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Caso Fusión Shell-Terpel Discusión: Se habla del nivel de importancia/exigencia que se le dan a las eficiencias y qué tanto se deben traspasar al consumidor. En Chile la ley protege la LC en los mercados, considerando el bienestar de productores y consumidores. Al haber fusión entre Shell y Terpel van a haber disminución de CF. Postura Extrema 1: Dice que estos CF no se traspasaran a los consumidores, por ende desacuerdo a fusión. Contraargumento: a la larga esto si puede traducirse en disminución de precios para consumidor porque a la larga todos los costos son variables. En la parte gruesa de la resolución, no en el voto de los disidentes, no se le da importancia al ahorro de CF porque en el CP no se traduce en menores tarifas a los consumidores. Esto es un error, porque hay que velar por el bienestar de los productores también, y también a la larga todos son CV, y eso se traduce a LP en un mejor producto y en un producto mas barato. Ideologizada: las 2 posturas son muy extremas: hay poco razonamiento numérico-económico. Otro argumento: no son las empresas dominantes. A la profesora no le gusta el voto de mayoría: no tiene lógica si son 2 empresas chicas. Quiñenco tiene una filial Enex (distribuidor mayorista de petróleo) y Shell que es minorista. I. Análisis del Mercado Relevante: Análisis del mercado industrial y minorista Orden de mayor a menos participación (minorista/mayorista): Copec (54,9/64,5)-Shell (17/13)-Petrobras-Terpel (10/10) Shell+Terpel (27/24) - Sector industrial se caracteriza por que clientes llaman a licitación cada cierto tiempo para que estas empresas se adjudiquen contratos de provisión de combustibles. - Mercado relevante geográfico para sector industrial es todo el país. - Mercado relevante geográfico para minorista es una geografía local - En IND y MIN existe gran intensidad de competencia, lo que trae bajos márgenes sobre el costo unitario. - Los CMg de las EDS son crecientes y los distintos a los CMe - No se encuentra evidencia de que la competencia es intensa, ni tampoco de que de eliminarse a uno de los competidores disminuya la competitividad. - Es probable que se disminuya la competencia en los mercados donde opera Terpel (dada las altas BE: inversiones hundidas, acceder a sitios aptos con permisos para instalar EDS. En lugar poblados los permisos para instalas EDS están congelados) - Esta es una industria que tiene potencial crecimiento (el numero de autos, carreteras esta en crecimiento, y el numero de EDS no ha crecido) - Terpel desde que entro ha mantenido su posición como el 4to (Copec-Shell-Petrobras-Terpel). Ha aumentado su participación en el sector industrial, a pesar de tener desventajas. Entonces el argumento de que no cabe un 4to competidor y que se necesita fusionar es incorrecto. - Para una empresa es indispensable que vendan en la zona central para poder cubrir los CF necesarios para participar en todo el país. - Otro argumento es que la fusión haría que compita mejor con Copec. El tribunal cree que no es un buen argumento porque: 1. En este mercado las condiciones son propicias para la coordinación. 2. Shell y Copec son amigos (tienen sociedades en conjunto, comparten infraestructura). En conclusión, no se puede asegurar que el grado de competencia en el mercado es suficiente. Tampoco se puede asegurar que se mantenga o aumente cuando se elimine uno de los competidores. Es mejor pensar en el crecimiento natural de las empresas en sectores donde no hay BE como un impulsor de crecimiento y de la competencia, mas que la idea de una fusión. II. Riesgos para la LC - Abusos Unilaterales: incentivos que tiene cada participante de subir los precios producto de la menor presión competitiva. - Aumentos en la posibilidad de coordinación entre las empresas: aunque muchos de estos comportamientos no se consideren anti LC, igual reducen el vigor competitivo de los mercados, y por eso deben ser evaluados al evaluar una fusión. - Colusión: la industria facilita los acuerdos colusivos: homogeneidad de producto; facilidad de monitoreo por el precio puesto en las EDS; página web de consumidores, etc.) - No tiene sustitutos cercanos a CP: entonces aumentar los precios coordinadamente es racional. - La demanda por combustibles es inelástica. - Al compartir Shell