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Lecciones de Derecho Notarial I Lecciones de Derecho Notarial I Impresiones La Corona Managua, Julio, 2006 © Ramón Román. Derechos Reservados. 1 Lecciones de Derecho Notarial I Ediciones La Corona Titulo Lecciones de Derecho Notarial I Tercera Edición Autor: Ramón Armengol Román Gutiérrez Abogado y Notario Público Tercera Edición2005 Cuido de Edición Martha Lorena Castillo García Corrección de texto: Martha Lorena Castillo Portada: El Escriba. Estela de los frisos de Palenque. México. Publicaciones de: Impresiones La Corona Impreso en los Talleres de LA CORONA Tiraje: 1000 Managua, JULIO de 2006 Tercera Edición aumentada y corregida © Ramón Armengol Román Gutiérrez. © Ramón Román. Derechos Reservados. N Román Gutiérrez, Ramón Armengol Lecciones de Derecho Notarial I.- Managua.- Ediciones La Universal 200 páginas. 1. Derecho Notarial 2. La fe pública y el sujeto de la fe pública 2 Lecciones de Derecho Notarial I A Dios A la vida A mis padres A mi amada esposa Martha Lorena Castillo A mis hijos: Khandyda Ximena, Ramón Armengol Junior Román y el pequeño Jhesús Whregoriy Román, A mis hermanos y A la unidad familiar A todos mis alumnos de derecho notarial A todos esos buenos amigos, A mi patria.- En testimonio de Amor y Cariño. A la memoria de mi padre Ramón Román Jiménez y mi hermana Justa del Carmen, que Dios los tenga en su Reino. © Ramón Román. Derechos Reservados. 3 Lecciones de Derecho Notarial I “La labor del notario, bien entendida y bien desempeñada, constituye un verdadero apostolado y puede asegurarse que sin notarios competentes y honorables, muchísimas personas, pero especialmente de humilde condición, serían víctimas diarias del abuso y del engaño" Maestro Luis Carral y de Teresa © Ramón Román. Derechos Reservados. 4 Lecciones de Derecho Notarial I INTRODUCCION Cuando hablamos de actos o negocios jurídicos de como se crean y configuran pensamos acertadamente en las normas del Derecho material, vale decir Civil o Mercantil, o sea, como decimos, la materia del contrato, pero han de perfeccionarse adquiriendo forma, de tal manera que permitan acreditar su verdad y legalidad, ambas garantizadas por la fe pública emanada por la institución notarial personificada en su sujeto, que es el hombre o mujer profesional del derecho. Otras veces, en cambio, se trata de fijar meros hechos comprobados con igual garantía de exactitud. Es decir, un relato sin comportar manifestaciones de voluntad, recogiendo hechos patentes o evidentes y no negocio jurídico alguno. No obstante, en cualquier caso, tanto para dar forma adecuada al negocio jurídico como para consignar los hechos, todo ello en un tipo de documento dotado de fe pública, se hace imprescindible disponer de un sistema normativo que regule solemnidades y verificaciones, lo cual pertenece a los dominios del Derecho formal, un Derecho formal extra judicial, de allí el origen del derecho Notarial. El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, contribuyendo con el progreso del Derecho Privado, convirtiéndose en una de las instituciones jurídicas más útiles para el intercambio de derechos de todos los ciudadanos. Al Notario le corresponden tradicionalmente dos cometidos desempeñados con un esmero que ha sido la razón de su prestigio; uno comprobar la realidad de los hechos, y el otro, legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello acreditado en el documento notarial. El proceso evolutivo del Notariado es el mismo que el del instrumento público. "En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento", observa el profesor Núñez Lagos. Ello se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación jurídica, iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, elabora los conceptos científicos de un Derecho nuevo —que esto ha sido el Derecho Común o Intermedio con respecto al Derecho Romano— y con cuyo aporte fue desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y esclarece la función del Notario, término procedente de "notar", o sea, en sentido germánico medieval, quien redacta o pone por escrito. © Ramón Román. Derechos Reservados. 5 Lecciones de Derecho Notarial I TEMA UNO CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL NOTARIADO 1. Concepto Doctrinal del Notariado. 2. Características 3. Contenido 4. Autonomía 5. Objeto del Derecho Notarial 6. Concepto Legal del Notariado 7. Justificación de la Existencia del Notariado 8. El Notario como Jurista CONCEPTO DOCTRINAL DEL NOTARIADO Si nos proponemos a realizar un recorrido por el mundo notarial nos podemos encontrar diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado. Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial, sin embargo es nuestra opinión que no es lo mismo, cuando hablamos de Notariado lo hacemos de un Institución, cuando nos referimos al Notario, hablamos de un hombre o mujer, que, habiendo cumplidamente los requisitos necesarios, ha sido envestido por la Autoridad competente para encabezar la Institución del Notariado. Generalmente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe pública. Si tenemos que definir al derecho notarial decimos que es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial, el instrumento público notarial y la conducción del Notario, como sujeto de la fe pública. Dentro de todo éste conjunto de disposiciones el notario en su actividad diaria y reglada debe guiarse por ciertos principios1 que creemos son como una guía de la cual no puede dejar de tenerlos en cuenta, ellos son: 1. Principio de la Autenticidad del documento. El instrumento auténtico es aquel que está garantizado en su certeza, seguridad jurídica por haber intervenido el notario como delegado del Estado. Por tal motivo, dicho instrumento o documento tendrá presunción privilegiada de veracidad y gozará de una credibilidad que hará prueba por sí mismo de su contenido otorgando coacción para su imposición. 1 Los principios del Notariado han sido redactados apoyados en la página web del la Unión Internacional del Notariado Latino. © Ramón Román. Derechos Reservados. 6 Lecciones de Derecho Notarial I 2. Principio de la Fe Pública. Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad que tiene el poder público representado por el notario cuando éste interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima para que otorgue autenticidad en la relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado. 3. Principio de Registro, Protocolo o Matricidad. Es uno de los más importantes, porque exige el protocolo o libro de registro numerado, rubricado o sellado, en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas cronológicamente. En nuestro caso es la colección de pliegos de a C$5.00 los cuales vamos apilando a medida que vamos autorizando los instrumentos, los cuyos folios vamos numerando rigurosa y consecutivamente, nosotros no rubricamos las escrituras en la matriz. 4. Principio de Inmediatez. Relación directa e inmediata del notario al presenciar hechos u actos que tenga que documentar. Es la presencia física en el mismo momento que ocurren los acontecimientos, y que el escribano constata y documenta. 5. Principio de Unidad de Acto. Establece la simultaneidad en el tiempo respecto de las distintas etapas de una escritura pública. La presencia del notario, de las partes, y de los testigos o peritos, en sucaso, debe ser única y sin interrupción o suspensión al momento de la lectura y posterior suscripción del documento o instrumento público. 6. Principio de Extraneidad. El notario no puede ser parte interesada en el documento en que interviene, tampoco lo puede respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. 7. Principio de Rogación. El notario no actúa de oficio, sino a requerimiento de parte. Dentro de las funciones del notario está la de calificar el negocio o acto jurídico que las partes quieren celebrar o el hecho que se dispusieron comprobar. 8. Principio de Forma El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la expresión de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de validez de cada una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad de él la formalización y conocimiento de las mismas. 9. Uteralteridad2: Actitud y procedimiento de asesoría notarial y de conformación del instrumento notarial por parte del notario, que va más allá de una simple imparcialidad, llevo al notario a ser verdadero consultor o consejero de cada parte, con atención personal y entrega cuidadosa, de forma tal que se cubran los requisitos de asesoría para cada una de las partes o solicitantes del servicio, sin descuidar los de la contraparte, ni ser parcial contra ella, sino ejerciendo hacia ella la misma actitud." Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez. Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la función notarial. 2 Extraído de la ley del Notariado del Distrito Federal, México del 2000 artículo 2º fracción XXII. © Ramón Román. Derechos Reservados. 7 Lecciones de Derecho Notarial I La Institución del Notariado, de cualquier forma, abarca tanto al conjunto de personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial, así como los límites y alcances de la misma. Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo que éstas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el Derecho Objetivo. A continuación se citarán las definiciones que algunos autores hicieron sobre el derecho notarial; se tratará de analizar y de tomar lo que a nuestro juicio tenga más en común y las que disientan entre sí: Bardallo: "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho". Giménez-Arnau: "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público" Martínez Segovia: "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin... (), "es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido". Núñez Lagos: "El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial". González Palomino: "La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma". D'Orazi Flavoni: "Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial". Larraud: "Conjunto sistemático de normas jurídicas que se relacionan con la conducta del notario, pero esa actividad suya debe ser entendida ampliamente como actividad cautelar, de asistencia y regulación de los derechos de los particulares". Mustápich: "El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico o derecho de la autenticidad". Riera Aisa: "Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la misma se aplica". Sanahuja y Soler: "Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen". Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial". Gattari: "Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas". © Ramón Román. Derechos Reservados. 8 Lecciones de Derecho Notarial I Guillermo Cabanellas: "Cuerpo o colectividad que componen los notarios de un colegio o de una nación"3. Cada autor tiene una visión particular de lo que entienden como derecho notarial, sin embargo, muchos hablan de un conjunto de normas o de doctrinas que enmarcan al derecho notarial, las cuales se van a encargar de regularlo y de darle su función específica de autenticador de hechos y actos jurídicos. Cada uno de estos conceptos, por referirse al Derecho notarial de una manera tan genérica, omiten hablar de qué o quién le da al notario esa función autenticadora. En estricto sentido es el Estado a través de la ley quien otorga sus facultades al notario. Los conceptos que se dan en la doctrina, manejan cuestiones más de forma que de fondo, por esto debemos apoyarnos en la ley como fuente formal del derecho. En la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió entre otras bases y principios fundamentales del notariado latino el concepto de notario: "El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio". De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas. Más adelante hablaremos concretamente sobre la fe pública como uno de los elementos en los que se apoya la función notarial. CARACTERISTICAS DEL DERECHO NOTARIAL Pueden señalarse algunas características importantes del Derecho Notarial: a) Es un derecho que actúa dentro de la llamada fase normal del Derecho, o sea aquella zona en donde no existen derechos subjetivos en conflicto. Por tal razón, el Derecho Notarial es un instrumento que coadyuva al proceso de creación de las normas jurídicas. “Es un Derecho para el Derecho, para el Derecho objetivo en la medida en que confiere derechos subjetivos”4 b) El contenido fundamental de su función es su “poder autenticante” o “certificante”, aunque ésta no se agota exclusivamente en tal poder. c) La consecuencia inmediata del Derecho Notarial es la producción de seguridad jurídica en las relaciones humanas que modela jurídicamente. d) Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Se relaciona con el primero en cuanto los Notarios son depositarios de la fe pública y, por otra parte, tiene hondas conexiones con el Derecho Privado, entre otras razones, porque su función legitimadora se ejerce sobre los derechos subjetivos de los particulares. Además el Notario es un profesional, desligado totalmente de la burocracia estatal. 