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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL “EFICACIA DEL PERIODO SOSPECHOSO Y LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONTRA ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE ACREEDORES” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : VICTOR MANUEL NAVARRETE CHAVEZ ASESORA: LIC. SUSANA GEORGINA LEON GONZALEZ México, D.F. 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. 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A MI NOVIA, ELVA IRERI: Por su amor; Por su apoyo, paciencia y fe en mí; Por inspirarme a ser un mejor hombre; Por brindarme la oportunidad de compartir grandes momentos a su lado. ¡Te amo Bonita! A MIS ABUELITOS, TIOS Y PRIMOS: Por ser un ejemplo desde mi infancia; Por su apoyo constante, y Por enseñarme a valorar a mi familia. ¡Gracias a todos! A MIS SOBRINOS: Por su ternura; Por sus risas, y Por llenar nuevamente de color y travesuras a la familia. ¡Ojalá esto sea un buen ejemplo de su Tío para Ustedes! A MIS AMIGOS: Miguel, Armando, Jair y Juan Carlos; Por las risas, bromas y anécdotas compartidas; Por motivarme a ser mejor, y Por su amistad, que me ha llevado a considerarlos mis hermanos. ¡Sí se puede, sí se puede! A MI ASESORA LIC. SUSANA GEORGINA LEON GONZALEZ: Por creer en mí y apoyarme en la realización de este trabajo, y Por sus consejos y guía para la elaboración del mismo. ¡Gracias Profesora! AL LIC. VICTOR MANUEL MONTOYA RIVERO: Por creer en mí como abogado; Por enseñarme el valor de la disciplina; Por su paciencia, consejos y apoyo, sin los cuales no hubiera culminado el presente trabajo, y Por inspirarme a ser un buen abogado. ¡Gracias, Jefe! INDICE PAGS. I.- INTRODUCCION..................................................................................................1 II.- CAPITULO 1. ANTECEDENTES DE LA QUIEBRA.. .........................................4 1.1 DERECHO ITALIANO....................................... .........................................4 1.2 DERECHO ESPAÑOL..............................................................................15 1.3 DERECHO MEXICANO............................................................................24 III.- CAPITULO 2. MARCO CONCEPTUAL Y LEGAL............................................34 2.1 CONCEPTO DE CESACION DE PAGOS................................................34 2.2 CONCEPTO DE SUSPENSION DE PAGOS...........................................37 2.3 CONCEPTO DE QUIEBRA......................................................................42 2.4 CONCEPTO DE MASA DE LA QUIEBRA................................................47 2.5 CONCEPTO DE PERIODO SOSPECHOSO...........................................50 2.6 CONCEPTO DE ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE ACREEDORES.........................................................................................52 2.7 ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE ACREEDORES Y PERIODO SOSPECHOSO EN LA LEY DE QUIEBRAS Y SUSPENSION DE PAGOS......................................................................................................54 2.8 ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE ACREEDORES Y PERIODO SOSPECHOSO EN LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES.............58 IV.- CAPITULO 3. ACCIONES CONTRA LOS ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE ACREEDORES.................................................................................63 3.1 ACCION PAULIANA.................................................................................63 3.2 ACCIONES REVOCATORIAS..................................................................74 3.2.1 ACCION REVOCATORIA ORDINARIA.........................................78 3.2.2 ACCION REVOCATORIA OBSEQUIOSA.....................................88 3.2.3 ACCION REVOCATORIA CONCURSAL......................................97 3.3 ACCIONES INTEGRATORIAS...............................................................109 3.4 ACCIONES SEPARATORIAS................................................................110 V.- CAPITULO 4. EFICACIA DEL PERIODO SOSPECHOSO Y DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONTRA LOS ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE ACREEDORES...............................................................................116 4.1 CONCEPTO DE EFICACIA JURIDICA..................................................116 4.2 EFICACIA DEL PERIODO SOSPECHOSO Y DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS SEGUN LA DOCTRINA............................................119 4.3 EFICACIA DEL PERIODO SOSPECHOSO Y DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS SEGUN EL SUSTENTANTE....................................132 4.4 PROPUESTA DEL SUSTENTANTE......................................................136 VI.- CONCLUSIONES...........................................................................................143 VII.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................147 VIII.- LEGISLACION.............................................................................................151 1 INTRODUCCION El interés personal para la elaboración del presente trabajo, surgió de la importancia, que considero, tiene en el país el procedimiento concursal, originado por la crisis económica que se vive en México desde tiempo atrás y que estimo, se arraigó fundamentalmente en los años noventas por la frecuente devaluación de la moneda y los diversos problemas que ha traído consigo, como la inestabilidad económica de los comerciantes, orillándolos a constituirse en suspensión de pagos, actualmente concurso mercantil y en el peor de los casos, la quiebra. El procedimiento concursal tiene como principales premisas, la conservación de la empresa y la rehabilitación del comerciante con problemas económicos, sin embargo, también persigue la protección de los derechos de los diversos acreedores del referido comerciante (persona moral o física) que por su situación se constituye en un deudor común insolvente. Para que ésta protección de la que se habla, se logre, es necesario seguir una serie de procedimientos que contempla la legislación concursal (la hoy derogada Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos aún aplicable a los juicios de quiebras y Suspensión de Pagos iniciados antes de la publicación y entrada en vigencia de la actual Ley de Concursos Mercantiles, y por supuesto ésta última) que duranteel desarrollo de la presente tesis se expondrán. También me referiré a los conceptos de insolvencia, cesación de pagos e incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones del comerciante (según sea el caso de la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos o la actual Ley de Concursos Mercantiles), así como de la realización de diversos actos que lleva a cabo el deudor común en ese lapso de tiempo existente entre el estado de cesación de pagos o actualmente incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones del comerciante mencionados y la declaración de la quiebra, y al cual se le denomina “periodo sospechoso” o “periodo de la retroacción de la quiebra”, importantísimo en el procedimiento concursal, toda vez dentro de ese lapso, se determinará la realización o no, de los posibles actos del deudor común en fraude de sus acreedores y a su vez, 2 motivando o no, al empleo de las acciones revocatorias que también examinaré. En ese orden de ideas, el análisis del periodo sospechoso o retroacción de la quiebra, resulta importante en la materia de concursos mercantiles y quiebras, pues como estudiaré en el presente trabajo, muchos de los actos que realiza el comerciante previo a la declaración de su concurso o quiebra, suponen el que dicho comerciante evita ser privado de todos los bienes de su empresa que integrarán posteriormente la masa activa del procedimiento, realizando actos fraudulentos o simulados respecto de esos bienes y derechos, y que posteriormente serán calificados como actos en perjuicio o fraude de sus acreedores. Ahora bien, el procedimiento concursal, implica, como he mencionado, la protección de los derechos de los diversos acreedores que tenga el comerciante, obedeciendo el principio de la “par conditio creditorum”, por lo que trataremos en el presente trabajo, las diferentes acciones que tienen dichos acreedores en contra del comerciante, por haber realizado actos que afectan la integración de la masa quebrada y que son considerados fraudulentos. Igualmente, en este trabajo, trataré la actuación del juez en cuanto a la determinación del periodo sospechoso, explicando como en la sentencia declarativa de quiebra fija una fecha de carácter provisional y la cual, posteriormente se fijará de manera definitiva, esto es, después de la sentencia de reconocimiento, graduación y rectificación de créditos; y como puede llegar incluso a ser modificada nuevamente, si el juzgador cuenta con los elementos necesarios para hacerlo. Para entender el periodo de retroacción o de sospecha, resulta necesario explicar al menos sumariamente los efectos y consecuencias de la declaración de quiebra; sus órganos, la diferencia entre la insolvencia y cesación o incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones del comerciante (según sea el caso de la Ley de Quiebras y de Suspensión de 3 Pagos o la actual Ley de Concursos Mercantiles), así como una serie de conceptos y términos propios del Derecho de Quiebras. Asimismo, pretendo con éste trabajo, realizar un análisis positivo de la legislación anterior, la actual y sugerir soluciones prácticas y eficaces para lograr la integración de la masa de derecho y reconstruir los actos generados de la cesación de pagos, con su implícita sanción para los comerciantes fraudulentos. 