y copec instalaciones de almacenamiento y Shell y Petrobras de transporte, es más fácil coludirse por el contacto que tienen en los mercados que operan. - En mercado industrial, Copec y Shell comparten infraestructura es muy fácil para ellas coludirse en cantidad. - Por todo lo anterior, es difícil que intensifique la competencia. - Barreras Entrada: Existen en segmentos de mercado y en zonas geográficas específicas. Las más preocupantes son las de zonas urbanas porque podría limitar en un futuro la entrada de nuevos competidores si se aprobara la fusión. III. Eficiencias de la Operación En toda operación de concentración debe realizarse un balance entre los riesgos que conlleva ésta para la competencia, y que corresponden a fuerzas que ejercen presión hacia el alza de precios, y las posibles eficiencias alcanzables mediante la misma, que pueden significar una presión hacia la baja en los precios del mercado. Se necesita que estas eficiencias sean inherentes a la operación de fusión, y que no sean producto de disminución en calidad/cantidad. El tribunal dice que las eficiencias deben reflejarse en menores tarifas a consumidores o mejoras en calidad. La UE cree que es mas importante mirar las disminuciones en los CV que las disminuciones en los CF porque los cambios en los CV tienen mayor probabilidad de ser pertinentes para la evaluación de las eficiencias. Este Tribunal tiene la convicción de que la comparación de excedentes del productor y consumidor no es lo que debe guiar la discusión, sino que son los efectos competitivos de una fusión los que de verdad importan. Así, dado que los efectos negativos de una fusión están constituidos por su potencial de aumentar los precios en el mercado relevante, los elementos para contrapesar tales impactos negativos deben ser aquellos que produzcan el efecto contrario en precios. En la teoría económica más aceptada, se predice que son los costos marginales los considerados por el productor al determinar el precio. En ese marco, si una fusión produce eficiencias que sólo reducen los costos fijos, no habrá efectos en precios que compensen la probable alza de precio generada por el mayor poder de mercado que obtiene la empresa fusionada. No se debe maximizar el bienestar social como objetivo, se corre el riesgo de intervenir en cosas que no competen. Lo relevante a evaluar es los efectos de los $ en la fusión, entonces se deben estudiar las eficiencias que induzcan a una reducción de $ que compensen los efectos anticompetitivos de fusionarse. Tribunal dice que fusión puede tener ahorro CF, pero que lo que presiona a la baja de $ son los ahorros de CV. Argumentos en contra de lo anterior La baja en CF tb pueden aumentar el bienestar de los consumidores: - Reducciones en el costo de capital de la empresa - Por la liberación de recursos para el desarrollo de nuevos productos Este argumento no niega que las eficiencias se tienen que pasar al cons. Lo que dice es que los CF (y no solo los CV) pueden ser traspasables al consumidor, pero las empresas deben demostrar que eso se hará. Temas expuestos por los consultantes: - Shell dice que va a tener eco de escala y reducción de costos de transporte. El tribunal no puede confirmar la ventaja en costo por el incremento de la escala que se produciría por la fusión (los datos usados no son verificables, Shell no explica los orígenes económicos de los rendimientos crecientes que dice que habrían). - El tribunal dice q tampoco los ahorros de costos serian inherentes a la fusión (Terpel quería crecer y Shell tb podría hacerlo, entonces ahorro costos podría ser igualmentealcanzado por mejor logística). Eficiencias de la fusión según Shell 1. Sobre la disminución de costos transporte: el tribunal cree que esto seria razonable que pasara porque al haber una mayor densidad de EDS luego de la fusión, sería más eficiente el transporte. En cambio, Shell dice que disminuirían los costos de transporte porque se unirían las 2 redes de clientes (la red de Shell esta más optimizada que la de Terpel). En la práctica la mayoría de los despachos de Shell a las EDS son a camión completo, por lo que no pararían en las EDS Terpel, por lo que no habría ahorro de costos por esa vía. Tribunal dice: el ahorro costos no seria una disminución del CMg, porque este no puede disminuirse al ya estar previamente optimizado el uso de camiones para trasladar bencina a EDS. 2. Disminución en gastos publicidad: Se disminuyen los costos porque ahora es solo una marca unificada. Esta eficiencia tampoco se puede considerar porque no disminuye CV. También Shell dice que por el solo hecho de que Terpel cambie sus EDS a la marca Shell va aumentar las ventas. Esto el tribunal no lo puede comprobar. Este punto 2 no se considera como eficiencia. 