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Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 1 Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 2 INTRODUCCIÓN “En una época en que navegar resulta sumamente arriesgado – se pensaba que había peligros insospechados en los océanos – decíase que existían tres clases de hombres: “los que están vivos, los que están muertos y los que están en el mar”. En la actualidad, no sería demasiado presuntuoso decir que hay tres clases de hombres: “los que están vivos, los que están muertos y los que son notarios”, puesto que la actividad notarial hace que quienes nos dediquemos a ello tengamos un especial modo de vivir y que detrás de una actividad aparentemente tranquil se encuentren riesgos impredecibles e insospechados. El notario desempeña una actividad compleja y tiene que “navegar” en aguas procelosas, sin más brújula que el respeto a la ley, sus conocimientos jurídicos, sus valores éticos y su propia conciencia, sabiendo que está expuesto a múltiples asechanzas y a ser incomprendido cuando tiene que decir no a algún amigo o un personaje poderoso en el campo político o económico.” 1 Carlos Enrique BECERRA PALOMINO 1 Carlos Enrique BECERRA PALOMINO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, El Notariado latino y la seguridad jurídica. Lima, Año VI Número 06, 1996, p.65 Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 3 INTRODUCCIÓN En casi todos los sistemas jurídicos, se considera al Derecho como una ciencia mullida, abundante en doctrina y tecnicismo sofisticado, que en muchos casos, encuentra en la norma y sus dispositivos fuente exclusiva y circunscripción absoluta; pero lo cierto es que existe mucho más. El abogado debe ser un profesional íntegro y no esclavo de un positivismo leguleyo, ya que la ley suele ser fría y limitante, en virtud a ello es inexorable nuestra formación humanista2 y social, estudiando las instituciones jurídicas con afanes multidisciplinarias. En el libro “El Derecho y la Cultura” de Elena Lukashova , se reconoce al Derecho como elemento de cultura, convalidando la idea de no ser visto como un fenómeno aislado, sino como parte de la cultura total de una sociedad, lo que permitirá estudiarlo en relación con las diversas instituciones sociales y humanistas. Por ello, se hace apacible afirmar que se puede conocer y analizar al Derecho con todas sus instituciones de modo profundo y cautivante, a través de la Literatura, Filosofía, Mitología, Antropología, Historia, Arte y demás ramas del saber, que son en esencia fuentes del Derecho. Tomando del humanismo a la literatura, con Miquel de Cervantes Saavedra que en el Quijote capítulo 42, segunda parte escribió “si acaso doblares la vara de la justicia, no sea por el peso de la dadiva, si no con el de la misericordia”. Franz kafka que en 1914 con su cuento “Ante la ley” narra brillantemente el sistema jurídico. Shakespeare con “El mercader de Venecia” de innegable corte jurídico, contrastable con la responsabilidad civil y la nulidad virtual en nuestros tiempo. Manuel Escorza en “Redoble por Rancas”, retratando las exageraciones de un Juez y sus efectos. Por suerte, en el ámbito académico, son muchos los pensadores y juristas que creen en un estudio multidisciplinario del Derecho y gestan artículos y revistas como la tan esperada Revista Peruana de Derecho & Literatura. Y es que la idea de Derecho y Literatura dejó de ser una novedad y su simbiosis, está siendo aceptada por los defensores de todo lo que representa la pirámide de Kelsen. Ya en un viaje hacia la Mitología, gracias a la genial obra del jurista Osvaldo Burgos, “será ficción”, que explica entre tantos temas la figura de la caución tomando como ejemplo el adulterio de afrodita. 2 “El carácter intelectual de los profesionales, por razón de origen y costumbre, no abarca únicamente tópicos de índole científico o técnico; comprende también, y de manera muy especial, el ámbito humanista en que aquél se desarrolla.” Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Deontología Jurídica. Ética del abogado y del servidor público, 7. ° ed., México, Porrua, 2002, p. 26. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 4 Desde las orillas de la Antropología, reconociendo que, para la creación de una buena norma hay que hacer un estudio antropológico que explique nuestra realidad y conseguir así el fin de la justicia. También citar a la filosofía, desde su etapa cosmológica y contemporánea, puntualmente cuando Platón nos aconseja que buscando el bien de nuestros semejantes, encontrar el nuestro, aquello es de incalculable valor al ejercer la abogacía. El Estagirita Aristóteles cuando decía que cometer una injusticia es peor que sufrirla, además no olvidemos que su relación con las ciencias jurídicas se da al atribuírsele la primigenia definición de relación jurídica, así como la justicia; todo ello en su fabulosa obra “Ética a Nicómaco.” Después de todo lo dicho, no me cabe la menor duda que el Filosofo Augusto Salazar Bondy acertó al afirmar que la filosofía comienza donde termina la ciencia; así también, Aristóteles al decir que la poesía es más profunda y filosófica que la historia. No olvidemos que el hecho, el valor y la norma representan la teoría tridimensional del Derecho, es decir la sociología, filosofía, y dogmática jurídica. Con referencia al Derecho Notarial, recordemos que “La literatura de nuestro siglo de oro, hace del Escribano instrumento de befa, como lo hace del médico y de cuantos en aquella época heroica viven sedentariamente en apariencia de parásitos de una sociedad. Si la labor de los Escribanos hubiera sido tan mordaz y maliciosa como hacen suponer los textos literarios, no hubiera ido robusteciéndose su autoridad y su función.” 3 Un pasaje interesante de la obra de Miguel de Cervantes Saavedra relacionado al escribano, es el siguiente “Viniendo lo cual el Cura, pidió al escribano que diese por testimonio como Alonso Quijano el Bueno, llamado comúnmente don Quijote de la Mancha, había pasado de esta presente vida, y muerto naturalmente, y que en tal testimonio pedía para quitar la ocasión de que algún otro autor que Cide Hamete Benengeli le resucitase falsamente, y hiciese inacabables historias de sus hazañas” En la Filosofía, “El gran Aristóteles consideraba a estos funcionarios como uno de los elementos indispensables a la buena administración de justicia.”4 Entonces “Glorifiquemos la amistad y unión notarial, en el admirable concepto de CICERÓN, desarrollando el amor del género humano, tal como la impuso la ciudad de PLATÓN y ARISTOTELES.”5 3 Enrique GIMENEZ ARNAU. Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p.18 4 José María MUSTÁPICH, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Buenos Aires, Ediar, Tomo I, 1955, p. 22. 5 Jose SAVRANSKY, Moral y Economía Notarial, Buenos Aires, Depalma, 1957, p. 32. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 5 Lo que continua es la explicación del título de la obra, cual es “Derecho Notarial: Escriba, Tabelión y Actuari; en razón al proceso evolutivo del notario y la función notarial, elementos importantes en la institución del notariado. Tomamos como referencia al Derecho Romano ya que, en su desarrollo, “se destacan cuatro personajes que realizaron la actual función notarial, así: se conoce a los Escribas, a quienes se les conoce como redactores de documentos, al cumplir actos administrativos y de gobierno. Los Notarii, eran secretarios que autenticaban, ya que daban fe de los actos de superiores. Los Tabullarius, se encargaban del archivo de los documentos públicos, necesidad que se origina para la conservaciónde los derechos contenidos en los documentos, ya que los Tabellio, quien se asemeja más, a la función actual del Notario, se encargaba de redactar las minutas, intervenir en los contratos y conservar los documentos que fraccionaba.”6 En la actualidad, el Notario tiene muchas calificaciones; por la función que cumple, ha sido considerado en alguna oportunidad como “Sastre del Derecho”7. El notario es un profesional del Derecho que aporta significativamente a la sociedad8, por ello la exigencia de cualidades personales9 encaminadas a la veracidad de sus actos; ello se establece en la doctrina cuando se dice que “es inexcusable el deber que asume el notario de actuar con fiel observancia de la verdad en el caso 6 Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grijley, 2007, pp. 21-22 7 “El notario, apoderado del “Poder” público (o por título autónomo de institución de la organización del Estado de Derecho, según una parte de la doctrina más moderna), representa la voluntad de las partes de forma legal y privilegiada, de “fe pública”, de fuerza probatoria, tratando de interpretarla a través de las leyes según cada caso concreto; tal y como un sastre adapta la tela según el modelo de vestido y la persona que deberá llevarlo; en este sentido durante el Congreso del Notario francés en Niza, el Ministro de Justicia llamó al Notario “Sastre del Derecho”(“Le Tailleur du Droit”)” Vittorio DI CAGNO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El papel social y humano del Notario Latino, Lima, AñoXI Número 11, 2001, p.21 8 “La sociedad, esa gran maquinaria en movimiento, pone en marcha la fuerza que da vida al notariado, y es, en ese escenario social, complejo y variable, lleno de particularidades, donde el notario desempeña el importantísimo papel de profesional del derecho.” Santiago Raúl DEIMUNDO, Pensamiento y sentimiento sobre el notariado, Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 34-35. 