4 CAPITULO 1 ANTECEDENTES DE LA QUIEBRA 1.1 DERECHO ITALIANO. Para poder realizar un mejor estudio de cualquier institución jurídica, y obtener un mayor conocimiento de la misma, es imprescindible saber como fue inicialmente concebida y como ha sido tratada al correr del tiempo. Desde los más remotos tiempos y las más antiguas civilizaciones, el deudor fue siempre sañudamente perseguido e implacablemente castigado, sin embargo, la institución jurídica denominada quiebra fue totalmente desconocida en la antigüedad, o por lo menos no existe vestigio alguno, que permita suponer su conocimiento. Afirma la Doctora Elvia A. Quintana Adriano en su obra “Concursos Mercantiles”, que: “en los antiquísimos tiempos no puede hablarse en sí de la existencia de la materia concursal como tal, sin embargo, desde el Código de Hammurabi (XXI a. de C.), cuyo descubrimiento en Susa, en 1902, arrojó mucha luz sobre contrataciones, préstamos y arrendamiento, entre otros; contenía, además, disposiciones relativas a los deudores que dejaban de pagar sus deudas.”1 Como más adelante se apreciará, algunos de los autores que se enumeran durante el presente trabajo, solo resaltan la importancia del derecho romano en el surgimiento del derecho concursal, sin embargo, otros autores afirman que el derecho concursal es un producto de origen romano, que a través del tiempo se fue nutriendo de diversas influencias culturales y jurídicas, basadas 1 QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia. Concursos Mercantiles. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 2003, pág. 1. 5 a su vez en una amplia elaboración doctrinal, jurisprudencial y práctica, que se condensó en grandes codificaciones de diversos países. Efectivamente, los juristas Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, consideran que: “como la mayoría de las instituciones jurídicas de nuestro tiempo, la quiebra que hoy en día conocemos, proviene de los romanos, aunque ellos específicamente no tenían un sistema de quiebras, pero sí tenían una forma de exigir de manera forzosa el cumplimiento de las obligaciones”.2 El doctrinario Francisco Apodaca y Osuna por su parte expresó que: “está fuera de toda discusión que el concepto actual de quiebra se gestó en el medioevo, pero no sólo, como invariablemente se ha sostenido, en el norte de Italia, sino también en todos aquellos lugares (España, Francia, etc.) que gozaron de la influencia preponderante del derecho romano, y a este respecto señaló que es necesario poner de resalto la realidad de un hecho indubitable: que según fue la magnitud e intensidad de la influencia romana del derecho en los diferentes pueblos, y la madurez de la conciencia jurídica que se les formó como consecuencia de aquel influjo, aparte de otras causas y motivos, así fue la perfección y madurez que alcanzó el instituto de la quiebra, durante la edad media, en las distintas regiones del antiguo imperio romano.”3 No obstante el autor en cita, estableció que: “es indudable que los antecedentes más remotos sobre la quiebra se encuentran en la Ley de las XII Tablas. Y no debía ser de otro modo, ya que el genio jurídico romano no podía dejar de concebir, en su grandiosidad y excelsitud, la idea fundamental de la quiebra, el principio dominante que ha sido el “factotum” de su gestación y 2 ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania. Manual de concursos mercantiles y quiebras. Editorial Porrúa, S.A., México, 2001, pág. 15. 3 APODACA Y OSUNA, Francisco. Presupuestos de la quiebra. Editorial Stylo, México, D.F., 1945, pág. 52. 6 desarrollo, esto es, la “par conditio omnium creditorum”4 a la cual me referiré en el presente trabajo. El modo romano más antiguo conocido para compeler al deudor al cumplimiento de su obligación, es la conocida “Legis actio per manus injectio”, contenida en la Ley de las XII Tablas, que conservaba un añejo espíritu de venganza, pues era más importante que el derecho lesionado, el castigar a quien lo violó, y así concedía al acreedor un derecho de propiedad sobre la persona del deudor, “mancipium”, que por la constitución de la familia romana, se hacía extensiva igualmente a ella. Por la “mancipium”, el deudor se convertía en esclavo de su acreedor, hasta la remisión de la deuda, y para el caso de que existieren varios acreedores, la propia Ley, concedía a los acreedores un derecho proporcional sobre el cuerpo del deudor, permitiendo su venta en el extranjero,como esclavo y aún su muerte y reparto equitativo de sus restos, regla de cruel proceder denominada “in partis secando”, que a pesar de estar prevista, no se ha demostrado que se hubiese sido empleada. En tal virtud, en la Ley de las XII Tablas, la ejecución forzosa de las obligaciones era personal y en caso de incumplimiento, el acreedor podía disponer de la persona del deudor incumplido, aún con su vida. Si en un plazo de treinta días, el deudor no pagaba, podía ser detenido y en el mejor de los casos era vendido en cualquier ciudad o pueblo, o también podía ser constituido como esclavo y con el producto de su venta o de su trabajo se cancelaba la deuda, sin dejar a un lado, que siendo el deudor incumplido propiedad del acreedor, éste último podía tomar la decisión de descuartizarlo y nadie podía oponerse, puesto que el deudor se constituía como un objeto propiedad del acreedor. En ese orden de ideas, cabe hacer referencia a la “manus iniectio”, que constituía una acción a favor de los acreedores para hacer valer sus derechos frente a los deudores. 4 Ibídem, pág. 41. 7 Dicha “manus iniectio”, se ejercitaba cuando los deudores no querían cumplir con una condena judicial, o con una obligación, reconocida ante una autoridad judicial (confesión), o bien reembolsar a su fiador lo que éste tenía que pagar por cuenta del deudor. En esas circunstancias, el acreedor podía llevar al deudor ante el pretor y recitar la fórmula específica reconviniéndole en ciertos términos, sujetando al deudor por el cuello, y si el que ejercitaba la acción cumplía correctamente las formalidades, el pretor pronunciaba la palabra “addico”, “te lo atribuyo” lo que le daba derecho al acreedor a llevar al deudor a su cárcel privada. Posteriormente, el acreedor podía exhibir al deudor con ánimo de que alguien pagara la deuda; si nadie lo hacía, lo llevaba ante el magistrado y el procedimiento terminaba al ser vendido como esclavo. Cuando eran varios los acreedores de un solo deudor, se les reconocía igualdad de trato en la ejecución, pues se repartían por partes iguales, tanto los pagos como el precio obtenido por la venta en la calidad de esclavo. Lo anterior, a pesar de resultar cruel, puede ser considerado como la primera manifestación histórica de “reparto, en una u otra forma”, de los bienes del deudor, proporcionalmente entre sus acreedores. Ante tal medida poco ortodoxa y bastante sangrienta hubieron varias reacciones por el pueblo romano, al desprenderse varias injusticias, por lo que en el año 428 de la República, se creó la “Lex Poetelia Papiria”, que abolió el “nexum”, “es decir, la mancipación de la persona y de la familia del deudor, declarando libres a los “nexi” existentes y estatuyendo que, en adelante todo deudor podría evitar la cautividad, si bajo juramento, asegurase que sus bienes eran suficientes para cubrir sus deudas, “bonam copiam inrare”, con lo que después de esta reforma, la obligación real del deudor, se transformó en una simple obligación verbal. Ello motivó que los deudores de mala fe rehuyesen fácilmente el cumplimiento de sus obligaciones, lo que obligó a un medio enérgico de persecución de aquéllos, surgiendo entonces la “bonorum venditio”, modo de ejecución, que se inicia en forma de “missio in bona” adjudicando al acreedor que 8 lo solicitare la posesión de todos los bienes del deudor. Al acreedor solicitante, podían unirse los demás, puesto que la ejecución afecta a todo el patrimonio del deudor. El acreedor que había obtenido la condena del deudor, se dirigía al magistrado, quien examinada la demanda, le autorizaba, por medio de decreto, para entrar en posesión de todos los bienes del deudor, que luego eran vendidos mediante ciertas formalidades. Se publicaban anuncios de la venta en los lugares más frecuentados de la localidad y después de un plazo, variable según los casos, se convocaba a todos los acreedores para el nombramiento de un magistrado, encargado de la venta, y transcurrido otro tiempo igual al anterior y formado un estado de los bienes y de los acreedores, se adjudicaban aquellos en bloque al mejor postor, entendiéndose por tal, el que ofrecía pagar un porcentaje o un tanto por ciento más elevado de sus créditos a los acreedores, de acuerdo con las normas que regían para la subasta, y este mejor postor era quien se adjudicaba los bienes y contra el que se dirigían a continuación los acreedores para ser pagados hasta donde alcanzase la proporción por él ofrecida, perdiendo ya en tal caso toda acción contra el deudor, y concediéndose al adjudicatario, distintas acciones para protegerse de la posible disminución fraudulenta que pudiese haber sufrido el patrimonio del deudor, por ejemplo, la “actio Pauliana, interditum fraudatorum”. El deudor que permitía la venta de sus bienes en esta forma, sufría una degradación, que implicaba la infamia. Como puede observarse, dentro de su simplicidad, el procedimiento anterior, ha traspasado ya los umbrales del proceso concursal. Ya se distingue claramente la responsabilidad personal de la patrimonial y se integra con los bienes del deudor, lo que hoy llamamos masa de la quiebra y a los acreedores se les somete a la “par conditio creditorum”, percibiendo cantidades en proporción a sus créditos, en el caso, muy frecuente, de que el activo no sea suficiente para dar completa satisfacción a todos.5 5 Cfr. SAGRERA TIZON, José María. Comentarios a la ley de suspensión de pagos. Tomo I. 2ª edición, Librería Bosch, Barcelona, 1989, págs. 46-47. 