3. Acceso a las importaciones: La FNE y Shell dicen que como después de la fusión va a tener mayor tamaño, va a tener una escala suficiente para dejar de depender de Enap cuyo precio de venta es mayor al costo de importar. Entonces competirá con Copec y Enap en la importación de bencina y eso tendera a la baja de $. Tribunal dice que esta operación produciría una disminución en los CV, lo que seria un incentivo para disminuir el precio. Pero dice que esta eficiencia no es inherente a la fusión. Shell-Terpel dice que podría importar entre el 10-15% de la industria, que corresponde al 100% de lo que necesitan, pero que es menor a lo que necesitarían, y no dan respuesta a eso. Dicen que necesitarían 1 embarque mensual. Hoy, las ventas de Shell y Terpel, sin la fusión superan por lejos a la cantidad de petróleo que dicen que necesitan importar. Ósea, Shell-Terpel están diciendo una cantidad menos de la que necesitan. Si S-T solo importara una fracción chica de sus ventas y el resto lo siguiera comprando a ENAP a los precios actuales, es importante preguntarse cuál sería el CV relevante para fijar los precios de venta. El tribunal dice que, una vez vendido toda la bencina importada, el costo de las unidades adicionales seria el mismo que antes (el de Enap) por lo que los precios serian los mismos que si no hubiesen importado, por lo que el menor costo de las importaciones seria aumento en las utilidades de la empresa. El tribunal dice que no se necesita la fusión para alcanzar una escala suficiente que justifique la importación. Osea, dicen que es falso que se necesite una escala mayor para poder importar más. Además, dicen que esto no seria inherente a la fusión. Ellos podrían formar joint ventures para importar juntos. El tribunal dice que este tema no es una eficiencia inherente a la fusión 4. Eficiencias de almacenamiento: S-T dice que el traslado de los volúmenes que almacena actualmente Terpel (en plantas de terceros) a las plantas de Shell, podrían significar un ahorro. Esto, si se dan 3 supuestos: 1) que la capacidad de las bodegas de Shell sean suficientes para almacenar el mayor volumen al mismo Cmg que antes 2) que no haya uso alternativo de las bodegas vacías de Shell 3) que sea posible terminar los contratos de almacenamiento a corto plazo. Esto anterior no es verificable por el tribunal. Esta es la eficiencia que seria más considerada como inherente a la fusión y de afectar los CV. El tribunal no le cree que no exista costo alternativo de las bodegas. 5. Ahorro Costos Oficina: Terpel se trasladaría a oficinas de Shell, teniendo un ahorro de costos. Este argumento desconoce que las nuevas oficinas tb van a tener un costo, por lo que no va haber ahorro costos. Tribunal rechaza este ahorro. Cobertura geográfica: Shell hoy no puede postular a licitaciones de clientes grandes porque no tiene la cobertura necesaria para eso. En el informe hecho por S-T dicen que necesitan una red más densa de EDS para competir en segmento de clientes de transporte terrestre. El tribunal cree que esta creencia es una especulación, porque nada asegura que pasara, pero parece razonable que si cualquier actor aumentara la densidad, permitiría una mejor competencia con Copec. Tribunal no cree que Shell necesite las EDS de Terpel para el fin anterior (porque tiene buena distribución de EDS en carretera). Y además, si Shell necesitara mas EDS, el tribunal no ve la razón de porque no podría expandir por si sola su red, ya que las BE se refieren solo al segmento urbano en las principales ciudades y no a las carreteras. Por ultimo, las 24 EDS que Terpel opera en carreteras son de privados, y Shell podría de un día para otro comprárselas y cambiarle la marca no más. Considerando solo las eficiencias de la importación y del almacenamiento: juntas serian un 0,63% del precio minorista de bencina de la RM. Osea, seria una disminución muy