3 Tomados del sitio Web del COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES, Argentina. 4Sanahuja y Soler, “Tratado de Derecho Notarial” Tomo I, Boshc, Barcelona, 1945. p. 113. © Ramón Román. Derechos Reservados. 9 Lecciones de Derecho Notarial I CONTENIDO En el Derecho Notarial podemos distinguir tres aspectos cardinales de su rico contenido,deduciéndolas de las definiciones arriba señaladas: a) Organización: Las normas jurídicas del Derecho notarial se refieren, fundamentalmente, al sujeto titular de función Notarial: El Notario. En este campo cabe estudiar el conjunto de poderes y deberes jurídicos que tiene el notario. En otras palabras, el régimen jurídico que le confiere atribuciones y le impone sujeciones al agente profesional que desempeña el cargo público de Notario. Se analiza también, consecuencia lógica de lo anterior, todo lo relativo a la competencia notarial. Finalmente y en aquellos casos en que el Notariado es ejercido por funcionarios judiciales, consulares y de otra clase habrá que regular todo lo relativo a su jurisdicción y jerarquía. b) Régimen de función: La función notarial está compuesta por una serie de elementos, que ya tendremos ocasión de analizar en el tercer tema. La regulación del ejercicio de la función notarial tiene capital importancia para el Derecho Notarial, puesto que, a través de ella, cobra vida y se convierte en un instrumento valioso que modela jurídicamente las relaciones humanas. En este punto se regula todo lo relativo a la determinación de los efectos jurídicos que produce el ejercicio de la potestad autenticadora del notario, lo mismo que los diversos mecanismos a través de los cuales se manifiesta. Este contenido parcial del Derecho Notarial está compuesto fundamentalmente por normas de carácter material. c) Régimen del Instrumento Notarial: El tercer contenido del Derecho Notarial está constituido por aquel conjunto de normas relativas a la realización del instrumento notarial; este aspecto del Derecho Notarial constituye su parte instrumental y está formado, casi exclusivamente, por normas de tipo adjetivo o formal. Aquí se incluye todo lo relativo a las escrituras, a las actas, a los testimonios o copias y al Protocolo y lo veremos en el Tomo II o Lecciones de Derecho Notarial II5. AUTONOMIA El desarrollo actual de la Ciencia Jurídica, consecuencia natural de los progresos alcanzados en todas las ramas del saber humano en esta época de la casa común global, nos permite proclamar la autonomía conceptual del Derecho Notarial. Su función compleja envuelve una serie de aspectos, que no pueden ser encuadrados dentro de ninguna de las categorías jurídicas tradicionales. El Derecho Notarial es una rama autónoma del Derecho porque el objeto de su estudio no puede ser clasificado en el ámbito del Derecho Civil, ni en la esfera de regulación propia del Derecho Registral. Así, por ejemplo, el poder autenticante, el cual constituye uno de los contenidos parciales de la función notarial, alcanza su mayor expresión jurídica en el Derecho Notarial. El fundamento del Derecho Notarial deberá buscarse en la realización del valor seguridad jurídica, ya que la función del Notario, como depositario de la fe pública que actúa en la fase normal del derecho, estriba en modelar, dentro de un marco de seguridad general, las complejas relaciones humanas que requieren de forma jurídica. 5 Nota del autor Ramón Román. © Ramón Román. Derechos Reservados. 10 Lecciones de Derecho Notarial I FUENTES FORMALES DEL DERECHO NOTARIAL Tenemos por sabido que Fuente Formal de derecho es todo hecho o acto creador de normas jurídicas. La Doctrina reconoce en general cuatro tipos de fuentes formales del derecho: La Costumbre, La Ley, La Jurisprudencia y la Doctrina. a) La Legislación: En la Constitución Política de la República no se estatuye nada expresamente sobre esta materia en particular, sin embargo la Ley se erige como fuente primaria de tal disciplina jurídica dentro de un Estado de Derecho. En nuestro País, al no existir tal norma constitucional especial, el Derecho Notarial tiene como su principal fuente La Ley del Notariado, que fue promulgada anexa al Código de Procedimiento Civil, y en sus reformas sufridas a lo largo del Siglo, teniendo también como fuente la Ley Orgánica del Poder Judicial y su Reglamento. b) La Costumbre: Una segunda fuente del Derecho Notarial la constituyen las costumbres notariales, las cuales se apoyan en el uso diario y reiterado de las prácticas notariales. Se ha dicho que la costumbre se apoya en la “autoridad de la experiencia” por lo que, estrictamente considerada, no es una regla jurídica formal. En nuestro sistema notarial nicaragüense altamente formalista, la costumbre no debe de ser tomada como una fuente del Derecho Notarial, so pena de producir algún instrumento adolecido de síntomas de nulidad. c) La Jurisprudencia: Compuesta por las Sentencias de los Tribunales, esencialmente por las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Consultas o resoluciones contenidas en los Boletines Judiciales. d) Doctrina: Al igual que en los demás campos del Derecho, la doctrina de los tratadistas tiene un carácter supletorio, sobre todo para el estudio del derecho notarial, puesto que sirve para la interpretación e integración de las oscuridades y lagunas dejadas por la legislación vigente. La función de la Doctrina notarial consiste, por lo tanto, en una exégesis6 de los conceptos jurídicos fundamentales que conforman el contenido del Derecho Notarial.- OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL El derecho notarial es el conjunto sistemático de normas, conceptos y principios que regulan todo lo referente a la actividad notarial, por lo tanto el objeto mismo es la “institución notarial”. ¿Cómo se estudia ésta institución? Primeramente debemos analizar la teoría general del instrumento para luego profundizar en la organización notarial. La institución propiamente dicha es algo establecido o fundado, en el ámbito notarial tendrá sus principios, reglas jurídicas, fines u objetivo, y por supuesto, sus caracteres como organicidad y durabilidad. ¿Ahora bien cuales son los elementos que componen esa institución? Bueno, tenemos en primer lugar la fe pública, que emana del estado, tenemos que el estado delega la capacidad cubrir los actos con su fe a alguien especialmente capacitado e instruido para ello y ahí tenemos la intervención del Notario, del sujeto investido para ese efecto y finalmente tenemos el producto que genera esa institución, como es el respaldo material de la voluntad de las partes, estamos hablando del Instrumento Público, y de todos sus requisitos o sea de la teoría de construcción del Instrumento Público. 6 exegesis o exégesis. (Del gr. ἐξήγησις, explicación, relato). f. Explicación, interpretación. Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 11 Lecciones de Derecho Notarial I Los instrumentos públicos, son aquellos autorizados por todo funcionario que se encuentre legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio. Son instrumentos públicos los detallados en el Art. 2374 y 2383 C. Los mismos se exhiben y valen para todos, no sólo frente a las partes, sino también frente a terceros, a menos que sea tachado de falsedad civil o criminal. Esa plena fe, y autenticidad la tiene desde el momento mismo que fue autorizado por el notario asegurando la existencia material del instrumento. Cuando hablamos de organización notarial no sólo hacemos referencia a la organización como cuerpo, con sus leyes orgánicas, sus colegios profesionales7, sus respectivos regímenes, disposiciones, cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones e incompatibilidades del notario, sino también a la función notarial íntimamente relacionada con teoría general del instrumento público. CONCEPTO LEGAL DEL NOTARIADO Si concebimos como una verdad evidente que el Notariado lo vemos como un conjunto en que tomamos encuenta tanto al sujeto, hombre o mujer, como a la misma institución, vemos en nuestra Ley en su artículo dos el concepto de Notariado y en su artículo diez, el concepto de Notario. El artículo 2º de la ley del Notariado establece: Arto. 28. - El Notariado es la Institución en que las Leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte. Más adelante en el artículo 10 dice: Arto.10.- Los notarios son ministros de fe pública, encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren; y de practicar las demás diligencias que la ley encomiende. Podemos decir que esta definición, concuerda en gran medida con la que se estableció en la Junta de Consejo Permanente que se celebró en La Haya en 19869, al menos no se contradicen. En consecuencia podemos afirmar que el Notario es un Licenciado en Derecho o Profesional del Derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. El notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte. 7 Aunque en Nicaragua hay una campaña por la creación del Colegio de Abogados y Notario Públicos de Nicaragua, es opinión del autor, que deberían crearse dos Colegios Autónomos: El Colegio de Abogado para la Integración y Control del Abogado y el Colegio de Notarios Públicos para la integración y control especifica del ejercicio de la fe pública. 8 Ley del Notariado, publicada anexa al Pr. En 1906. 9 En la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió entre otras bases y principios fundamentales del notariado latino el concepto de notario: "El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio". © Ramón Román. Derechos Reservados. 12 Lecciones de Derecho Notarial I En Nicaragua, para incorporarse como Notario primero hay que hacerlo como abogado De estas aseveraciones concluimos que no cualquier persona podrá ser Notario, esto debido a que solo un profesional del Derecho sabrá afrontar las situaciones que se le presenten en materia jurídica. Por último, la ley del notariado se refiere a la formulación de instrumentos, la cual se realizaría a petición de parte; esto significa que el notario por mutuo propio no podrá intervenir en la elaboración de ningún instrumento notarial, sino que deberán las partes solicitar la intervención del notario para que pueda actuar conforme a la ley. No obstante el verdadero origen de la Institución lo encontramos en la propia Carta Magna, al analizar el artículo 164, numeral 8 Cn., vemos que es la misma Constitución quien otorga el nacimiento de la envestidura del sujeto: “Artículo 164.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...) 