9 “La sociedad, exige del Notario cualidades especiales. Como dice Ángel OLAVARRIA TÉLLEZ, “el notario no es figura nacida de la alquimia doctrinal, sino surgida al calor de necesidades prácticas” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 58. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 6 concreto. A no dudar, que para infundir de veracidad a sus actos aplicará la teoría de la conformidad entre su conciencia y el caso objeto de su conocimiento que requiere la administración; no debe, en modo alguno, apartarse del deber de veracidad. La veracidad es una de las partes constitutivas de la fe pública. El notario no debe avalar falsedades ni menos a los usuarios, no alterar en el acta ni el lugar ni el tiempo la intervención.”10 Es evidente, por el poder que tiene y se manifiesta en la fe pública (cuyo efectos, es brindar seguridad jurídica11), que el notario, además de entender y perfeccionar la técnica notarial12, debe conocer y practicar principios morales y éticos, y consecuentemente “cuando la petición del usuario es viable ética y jurídicamente, 10 Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 19. 11 “La palabra seguridad, según Vázquez Bote deriva etimológicamente del vocablo latino securus, significando sin cuidado, sin temor, indiferente; adjetivo compuesto del prefijo se y del sustantivo cura (ae) en su acepción de cuidado, manejo; esto es como auto cuidado, auto manejo. Seguridad es equivalente a la actividad realizada con propio control, hecha exclusión de sucesos imponderables estimados casi como inexistentes. Presupone, por lo tanto, una certeza acerca de la que se considera excluido cualquier riesgo.” Jorge Luis Gonzales Loli, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Seguridad jurídica y registros inmobiliarios: un enfoque desde el análisis económico del derecho, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 111. 12 “Si la técnica es saber hacer, si técnico es el que conoce las reglas que deben ser cumplidas para que el trabajo produzca un resultado útil, si el obrar técnico se contrapone y sobrepasa el obrar empírico, si técnico es el que sabe aplicar y comunicar la ciencia, y la separación entre ciencia y tecnología es solo profesional, el notario no puede dudar sobre la bondad de construir su tarea con pasos técnicos que lo llevaran a realizar su obra en forma más directa o inmediata. Si técnica jurídica es el conjunto de procedimientos, mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad jurídica, de un lado no debe olvidar el técnico los ideales del pensamiento jurídico, y, de otro, no puede apartarse de los hechos. Si la técnica jurídica se ocupa de elaborar y fijar las relaciones privadas, en cuanto constitutivas del derecho, se puede concluir que la técnica notarial es técnica jurídica, y quien conoce y sabe aplicar sus reglas es un técnico llamado notario. Aparece entonces como ampliamente satisfactoria la conceptuación de PELOSI, cuando dice: La técnica notarial consiste en los medios operativos de que se vale el notario para la eficaz realización de las tareas profesionales y documentales inherentes a su función y por consiguiente habrá técnica cuando las operaciones de ejercicio se realicen con la habilidad y pericias propia de nuestra capacitación, arbitrando en cada situación recursos de artífices, manejando con destreza los conocimientos teóricos, las soluciones doctrinales y jurisprudenciales y los resultados de nuestro estudio y experiencia” Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 9-10 Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 7 no debe discriminar. Debe dispensar un trato igualitario.”13 a las partes, así también recordemos que “El requisito para que los particulares puedan tramitar ante notario alguno de los asuntos no contenciosos es el consentimiento unánime. En el momento en que se presentara un desacuerdo el notario debería abstenerse y remitir lo actuado al juez”14 Sobre la seguridad jurídica, esta tiene su base en las múltiples formalidades “a que está sometida la actividad notarial, persiguen el objetivo de dar seguridad jurídica a los contratos y en general a los actos que tienen que ver con el aspecto patrimonial de las relaciones humanas.”15 Finalizamos asumiendo que el notariado, la función notarial y la vigilancia y organización del notariado, son pilares esenciales del derecho notarial. El presente libro, desarrollara las instituciones afines, con una convicción humanista y social. Giovanna Alarcón Collazos Julio Santiago Solís Gózar 13 Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la función notarial, op. cit., p. 21. 14 Lourdes FLORES NANO y Milagros CAMPOS RAMOS, “La Competencia Notarial en Procedimientos no Contenciosos”, La Competencia notarial en los asuntos no contenciosos, Lima, Ediciones Los Olivos, 1996, p. 31. 15 Aníbal CORVETTO ROMERO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Algunos elementos de seguridad jurídica en las escrituras públicas, Lima, Año1 Número 1, 1990, p. 145. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 8 EL NOTARIO, NOTARIADO Y DERECHO NOTARIAL “El hombre es un modo de ser tal que en él se funda esta dimensión siempre abierta, jamás delimitada de una vez por todas.” Michael Foucault 16 16 Foucault,Michel, Las Palabras y las cosas, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p.314. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 9 1.- EL NOTARIADO Y SU DEFINICIÓN. La historia brinda el privilegio de mostrarnos un origen y ordenar fuentes informativas. En lo que concierne al notariado, institución antigua17, y con la finalidad de ser concretos con la información, acudimos a la doctrina especializada “En las sociedades primitivas donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pública a los actos y contratos que en si carecían de ella, y puesto que la autenticidad es una cualidad concomitante e inherente a los actos del poder público, se acude por natural necesidad como fuente de autenticación a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberanía, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le falta. Y así, no puede negarse que ya desde la antigüedad se encuentren vestigios de esta institución. Antes de la invención de la escritura alfabética, que Tácito, atribuye a los egipcios y Plinio a los fenicios, los actos se celebran verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prácticas o ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos. La prueba ordinaria de la existencia de las convenciones, resultaba de la declaración hecha por las partes interesadas y los testigos en presencia del pueblo reunido en asamblea (Homero. La Iliada, Dionisio de Halicarnado, Lib. II), y la misma Iliada nos atestigua que según el Génesis, Abraham compró a Efrón una sepultura para enterrar a Sara, cuya compra se realizó ante el pueblo por la cantidad de 40 talents, que fueron entregados en presencia del mismo pueblo reunido en asamblea.”18 “La evolución del notariado latino nos invita a tener en cuenta algunas normas, así: Las Novelas, las que propician el avance de la institución notarial, se reconoce los principios de autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad. Los Edictos de Rotario y Luitprando: en la que se denomina Escriba al redactor de los documentos, ya que su intervención era obligatoria. La constitución CVX, libro de Leparea o del Prefecto, el que se caracteriza por ser el compendio de leyes hechas durante el imperio Bizantino por León VII, que trata de la corporación de notarius o tabularri, contiene normas respecto a la organización colegiada de la institución. 17 “El notariado es muy antiguo; lo podemos hacer remontar al tebelión romano y, por lo menos, fijarlo con Justiniano. Su carácter fedante es también secular; se constituyo durante la Baja Edad Media.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, Segunda Edición, Buenos Aires, Depalma., 2004, p. 401. 18 Froylan BAÑUELOS SANCHEZ, Derecho Notarial. Interpretación teórica, practica y jurisprudencia, Tomo I. 4.° ed., Mexico, Cardenas Editor y Distribuidor, 1990,p. 14-15. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 10 En la época Carolingia (Edad Media) aparece la figura del Scabini, quien se caracteriza por emitir la Instrumental Guarentigia, cláusula que se incorpora a los documentos otorgados ante el Scabini y por solo haber sido otorgado ante éste, el instrumento tenía la posibilidad de ser ejecutado inmediatamente, pues esta cláusula revestía la de pública o publica fides.”19 2.