chica de CV, versus la amenaza de la influencia al alza de $ que generaría la fusión. IV. Conclusiones V. Parte resolutiva Resumiendo, cuando Copec se unió a Proenergía, empresa colombiana que controla Terpel S.A, esto se permitió siempre y cuando Terpel Colombia enajenara Terpel Chile, por lo cual esta empresa si o si debe ser vendida en un plazo de 18 meses. Quiñenco, quien controla Shell quiere adquirir Terpel Chile y eso es lo que se consulta. El mercado que consideran relevante es la distribución minorista de combustibles líquidos pero teniendo en cuenta como afecta los mercados de importación, refinación, transporte y almacenamiento de tales combustibles. La situación del mercado es que existe una elevada concentración en los segmentos de distribución mayorista y minorista del mercado de combustibles líquidos y de la presencia de barreras a la entrada y expansión de competidores en los mismos. Este Tribunal considera beneficioso para la competencia que, en esta industria oligopólica, con segmentos en los que existen barreras a la entrada significativas y en el que es escasa la sustituibilidad de la oferta –principalmente en la distribución minorista– se preserve el mayor número posible de empresas independientes que rivalicen, rompiendo de esta forma la tendencia a la concentración. Los riesgos detectados no se verán compensados por ninguna de las eficiencias alegadas por los consultantes ya que no brindan, con una alta probabilidad y en un plazo razonable, una mayor intensidad competitiva al mercado. La desaparición de un rival importante sumada a la baja probabilidad de que sea reemplazado en un plazo razonable hará decrecer la intensidad de la competencia en los mercados afectados, por lo que no se justifica la aprobación de la operación consultada. Tampoco se vislumbran condiciones o medidas de mitigación que logren restablecer la competencia a los niveles hoy existentes. Por lo tanto la operación consultada no deberá materializarse. Proponen que siempre será preferible que Organización Terpel S.A. (Terpel Colombia) oriente su proceso de búsqueda y selección de compradores para Organización Terpel Chile Limitada (Terpel Chile) principalmente entre quienes no tengan en la actualidad la calidad de actores –sea por vía directa o indirecta- en los segmentos de mercado nacional de refinación y distribución mayorista o minorista de combustibles pues, si éste fuese el caso, algunos de los razonamientos contenidos en esta Resolución y que fundamentan el rechazo de la operación aquí consultada podrían ser igualmente considerados Parte Resolutiva: Declararon que la operación consultada por Organización Terpel Chile S.A. y Quiñenco S.A, consistente en la adquisición por parte de ésta última compañía a través de su filial Enex es contraria a las normas del Decreto Ley N° 211 (El que le da el derechoal tribunal de prevenir atentados a la libre competencia con el objeto de resguardar el interés público). De lo solicitado solo se le otorga ampliar el plazo para enajenar los activos de Terpel Chile. Todo lo demás resuelto en la Resolución No 34/2011 se mantiene vigente. La resolución ha sido acordada con el voto en contra de los Ministros Señores Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres, quienes estuvieron por aprobar la operación consultada por las siguientes consideraciones: La concentración económica no son en principio contrarias a la libre competencia sino que, por el contrario, llevan aparejadas eficiencias y por ende tienen efectos positivos en los mercados, lo cual beneficia en definitiva al consumidor. Sin embargo, cuando el mercado es concentrado y con altas barreras a la entrada pueden producirse, como consecuencia de la operación de concentración, efectos contrarios a la libre competencia con la consecuente pérdida de bienestar Que, en consecuencia, sólo es posible prohibir dichas operaciones cuando hay antecedentes sólidos que permitan concluir que producirán efectos graves para la libre competencia; que estos efectos contrarios a la libre competencia son mayores que las ganancias de eficiencia de la operación de concentración; y, además, que éstos no son posibles de ser compensados con medidas de mitigación; Alegan que se partió de una especie de presunción de que toda operación de concentración en este mercado en general