9 “El sistema iba mejorando, pero aún así existían varias injusticias y abusos por parte de los acreedores y es por eso que fue expedida la “Lex Julia” en donde se introdujeron dos figuras muy importantes para la institución de la quiebra: la “bonorum venditio” y la “bonorum cessio”. La primera consistía en la venta en bloque de todos los bienes del deudor para así cubrir los créditos del mismo y la segunda radicaba en la cesión voluntaria por parte del deudor, de los bienes poniéndolos en posesión de un curador el cual realizaba la venta privada de los mismos.”6 Posteriormente, desapareció la “bonorum venditio” y fue sustituida por la “distratio bonorum”, “en la cual los bienes eran vendidos a detalle y operaba por ministerio del Curador”.7 Los juristas Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, señalan al respecto, que el referido curador, se encargaba de administrar provisionalmente los bienes del deudor, según se manifestaba en el edicto de Rutilio Rufo, suscrito en el año 118 a. C. Esta institución, se encontraba formada por dos órganos de suma importancia dentro de la quiebra y es precisamente la masa de la misma y la figura del síndico. Asimismo, el curador era designado por el Juez, no obstante existía una participación de la mayoría de los acreedores quienes lo proponían y su gestión terminaba cuando se daba la publicidad con el decreto del magistrado que ordenaba la posesión de los bienes del deudor a sus acreedores. Ahora bien, el “magíster bonorum”, quien era nombrado por los acreedores del deudor, tenía a su cargo el realizar inventario de los bienes, la determinación de las deudas, la forma de liquidación de las mismas con la venta pública de los bienes, y como se puede apreciar, dichas funciones actualmente son realizadas por el síndico. 6 ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., pág. 16. 7 PETIT, Eugenio, Tratado elemental de Derecho Romano. Editorial Nacional, México, 1943, pág. 609; citado por ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., pág. 16. 10 El curador y el “magíster bonorum” mencionados, debían prestar juramento de fidelidad y honestidad al puesto antes de entraren posesión y también otorgar una caución que podía ser personal, o real y al finalizar su función debían entregar toda la información sobre la forma de administración de los bienes del deudor.8 El “curador bonorum”, era responsable de sus actos por dolo o culpa, sin embargo, las sanciones que se le imponían, eran correspondientes a la degradación en cuanto al honor civil, lo que conllevaba la “capitis deminutio”, esto es, la disminución o pérdida de la capacidad del individuo. “Dicha modificación ocurre si se pierde la calidad de hombre libre o bien la ciudadanía o si desaparece la situación familiar; es decir, la “capitis diminutio” puede ser máxima, media o mínima, según la circunstancia”.9 “Dentro de la institución de la “bonorum distractio”, el curador tenía la responsabilidad de vender los bienes sin ninguna injerencia de autoridad y sin necesidad de la pública subasta; se establecía término de dos años para la presentación de los acreedores ausentes y que se encontraban en otras provincias por lo que nuevamente aparece en esta institución otra similitud con la quiebra y el concurso modernos.”10 El multicitado curador, debía declarar bajo juramento que todas sus actuaciones habían sido realizadas de forma honesta y pensando totalmente en el bien de la masa, toda vez que su función duraba mucho tiempo y no existía intervención del juez a la hora de vender los bienes. 8 Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., pág. 16-17. 9 MORINEAU IDUARTE, Marta y IGLESIAS GONZALEZ, Román. Derecho Romano. 3ª edición, Editorial Harla, S.A. de C.V., México, 1993, pág. 50. 10 ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit. pág. 17. 11 Se observa que el derecho romano, en ningún momento se señala un concurso de acreedores, por lo que los créditos eran pagados a prorrata dependiendo del número de acreedores; e igualmente se puede apreciar que la injerencia del órgano judicial era mínima, lo que nos lleva a considerar que el proceso prácticamente era de carácter privado, puesto que las figuras de el curador y el “ministerium bonorum”, no eran parte de este órgano y sin embargo eran instituciones importantísimas y columnas de esta clase de procedimiento, mismo que podría denominarse según los profesores Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, como un: “procedimiento de autodefensa de los acreedores”11, puesto que durante el mismo, las personas que intervenían, se encontraban fuera del órgano judicial además de que en cuanto los bienes eran vendidos, el precio entregado por ellos era partido entre los acreedores, por lo que también puede ser considerado un sistema liberal en que las autoridades judiciales tenían muy poca injerencia en el proceso. Cabe hacer notar, que en el derecho romano no existía el perdón para el deudor, ni tampoco la modificación en la forma de pago, pues dicho pago se debía realizar en la forma en que había sido pactado. De lo anterior, se desprende que para algunos autores como el doctrinario Francisco Apodaca y Osuna, en Italia, durante la época del imperio romano, fueron sentadas las bases para lo que hoy en día se conoce como quiebra, aunque no hubiese sido conocida como tal y que con el transcurso de los años se fue nutriendo y depurando de otras corrientes mundiales, hasta constituirse en lo que actualmente conocemos, sin embargo, el derecho mercantil reclama como propia a la institución denominada quiebra, por sus antecedentes históricos y atendiendo a los elementos objetivos, subjetivos y regulación jurídica. Las instituciones romanas referidas anteriormente, precedieron cronológicamente hasta la caída del imperio, el cual posteriormente fue sometido a 11 ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., pág. 18. 12 las normas de los pueblos conquistadores, aunque se puede afirmar, que en los primeros años de la edad media, se retomaron los ordenamientos de la Ley de las XII Tablas, regresando aunque por un tiempo, al barbarismo de las sanciones personales. Es necesario destacar que Italia ocupó el primer lugar dentro del derecho estatutario, y asimismo, señalar la realidad de un hecho indubitable, relativo a que la institución de la quiebra empezó realmente a alcanzar la perfección y madurez, durante el periodo conocido como edad media, en distintas regiones del antiguo imperio romano primordialmente, pues en aquél tiempo, “cada ciudad se gastó el lujo de dictarse su propio Estatuto”.12 No se puede soslayar que el factor más importante para que la quiebra se haya manifestado con más energía en Italia que en cualquier otra parte, fue el dato económico. El auge y la preponderancia comercial que, desde la época de las cruzadas, llegaron a adquirir las ciudades del norte de Italia, fue el ambiente propicio y necesario para la gestación de la quiebra. La efervescencia comercial, llevó a un alto grado de desarrollo a la economía y al crédito, haciendo que la institución de la quiebra adquiriera relieves bien definidos y casi perfectos, poniendo así de manifiesto las causas económicas y crediticias de la insolvencia, fundamento de la quiebra, lo que se debe entender en el sentido de que las causas que dieron origen a la institución de la quiebra como tal, son de índole puramente económica, provocadas por leyes de intercambio comercial. Sin embargo, a pesar de la evolución de la quiebra en los siglos XIII y XIV, dentro de las comunas italianas, se podían seguir observando las características de crueldad y de persecución al deudor comerciante, pues se le detenía y se le encerraba en mazmorras, donde podía ser agredido física o moralmente por quien fuera, o matado sin que se constituyera delito alguno y además era privado de 12 APODACA Y OSUNA, Francisco, op. cit., pág. 52. 