8. Extender autorización para el ejercicio de las profesiones de abogado y notario, lo mismo que suspenderlos y rehabilitarlos de conformidad con la ley.” JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL NOTARIADO Claramente podemos ver que si no existiera la institución del notariado, los actos jurídicos que se pretendan oponer ante terceros no podrían gozar de este beneficio porque es a través de ella que se da forma y autenticidad a dichos actos, respaldados con la fe pública que ostenta el notario. El notariado es una institución necesaria en las distintas sociedades desde tiempos remotos, ya que su función cumple con las necesidades de las personas que pretenden autenticar determinados actos jurídicos o hacer constar hechos jurídicos. De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere el Estado puede ejercer su función en beneficio de las personas, que como vimos anteriormente tendrán que solicitar la actuación del notario para que pueda actuar conforme a la ley. El Maestro Luis Carral y de Teresa expone la siguiente idea para dejar en claro la necesidad de la intervención de los notarios en una sociedad: “La labor del notario, bien entendida y bien desempeñada, constituye un verdadero apostolado y puede asegurarse que sin notarios competentes y honorables, muchísimas personas, pero especialmente de humilde condición, serían víctimas diarias del abuso y del engaño” Hace tiempo, cuando los hombres se vieron en la necesidad de tener seguridad en sus transacciones, buscaron a aquellas personas que tuvieran conocimientos en la escritura para que ellas se la otorgaran, debido a que en ese entonces eran pocas las personas que poseían estos conocimientos. De este modo surgió la necesidad de investir a determinadas personas de fe pública. Más adelante explicaremos este punto estableciendo a quiénes se les puede investir con esta facultad y quién la otorga. El Maestro Luis Carral y de Teresa opina que una de las funciones del Estado es otorgar seguridad jurídica a los particulares; "Si el Estado no hace posible que el particular pueda ejercitar su actividad © Ramón Román. Derechos Reservados. 13 Lecciones de Derecho Notarial I con medios de seguridad que le permitan lograr el fin que persigue, no puede decir que ha llenado su función". La afirmación que hace el Maestro Carral y de Teresa se refiere a la obligación que tiene el Estado de otorgar seguridad jurídica a los particulares, para lo cual deberá de facilitar los medios necesarios para cumplir con dicha función sobre la base de las facultades y obligaciones que establece la ley. Existen determinados actos y hechos jurídicos que requieren de veracidad frente terceros, por esto surge la necesidad de crear una institución capaz de darles autenticidad; es así como surge la función notarial como actualmente la conocemos. Además, existe un elemento esencial de validez que es el de la forma en los contratos; “Es un elemento de validez en los contratos, que la voluntad se manifieste con las formalidades que en cada caso exige la ley. Es decir, si la voluntad no se manifiesta con las formalidades legales, el contrato está afectado de nulidad relativa.” Como vimos en los antecedentes históricos, era necesario que la persona a quien se investiría del poder para dar fe, cumpliera con determinados requisitos, para que de esta manera el acto que se iba a autorizar quedara libre de vicios. Es obvio que la institución notarial no ha existido desde siempre, de hecho existen actualmente algunas partes del mundo en donde no se usa; sin embargo, “... no existe un estado de civilización avanzada, que no tenga un notariado, cualesquiera que sean su tipo o sus características”. Esta aseveración nos la da el Maestro Carral y de Teresa y nosotros la compartimos plenamente; ya que es muy difícil que en una sociedad en donde se lleven a cabo interrelaciones humanas no existiera una institución como la del notariado que ayude al cumplimiento de los contratos y de fe de los mismos. EL NOTARIO COMO JURISTA Hemos visto anteriormente la función que debe cumplir el notario; en concreto, podemos decir que el notario tiene funciones de autenticación, solemnización, formación y custodia del protocolo notarial y expedición de copias del protocolo a su cargo, además tiene una función testimonial. Sin embargo como nos explica el maestro Pedro Verdejo Reyes: "El notario, en su función profesional integral, no solo debe cuidar de las normas reglamentarias formales de la legislación notarial, sino de la adaptación instrumental de las normas jurídicas sustantivasa las cláusulas dispositivas de la escritura”. Esto nos indica que el notario deberá ajustarse a las disposiciones legales que regulen el acto de que se trate. El Maestro Verdejo Reyes considera esta obligación como una función docente dentro de la actividad del notario como jurista, tal afirmación nos parece interesante en el sentido amplio de lo que significa la docencia. Por otra parte, el notario Latino es conocido como "El profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los © Ramón Román. Derechos Reservados. 14 Lecciones de Derecho Notarial I originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos". Esta definición es citada en la obra del Maestro Avila tomada del primer congreso sobre el notariado celebrado entre Alemania, Luxemburgo, parte de Suiza, la parte francesa de Canadá y casi toda Hispanoamérica. De esta definición se establecen las funciones del notario, las cuales ya hemos comentado y también podemos tomarlas como una parte del notario que cumple con una función jurídica; ya que como estudioso del Derecho está obligado a conocerlo y aplicarlo. Por otra parte, el Maestro Carral y de Teresa hace referencia a las opiniones de los maestros Núñez Lagos y González Palomino, quienes afirman que existen países de Notariado Latino en donde es costumbre que un contrato sea creado por abogados y se le lleva al notario únicamente para que éste lo convierta en instrumento público. Consideran los autores que el notario Latino no tendría la categoría que tiene si solamente fuera un fedatario o como ellos mismos dicen "un artista de la forma". "Es, pues, este aspecto de la profesionalidad del notario como jurista, el que mayor categoría le da a su actividad". Así pues, no podemos quedarnos con la idea generalizada que se tiene del notario como un simple fedatario, ya que como hemos visto, sus labores van más allá que las de un fedatario autenticador de actos y hechos jurídicos. El notario es un profesional del derecho cuya actividad es trascendental en una sociedad como la nuestra de acuerdo al sistema legal que nos rige. En su obra el Maestro Carral y de Teresa cita al Maestro González Palomino en lo que éste llama los cuatro puntos cardinales del quehacer del notario, es decir, en concreto las cuatro actividades que el notario de be realizar en el desempeño de sus funciones que son: 1. Redactar el instrumento; 2. Autorizarlo; 3. Conservarlo; 4. Expedir copias del mismo. Carral y de Teresa considera que las actividades mencionadas son inherentes a la función notarial, tomando en cuenta que son disposiciones de índole legal, las que son impuestas a los notarios. Es entonces la labor del notario la de un verdadero jurista, más allá de un simple redactor de documentos legales. El notario deberá respetar los lineamientos legales garantizando la seguridad jurídica con el uso de la imparcialidad como un elemento inherente a las funciones que desempeña © Ramón Román. Derechos Reservados. 