sería negativa, y que por ende, ante ausencia de prueba muy contundente sobre sus efectos positivos, debería rechazarse. “no ha sido posible encontrar evidencia incontrovertible de que la competencia en este mercado es intensa, ni mucho menos antecedentes robustos que permitan concluir que, de eliminarse a uno de los actores relevantes de este segmento minorista, no se ocasionará una disminución en la intensidad competitiva en el mismo” Para este mercado, se podría estar estableciendo una suerte de presunción de que las operaciones de concentración en mercados fuertemente concentrados serían ilegales, pues todas ellas disminuyen el número de actores. La tesis de que la salida de un rival en un mercado oligopólico altamente concentrado siempre y necesariamente creará un mercado con menor intensidad de competencia en un mercado, lo que estos disidentes no comparten y tampoco tiene sustento en la teoría económica. Dadas las muy probables ganancias de eficiencia que obtendría la entidad resultante de la fusión consultada, en el mercado es relevante pensar en modelos de competencia para mercados oligopólicos en los cuales la rivalidad entre las empresas se concentra en áreas o localizaciones específicas, por ejemplo modelos clásicos de rivalidad local como el de Salop (1979) y en donde además existan asimetrías de costos entre las firmas rivales. En este tipo de modelos, y ante la existencia de firmas que tengan distintos niveles de costos para competir con sus rivales más cercanos, la salida de un rival con mayor costo en una determinada área de rivalidad, y su posterior reemplazo por una empresa ya existente en esa vecindad pero que logra alcanzar un menor costo gracias a la absorción de la firma que sale, puede perfectamente resultar en un nuevo equilibrio de mercado en el que las empresas que permanecen terminan compitiendo entre sí de forma más intensa que antes; y ello por cuanto la salida del rival menos competitivo no sólo permite que al menos una de las firmas en el mercado se vuelva más competitiva, sino porque además las localizaciones de las empresas se vuelven más cercanas unas de las otras, transformándolas en rivales con mayor capacidad para desafiarse entre si. Prohibir la operación de concentración entre la segunda y la cuarta empresa del mercado, con participaciones de mercado que, aun luego de la fusión seguirán siendo significativamente más bajas que la de la empresa dominante en el mismo, Copec- no tiene fundamentos económicos ni jurídicos suficientes que, a juicio de estos disidentes, permitan prohibirla. El tribunal ha aprobado las operaciones de concentración imponiendo, cuando ha correspondido, condiciones a las mismas para mitigar sus efectos lesivos a la libre competencia, incluso en casos en que una de las empresas fusionadas ha sido la empresa dominante, por lo que no es consecuente. La prohibición es muy fuerte, el tribunal únicamente ha rechazado la fusión de D&S y Falabella, que no tiene ningún punto de comparación con este caso. Proponen que bastaría con tomar algunas medidas de desinversión menores en algunos mercados geográficos locales en que el nivel de concentración aumentaba en forma importante y, los restantes, que la operación no tendría riesgos o que éstos serían menores que los beneficios de la misma. La única razón por la que esto podría no ocurrir sería en el caso que Shell y Copec se coludieran que estima que el principal riesgo que podría producirse con la misma es el riesgo de coordinación. Los disidentes estiman que no existen antecedentes que permita presumir que Copec tendría alguna intención de coludirse con Shell-Terpel. En efecto, dicho riesgo de colusión es parecido al que existe en muchos otros mercados concentrados y existiría aun sin la operación consultada. Establecer un hipotético riesgo de coordinación como único fundamento real para tomar una medida tan grave como el rechazo de la implicaría afectar principios jurídicos como son la presunción de buena fe y la presunción de inocencia, que informan nuestro derecho privado y sancionatorio. Por otra parte la venta de los activos de Terpel Chile es una venta obligatoria lo que impide a Terpel Chile desistirse de efectuar su venta en caso que la operación sea rechazada, como ocurre normalmente en estos casos. La fusión permitiría crear una