13 cualquier ayuda por parte de algún defensor legal y se le sometía también a torturas para que confesara bienes, acreedores, deudores suyos, socios, etc. Se marcaba la comuna con alguna insignia para que toda la gente supiera que esa persona estaba en quiebra y a este acto se le considera el antecedente de la inscripción en el Registro Público del Comercio, y por si esto fuera poco, el deudor, no podía asistir a ningún espectáculo público y su mujer no podía usar ningún tipo de alhajas.13 El proceso mencionado, era el llamado forzoso, pero también existía la cesión voluntaria de los bienes del deudor para sus acreedores, llamada “cedo bonis”, y se llevaba a cabo mediante una ceremonia, que también tenía un carácter cruel y el deudor era condenado a llevar de por vida alguna marca o tipo de ropaje para que fuera identificado y si alguno de sus acreedores lo llegaba a ver sin ese distintivo podía detenerlo, éste era la indicación del incumplimiento por parte del deudor que lo seguía durante toda la vida como advertencia de que no podía confiarse en él, debido a que la quiebra se consideraba como asunto resultante de los malos manejos e ignorancia del individuo. En tal virtud, en esta época el comerciante que dejaba de pagar sus créditos, era considerado en quiebra y es aquí donde se incorporan dos conceptos importantes, el de la quiebra virtual o económica, en la que los acreedores o las personas que no tuvieran ningún interés, podían presentarse ante la autoridad basados en rumores de insolvencia y pedir la detención del deudor, esto sin ninguna intervención judicial. También de gran importancia para el derecho de quiebras actual, es que se instituyó la sindicatura plural, puesto que los acreedores, después de haber detenido al deudor, elegían a uno o más síndicos, para el inventario, administración y repartición de los bienes. “En el siglo XIII, en Venecia, se fundó una oficina denominada“Sopraconsoli”, cuya función era la de apoderarse de los bienes del deudor y 13 Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., pág. 19. 14 adjudicarlos en beneficio de los acreedores, esto fue el origen de la Sindicatura Oficial.”14 Para mejor entender la severidad y dureza de los castigos para el deudor, es necesario mencionar que en el siglo XVI en varias regiones, se consideraba que la persona que incumplía con alguna obligación era una persona fraudulenta, de aquí la rígida igualdad, y ser considerados los quebrados como defraudadores. Pero también al lado de tan bárbaros procedimientos, existían “otros en más consonancia con el derecho y la equidad, siendo de notar igualmente una rápida evolución y así en los “Estatutos de Padova” en 1231, ya se encuentra un rudimentario procedimiento de retroacción, para reconstruir el patrimonio del deudor, quebrantado en fraude de acreedores. Llegase a insinuar también en los estatutos italianos, el concordato preventivo, mas se produjo una general reacción contraria por la tendencia general en apreciar y considerar al quebrado como un delincuente, “decoctor”, contra el que se procedía siempre con un rigorismo extremado”.15 Dentro de lo que se denominó como derecho estatutario aparece por primera vez el concepto de cesación de pagos, éste concepto junto con el de fuga, ocultación, falta de pago, confesión del deudor, constituían ya en el derecho estatutario italiano, auténticos propios hechos de quiebra, manifestaciones del estado patrimonial de insolvencia. No obstante, la quiebra dentro del derecho estatutario, tenía un carácter puramente penal. La concepción italiana de la quiebra, tenía el carácter de sanción, considerando el aspecto personal, represivo, penal del procedimiento, y sin tomar mucho en cuenta, las causas y medios de realización económicos de dicha quiebra. Así el derecho estatutario, también debe ser considerado relevante en 14 Ibídem. 15 SAGRERA TIZON, José María, op. cit., pág. 51. 15 virtud de que tuvo ingerencia en lo que posteriormente se denominó quiebras punibles. Durante la primera mitad de la época moderna la concepción italiana sobre la quiebra llegó a su clímax, tanto desde el punto de vista de su concreción legal en los estatutos, como desde el punto de vista doctrinario, siguiendo después un período de estancamiento y decadencia, al grado de que, desentendiéndose de su magnífica tradición y antecedentes en esta materia, se adoptaron íntegramente disposiciones emitidas en Francia, quien anteriormente realizó, en forma completa y general, la recepción del derecho italiano de la quiebra. Actualmente, la evolución histórica y doctrinaria en materia comercial y legal, han permitido que el derecho positivo italiano sea considerado como uno de los más completos en materia de quiebras, destacando el valor que se le otorga al convenio preventivo y la atención primordial sobre la conservación de las empresas, como una fuente de riqueza pública. 1.2 DERECHO ESPAÑOL. España al igual que Italia, creó su propio derecho: el derecho foral o municipal. “El derecho foral o municipal fue la creación más realista, plena de libertad y humanismo, de toda la edad media.”16 En materia de quiebra, el derecho comunal español, no alcanzó durante la mencionada edad media, un desarrollo tan acabado y perfecto como el italiano, debido en primer lugar a la escasa influencia del derecho romano en el derecho foral; en segundo lugar al exiguo comercio peninsular de la época y en tercer lugar, a la larga guerra contra los moros, que llenó por completo la segunda mitad del periodo medieval. 16 APODACA Y OSUNA, Francisco, op. cit., pág. 58. 16 El doctrinario Francisco Apodaca y Osuna refirió que: “a mediados del siglo XIII, con la obra legislativa de Alfonso X “el Sabio”, se constituyó sin duda alguna la resultante lógica y necesaria de la influencia que el derecho de JUSTINIANO ejerció en el derecho español.”17 En el mencionado derecho foral, existieron dos documentos jurídicos que sin duda alguna representan el mayor trabajo de la legislación alfonsina: el Fuero de las Leyes o Código de las Siete Partidas y el Fuero Real. Dichos documentos, tuvieron como influencia a su vez , al Fuero Juzgo, al mismo Fuero Real, pero sin embargo, la influencia más importante la tuvo el derecho justinianeo, con influencias del derecho canónico, así como los juristas italianos de la época. Después de Las Siete Partidas, existieron documentos que son precedente en materia de quiebra, como lo son: la Ley de Cortes de Barcelona, las Costumbres de Tortosa, la Ley de Cortes de Lérida, el Ordenamiento de Alcalá, el Fuero Viejo, el cual constituye una colección de carácter privado que resume algunos de los fueros y ordenamientos anteriores, existieron también, la Pragmática de los Reyes Católicos, las Ordenanzas Reales de Castilla, las Leyes del Toro, las cuales no permitían a los alzados el beneficio de la cesión de bienes, y otros documentos, los cuáles constituyen las bases del típico procedimiento concursal español. La existencia y contenido de los ordenamientos mencionados anteriormente, son prueba fehaciente de que España creó su propio derecho sobre quiebra y cabe señalar que la concepción de interés público que actualmente vemos en la quiebra, es precisamente de origen español, la cuál se contraponía a la concepción de interés privado que tenía el derecho italiano. Señalan los juristas Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, que: “es en el siglo XIII, en las Cortes Catalanas de Barcelona, que apareció el 17 Ibídem, pág. 59. 17 verdadero proceso y la expresión de quiebra con las partidas de Alfonso X, específicamente en la Ley IV decretada en el año 1229, donde se permitía al deudor liberarse de sus deudas cediendo sus bienes para así pagar a sus acreedores, además, también se instituye la revocación de las enajenaciones hechas por el deudor de manera fraudulenta, es aquí donde la palabra “bancarrota” fue utilizada por primera vez y se refería precisamente a la quiebra de los banqueros, a quienes por haber llegado al incumplimiento de sus obligaciones, se les detenía y se les mantenía con pan y agua hasta que pagaran sus deudas, además de difundir lo sucedido y por último, se rompía la banca donde ejercía su oficio de cambista para demostrar la deshonra en la que había concurrido y también mostrar la imposibilidad de volver a ejercer su oficio. Dentro de estas partidas, el proceso tomaba un carácter público, puesto que el juzgador ordenaba la detención del deudor incumplido, sin embargo, estas partidas no distinguían entre los deudores comerciales y los no comerciales. Es también en esta época en la que podemos encontrar el primer antecedente de la suspensión de pagos en las “cartas de moratoria”, las cuales anulaban la quiebra y todos sus efectos, estas cartas eran emitidas por los reyes a favor de los deudores insolventes y eran otorgados en casos extraordinarios.”18 La creación de éste derecho de quiebra, siguió más o menos los mismos pasos que los del derecho estatutario italiano, esto es, una influencia del derecho romano, una serie de costumbres bárbaras y el comercio que se empezó a desarrollar en la península. Así, dentro de Las Siete Partidas, se pueden observar aspectos detallados acerca de la quiebra como son la cesión de bienes, el reparto proporcional, que equivale a la “par conditio creditorum”, del producto de la liquidación, la graduación y prelación de los créditos, la fuerza liberatoria del abandono de los bienes, el convenio extrajudicial, la espera, la quita, la acción18 ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., págs. 20-21. 