- DEFINICION DE NOTARIADO Aún siendo un tema de disensión en la doctrina20, nos aproximaremos a la siguiente definición. Es una parte del Derecho que estudia los principios, la doctrina, y demás dispositivos normativos que regulan el Instrumento Público Notarial. Tomando como referencia a Herrera Cavero, consideraremos al Notariado como una institución organizada por el Estado que cumple función trascendente en la vida de los pueblos, autenticando legitimando los derechos y actos extrajudiciales que se declaran sin coacción y en forma pacífica. Para comprender mejor la institución del notariado, diremos que el Derecho puede ser declarado en dos formas: En forma pacífica, amistosa, sin coacción, con entera libertad; y en otra en forma coactiva, obligada, impuesta. Para garantizar estas dos esferas de actos jurídicos, el Estado 19 Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grijley, 2007, p. 22. 20 “En cuanto a la noción del Notariado no hay uniformidad ni en la doctrina ni en las legislaciones que lo acogen. Sostienen no pocos tratadistas que es la institución organizada por el Estado con la finalidad de garantizar la autenticidad y perpetuidad de los contratos y actos, formal y voluntariamente declarados. Otros, - los cultores de su regulación sistemática - , sostienen que es el conjunto de normas concernientes a las funciones, atribuciones y obligaciones del Notario. Nuestra ley de Notariado N°. 1510, - por ejemplo-, trasunta esa idea. Finalmente, hay quienes aluden al Notario o Notariado para referirse a los Notarios mismos, considerados como corporación. A este sentido responde la institución “Unión Internacional del Notariado Latino”, que integra y representa a los Notarios en el orden internacional. Así, frente a esta cuestión, aún en debate, aceptemos al Notariado tal como lo admite nuestra ley N° 1510, esto es considerándolo un conjunto armónico de disposiciones que regulan la función del notariado. Aunque, - hay que decirlo-, sin pretender “haber encontrado el fin del circulo”, juzgamos que esa noción del Notariado permite imprimirle ciertos caracteres genuinos.” José CARNEIRO. Derecho Notarial. 3.° ed., Lima, Fecat, p. 65. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 11 organiza para la primera forma, una institución llamado notariado y para la segunda el Poder Judicial. 21 3.- DEFINICION DE NOTARIO: La palabra notario, tan usada en la cercana realidad social peruana, por sus implicancias y alcances, tiene como origen las siguientes denominaciones del derecho romano: Notari, Scriba, Tabularri, Tabelion, Cartulari, Actuari, Logographi. Dice ESCRICHE, que la palabra notario “viene de la palabra latina “nota”, que significa titulo, escritura o cifra, ya fuera porque los escribanos recibían antes en cifras y abreviaturas los contratos que les entregaban las partes, ya fuera porque en todo instrumento ponían como en la actualidad su sello, marca, signo o cifra para autorizar los actos en que intervienen.”22 21 V. HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, 3.° ed., Lima, Raisol, 1987, p. 277. 22 José MARÍA MUSTÁPICH, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 1955, pp. 21-22. NOTARIADO Instrumento Público Notarial. El documento que se expide y que formaliza la voluntad de las partes. Notario. Como depositario de fe Pública, pertenece a una organización (UINL), antes estaba relacionado con la Corte Suprema de Justicia. Organización del Notariado. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 12 Una primera definición23 contigua al sistema latino que nos rige sería la siguiente. El Notario, que es necesariamente un profesional del Derecho, cumple una función denominada pública24 por sus alcances, y que va desde dar fe a situaciones, hechos, relaciones contractuales y como profesional del derecho, interpretar y dotar de ropaje jurídico la voluntad de las partes, conserva los instrumentos, y permitir su conocimiento, con la misma veracidad y autenticidad del original a través de copias. En Doctrina y confirmando la definición anterior “El notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una función pública, especialmente habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorgueno celebren las personas, redactar los documentos que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio. Señala además que esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en forma escrupulosamente imparcial.”25 A diferencia del abogado litigante que como se estudiará más adelante es un profesional parcializado. El notario tiene autonomía; con el respeto a la ley y las responsabilidades de la fe pública, en ese mismo sentido Cuba Ovalle explica sobre la fe pública lo siguiente “El notario es un profesional del Derecho autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante él se celebren, así como los hechos y circunstancias que ha instancia de parte, personalmente constate y de los demás actos y asuntos extrajudiciales que autorice o tramite.”26 23 “Definir al notariado equivale a definir el Notario, porque ya se entienda el Notariado como función o como conjunto de los que la desempeñan, es un concepto derivado que se aclara cuando se formula el de la voz que le da origen. En el pensamiento de los distintos autores que lo han definido, palpita el mismo propósito de crear una corriente que lleve a lo que nosotros llamamos “integración total de la función”. Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p. 12. 24 “Determinar el carácter público o privado del Notario presenta ciertas dificultades. El Notario, según ha sido conceptuado, es un profesional del Derecho que ejerce una función pública en forma privada. ¿Cuál es su función? Dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él pedido de parte. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no está subordinado a la administración estatal.” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 55. 25 C. BECERRA PALOMINO,” Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial”, Configuración Histórica del Notariado Latino, Lima, Núm. 02, 2000, p. 140. 26 L. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, Arequipa, Adrus, 2006, p. 5. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 13 Alfonso Barragán establece que el notario es “La persona a quien el Estado delega ese poder de tan extraordinaria trascendencia y a quien atribuye la facultad de dar fe de certeza, de conferir autenticidad – respaldándose en el propio poder del Estado – a los documentos en cuya creación y formación interviene en ejercicio de sus funciones, es el notario. Así pues, el notario está investido de una parte del poder público, en el aspecto de poder autenticador, y está encargado, en cuanto ejerza la facultad de que está investido, de dar autenticidad a los actos, contratos, negocios que, por mandato de ley o por voluntad particular, han de pasar ante él. No debemos olvidar que la calidad de auténticos es propia de los actos de la autoridad pública. Por eso se dice que el poder autenticador es un aspecto del poder público.”27 El rol que desempeña el notario con la función notarial y el notariado genera un impacto social manifestado en la Seguridad Jurídica, es por ello que un destacado jurista peruano establece lo siguiente “La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD JURIDICA a los actos y contratos en los que el intervenga, con lo cual se obtiene la debida confianza en el ámbito de la contratación, y así mismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio.”28 En la misma tónica Sánchez Boza, explica lo siguiente “que el notario es la base y el núcleo central de la seguridad jurídica contractual y testamentaria. Explica que el instrumento no es la base de esa seguridad jurídica, sino el notario. La ausencia de una buena respuesta del notario a su función, la carencia de moralidad29, competencia jurídica y dedicación profesional debidas, nos encontraremos que el instrumento público padecerá de las consecuencias e imperfecciones.”30 Ya culminando y desde un aspecto práctico, el notario es un profesional del Derecho que tiene los siguientes alcances: Redacta, autoriza y formaliza el instrumento público notarial, conserva los originales, expide los traslados 27 Alfonso M. BARRAGÁN, Manual de Derecho Notarial, Bogotá, Temis, 1979, p. 6. 28 Gunther GONZALES BARRÓN, Introducción al Derecho Notarial y Registral, Lima, Jurista Editores, 2008, p. 585. 29 “El punto de vista moral es el punto de vista de la voluntad en cuanto es infinita, no meramente en si, sino por si. Esta reflexión de la voluntad en sí y su identidad que es por sí, frente al ser en sí, a la contigüidad y a las determinaciones que se desenvuelven, acreditan a la persona como sujeto.” Guillermo Federico HEGEL, Filosofía del Derecho, 4. ° ed., Argentina, Editorial Claridad, 1987, p. 122. 30 R. SANCHEZ BOZA, Análisis del Sistema de la Función Notarial en Costa Rica: En la perspectiva del ejercicio de la Fe Pública. (Ser o ono ser un verdadero Notario Latino), San José, Costa Rica, Editorial Intellectus, 2007, p. 19. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 14 correspondientes, asesora a las partes con imparcialidad, comprueba hechos y también está dentro de sus funciones la tramitación de asuntos no contenciosos de acuerdo a la ley de la materia. Sotomayor Bernos lo enfoca de modo similar “Profesional del Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una función pública, que consiste en la formación, conservación, reproducción y autenticación del Documento Notarial, incluyéndose la certificación de hechos.”31 4.- TAREAS DEL NOTARIO “Las tareas del notario son variadas y múltiples, debe escuchar, interpretar y aconsejar a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento; al cumplir sus tareas debe ser veraz, imparcial, conciliador, discreto, moderado en el cobro de sus haberes, conocedor del Derecho, trabajador y además cumplir las normas éticas y jurídicas. En el aspecto técnico y jurídico, el notario debe cumplir una función de delegado del Estado para otorgar la fe pública; es prácticamente imposible que el Estado , que es un ente incorpóreo, pueda por si mismo otorgar la fe pública que requieren los particulares de los actos jurídicos, por lo cual delega su función en un particular que sea licenciado en Derecho, mediante la expedición de la patente respectiva; particular que no forma parte del aparato burocrático y a quien se le vigila y se le imponen deberes.”32 Por último “No debe confundirse los conceptos de Notario y Magistrado, como surge en la opinión de LAVANDERA (Rev. De Derecho Privado, julio-agosto 1917). No es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de la voluntad de las partes aunque la forma notarial sea “ab-sustantiam”. Tampoco el Notario aprueba el acto jurídico, se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo”33 31 Carlos Augusto SOTOMAYOR BERNOS, “Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Función Notarial Concepto e Importancia, Lima, núm II , año, II, 1991, p. 174. 32 Ismael RODRÍGUEZ CAMPOS, Las profesiones jurídicas, México, Trillas. Mexico, 2005, p. 74. 33 Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, op. cit., p. 12. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 15 5.- DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL: El Derecho tiene como principal efecto, regular conductas, así también el Derecho Notarial “nace pues como una necesidad para la coexistencia pacífica del hombre y evoluciona en la medida en que evolucionan las instituciones que regula. Es indudable que el escriba egipcio o el tabelión romano, no ejercíanla misma función que el notario de nuestros días, ya que es indudable que se enfrentaban no sólo a un contexto diferente de relaciones contractuales, sino a relaciones contractuales diferentes.” 34 Como en el campo del Derecho las definiciones son pletóricas 35, lo importante siempre es tener en cuenta la esencia, por ello, el derecho Notarial puede ser definido como un conjunto de doctrinas que es el pensamiento de los juristas sobre la variedad de temas relacionados al Derecho Notarial y todas las normas jurídicas que van a regular aspectos medulares como la función notarial, el instrumento publico notarial y la vigilancia y organización del notariado, las cuales serán desarrolladas en su momento. Entonces el Derecho Notarial Es el conjunto de disposiciones, legislativas, reglamentarias, usos, jurisprudencias y doctrinas, que rigen la función notarial y el instrumento público notarial. Cabe resaltar que el Derecho Notarial Peruano tiene fusiones de diversos sistemas jurídicos, por ejemplo reconoce a la legalización de firma que tiene origen anglosajón o la escritura pública de origen romano. Ya desde un aspecto más reflexivo y comparativo Allende cita a Couture “Couture manifiesta que el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tenga del derecho notarial. Esclarecer aquél es someter a examen y poner en cuestión esta importantísima rama del derecho, tan ligada a antiguas tradiciones y tan urgida hoy de una autonomía que va conquistando por derecho propio.”36 34 Carlos E. GÓMEZ DE LA TORRE , “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Reflexiones sobre el derecho y la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 43. 35 “Se comprende que el concepto o las definiciones que se den sobre el derecho notarial va a girar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento, y por otro, el autor de él, es decir, el notario; sin embargo hay autores que prefieren inclinarse por alguno de los dos.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 368 36 Ignacio M. ALLENDE, La institución notarial, Buenos Aires, Abeledo: Perrot, 1969, p. 59. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 16 6.- NOTARIA Tomamos en cuenta la más acertada definición, por parte del maestro Barreto Muga, Augusto “A la palabra notaria los autores le atribuyen varios significados: Función, oficina y despacho de este fedatario público. La notaria es una disciplina jurídica “un arte que enseña con fundamento a redactar auténticamente los negocios legítimo de los hombres”. También puede decirse que “la notaria es un arte, una disciplina; es el arte que enseña a redactar con claridad, precisión y encuadrada dentro de las leyes, los actos y contratos de los particulares entre si, como también los efectuados con el sector público.”37 37 Augusto BARRETO MUGA, Manual de Derecho Notarial, Lima, Rodhas, 1993, p. 11. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 17 FUENTES, PRINCIPIOS, FINES Y UBICACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL “No hay hombre alguno que pueda salir ileso ni con ustedes ni con ningún otro pueblo reunido en asamblea, si se opone con nobleza a que se cometan injusticias o ilegalidades, es necesario actuar en forma privada si se quiere sobrevivir, alejado de lo público.” Sócrates 38 38 Platón, Apología de Sócrates, Buenos Aires, Gradifco, 2004, p. 30. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 18 1.- FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL El Derecho notarial tiene un origen completo y complejo, que se ha desarrollado en el capitulo anterior, y cuenta con fuentes primarias entre ellas la Constitución, secundarias como la costumbre y aclaratorias, referidas a la jurisprudencia. En este momento desarrollaremos genéricamente algunas. LA LEGISLACIÓN: Existen diversos cuerpos normativos que dan origen y regulan de modo general y específico a instituciones y situaciones del Derecho notarial entre ellos el código de Comercio, el código Civil, el código de ética del notariado, la ley del notariado, decretos, resoluciones y demás formas establecidas por el Derecho Constitucional. JURISPRUDENCIA: Para Marcial Rubio Correa, la “Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de una jurisprudencia, es decir, de una resolución de los tribunales sobre un caso determinado o de la jurisprudencia que sería el conjunto de las resoluciones de los tribunales.” 39 La jurisprudencia notarial tiene su origen en la Jurisprudencia emitida por el tribunal constitucional. Jurisprudencia del poder judicial y Jurisprudencia administrativa, que dicho sea, son cicateras en producción, aún, teniendo vital importancia en el tema de vacios legales y una correcta orientación del Derecho Notarial. LA DOCTRINA: 39 Marcial RUBIO CORREA, El sistema jurpidico: Introducción al Derecho, 9. ° ed., Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 149. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 19 “En síntesis, la doctrina es una fuente del Derecho formado por los escritos jurídicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislación, en especial dentro de la familia romano – germánica a la que perteneces nuestro sistema, bien complementado a la legislación mediante funciones de descripción, explicación, sistematización, crítica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del Derecho a todos los ámbitos de su estructura.” 40 En el ámbito del Derecho notarial, la doctrina son los estudios de los especialistas en esta área del Derecho, sus apreciaciones dogmaticas de las instituciones y propuestas legislativas. LA COSTUMBRE41 Y LA PRÁCTICA NOTARIAL: La costumbre, actividad repetitiva y constante, es para la doctrina “la norma jurídica no escrita o no positivada, creada e impuesta por la sociedad a través del uso reiterativo, que determina un tipo de conducta con la cual el sujeto de derecho tiene la convicción de crear, trasmitir, modificar o extinguir deberes y derechos con eficacia, validez y justicia.” “Históricamente, el concepto de la costumbre como fuente del Derecho se encuentra venido a menos. Si bien en ella se manifiestan las primeras normas jurídicas, poco a poco tuvo que ir cediendo terrenos a la ley, especialmente al aparecer el movimiento racionalista entre los siglos XVIII y XIX que le relegó a un plano muy inferior.”42 Como se estableció líneas arriba, la costumbre es la frecuencia reiterativa de situaciones y actos, que se tornan en comunes y aceptados por la sociedad, ya que desde los inicios de la humanidad era la costumbre una forma de regulación jurídica. La praxis notarial es originada por la constante actividad de lo establecido por la legislación, jurisprudencia y costumbre, que hace más eficiente la función notarial. 