15 Lecciones de Derecho Notarial I TEMA DOS ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO NOTARIAL10 CONTENIDO 1. Razón de ser del Derecho Notarial y su fundamento sociológico. 2. Historia del Derecho Notarial 3. Regulaciones Notariales. 4. El Notariado en el Derecho Indiano. 1. Razón de ser del Derecho Notarial y su fundamento sociológico. La constatación de hechos y la necesidad social de su perpetuación, sentida desde los más remotos grupos sociales, constituyen los elementos embrionarios donde ha de buscarse el origen mismo de la función notarial, o si se quiere, del hecho notarial. Tanto "es así que, suponiendo a cualquiera de dichos grupos completamente ayuno de todo órgano al efecto, éste lo crea espontáneamente y en el acto, para satisfacción de aquella necesidad constante”. No agotan los historiadores jurídicos notarialistas su apasionada búsqueda por descubrir, en los grupos sociales más antiguos, el órgano donde pudiese estar presente, actuante y fecunda, la función. La infinita gama de las relaciones sociales ha creado una serie de usos y controles que actúan dentro del grupo fijando las distintas funciones que requerían para su proceso de organización. Así los grupos primitivos, dados a la práctica de formas rituales, debieron sentir la necesidad de realizar algunos actos llamativos o solemnes para perpetuar, en tal forma, algún hecho tenido por trascendente por el grupo. Para encontrar algún vestigio de lo que pudiera llamarse, a la sazón, función notarial, en las más arcaicas agrupaciones sociales, habrá que trabajar con elementos propios de la sociología y de la etnología11. No debe olvidarse que los hechos sociales repetidos y sensibles, han sido los más propicios en exigir una regulación jurídica. En todo caso, cualquiera que haya sido la antigüedad del grupo, la perpetuación de ciertos hechos debió constituir imperiosa necesidad de transmitirlos, como dejar de ellos, constancia notoria. Es en la historia del comportamiento social del hombre donde deben buscarse las primeras formas de la función notarial. Para buscar elementos históricos de otras ciencias, ha señalado Fichter, se hace menester del estudio científico del comportamiento humano. En ciertas relaciones privadas intervendrían alguna vez "con su consejo y autoridad al jefe o la asamblea de la gentilidad"; pero por esta conjetura, sólo abstractamente podríamos separar o 10 Fuente: Revista del Notariado Mexicano, sitio web de la Unión Internacional del Notariado Latino, apuntes de clases. 11 etnología / (etno- + -logía ) / f. Parte de la antropología que, comparando y profundizando los materiales que le proporciona la etnografía, estudia las razas o pueblos, los compara, e investiga sus diferencias físicas y psíquicas y las leyes de su desarrollo orgánico dependiente de aquéllas. // Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 16 Lecciones de Derecho Notarial I diferenciar en la simplicísima biología jurídica de entonces, algo que esencialmente se asemejara a la función notarial de nuestros días. 2. Historia del Derecho Notarial. Edad Antigua, Egipto, Babilonia, India, Grecia, Roma, Imperio Bizantino, Medioevo y Universidad de Bolonia, España y Nueva España, La Colonia. El objetivo de estudiar la historia del Derecho Notarial es observar que el desarrollo histórico de la institución notarial ofrece, en todas las épocas, situaciones comparativas de sumo interés. En Cartago12 no era desconocida la institución notarial. Lo demuestra el texto transmitido por Polibio13, del tratado celebrado con Roma en el año 509 antes de Cristo, con la cláusula de que “quienes fueran a efectuar operaciones mercantiles en el territorio cartaginés, no podían concluir contrato alguno sin la intervención del escribano”. La historia de Egipto –afirma Pondé- "atrae singularmente a los notarios en lo que concierne a los ancestrales orígenes que pudiere tener su profesión por la existencia de un personaje de muy marcados caracteres como de trascendente importancia dentro de la sociedad egipcia, al que, precisamente por valoración fonética, se le tiene como antepasado del notario: es el escriba". La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas personajes de verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo. Por otra parte, estaba el escriba unido a la divinidad de Thot14, la fuerza creadora del pensamiento. Unido a la deidad "se explica que su menester en la Guerra compaginecon el de su protector y que fuera un erudito en jeroglíficos, geografía, cosmografía y corografía15". 12 Cartago (antigua), antigua ciudad, situada en la costa septentrional de África, cerca de la actual ciudad de Túnez. Su legendaria fundadora y primera reina sería la mitológica Dido, pero la historiografía ha determinado que los fenicios establecieron Cartago como puesto comercial probablemente hacia finales del siglo IX a.C. Los primeros objetos desenterrados por los arqueólogos en el emplazamiento datan del 800 a.C. La ciudad era conocida por sus habitantes púnicos (nombre por el que los romanos identificaban a los cartagineses) o fenicios como la Ciudad Nueva, probablemente para distinguirla de Útica, la Ciudad Vieja. Construida en una península que sobresale del golfo de Túnez, Cartago tuvo dos espléndidos puertos, conectados a través de un canal. Por encima de los puertos, sobre una colina, se encontraba la fortaleza amurallada de Byrsa./ Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 13 Polibio (c. 203-c. 120 a.C.), historiador griego. Nacido en Megalópolis, fue uno de los mil aqueos nobles enviados a Roma como