18 revocatoria concursal, el periodo de retroacción, la integración de la masa, y el alzamiento. Acerca de la cesación de bienes, en el derecho español se estableció que ésta se llevará a cabo cuando el deudor ve que su patrimonio se encuentra en tal estado de impotencia (insolvencia), que según su convicción no puede hacer el pago (cesación de pagos), y en éste caso, se puede hacer la distinción entre el estado de insolvencia, que es aquél en el cual se realizan los pagos, por aquellos que los han de poder realizar, y la situación de insolvencia, que se refiere a aquélla situación en la cual no es posible realizar el pago de deudas. En cuanto al aspecto de mercantilidad, el derecho español no llevó a cabo distinción alguna entre la insolvencia del comerciante y la del no comerciante, la cual se realizó en la Ley de Cortes de Barcelona, lo que condujo a la situación de que en el supuesto de quiebra de un comerciante, el procedimiento resultaba ser mucho más estricto que si se tratara de un no comerciante. Señalan los juristas Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, que: “en España, posterior a las partidas de Alfonso “el Sabio”, la quiebra se vio manifestada en algunos documentos como la “Curia Filípica” y otros que no tuvieron gran trascendencia hasta la expedición de las “Ordenanzas de la Ilustre Universidad y Casa de Contratación de la Muy Noble y Leal Villa de Bilbao”, mejor conocidas como las Ordenanzas de Bilbao, que rigieron durante mucho tiempo no solo en España, sino también en los lugares descubiertos por ere reino, entre ellos México, aún después de haber logrado su independencia.”19 Dentro de la denominada época moderna, el derecho de quiebras se conoció en España como la doctrina española de la quiebra. 19 Ibídem, pág. 21. 19 Los principales expositores de dicha doctrina según lo refiere el jurista Francisco Apodaca y Osuna, en su obra “Presupuestos de la Quiebra”, fueron: Amador Rodríguez y Francisco Salgado de Somoza, los cuáles junto con una serie de escritores colocaron a España a la cabeza de todo el mundo en materia de quiebras, así como en ser el primer país en realizar una verdadera sistematización del procedimiento concursal. Amador Rodríguez, fue el primer autor en bautizar a la institución de quiebra con el nombre de concurso, y por otro lado, a Francisco Salgado de Somoza, se le atribuye la primera obra sistemática sobre derecho de quiebra. Con esto, la influencia se extendió a toda Europa. Esta obra sistematizada fue publicada por primera vez en Lyon en el año de 1651, para posteriormente realizarse dos ediciones más, teniendo ésta obra también una influencia muy importante en Alemania. La mencionada obra de Salgado de Somoza, sistematiza y expone una de las tantas hipótesis en el caso de insolvencia, esto es, cuando el deudor mismo convoca a sus acreedores y les hace entrega y cesión de sus bienes, para que , mediante el concurso, se realice su liquidación y se haga reparto proporcional de la misma. Y por otro lado, señala que la intervención de la autoridad es constante dentro del procedimiento. Asimismo, señala en su obra que el juez es el titular de la quiebra, administra y dirige la liquidación de la masa, nombrando para éste efecto a un representante con facultades administrativas, ordenando por propia autoridad la subasta de los bienes, distribuyendo así, el producto entre sus acreedores. Propone también, las convocatorias públicas para el caso de que existan acreedores desconocidos, regula la ineficacia de actos realizados por el quebrado, enumera las penalidades en las que incurre por infringir tales disposiciones. 20 En materia de retroacción, es en donde aparecen disposiciones nuevas e importantes, como lo es el principio establecido en el cual sin ánimo de fraude, el patrimonio del quebrado es disminuido en forma gratuita, constituyendo éste, el punto de partida de lo que posteriormente serán las acciones paulianas específicas o acciones retroactivas. Sin embargo, no obstante lo anterior, el aspecto más importante de la obra de Salgado de Somoza, consiste en haberle dado a la institución de la quiebra, un aspecto publicista, contradiciéndose éste aspecto con el privatista de la doctrina italiana plasmado en el principio de la autonomía de los acreedores. Por otro lado, el carácter de público de la quiebra no sólo tiene que ver con que se de una intervención judicial o no, sino que ese carácter público radica también en la intención y significado de esa intervención judicial. En ésta obra de Salgado a que nos referimos, todavía no se hace una distinción clara entre comerciantes y no comerciantes para el caso de quiebra, aplicándose el concurso a toda clase de deudores. Lo anterior, se fue analizando hasta lograr expresión en las Ordenanzas de Bilbao.20 Las Ordenanzas de Bilbao, confirmadas por Felipe V en 1737, prosiguieron con la tradición del más secular derecho mercantil y constituyeron por fin, un código que recoge, la distinción entre comerciantes y no comerciantes, y se aplica a aquellos en exclusiva la quiebra. En dichas Ordenanzas, se logra una reglamentación completa de la institución de quiebra, tanto desde el punto de vista material, como desde el punto de vista del derecho procesal. Las Ordenanzas, distinguen tres clases de quebrados, según puedan resultar, esto es, inocentes, culpables o delincuentes. 20 Cfr. APODACA Y OSUNA, Francisco, op. cit., págs. 69-73. 21 En el primer grupo, se encuentran los comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo, pero que tienen bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores; los mismos solamente se encuentran atrasados en el cumplimiento de sus obligaciones, pudiendo gozar de una espera para el cumplimiento de las mismas, sin que se vea afectado su honor o reputación. En el segundo grupo, los que por infortunios imprevisibles, en mar o tierra, llegaron a quedar alcanzados en sus caudales y precisados a dar punto a sus negocios; son quebrados sin culpa, los cuáles para enderezar su economía pueden pedir quita y una disminución a sus acreedores, concluyendo el pago de sus obligaciones dentro de ciertos plazos. En el tercer grupo, los comerciantes que, conociendo su mal estado y pese a ello, arriesgan los caudales ajenos con dolo y fraude, y prosiguen el comercio perdiendo conocidamente muchos caudales y alzándose finalmente con la hacienda ajena que pueden; son verdaderos quebrados fraudulentos y se les considera como infames ladrones públicos, los cuáles serán perseguidos para que sean castigados con todo el rigor del derecho. Así lo ratifica el profesor Joaquín Rodríguez Rodríguez, en su obra “Derecho Mercantil”, quien alude a este tercer grupo como la clase de los fraudulentos, “a los que se les ha de tener y estimar como infames, ladrones públicos, robadores de hacienda ajena.”.21 Dentro de las Ordenanzas de Bilbao, se puede observar ya un verdadero procedimiento de quiebra, en donde se regulan las medidas precautorias o de aseguramiento, el régimen de administración del patrimonio, el modo de proceder de los acreedores, e igualmente se regulan los supuestos de exclusión de bienes 21 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín. Derecho Mercantil. Tomo II. 23ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1998, pág. 294. 22 o reducción de activo, la graduación de créditos, así como la oposición a la quiebra, extensiva a la esposa del quebrado o sus herederos. El desarrollo que se produjo en España en materia de quiebra, llevó a la codificación, dándose como resultado de la misma el Código de Comerciode 1829 y más tarde junto con éste, la Ley del Enjuiciamiento Civil de 1855. Ambas disposiciones legislativas, conservaron la autonomía de la quiebra, como un procedimiento concursal típico de comerciantes y regularon al concurso como un procedimiento para no comerciantes. Por otro lado, el propio código de comercio de 1829, creó los Tribunales de Comercio que se integraban de un Prior, dos Cónsules y dos sustitutos de los Cónsules, siendo todos comerciantes mayoristas, matriculados y asesorados por un Consultor letrado. Sin embargo, éstos tribunales no tuvieron el éxito que se esperaba y fueron suprimidos, para dar competencia a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, para conocer de los negocios de comercio y por consecuencia de los asuntos de quiebras. Más tarde se introdujeron una serie de modificaciones tanto al Código de Comercio, como a la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, pues se dio intervención al Ministerio Fiscal en el expediente de calificación de la quiebra y rehabilitación del quebrado, se dispuso que la palabra “Tribunales de Comercio”, se sustituyera por las de “Jueces de la Primera Instancia” y las de “Juez Comisario”, por las de “Comisario”. Posteriormente, por la Ley de 30 de julio de 1878, se introdujo una nueva modificación, con el propósito de hacer aplicable el procedimiento de quiebra a todo aquél que fuera comerciante, estuviese o no inscrito en la matrícula de su clase. Así, con lo anterior, se pudieron establecer las bases que darían lugar a la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 21 de junio de 1880. 