2.- PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL 40 Ibid, p. 190. 41 Iván RODRIGUEZ CHÁVEZ, Introducción al Derecho, Lima, Editorial Universitaria, 2002, p. 115. 42 Roland CÁRDENAS KRENZ, Derecho y Realidad Social: La costumbre como fuente del Derecho Civil, Lima, Ediciones jurídicas, p. 17. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 20Es interesante y completo, lo establecido por el respetado y querido jurista peruano Carlos Ramos Núñez, para el “Los principios generales del Derecho pueden ser concebidos en dos perspectivas, ya sea desde el iusnaturalismo, cuando se habla de los “principios generales del Derecho Natural”; o desde el positivismo, cuando se alude a los “principios generales del Derecho positivo”. Si se emplea el primer criterio es posible que se recurra a consideraciones como la equidad, “el sentimiento del pueblo”, “la sana administración del Derecho”, “el principio de justicia” u otras figuras similares que se hallan fuera de la ley positiva. Esta modalidad de argumentar se llama “heterónoma” por cuando la argumentación se apoya en consideraciones extranormativas, es decir, que escapan al marco legal. Sí, por el contrario, se asume una visión positivista, los principios generales del Derecho habrán de derivar de una reconstrucción sistemática del ordenamiento normativo. Se apelará, en este caso, a la Constitución y a las leyes.”43. Es evidente que la visión tomando en las líneas siguientes, tendrán origen positivista. Para Mónica Tambini Ávila “Los principios en las diferentes ramas del Derecho sirven para describir y sustentar la esencia de esta rama específica y ponen de manifiesto cuál ha sido la opción del legislador al reglamentar determinada área.”44 Estos principios del Derecho Notarial, tienen mayor implicancia en nuestro sistema notarial latino. 45 Para Mónica Tambini Ávila “podemos distinguir entre principios del Derecho Notarial y principios de la actuación notarial. Los principios en cuya virtud se regula el Derecho Notarial deben ser buscados en la disciplina científica como tal y no en la parte exclusivamente formal, reguladora de la actividad funcional.”46 El Derecho notarial, es un derecho que cuenta con autonomía y al ser documental y no imperar la oralidad es cartular, este derecho cala profundamente en 43 Carlos RAMOS NUÑÉZ, Como hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento, 4.° ed., Lima, Gaceta jurídica, 2007, pp. 174-175. 44 Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 39. 45 “Los principios del Derecho Notarial son de cumplimiento irrestricto en los Notariados de tipo latino en los que tienen vigencia con variaciones o matices particulares según el ordenamiento legislativo de cada Estado. No son, por lo tanto, aplicables en su gran mayoría a los notariados de tipo anglo sajón y administrativo, debido a que en éstos no existe el instrumento público notarial, ni la profesionalización de la función, por lo tanto la función notarial sólo está restringida a la rectificación de firmas y no a la formalización de la voluntad de las personas mediante la redacción de instrumentos públicos.” Marco Antonio CORCUERA GARCIA, Principios Generales y Especialidades del Derecho, Lima, Marsol, 2005, p. 138. 46 Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p.39 Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 21 la apreciación de terceros. Sobre el tema de la autonomía diremos que logro esa independencia por sus normas y principios propios, a continuación detallamos la filosofía del Derecho notarial, representado en principios. FE PÚBLICA La fe pública es una verdad oficial o presunción de veracidad en los actos autorizados por un Notario. Es por ello que el Código de Notariado, en su artículo 1º. Establece que: El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte. Por la fe pública, ciertos actos o hechos son ciertos en forma oficial, pero esa certeza puede ser contradicha en el Poder Judicial bajo pruebas determinadas y razonables. Por eso se dice que la fe notarial, goza de presunción iuris tantum, por admitir prueba en contrario. “La fe pública notarial es, pues, la certeza, confianza, veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto de los actos, hechos y dichos realizados y ocurridos en su presencia, los mismos que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contario.”47 A manera de referencia, en el ámbito penal la fe pública es un Bien Jurídico Protegido, tipificado en el artículo 427.48 PRINCIPIO DE LA FORMA. 47 Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 40. 48 Artículo 427.-Falsificación de documentos El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 22 Porque es ritual y solemne; es la evolución jurídica de la voluntad, de un acto, a su instrumentalización, que comúnmente es una escritura pública. “Cómo será de importante este principio que el Derecho Notarial es también llamado Derecho de la forma. En efecto, tal como ya ha sido señalado, el Derecho Notarial se ocupa del formalismo para la facción del instrumento público y así da la forma establecida por ley a ciertos actos jurídicos.”49 AUTENTICACION : Mediante la firma y el sello se establece que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario. “Por medio de la autenticación el Notario da fe o certifica que un acto, hecho, dicho, documento, etc., es original, auténtico, real o verídico.”50 PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Para entender este principio, tomaremos en cuenta al Derecho Procesal Civil y en ese sentido, el estudioso en la materia, Juan Monroy Gálvez, citando a Isidoro Eisner, establece que el principio de inmediación es aquel: “ … en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente o intima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el principio de ella, quien, a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina.”51 El Notario también se vincula con las partes, para efectos de la formación del instrumento público. La relación existente entre la voluntad de las partes y el notario, a fin de dar fe pública. “La inmediación está referida al conocimiento directo del acto, hecho o dicho en el que el Notario interviene. Inmediación entre el Notario y las partes interesadas e 49 Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 41. 50 Ibid. 51 Juan MONROY GÁLVEZ, Introducción al Proceso Civil. Bogotá, Temis, 1996, p. 94. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 23 inmediación entre el Notario y el instrumento público notarial; consiste en la cercanía que debe haber entre las partes, instrumento y Notario.”52 PRINCIPIO DE ROGATORIA. No solo en el Derecho Notarial, sino también en el Registral, la actuación es a instancia de parte. Nada se realiza frente al notario, sin la voluntad de laspartes. “Este principio implica que los interesados deben solicitar la actuación del Notario en los asuntos que la ley lo faculta, ya sea de manera oral o escrita.”53 PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE CONTEXTO Es reconocida en España y Argentina, como no hay minuta, todo lo hacen en un mismo momento, no se puede dejar de firmar o esperar a otro día. “En el Derecho Notarial el acto del otorgamiento del instrumento público, en razón de su propia naturaleza y función, es siempre un hecho unitario, regido por el principio de la concentración. La unidad del acto se logra mediante la simultaneidad de circunstancias que a partir de cierto instante deben producirse en el otorgamiento de la Escritura Pública a fin de poder elaborar un todo orgánico de acción, de tiempo, de lugar y de personas.”54 PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO. Matricidad: Significa, conservar en una matriz, pongamos como ejemplo un documento, para luego reproducirlo cuando sea necesario. Entonces se entiende por reproducciones las copias sacadas, las veces que sea de la matriz. Protocolo: Ordenar en una forma secuencial y lógica. Se refiere a la conservación de los documentos notariales, constituyéndose en una matriz. “Es un excepcional principio del Derecho Notarial. Con la finalidad de cumplir con una de las funciones notariales como es la conservación y perdurabilidad a través del tiempo del contenido exacto, original y primigenio de las manifestaciones de la 52Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 42 53 Ibid. 54 Ibid., p. 43. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 24 voluntad de los particulares, el Notario debe conservar la escritura matriz en la cual éstas se encuentran contenidas para luego reproducir a partir de las mismas, los documentos que sean requeridos, tantas veces sea necesario.”55 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es el sometimiento a la establecido por la ley, y el notario debe actuar de acuerdo a lo que dispone una ley tanto procesal como sustantiva. 