entidad competitiva viable que podría competir eficazmente con Copec en el corto plazo. Como consecuencia de la operación consultada Shell quedaría con una participación de mercado similar a la que tuvo en 1995 y que probablemente perdió dada la gran dificultad de competir, incluso para una trasnacional como Shell, con una empresa con el poder de mercado que detenta Copec. Alegan que el método usado para evaluar las eficiencias es demasiado estricto para aceptarlas (y no así para dar por acreditados los riesgos). El tribunal acepto la fusión Lan y Tam con medidas de mitigación cuando no era posible especificar con precisión ni los montos de esas eficiencias, ni tampoco la magnitud de los riesgos anticompetitivos involucrados y no había argumentos que dichas eficiencias podrían traspasarse hacia un mayor bienestar de los consumidores chilenos. El tribunal decidió que las eficiencias producto de reducciones en costos fijos no tendrían efectos sobre los precios. Los disidentes no están de acuerdo ya que en el largo plazo todos los costos son variables y los empresarios toman sus decisiones de inversión, que sin duda afectan a los precios, considerando sus expectativas futuras, que evidentemente están también influidas por los costos fijos. Esto va a generar un mayor excedente de los productores lo que constituye un incentivo fundamental en la forma como ese productor pueda luego decidir cómo competir con sus rivales. Naturalmente las decisiones empresariales y comerciales no sólo dependen de evaluar oportunidades a muy corto plazo, sino que también de expectativas sobre las oportunidades futuras a plazos más largos. Es un error pretender separar el análisis de “efectos sobre los precios del intercambio” del de “efectos sobre los excedentes de tal intercambio”. El primer aspecto siempre tendrá una relación directa con el segundo. Tales ahorros en costos “fijos” sí tienen aptitud para influir en decisiones específicas de cómo competir, por ejemplo bajando el precio del producto en venta para así favorecer la consolidación de una mayor participación de mercado en el nuevo escenario de competencia. Se crearíauna entidad que claramente tendrá mayores posibilidades de competir con la empresa dominante, lo que muy probablemente la incentivará a aumentar su escala de operación, tomando para ello decisiones de inversión que sin duda estarán influidas por rebajas en los costos fijos. La fusión permite importación directa de combustible diesel a escalas que permitan desafiar a los líderes del mercado. Así, en opinión de estos disidentes, la materialización de la operación consultada sí es apta para crear sinergias de ahorro de costos, fruto de permitir importaciones de combustible diesel, que fortalecerían la capacidad de la entidad fusionada para desafiar a los líderes en este segmento de la industria. También se logran logísticas de transporte y eficiencias de almacenamiento que el tribunal no consideró relevante pero que los disidentes creen que se deberían tomar en consideración. Noticia que salió hoy en el diario: Luego de intensas negociaciones, Quiñenco, y Organización Terpel S.A. alcanzaron este viernes un acuerdo para la compra de los activos de Terpel Chile, compartiendo los costos de las medidas de mitigación ordenadas por la Corte Suprema. Esto porque en enero de este año el máximo tribunal autorizó al brazo financiero del grupo Luksic la compra de las estaciones de la bencinera colombiana, revirtiendo la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que impedía la operación. Las estaciones de Terpel Chile se encontraban en poder de Copec, bencinera del grupo Angelini que fue obligada a vender su participación para evitar un exceso de concentración en el mercado, mismo argumento que había utilizado el TDLC para evitar la operación de venta a Quiñenco. La idea de Quiñenco es fusionar los activos de Terpel Chile con la Empresa Nacional de Energía Enex S.A. y operar las estaciones de servicio bajo la licencia Shell. http://www.elmostrador.cl/ahora/2013/03/15/quinenco-cierra-acuerdo-para-comprar-terpel-chile/ http://www.elmostrador.cl/ahora/2013/03/15/quinenco-cierra-acuerdo-para-comprar-terpel-chile/ http://www.elmostrador.cl/ahora/2013/03/15/quinenco-cierra-acuerdo-para-comprar-terpel-chile/
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