rehenes después de la derrota de la Liga Aquea en el 168 a.C. El general romano Paulo Emilio recibió a Polibio en su casa y le convirtió en tutor de sus hijos, el más joven de los cuales fue adoptado por la familia Escipión y pasó a ser conocido como Publio Cornelio Escipión. Escipión y Polibio llegaron a ser buenos amigos. En el 151 a.C., después de dieciséis años en Italia, el Senado romano permitió que los aqueos exiliados regresaran a Grecia. Sin embargo, Polibio volvió a unirse a Escipión, le siguió en sus campañas africanas y estuvo presente en el saqueo de Cartago en el 146 a.C. que puso fin a las Guerras Púnicas. Cuando estalló la guerra entre los aqueos y los romanos, Polibio regresó a Grecia, donde usó su influencia con los romanos para conseguir condiciones favorables para los vencidos/ Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 14 Thot Dios de la Luna y medidor del tiempo, escriba de los dioses, señor de la magia y la sabiduría y deidad universal. Su apariencia suele ser la de un hombre con cabeza de ibis, la de un ibis o la de un mandril con cabeza de perro.// Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 15 corografía (gr. chorographia ¬ chora, país + -grafía ) f. Descripción geográfica de un país. Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 17 Lecciones de Derecho Notarial I Según encontramos en nuestras averiguaciones en la historia antigua de Egipto se conocieron dos clases de documentos, el "casero" y el "del escriba y testigo", el primero entre 3100 y 177 A. de C y el segundo en 1573 y 712 A. de C. En el “casero” una persona contraía simplemente una obligación de hacer, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. En el caso conocido como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro16 sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos. Este documento "despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente, el escriba pudo haber sido un antecesor del notario”. En Babilonia la actividad de tipo civil, como las manifestaciones religiosas, estaban íntimamente unidas y la administración de justicia la impartían los jueces con la colaboración de los escribas. Es conocido el Código de Hammurabi; piedra grabada encontrada al realizar excavaciones en la ciudad de Susa17. Este código tiene un gran contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y 16 Papiro/ Papiro, nombre común de cierta planta de la familia de las Ciperáceas. Alcanza entre 1 y 3 m de altura y forma un rizoma aromático, leñoso y reptante. Las hojas son largas y están provistas de una quilla muy marcada; los tallos florales son glabros, blandos y de sección triangular. La parte inferior del tallo es tan gruesa como un brazo humano y en el extremo apical se abre una umbela de numerosas espigas péndulas con un verticilo de ocho hojas. El papiro crece en Egipto, Etiopía, el valle del río Jordán y Sicilia. En la antigüedad se utilizaron diversas partes del papiro con fines tanto ornamentales como prácticos, como la confección de tocados, sandalias, cajas, barcas y cordelería. Las raíces secas servían como combustible. La médula del tallo se consumía hervida, pero su aplicación más importante era la elaboración de un soporte escritorio de consistencia parecida al papel. El papiro egipcio se fabricaba a partir de capas celulares de la médula dispuestas de forma longitudinal; sobre ellas se disponían otras orientadas en sentido transversal; el conjunto se impregnaba en agua, se prensaba y secaba y se frotaba suavemente con marfil o con una concha lisa. El tamaño de las hojas de papiro oscilaba entre 12,5 por 12,5 cm y 22,5 por 37,5 cm, y se unían unas a otras para formar rollos que tenían entre 6 y 9 m de longitud. Los egipcios escribían en el papiro en columnas regulares que, en la prosa literaria superaban en raras ocasiones los 7,6 cm de ancho; en poesía, las columnas solían ser más anchas, ajustadas a la longitud del verso. Parece que los griegos conocían el papiro egipcio desde principios del siglo V a.C., aunque, según los expertos, el papiro griego más antiguo que se conserva es el Persae, del poeta Timoteo, que vivió a finales del siglo V y principios del IV a.C. El uso del papiro para escribir textos literarios pasó de la civilización griega a la romana y se mantuvo hasta el siglo IV d.C., época en la que fue sustituido por el pergamino. No obstante, siguió utilizándose para redactar documentos oficiales y privados hasta los siglos VIII o IX. // Clasificación científica: el papiro pertenece a la familia de las Ciperáceas (Cyperaceae); es la especie Cyperus papyrus //Microsoft ® Encarta ® Biblioteca de Consulta 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 17 Susa (ciudad antigua)/ Susa (ciudad antigua), uno de los yacimientos arqueológicos más importantes de Oriente Próximo, alberga los restos de la capital del antiguo reino de Elam, situada en las tierras bajas de la llanura de Juzistán, en el suroeste del actual Irán. El enorme yacimiento, enclavado junto a la actual localidad de Shūush, ocupa 5,5 km2 y se alza a una altura de 35 m sobre la llanura circundante. La colina esconde una ocupación continua de 5.500 años que van desde el 4200 a.C. hasta las invasiones llevadas a cabo por los mongoles durante el siglo XIII. Situada en la intersección de las tierras bajas y las montañas de la región de Juzistán, Susa se convirtió en pasaje obligado entre ambas zonas. La ciudad cayó a menudo en poder de las distintas potencias que dominaron Mesopotamia durante su existencia, pero llegó a ser el más importante centro del reino elamita, vinculado a la cultura irania. Las excavaciones arqueológicas efectuadas en Susa revelan esa alternancia regular de control iranio y mesopotámico. La primera ocupación (4200-3700 a.C.) correspondió al mundo iranio. En este periodo temprano, un templo elevado sobre un altozano dominaba la ciudad, en tanto que hay pruebas de que un cementerio, en el que se han descubierto 2.000 cuerpos yaciendo juntos, se encontraba en la base de una elevacióncolindante. A esta época © Ramón Román. Derechos Reservados. 