3.- FINES DEL DERECHO NOTARIAL El Derecho otorga valor a las cosas; así por ejemplo, la Escritura Pública ostenta un valor. Ya con el valor reconocido y asumido por el Derecho, se puede decir que se ha generado un estado de seguridad y estabilidad, con la calidad de duradero. 4.- HUBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO 55 Ibid., p. 44. FINES El valor La seguridad La permanencia Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 25 El Derecho Notarial es un Derecho Público y Privado, ya que si bien ellos están investidos de fe pública, a su muerte, regresará al Estado, porque la fe pública es un valor del Estado, y en el tema del instrumento público notarial, es de orden privado. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 26 EL SIGNO NOTARIAL Y LA FE PÚBLICA “Pues en cuanto a la verdad, el que tiene la medianía llámese verdadero o hombre de crédito y verdad.” Aristóteles 56 56 Aristóteles. Ética a Nicómaco, Capítulo VII, p.63. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 27 1.- EL SIGNO NOTARIAL Desde los orígenes del Derecho Notarial, se acostumbraba a usar sellos, en un tiempo en forma de anillos, conocido como sello signatario ó en el caso de los Tabelliones que sellaban los maderos, para darles autenticidad a un acto o hecho. El tema es que un instrumento público, es autorizado por un notario, que además de su firma y rúbrica, debe ir acompañado un signo, que es conocido como signo notarial. Para la doctrina “El signo notarial es un emblema, podemos decir convencional, legalmente obligatorio, que debe usar en todos los actos de su oficio. Es una señal compuesta generalmente de un monograma que adopta el escribano al iniciar su carrera y que tiene que dejar depositado conjuntamente con su firma, en el registro que ha dicho efecto se lleva en la secretaria de la Suprema Corte de Justicia.”57 2.- LA FE PÚBLICA Y LA FE NOTARIAL La fe pública, necesita estar constituido por diversos factores de orden político, social y moral, en razón a ello la doctrina establece, preliminarmente que “El concepto de fe pública comenzó siendo construido sobre el criterio genérico de confianza; todo lo que vulneraba la confianza, integraba el falsum en el derecho romano”58. Ya desde un aspecto Etimológico, diremos que la palabra fe proviene del término latino facere, que consiste en el crédito que se da a una cosa por el hecho de que es el funcionario o persona premunido de autoridad el que lo dice o lo hace.59 57 Orellano, A. (1938). Curso de Derecho Notarial - Recopilación de lecciones dictadas en el aula de práctica notarial de la Facultad de derecho años 1918 - 1927 (Vol. I). Montevideo, Claudio Garcia & Cia – Editores, 1938, p. 42. 58 Carlos CREUS, Falsificación de documentos en general, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 9. 59 Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 284. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 28 Es cierto que los notarios en sus inicios, al no tener un reconocimiento jurídico, no contaban con la fe pública; que hoy es otorgada por el Estado, para el correcto desempeño de sus funciones.60 Pero que es la fe pública, cercana al Derecho Notarial y teniendo esta un concepto amplio y abstracto. Creo que es conveniente a manera de respuesta citar los puntos de vista de Giménez Arnau, para quien la fe pública es una especificación adjetiva del sustantivo fe, y se tendrá en cuenta la siguiente clasificación “La primera – la fe individual – depende de cada sujeto, se forma en nosotros mismos y llegamos a ella o bien por un proceso intelectual fundado en hechos relacionados por nuestra razón, o bien por este mismo método racional apoyado y robustecido por la gracia sobrenatural (fe religiosa). Cuando se trata del segundo punto de vista de consideración de la fe, es decir, de la fe pública o colectiva, no cabe duda que puede llegarse a una convicción o creencia común por una suma de procesos intelectuales; entonces este sentimiento o creer colectivo – que no es preciso que sea unánime – da lugar a lo que pudiéramos llamar la acepción vulgar de la fe pública. “61 Para Adriana Abella “La fe pública es potestad legal atribuida a ciertos funcionarios que tienen por objeto presenciar y representar en los documentos hechos evidentes que en la expresión documental se presumen verdaderos o auténticos. Como calidad jurídica, es el carácter auténtico que el ejercicio de la potestad de dar fe comunica al documento autorizado, con respecto a su contenido y autoría.”62 Susana Violeta Sierz define la fe pública “como aquella manifestación del estado público delegada en ciertos funcionarios, los que una vez en posesión de sus cargos, tiene la facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan. Dicha autenticidad obliga a tener por ciertos y veraces los citados documentos, imponiendo seguridad a las relaciones jurídicas.”63 60 “Es la aseveración que emana de Notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención” José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposición Sistemática del Régimen Legal Vigente, op. cit., p. 18. 61 Enrique, GIMENEZ ARNAU, Introducción al Derecho Notarial, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 24-25. 62 Adriana ABELLA, Derecho Notarial. Derecho Documental – responsabilidad notarial,Buenos Aires, Zavalia, 2005, pp. 92 -93. 63 Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, Buenos Aires, Diego Di Lalla, 2006, p. 287. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 29 La fe pública es entonces la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos, auténticos. Lo anterior, por cuanto en la realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados como verdad oficial. Lo que está investido de fe pública, debe ser para todos los individuos de la colectividad una verdad obligatoria, eso por estar dentro de los parámetros de la ley, y porque el agente encargado está autorizado por el Estado. Salas Marrero amplia el panorama al establece que “… su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial."64 Sobre la particularidad de la fe notarial65 y fe legitima, diremos que son circunstancias evolutivas llenas de precisión por su calidad positiva, para incrementar el sustento y con referencias históricas, Gatarri cita a Bartolome Fiorini, este último denomina a la fe notarial fe legitimada. Lo hace por que advierte que es la única regulada por ley; las demás que intentan equiparársele: fe judicial, de administrativa, de registral, no se encuentran en ninguna norma legal. Por otro lado, si sobrepasamos las épocas y nos metemos en la Edad. Media, verdadero fundamento de nuestra civilización actual, la única fe denominada pública era la notarial. Los procesalistas no pretendían ninguna fe para un juez que tenía en sus manos el imperium para aplicar el judicium; los especialistas en derecho administrativo eran entonces una entelequia, y no digamos nada de los de derecho registral, aunque cabe asignárseles quizá la mayor antigüedad porque la insinuatio es muy vieja, cierto es que con diversos caracteres.”66 64 Oscar SALAS MARRERO, Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá, Panamá, Editorial Costa Rica. Panamá, 1971, pp. 91-92. 65 “La fe notarial no es una creencia de las cosas invisibles, sino todo lo contario, de las cosas que deben ser muy bien vistas en el campo jurídico y moral.” Hernán A. ORTIZ RIVAS, Ética Notarial, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1993, p. 29 66 Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 294. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 30 Tomando como referencia didáctica y reconociendo el trabajo de la Doctora Mercedes Salazar Puente de la Vega, en esta oportunidad sobre el tema de la fe pública, los siguientes esquemas lo detallan desde cuatro puntos de vista. Pag, 63 y ss. FE PÚBLICA CLASES Punto de vista Epistemológico Latin Fides Palabra latina Facere Punto de vista Semántico Según el RAE “Creencia que se da a las cosas […] Confianza […] Seguridad o aseveración que una cosa es cierta […] Testimonio o certificación de ser cierta una cosa” Punto de vista del Conocimiento Común de la gente Creer en aquello que no se ha percibido directamente por los sentidos. Administrativa Tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado. Judicial Se manifiesta en los documentos expedidos por los funcionarios públicos que pertenecen al “Poder Judicial”, se demuestra en los actos jurídicos de orden judicial que están investidos de un sello de autenticidad, en virtud de la fe pública judicial Legislativa Es expedida por el Poder Legislativo, que de acuerdo con la estructura del Estado, se encarga de expedir las normas legales. Estas forman parte del sistema jurídico que de acuerdo con la estructura legislativa que se tiene, el contenido de las mismas merecen confianza Registral Se materializa en documentos y actos otorgados por los funcionarios que pertenecen a un sector público descentralizado del sector Justicia, cual es la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), con el objeto que un documento auténtico se haga público, para ejercer de esta forma su fuerza probatoria frente a terceros desde el momento de su inscripción. Notarial La originaria, que tiene lugar cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe se percibe por los sentidos del Notario. La fe pública derivada, que consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 31 FILOSOFÍA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL “Al otro extremo de la vida, el legislador, el abogado y el notario buscan que la canalización de estas relaciones sea correcta, dificulte el delito y el abuso, y haga innecesaria la sanción. De estos tres agentes, el legislador actúa para la totalidad sin rostro; la ley no tiene un destino personal excluyente. El abogado actúa a favor de un cliente, contra su oponente. El notario actúa entre las partes tratando de hacerlas encajar y coincidir. El notario no juzga, condena, sanciona o enfrenta. El notario coordina y trata de prevenir el conflicto, aplicando las leyes a casos muy concretos y apelando a la honestidad y generosidad de las partes. Las relaciones humanas se enturbian y confunden muchas veces, por la ignorancia o la pasión.” 