23 En dicha ley, en la base 8, disponía que en los concursos de acreedores se introdujeran las reformas conducentes a su objeto de reconocer y graduar los créditos, realizar y verificar el pago en el plazo más breve y con los menores gastos posibles, dando facilidad para los acuerdos en las juntas, y facultad al juez para pronunciar, en su defecto las resoluciones procedentes, y que se armonizara con éste procedimiento de las quiebras mercantiles, en cuanto no se oponga el Código de Comercio. La Ley de Enjuiciamiento Civil sucesivamente se fue depurando y perfeccionando en cuanto al orden de cómo proceder en las quiebras: “declaración de la quiebra”, “administración de la quiebra”, “efectos de la retroacción de la quiebra”, “examen, graduación y pago de los créditos contra la quiebra”, “calificación de la quiebra y rehabilitación del quebrado”, “convenio entre los acreedores y el quebrado”, por lo que esta Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyó una de las más importantes obras legislativas en materia de quiebra. Posteriormente fue promulgado el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885, que vino a sustituir el ya mencionado código de 1829, dentro del cual se incluyó el Libro IV, denominado “De las suspensiones de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”; que junto con el Título XVII “De la concurrencia y prelación de créditos” del Libro IV del Código Civil, han constituido parte de la legislación general tanto en lo referente al aspecto material como al carácter formal en España y que ha regulado toda la materia sobre quiebras. Según el autor José María Sagrera Tizón, actualmente en el sistema legislativo español, el derecho de quiebras es aplicable a comerciantes, sin embargo, existe un procedimiento concursal para los no comerciantes el cuál lo constituye el concurso de acreedores, siendo también una institución de interés público, sin descuidar por otro lado, los intereses privados de los acreedores.22 22 Cfr. SAGRERA TIZON, José María, op. cit., págs. 83-85. 24 1.3 DERECHO MEXICANO. La influencia del derecho español en México es innegable, al haber sido colonia de España durante tres siglos y regirnos por sus ordenamientos y leyes durante todo ese periodo. En efecto, afirma la Doctora Elvia Argelia Quintana Adriano que: “durante la época de la colonia rigieron los estatutos de la metrópoli complementados por las Leyes de Indias y los decretos y células reales dictadas en particular. Había tribunales de jurisdicción privativa mercantil, Consulados de Comercio de México (1592), que eran quienes conocían y resolvían los juicios de concurso. Seguían los modelos de los Consulados de Bilbao, Burgos y Sevilla.”23 Un ejemplo claro de la vigencia tan prolongada en el país del derecho español lo constituyen las Ordenanzas de Bilbao de 1732, referidas anteriormente y las cuales rigieron en México durante más de cien años. En el derecho mexicano en general, el primer ordenamiento en materia de quiebras fue la Ley Sobre Bancarrotas, que se publicó en el Diario Oficial el 31 de mayo de 1853. Esta ley, se basaba principalmente en los códigos de comercio francés de 1808 y en el español, expedido en 1829. La Ley Sobre Bancarrotas, se integraba por 148 artículos y dejaba totalmente en claro su competencia mercantil, al establecer ella misma que sólo el que tuviera la condición de comerciante podía ser declarado en estado de quiebra. El proceso que esta ley regulaba, era justamente el de quiebra, proveniente del nombre de la misma ley “de bancarrota”, que efectivamente significa “quiebra”, es decir, cuando el deudor ya no tenía ninguna otra opción, solo la declaración de quiebra y con ésta, la liquidación de su giro mercantil para 23 QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia, op. cit., pág. 3. 25 así cumplir con sus obligaciones o con las que pudieran cumplirse después de la declaración. El comerciante, debía manifestar ante la autoridad la cesación de pagos a más tardar en los tres días siguientes a que se hubiera dado este supuesto y así el juez debía declarar la quiebra. El punto importante que marcó esta Ley de Bancarrotas, es el relativo a la competencia de los jueces y tribunales estatales para conocer este tipo de juicios. En esta ley se encuentra claramente el antecedente de la competencia que los jueces locales obtuvieron en esta materia, pero el Ministerio Público no figuraba como parte importante dentro de la declaración de quiebra, como parte que podía denunciar la misma y que debía estar pendiente de los manejos hechos por el síndico al igual que los acreedores del deudor, por lo que no se puede considerar que esta ley en comento diera importancia al “orden público”, del que debe estar revestido el procedimiento concursal. Aunque efectivamente, el procedimiento de declaración de quiebra que marcó esta ley, es similar al que se conoce, pues las figuras en el proceso eran el juez (como parte fundamental y quien regía el proceso), la junta de acreedores (quien no tenía injerencia en la elección del síndico) y el síndico (elegido por el juez). Después de declarada la quiebra, el síndico era nombrado y tomaba la administración de la quiebra, posteriormente se hacía el examen y reconocimiento de los créditos, y podía llegarse a un acuerdo, pero el fin de la ley no era entablar un convenio, sino el pagar las obligaciones contraídas y no cumplidas mediante el remate de los bienes, sin embargo, si se llegaba a realizar un convenio entre las partes, debía ser entre todos los acreedores con créditos reconocidos y con el deudor, además, parte importante de este convenio y que debía ser cumplido antes de firmarlo era la satisfacción de una fianza suficiente que los acreedores imponían. Pero también existían algunas excepciones a la realización del convenio, una era que si el deudor hubiera caído en quiebra de forma dolosa, es 26 decir, si la quiebra era fraudulenta, no tenía el derecho de ser beneficiado con un convenio entre las partes, tampoco el que se hubiera fugado. Posteriormente, si no se llegaba a un convenio, se graduaban los créditos y eran pagados. Los créditosen esta ley se clasificaban en la siguiente forma: acreedores con acción de dominio, acreedores hipotecarios por ley o por contrato, acreedores escriturados y por último los acreedores comunes. Del artículo 113 de esta ley se desprendía que la quiebra era un indicio de culpabilidad, por lo que posteriormente a la declaración de la misma, se detenía al deudor hasta que la quiebra fuera calificada y aún así, el deudor debía otorgar una fianza. A quienes correspondía calificar la quiebra era a los síndicos y el deudor podía oponerse a la misma. Afirman los juristas Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda que la ley que nos ocupa, “hacía una referencia casuística de los supuestos en los que un sujeto podía caer en la hipótesis de quiebra culpable al igual que en quiebra fraudulenta, en caso de que el juez declarara que la quiebra no se pudiera calificar como culpable o fraudulenta, ponía en libertad al deudor, en caso contrario, remitía el expediente al juez de lo criminal, para que este resolviera lo conducente y dado el caso, se imponía una sanción fuerte a los quebrados calificados como fraudulentos, la cual podía consistir en la inhabilitación permanente para realizar la actividad comercial.”24 Esta ley, constituye en México el primer acercamiento a la regulación en materia de quiebra, sin embargo, se aprecia en la misma que su principal objetivo constituía el pago a los acreedores, al grado de contemplar el desmantelamiento del negocio del deudor y no la búsqueda de alguna forma para poder mantener una fuente productiva y de trabajo. 24 ACOSTA ROMERO, Miguel y ROMERO MIRANDA, Tania, op. cit., pág. 28. 27 Situados ya en el año de 1854, fue publicado en el Diario Oficial el Código de Comercio que abrogó la Ley de Bancarrotas de 1853, sin embargo, lo que se hizo en éste código, fue trasladar casi por completo el texto de la misma, al apartado que regulaba la quiebra. Así las cosas, y al haberse insertado en dicho código una regulación respecto de la quiebra, se confirma el carácter mercantil de la misma, por lo que ya no fue necesario establecer con precisión específica tal carácter y asimismo, con tal inserción, la quiebra adquiere el carácter federal. En virtud de lo señalado, realmente existen muy pocas diferencias entre la regulación que se hacía en la Ley de Bancarrotas y el Código de Comercio en comento y entre las que se pudieran destacar son: la distinción entre las diferentes clases de síndicos que podían darse en el proceso de quiebra, toda vez que en el regulado en el Código de Comercio se observan síndicos administradores que se dedicaban a esa actividad y otro llamado síndico judicial que se dedicaba a cuidar los términos legales, estar pendiente de los despachos judiciales y de los incidentes y en general de todos los asuntos referentes al proceso de quiebra. Además se especificaron con más detalle, algunos términos para garantizar las notificaciones de todos los acreedores y también otro tipo de términos, y se realizó una descripción más precisa sobre la clasificación de los créditos, a los cuáles la Ley de Bancarrotas únicamente hacía referencia. Sin embargo, en el Código de Comercio de 1854, tampoco trataba la prevención de la quiebra sino la realización del proceso de la misma.25 Posteriormente, fue promulgado en 1884 otro Código de Comercio en el cual fue abordado el juicio de quiebra y el esquema varió un poco, quizá no de fondo pero sí en cuanto a la metodología y a la técnica legislativa, toda vez que se estableció un concepto jurídico de la quiebra y de forma reiterada se señalaba el 25 Cfr. Ibídem, págs. 29-30. 