten las órdenes acuerdan, de forma interna, establecer uno mediante memorandos, lineamientos u otro documento análogo, que por lo usual es de un día hábil, pero que igualmente se debe cumplir; por este motivo, como se ha indicado anteriormente, en las respectivas órdenes no se consigna un plazo. En el supuesto que la dilación de la inspección de fiscalización sea por causa imputable al sujeto inspeccionado, puede ampliarse el plazo previsto en la orden de inspección por el plazo máximo de treinta (30) días. Esta prórroga en el plazo, debe notificarse al sujeto inspeccionado hasta el día hábil anterior al vencimiento del plazo original de la Orden. www.veraparedes.org44 Manual práctico de la inspección laboral Es necesario precisar que los plazos de las inspecciones de fiscalización se computan desde la fecha en que se iniciaron; teniendo que ser respetados y cumplidos cabalmente, de lo contrario podrían ser declaradas inválidas, incluso a pesar de haberse constatado la existencia de algún incumplimiento de normas sociolaborales o de seguridad y salud en el trabajo. 2.4. Formas en las que se realizan las inspecciones En el caso de las inspecciones de fiscalización, existen tres modalidades de actuación: visita, comparecencia y comprobación de datos; y en el de las inspecciones de orientación, pueden darse visitas, así como otras formas que establezcan las autoridades inspectivas. Cualquiera sea la modalidad con que se inicien las inspecciones de fiscalización y de orientación, en relación a un sujeto, estas podrán continuarse o completarse, mediante la práctica de una o de las demás modalidades previstas. En el desarrollo de las inspecciones de fiscalización y orientación, no existe un límite con relación al número de modalidades de actuación a realizar, pudiéndose realizar cada una de estas más de una vez; sin embargo, debe tenerse en cuenta que al efectuar estas inspecciones debe primar la razonabilidad, celeridad, eficacia, eficiencia, así como el debido procedimiento, y no llevarse a cabo dichas diligencias de forma indiscriminada. Cabe indicar que, en las inspecciones de fiscalización, la persona que represente a un sujeto inspeccionado en las distintas modalidades de actuación, debe conocer los hechos que están siendo investigados, ya que no puede eludir la declaración sobre hechos o circunstancias con relevancia inspectiva que deban ser conocidos por el sujeto inspeccionado que representan. Cada vez que en las inspecciones de fiscalización se efectué alguna de las modalidades de actuaciones, con excepción de la comprobación de datos, se deberá dejar constancia en el documento denominado “Constancia de Actuaciones Inspectivas de Investigación”. Informativo VERA PAREDES 45 Capítulo I: La Inspección Laboral 2.4.1. ¿Qué es una visita inspectiva? La visita de inspección es el apersonamiento del funcionario público a los centros y lugares de trabajo y se realizan sin necesidad de previo aviso, por uno o varios inspectores del trabajo y puede extenderse por 30 días y prorrogarse por 30 más. Asimismo, podrá efectuarse más de una visita sucesiva. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. El inspector puede hacerse acompañar por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. El inspector debe identificarse con la acreditación o carné que a tales efectos se le entregue por la Autoridad Central del Sistema de Inspección, los sujetos inspeccionados tienen derecho a exigir su acreditación en las visitas de inspección a sus centros de trabajo o instalaciones. 2.4.2. ¿Que son las comparecencias? Por medio de las comparecencias inspectivas se exige la presencia del sujeto www.veraparedes.org46 Manual práctico de la inspección laboral inspeccionado ante el inspector del trabajo, en la oficina pública que se señale, para aportar la documentación que se requiera en cada caso y/o para efectuar las aclaraciones pertinentes. Si el sujeto inspeccionado es una persona jurídica, deberá acudir a la comparecencia a través de su representante legal, con los documentos que acrediten esta condición; en caso de que no pueda acudir, y si no se exigió específicamente su presencia, puede delegar facultades en un tercero para reemplazarlo, mediante una carta poder simple, debiendo presentar este documento, así como el que certifica la condición de representante de la persona que le delegó facultades. Es importante señalar que, si los representantes legales y los apoderados no acuden con los documentos que acrediten esta condición, o si los que presentan fueran insuficientes, se considerará como una infracción por inasistencia a la comparecencia, que es pasible de una multa por esta conducta. En la comparecencia, los sujetos inspeccionados deben llegar a la hora programada, teniendo diez minutos de tolerancia; si llegan después, se considerará una infracción por inasistencia, pasible de multa. Base legal: Resolución N° 030-2016-SUNAFIL/ILM En último lugar se debe indicar que las comparecencias no se pueden llevar a cabo antes del tercer día de recibida la citación. 2.4.3. ¿En qué consiste la Comprobación de datos? La comprobación de datos es la verificación de datos o antecedentes que obran en las dependencias del Sector Público. A tal fin la Inspección del Trabajo podrá acceder a dicha información, compararla, solicitar antecedentes o la información necesaria para comprobar el cumplimiento de las normas sociolaborales materia de verificación. C uando del examen de dicha información se dedujeran indicios de incumplimientos, deberá procederse en cualquiera de las formas señaladas con anterioridad, para completar
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