67 67 José María de ROMAÑA, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Elogio del notariado, Lima, Año VI Número 06, 1996, p. 257 Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 32 1.- LA FUNCION NOTARIAL En la obra de Shakespeare - El Mercader de Venecia: “Shylock: Pues quiero probaros esta generosidad. Venid conmigo a casa de un notario, me firmaréis allí simplemente vuestro pagaré, y a manera de broma será estipulado que, si no pagáis tal día, en tal lugar, la suma o las sumas convenidas, la penalidad consistirá en una libra exacta de vuestra hermosa carne, que podrá ser escogida y cortada de no importa qué parte de nuestro cuerpo que me plazca.” Preguntémonos ahora, si esto es parte de la función notarial. 2.- ORIGENES La necesidad de ciertos conocimientos como el saber escribir y plasmarlos, como señal de formalidad, fueron el origen de la Función Notarial. Orellano, lo establece de la siguiente manera “El comienzo de la función notarial es muy modesto: era solamente una persona que, sabiendo escribir, lo que no era muy común, auxiliaban a los que carecían de tal conocimiento y tomaba sus notas sobre una tabla. A causa de tal circunstancia en alguna época llego a llamárseles tabularios (tabularii)”68 Así también En Egipto la función notarial era desempeñado por una persona que en procesiones se vestía distinto al resto y que tenía la facultad de dar fe. Un dato histórico que reconoce la eficacia de la función notarial es el siguiente “en un tratado celebrado entre Cartago y Roma, antes de la primera guerra púnica, se estableció que no tendría valor ningún contrato celebrado entre ciudadanos de ambos países, si no estaba autorizado por notario, única forma en que lo concertado por las partes podía cumplirse y quedaba revestido de fe pública”69 68 Adolfo ORELLANO, Curso de Derecho Notarial - Recopilación de lecciones dictadas en el aula de práctica notarial dela Facultad de derecho años 1918 - 1927 (Vol. I). Montevideo, Claudio Garcia & Cia – Editores, 1938, p. 19. 69 Ibid., p. 20. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 33 3.-ALCANCES DE LA FUNCION NOTARIAL Muchas personas piensan que el notario tiene como máxima función dar fe de los actos que se celebran ante él, como las loterías, pero lo cierto es que en su condición de profesional del Derecho le permite tener un cometido amplio “La función operativa del notario, que debería comenzar y concluir en el proceso documental, se expande en nuestro país en una serie de gestiones extra notariales de carácter típicamente administrativas, tributarias, registrales y, a veces, judiciales, que le han sido impuestas por ley.”70 Como es natural, el tiempo se ha encargado de modificar sus formas y medios ya que “La función notarial aparece definida en el tiempo con alcance variable; no es el mismo su sentido actual que el de los “tabularios” romanos. Tampoco ofrece el mismo significado, en igual momento histórico, entre un derecho y otro, - tal como ocurre con el sistema notarial de los países de raíz anglosajona y el de países de cultura latina donde se presenta más perfecto y evolucionado.”71 “Para la doctrina moderna es una actividad jurídica organizada por el Estado para brindar servicio notarial a los requirentes, mediante la cual se obtiene certeza jurídica en las relaciones (a través de la fe pública), canalizándolas hacia una adecuada realización del Derecho.”72 Así también la función notarial en esencia tiene un vinculo fecundo con el negoció jurídico.73 70 Emir J. PALLAVICINI, Curso de Derecho Notarial. Responsabilidad Notarial Tributaria en el orden nacional, Bueno Aires, Villela, 1999, p. 48. 71 José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposición Sistemática del Régimen Legal Vigente, op. cit., p. 15. 72 Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op, cit., p. 55. 73 “ La facultad de representar al Estado en un determinado circulo de negocios, se llama función pública, se realiza a través de la delegación legal o jerárquica superior confiriendo a personas, el ejercicio de esa función para llegar a los fines que propone el Estado. La función legitimadora a que nos referíamos, puede ser delegada en un profesional, cuyo nombre y funciones han variado con el tiempo, hasta llegar al actual concepto de Notario. De acuerdo a lo expresado precedentemente, podemos, entonces, afirmar, que la función notarial, en lo privado, se desenvuelve en la esfera de los hechos y los negocios, y en lo Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 34 Ya sobre el tema de los alcances de esta función tan significativa para la vida en sociedad, la doctrina a desarrollado ello de manera sistemática de la siguiente manera y que extiende la definición de notario. Función Preventiva: Es posible con un correcto desarrollo de los actos y hechos eludir posibles controversias, entonces una de las funciones del notario es prevenir posibles divergencias de las partes. Función Calificadora: Dotar de ropaje jurídico a los hechos, situaciones, relaciones y circunstancias que ante el sucedan, y ello previo a un análisis e interpretación de la voluntad común de las partes. Función de asesoramiento: Al ser un profesional que conoce el Derecho, asesora a las partes desde el punto de vista dogmático y práctico del derecho. En la doctrina nacional Victorino Herrera Cavero citando a Bellver Cano que en su obra: Principios del régimen notarial comparado, aprecia que la función notarial se circunscribe a ciertas facultades como la facción de instrumentos, constatación, aconsejamiento, y autorización de los mismos, es decir que todos ellos forman la función notarial.74 Para terminar con este tema, cuando queremos celebrar un acto en el extranjero, iremos al Cónsul peruano ya que este también ejerce la función notarial, así también el Juez de Paz, realiza funciones notariales, cuando en la localidad no existe notario.75 público se fundamente con el ejercicio de la fe pública.” Moisés Jorge SAVRANSKY, Función y responsabilidad notarial, Argentina, Abeledo – Perrot, 1962, pp.62-63. 74 Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 283. 75 Artículo 58.- Funciones Notariales. Los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a más de diez kilómetros de distancia del lugar de residencia de un Notario Público, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notario por más de quince días contínuos, tienen además respecto de las personas, bienes y asuntos de su competencia, las siguientes funciones notariales: 1.- Escrituras Imperfectas.- Llevar un registro en el que anota, mediante acta la fecha de presentación de la minuta, el nombre, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupación, domicilio y documentos de identidad de los otorgantes y de sus cónyuges, la naturaleza del acto o contrato, el derecho o cosa a que se refiere, su valor si se lo anuncia, el monto de los impuestos pagados y derechos cobrados, anotándose fecha y número de los recibos correspondientes. Anota asimismo su apreciación Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 35 4.- NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Se han desarrollado distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la función notarial, estas serán desarrolladas luego de entender que es una naturaleza jurídica; y esta es la esencia o inherencia de una institución que al establecerse en los parámetros del Derecho, adquiera la cualidad de jurídico. 5.