28 carácter de mercantil de la misma, a pesar de constar dentro del Código de Comercio. En efecto, el artículo 1450 del Código de Comercio de 1884, señalaba uno de los primeros conceptos de quiebra que se emitieron en nuestra legislación: “Quiebra es el estado de un comerciante o de una negociación mercantil que ha suspendido el pago de sus créditos líquidos y de plazo cumplido, o que se encuentra en la imposibilidad de cumplir con puntualidad sus obligaciones”. El código de 1884, señalaba cinco tipos de acreedores, los cuales eran: los acreedores de dominio, los acreedores con privilegio general, los acreedores con privilegio especial, los acreedores hipotecarios y los acreedores simples o comunes, e hizo la distinción entre síndico provisional y definitivo. Se estableció, una época de quiebra; señalando como ésta, el tiempo de la formación de los inventarios o balances que aclararan el estado de quiebra, siempre que se hicieran por lo menos cada año, apareciendo así, el régimen de retroacción. En el año de 1889, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el vigente Código de Comercio, bajo la presidencia de Porfirio Díaz, el cual se trataba de un código ambicioso que regulaba toda figura mercantil del tiempo. En dicha ley, las novedades esenciales, radican en que se reguló mejor el régimen de los bienes comprendidos en la masa; hubo una mejor distribución de las materias; se establecieron normas sobre revocación y sobre prelación de acreedores, pero al igual que en los códigos anteriores, se abordó únicamente el tema de la quiebra, sin existir, oportunidad de la suspensión de pagos como una opción para salvar la “empresa”, pues la quiebra seguía siendo considerada culpa del comerciante y debía éste responsabilizarse. 29 Sin embargo, las materias que integraban el Código de 1889, se han ido separando poco a poco por la necesidad de la vida económica y jurídica en la que estamos inmersos y la independencia e importancia que cada materia ha ido alcanzando, por lo que el 31 de diciembre de 1942 fue promulgada la nueva Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos (en lo sucesivo LQSP), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de abril de 1943. En su obra “Derecho Mercantil”, el profesor Joaquín Rodríguez Rodríguez a quién se encomendó la exposición de motivos de la LQSP, estableció que la misma “es un producto complejo, puesto que sus materiales proceden del Código de Comercio derogado, de la jurisprudencia mexicana, los derechos italiano y español fundamentalmente, así como, aunque en menor proporción, de la ley concursal alemana y de las disposiciones brasileñas sobre quiebra.”26 La ley comentada tuvo una orientación general que se deduce de la propia exposición de motivos en la cual se establece que el proyecto recoge la más moderna corriente, de origen español, al considerar la quiebra como un asunto de interés social y público, de acuerdo con las directrices trazadas por Salgado de Somoza, a quien referí en la parte relativa al derecho español. La separación que realizó la LQSP, se inspiró en el principio de la conservación de la empresa y de la estricta paridad en el trato a los acreedores, lo que a criterio del jurista Francisco Apodaca y Osuna, se desprende de la propia exposición de motivos elaborada por Rodríguez Rodríguez quien “poniendo de relieve con toda claridad este punto, se expresa como sigue: Del estudio de la legislación comparada, se deduce la tendencia a conceder a las empresas la posibilidad de acudir a un procedimiento que evite la declaración de quiebra, esto es, para que puedan constituirse en un estado especial preventivo de la quiebra, lo que es favorable al deudor, a los acreedores y a la propia economía nacional, sin 26 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín, op. cit., págs. 295-296. 30 necesidad de que para acogerse a este beneficio sea necesario que el activo sea superior al pasivo.”27 La LQSP, a través de los años fue encontrando varios inconvenientes debido a su desfasamiento con la realidad, pues las empresasque existían al momento de su promulgación, no eran las mismas que veinte años después y por ende tampoco pueden ser las mismas que hoy en día. La globalización actual, requiere de otro tipo de regulación, sin dejar de tomar en consideración que el principal objetivo en la normatividad de los denominados concursos mercantiles, en cierto modo debe ser encaminado a la rehabilitación y sobrevivencia de una empresa, pues los efectos de su desaparición trascienden más allá de dos sujetos (acreedores y deudores), y por tal motivo, el Estado tiene un interés fundamental en el tema por lo que desde hace varias décadas se elaboraron estudios para la creación de una nueva ley, de los cuales, la mayoría nunca pasaron de ser anteproyectos y además nunca trascendieron a una discusión dentro del Poder Legislativo. Dicha LQSP, como lo señala el maestro Salvador Ochoa Olvera en su obra “Quiebras y Suspensión de Pagos. Notas Sustantivas y Procesales”, recibió enormes críticas y cita como una de las más duras, la realizada por el prestigiado profesor Raúl Cervantes Ahumada quien aseguró: “...es la peor ley que se haya promulgado jamás en la historia del derecho mexicano y en el derecho comparado es un ejemplo único de desacato a la ciencia del derecho. Si hiciésemos un resumen estadístico de las observaciones concretas en el texto que la ley amerita, nos daríamos cuenta de que más del 55% de sus artículos son ociosos e inútiles. Un dato de Derecho comparado nos resultaría ilustrativo: tiene 479 artículos, contra 266 de la ley italiana, 318 de la ley Suiza, 85 del Código de comercio y 145 del Proyecto de Ley Moratoria Judicial y de la Quiebra.”28 27 APODACA Y OSUNA, Francisco, op. cit., pág. 97. 28 OCHOA OLVERA, Salvador. Quiebras y suspensión de pagos. Notas sustantivas y procesales. Editorial Monte Alto, México, 1995, pág. 7. 31 Además de la opinión anterior, existieron otras en el sentido de que la LQSP como instrumento procesal ha demostrado ser confusa en muchos de sus aspectos procedimentales, toda vez que sus inadaptaciones a la realidad, su prolijidad dispositiva y de reglamentación específica de recursos e incidentes en forma confusa, la inhabilitan como ordenamiento estructurador de un tipo de litigio que precisamente debe estar revestido de celeridad y sencillez para que no se consuman estérilmente los bienes de la empresa, afectados por la quiebra, con perjuicio para todos. Sin embargo, la ley que nos ocupa durante el tiempo de creación de la misma y con los objetos de estudio que sirvieron de marco para su expedición, se puede considerar que constituyó una de las más adelantadas legislaciones en virtud de su técnica jurídica, pero como se ha señalado anteriormente, el mundo fue evolucionando y el mencionado ordenamiento nunca tuvo una verdadera modificación que llegara a satisfacer las necesidades de una sociedad cambiante y no obstante que sus objetivos más formidables consistían en la permanencia tanto de la fuente de trabajo como de uno más de los participantes en el juego de la oferta y la demanda, lo cierto es que en la práctica su mejor virtud consistió en que la empresa pudiera mantener más o menos las mismas ventajas individuales a favor de los socios o propietarios, pero sin pagar a sus acreedores, los que, de una u otra forma, habían colaborado en su prosperidad, por lo que se convirtió en un escudo en contra de los acreedores, más que en el arma de continuidad a favor del conjunto de la economía, que pretendió ser. Así las cosas, las múltiples quiebras originadas por crisis generalizadas en el país, no encontraron sustento alguno de solución en la multirreferida LQSP y tanto los bancos como otros acreedores institucionales vieron a la suspensión de pagos como un amenaza. 32 El descontento general de los acreedores, así como las necesidades de un sistema jurídico en la materia que me ocupa apegado a la realidad de la actual, originó que el 12 de mayo de 2000, se publicara en el Diario Oficial de la Federación la actual Ley de Concursos Mercantiles (en lo sucesivo LCM). En la exposición de motivos de la LCM, se puntualizan los criterios utilizados para el desarrollo de la institución jurídica, señalando como tales: a) maximizar el valor social de la empresa; b) conservar el equilibrio entre deudor y acreedores, para que los derechos de ambos sean plenamente respetados; c) inducir el flujo de información relevante que permita a los interesados participar constructivamente; d) respetar en lo posible las relaciones contractuales preexistentes; e) adecuar los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre los deudores y acreedores; f) propiciar las soluciones extrajudiciales; g) apoyar a los jueces en aspectos técnicos y administrativos del procedimiento para que puedan enfocar sus esfuerzos a las tareas jurisdiccionales, y h) simplificar los trámites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos más transparentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frívolos. En la nueva ley, se aprecian diversas novedades como por ejemplo: a) el juez que instruirá el negocio en adelante será el juez de distrito; b) la nueva ley organiza la participación secuencial de tres tipos de administradores concursales: el visitador, el conciliador y el síndico, que en la ley anterior era uno solo, que además, carecía de control real (el síndico); c) la LCM crea un órgano especializado y supervisor de aquellos tres tipos de especialistas (Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, IFECOM); d) en la nueva quiebra, la rigidez del proceso de venta está forzado por una rapidez que no tolera concesiones; e) en caso de conciliación, en la nueva Ley de Concursos existe la posibilidad de aprobar y celebrar el convenio sin la asistencia física de todos los acreedores y aún sin el consentimiento de alguno de ellos, siempre que se les reconozcan sus derechos, entre muchas otras novedades. 