- SOBRE LAS DIVERSAS TEORIAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Teoría Funcionalista: El notario, por su condición de funcionario público, cuenta con el respaldo del Estado, contribuye a una correcta regulación jurídica, y con ello satisface un interés social, al otorgar legalidad a los actos y hechos que ante él se celebran. Teoría Profesionalista: sobre la capacidad de los otorgantes. El acta es firmada por el Juez, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. Las actas se extienden en estricto orden cronológico, una a continuación de otra sin dejar espacios libres. Asentada y firmada el acta, el Juez devuelve la escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del folio y libro así como de la fecha de inscripción en su registro. 2.-Protestos.- Efectuar el protesto de letras de cambio y demás documentos susceptibles de esta diligencia, con las formalidades establecidas en la ley de la materia. De la diligencia se asienta un acta en el registro al que refiere el inciso anterior, en estricto orden cronológico. El Juez imprime el sello "protesto" o dicha palabra en cualquier otra forma, en el documento objeto de la diligencia. 3.- Legalizaciones.- Legalizar las firmas de un documento cuando el otorgante lo solicite y se halla en su presencia. Asentar el acta respectiva en el libro referido en los incisos anteriores y poner la constancia en el documento firmado. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 36 El notario como profesional especializado, tiene amplitud para no solo tener conocimiento y apreciación de hechos y actos, si no comprender voluntades, interpretarlas y darles el ropaje jurídico acorde a las necesidades. Teoría Ecléctica: Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el eclecticismo es una escuela filosófica que procura conciliar las doctrinas que parecen mejores o más verosímiles,aunque procedan de diversos sistemas. Por ello esta teoría concluye que el Notario ejerce una función pública, y con ello el respaldo absoluto de Estado, pero con independencia ya que no tiene relación alguna con la administración pública, al no recibir una contraprestación por parte del Estado. En conclusión, el notario es un profesional del derecho encargado de una función pública. Teoría Autonomista: El notario es un profesional independiente, que ofrece un servicio a la colectividad, con el respeto a la ley. 6.- CARACTERES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Personal: No puede ser delegado Exclusiva: La fe pública y la función notarial, sólo pertenece al notario. Autónoma: En notario responde asimismo, no hay jerarquía. Imparcial: El notario tiene clientes, y se diferencia por la parcialidad de los abogados litigantes. 7.- ¿CUAL ES LA FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL? La finalidad es brindar seguridad jurídica, otorgando un valor al documento o hecho que pueda ser reconocido y aceptado por terceros, y que estos pueden ser Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 37 reproducidos tal cual, mediante las técnicas y formas que implican una correcta conservación y genuina reproducción de dichos actos y documentos. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 38 VIGILANCIA Y ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO “Los colegios notariales son al notariado lo que el esqueleto al cuerpo humano. Un notariado sin organización colegial es un notariado invertebrado. El Colegio une, articula y vertebra a los notarios en un noble afán de perfección. Es el comienzo y el sostén de más amplios y continuados afanes corporativos.” Núñez Lagos 76 76 Rafael NUÑEZ LAGOS, “Notarius - Revista del Colegio de Notarios de Lima” De los notarios para los notarios. Lima, 1991, p. 143. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 39 1.- VIGILANCIA Y ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO Sobre la organización del notariado diremos que “Este título indica la manera jurídica de estructurar la profesión de escribano en las distintas demarcaciones territoriales, así como la de regular las relaciones existentes entre los notarios y los colegios77 o instituciones que lo agrupan, sean éstos, nacionales o internacionales.”78 77 “son personas jurídicas de derecho público cuyo funcionamiento se rige por Estatuto único” Luis Alberto CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit., p. 198. 78 Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op. cit., p. 625. Clasificación Nacional Colegio de Notarios Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú El Consejo del Notariado Internacional Unión Internacional de Notariado Latino Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 40 2.- UNIÓN INTERNACIONAL DE NOTARIADO LATINO “Fundada el 02 de octubre de 1948 en la ciudad de Buenos Aires a propuesta del Escribano (Notario) José A. Negri. Representa a las instituciones notariales en el orden internacional de los 36 países afiliados a la Unión. El notariado peruano es miembro de la unión internacional del Notariado Latino desde su fundación en el año 1948. Desde su fundación la Unión ha celebrado diversos Congresos Internacionales y Encuentros Internacionales del Notariado Americano.” 79 (Barreto Muga, 2003, págs. 235-236) 79 Augusto BARRETO MUGA, (2003). Derecho Notarial y Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos. Lima, Fedat, 2003, pp. 235-236. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 41 SISTEMAS NOTARIALES “Glorifiquemos la amistad y unión notarial, en el admirable concepto de CICERÓN, desarrollando el amor del género humano, tal como la impuso la ciudad de PLATÓN y ARISTOTELES.” 80 80 Jose SAVRANSKY, Moral y Economía Notarial, op. cit., p. 32. Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 42 •Tiene como instrumentador a un profesional del Derecho. •Motricidad y protocolo. •Numero Clausus: Grupo limitado de personas que están investidos y dan fe pública. •El notario no tiene dependencia jerárquica, solo depende de la fe pública y de las responsabilidades que pueda tener. •Pertenecen a un Colegio Profesional. •Otorga fe pública, garantía y seguridad DERECHO NOTARIAL DE TIPO LATINO (Civil law) •No es profesional del Derecho, pero si tiene que tener honorabilidad y cultura general. •No matricidad y protocolo. •Es legalización. Solo da fe de las firmas. •No Colegio Profesional. DERECHO NOTARIAL ANGLOSAJON (Common law) •En países como Cuba y Ecuador, los notarios son nombrados por la administración Pública. •Este sistema de notariado ya está en retiro, por que obedece a concepciones políticas. •Son funcionarios públicos que dependen del Estado DERECHO NOTARIAL ADMINISTRATIVO (U.R.S.S) SISTEMAS NOTARIALES Derecho Notarial. Escriba, Tabelión & Actuari 43 1.- DERECHO NOTARIAL DE TIPO LATINO Pertenecemos al notariado latino, en este sistema el notario tiene la calidad de abogado, es conveniente citar a Fortino López Legazpi, a manera de introducción, para comprender la relación entre abogado y notario, “Es oportuno destacar lo que con frecuencia se olvida: No hay interferencia entre el quehacer del notario y el quehacer del abogado. En efecto, la doctrina y la experiencia reconocen una trilogía en el que hacer jurídico: la judicatura, el foro y el notariado, o sea los jueces, los abogados y los notarios. Los tres son juristas, creadores de derecho, pero la labor creativa que cada uno realiza es diferente. El Juez, en nombre del Estado, restablece con su sentencia el derecho violado o desconocido. EL abogado, sirve a su cliente y actúa para que se respete el derecho que a éste le asiste. El notario con su ciencia, conciencia y experiencia, crea el negocio jurídico y formula el documento que lo contiene para que la voluntad de las partes alcance eficacia en el campo del derecho. El juez y el notario están por encima del interés de las partes. Necesariamente, tienen que ser imparciales. No hay juez del actor o juez del demandado, como no hay notario del vendedor o del acreedor y notario del comprador o del deudor. El abogado, en cambio, se vincula al interés de su cliente, el, tiene que ser parcial, en el mejor sentido de la palabra. No hay, pues, razón para afirmar que los notarios invaden el campo del quehacer de los abogados. A la luz de estos conceptos, nada impide que el vendedor, el acreedor, el comprador, se presenten con sus respectivos abogados ante el notario. Abogado y notario cumplen simplemente actuaciones que responden a distintas finalidades. El abogado busca la protección y defensa de los derechos de su cliente. El notario trata de que la voluntad de los que intervienen en un negocio jurídico se manifieste de manera correcta y ajustada a derecho y al orden jurídico establecido para que tenga eficacia jurídica.”81 “La expresión “Notariado Latino” es una abreviación (insuficiente, como todas las abreviaciones) que se emplea para expresar una definición mucho más amplia en el sentido del “Notariado moderno”, que comprende por lo menos mil años de tradición, valores, principios y reglas que tienen el eje central en el carácter (esencial) de la imparcialidad, esa imparcialidad que lo hace merecedor de la confianza pública y de la confianza del público, uniendo una necesidad jurídica del sistema (la fe pública) con la
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