33 La LCM, en opinión del profesor Carlos Felipe Dávalos Mejía, es ventajosamente mejor que la LQSP tanto para los acreedores como para los deudores, y desde luego, es decididamente mejor desde el punto de vista del conjunto del país y afirma que: “es un cuerpo de leyes cuyo diseño obliga, necesariamente, a que la insolvencia de una empresa concluya en sólo una de las dos únicas posibles conclusiones: a) un convenio conciliatorio, preventivo de la quiebra, por definición convencional y ajustado a la satisfacción de todos los intereses en causa, o b) la quiebra, caso en el cual la venta de la masa dispone de una celeridad excepcional.”29 Ahora bien, en la propia exposición de motivos de la LCM, el C. Diputado Ricardo Pedro Cortes afirmó que la nueva ley que sustituiría la LQSP, “no es un instrumento perfecto y contiene aspectos parciales que no satisfacen las exigencias derivadas de las formas complejas de contratación de créditos entre acreedores y deudores. Pero aun así es un avance importante en el saneamiento del viciado ambiente que envuelve el mundo de los negocios en México”, pues el anterior régimen jurídico que regía las relaciones entre los acreedores y deudores mercantiles en el país, tenía que ser modificado por su ambigüedad y actitud, porque permitía todo tipo de fraudes en perjuicio de los acreedores, las finanzas públicas y en los propios trabajadores, pues el viejo régimen de concursos mercantiles premiaba la mala fe y el contubernio doloso en los negocios al permitir que empresas supuestamente o en verdad quebradas siguieran operando por larguísimo tiempo sin cubrir sus obligaciones comerciales, fiscales o laborales. En ese orden de ideas, el presente capítulo fue un breve recuento de los antecedentes del derecho concursal y la gestación del concepto de quiebra, refiriendo,cómo a través de los años ha sido regulada la misma internacionalmente y en México, hasta llegar a la actual LCM. 29 DAVALOS MEJIA, Carlos Felipe. Introducción a la Ley de Concursos Mercantiles. Editorial Oxford University Press México, S.A. de C.V., México, 2002, pág. 21. 34 CAPITULO 2 MARCO CONCEPTUAL Y LEGAL 2.1 CONCEPTO DE CESACION DE PAGOS. En todo procedimiento concursal, el primer presupuesto que se analiza es la empresa (o comerciante), y el segundo el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago que ponga en riesgo la viabilidad de dicha empresa y demás empresas con las que mantenga una relación de negocios como lo refiere el articulo primero de la propia LCM. Esto es, se debe establecer si un comerciante incumplió de manera generalizada en sus pagos con sus acreedores y si es así, cuándo lo hizo; aspectos fundamentales para que el órgano jurisdiccional en su caso declare o no, al comerciante en estado de quiebra. Cabe señalar que la anterior LQSP, en su primer artículo, categóricamente establecía que podría ser declarado en estado de quiebra, el comerciante que “cesara en el pago de sus obligaciones”. Ahora bien, el concepto de “cesación de pagos” utilizado por la LQSP, cambiado por la actual LCM al de “incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago”, ha sido uno de los temas más interesantes y polémicos del denominado derecho concursal, ya que no se encuentra bien definido y por lo tanto es difícil unificar la diversidad de criterios, sin embargo a continuación se hace referencia a algunas de las posturas más reconocidas sobre el mencionado concepto de “cesación de pagos” del cual deriva el de “incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago” de la actual legislación. Algunos autores han tratado de identificar a la cesación de pagos con la insolvencia misma, tal es el caso de Gustavo Bonelli, quien determinó que: “el estado de cesación de pagos puede definirse como la impotencia de un patrimonio 35 al pago de las deudas, manifestada por el comerciante, titular de dicho patrimonio, merced a su modo de comportarse en las relaciones comerciales”.1 Por otra parte, autores como Mario Alberto Bonfanti y José Alberto Garrone, fueron mucho más categóricos y afirmaron que: “cesación de pagos es sinónimo de insolvencia. Es la impotencia de un patrimonio, exteriorizada por hechos (calificados como reveladores) del deudor (comerciante o no, persona real o ideal de derecho) para satisfacer obligaciones inherentes a la actividad patrimonial (comercial o no, pudiendo incluir a una o varias empresas)”.2 Pero para autores como el maestro Francisco Apodaca y Osuna, en su obra “Presupuestos de la Quiebra”, la cesación de pagos “no es un estado, ni un estado patrimonial ni es la insolvencia ni menos el estado de quiebra, puesto que es el presupuesto jurídico de éste. Es un concepto técnico-jurídico, una proposición enunciativa, de carácter doctrinario, que alude, que denota la existencia del estado patrimonial de insolvencia, y que el juez tiene que elaborar, como presupuesto necesario e ineludible, para poder declarar en estado de quiebra de la empresa mercantil insolvente”.3 Entonces, debe entenderse que la cesación de pagos, no puede llamarse estado, ni menos debe confundirse con la insolvencia; pues es la manifestación de ese estado pero no el estado mismo. La cesación de pagos, no es un hecho en sí, sino el resultado de un proceso lógico que realiza el juez, fundándose en los hechos de quiebra, para constatar la insolvencia. Entonces, la cesación de pagos es un supuesto necesario y fundamental de la declaración de quiebra. Es un presupuesto de dicho estado, no el estado mismo. No es supuesto material, puesto que no es el estado patrimonial de la 1 BONELLI, Gustavo. DEL FALLIMENTO. Vallardi, Milano, 1923, pág. 5, citado por APODACA Y OSUNA, Francisco, op. cit. pág. 31. 2 BONFANTI, Mario Alberto y GARRONE, José Alberto. Concursos y Quiebras. 5ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 59. 3 APODACA Y OSUNA, Francisco, op. cit., pág. 279. 36 quiebra, sino un dato conceptual enunciativo del estado económico de insolvencia, y por lo tanto un concepto técnico-jurídico que constituye la declaración judicial de que un comerciante está en insolvencia. Entendiéndose como insolvencia, la imposibilidad del comerciante de atender los pagos exigibles con los medios disponibles. El concepto de insolvencia, es un concepto económico totalmente distinto de los de incumplimiento y desequilibrio aritmético del balance. El incumplimiento, como hecho jurídico, puede atribuirse a causas totalmente ajenas a la imposibilidad de cumplir por carencia de los medios necesarios para ello. El cumplimiento y el incumplimiento son hechos jurídicos; la insolvencia es una situación económica, estado de hecho, que da paso a un estado jurídico. Por esto se ha dicho con razón que hay incumplimiento sin insolvencia e insolvencia sin incumplimiento. Lo primero ocurre en los diferentes casos en que una empresa es demandada para el cumplimiento de obligaciones, cuyo incumplimiento radica en la falta de voluntad de cumplir; no en la imposibilidad de hacerlo. Los casos en los que una empresa atiende sus obligaciones mediante procedimientos fraudulentos en su más amplio sentido, nos dan un ejemplo típico de lo segundo. El simple desequilibrio aritmético tampoco es insolvencia, ya que el crédito es un factor decisivo en la existencia y funcionamiento de las modernas empresas mercantiles, muchas de las cuales viven del crédito, de manera que aunque tengan un pasivo muy superior al activo, atienden normalmente sus obligaciones sin acudir a procedimientos ruinosos. Por lo que se puede afirmar que la insolvencia, cuando es jurídicamente apreciada, constituye el supuesto y la base económica indispensable de la quiebra. La insolvencia jurídicamente apreciada es la cesación de pagos. Los comerciantes que se hallan en cesación de pagos deben ser declarados en estado de quiebra. 37 Así las cosas, para comprender el concepto de incumplimiento generalizado en las obligaciones de pago al que se refiere la LCM debe tenerse en cuenta que la insolvencia, como situación económica, externamente no es apreciada. Nadie puede saber si un comerciante es solvente o insolvente, sino mediante un minucioso examen de sus libros. Por esto, el ordenamiento jurídico tiene que establecer una serie de casos (hechos de quiebra) cuya presencia permite presumir la insolvencia, y como ya lo he señalado, la insolvencia judicialmente apreciada es la cesación de pagos o incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago al que se refiere le LCM en vigor. De todo lo anterior, se desprende que se habla de cesación de pagos (actualmente, incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago) para referirse a la apreciación judicial que estima la existencia de un hecho de quiebra, por lo que se presume la insolvencia del comerciante afectado. La insolvencia es un estado económico; el hecho de quiebra, es el fenómeno que revela la existencia de la insolvencia. Probado el hecho se permite la declaración de incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago y por ello de la quiebra. 2.2 CONCEPTO DE SUSPENSION DE PAGOS. A la LQSP de 1942, se le atribuye la inclusión de la suspensión de pagos o moratoria legal en nuestro sistema jurídico, esto es, el estado jurídico que se concede al comerciante honrado, como procedimiento preventivo y preferente a la quiebra, con el cual la norma jurídica obedece al principio de orden público e interés social que priva en materia concursal. En cualquier lugar del mundo en que sea regulada la quiebra, siempre será ésta, perjudicial para