18 Lecciones de Derecho Notarial I procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que le da al testigo. Pareciera que todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de testigos. El Código de Hammurabi18 es referencia de interés en cuanto a las formas documentales que incipientemente comienzan a revelarse como textos escritos, pero en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las influencias de las fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento humano. pertenece un estilo cerámico pintado con elaboradas figuras geométricas y naturalistas, que representa una de las tradiciones cerámicas más elegantes de la prehistoria del Oriente Próximo. En el siguiente periodo (3700-3100 a.C.), Susa adoptó la cultura del sur de Mesopotamia. Durante esta época, una etapa central de la edad antigua, Susa (junto con la mesopotámica ciudad de Uruk) proporciona los ejemplos más claros del desarrollo de la escritura cuneiforme, del más incipiente gobierno estatal y del nacimiento del urbanismo. Sin embargo, durante el denominado periodo protoelamita (3100-2700 a.C.), la ciudad reafirmó su identidad irania, al tiempo que los estilos cerámicos y artísticos y los modelos de escritura se alejaban del estándar mesopotámico. Susa entró entonces en contacto comercial y político con otros asentamientos de la llanura irania que después constituyeron la civilización elamita./ El siguiente milenio estuvo marcado por los frecuentes vaivenes políticos, en los que la ciudad se vio atrapada entre el creciente imperialismo militar mesopotámico y el desarrollo de las potencias de las tierras altas. Un caudillo del periodo elamita medio invadió Mesopotamia y se llevó como botín muchas importantes obras de arte, como la estela de la victoria de Naram-Sin y el Código de Hammurabi, que cientos de años más tarde fueron descubiertas en Susa./ Tras sufrir un cierto declive político, Susa cayó en poder de una sucesión de imperios, el primero de los cuales fue el asirio, que la saqueó hacia el 645 a.C. No obstante, Susa siguió siendo un importante emplazamiento, convirtiéndose incluso a partir del 550 a.C. en la capital de Persia, cuyos reyes construyeron sofisticados palacios en ella. Aunque su prosperidad continuó a resultas de su situación en las rutas comerciales, Susa experimentó más tarde problemas en el suministro de agua, perdió gradualmente su importancia política y religiosa, y lentamente cayó en el olvido./ La excavación sistemática del yacimiento se inició en 1897, cuando una expedición francesa comenzó a desenterrar grandes sectores del emplazamiento. El equipo francés trabajó hasta que en 1979 las tensiones políticas surgidas del triunfo de la Revolución Islámica de Irán supusieron el cese de su actividad arqueológica en el país.// Microsoft ® Encarta ® Biblioteca de Consulta 2005 © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 18 Código de Hammurabi/ Código de Hammurabi, compilación de leyes y edictos auspiciada por Hammurabi, rey de Babilonia, que constituye el primer código conocido de la historia. Una copia del mismo, esculpida en un bloque de piedra negra de dos metros de alto, fue encontrada por un equipo de arqueólogos franceses en Susa (Irán) en el invierno de 1901-1902. El bloque, roto en tres pedazos, ha sido restaurado y se encuentra hoy en el Museo del Louvre de París./ El origen divino del Derecho escrito se representa en la piedra por un bajo relieve en el que el rey aparece recibiendo el código del dios Sol, Shamash (o Samas), divinidad asociada en la tradición local con la idea de justicia. El Código está compuesto por columnas horizontales en escritura cuneiforme: 16 columnas en el anverso y 28 en el reverso. El texto comienza con un prólogo que explica los cultos religiosos de Babilonia y Asiria. Más que un código en el estricto sentido, parece que los 28 parágrafos de que consta el Código de Hammurabi componen una serie de enmiendas al Derecho común de Babilonia. Comienza con una guía de procedimientos legales, imposición de penas por acusaciones injustificadas, falso testimonio y errores judiciales. A continuación se recogen disposiciones sobre el derecho de propiedad, préstamos, depósitos, deudas, propiedad doméstica y derechos familiares. Los artículos sobre daños personales indican que ya en aquellos tiempos existían penas por práctica médica incorrecta, así como por daños causados por negligencia en actividades diversas. Asimismo, en el código se fijan los precios de diferentes tipos de servicios en no pocas ramas del comercio. El Código de Hammurabi no contiene normas jurídicas acerca de temas religiosos. Las bases del Derecho penal derivan del principio, común entre los pueblos semitas, del “ojo por ojo”. La protección del Código se ofrece a todas las clases sociales babilónicas: el Derecho protege a débiles y menesterosos, mujeres, niños o esclavos contra la injusticia de ricos y poderosos. Sorprende la © Ramón Román. Derechos Reservados. 19 Lecciones de Derecho Notarial I En los pueblos indios, lo jurídico y religioso también en estrecha relación, y su regulación en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de Manú, traducción popular de Manava- Dharma-Sastra19. También en este conjunto de normas, el testigo aparece como la forma fundamental y clásica de prueba aunado al documento. Dentro de la organización social de los hebreos, habían varias clases de escribas: el escriba del Rey, que autenticaba todos los actos de importancia de la actividad monárquica. El escriba del pueblo, redactor de pactos y convenios entre los particulares. El escriba del Estado, de funciones judiciales y como secretario de Consejo de estado. Y el más importante de todos, el escriba de ley y que, justamente, se le tenía en mucha autoridad e influencia, dada su misión de interpretar la ley. Sólo ellos interpretaban la ley, y no admitían sino las explicaciones por ellos manifestadas. Ellos se creían los depositarios de la verdad contenida en la ley. Hecho éste que “trae un nuevo elemento explicativo del choque que, indefectiblemente20, habría de producirse entre los fariseos y Jesús, en el plano ideológico, ya que la interpretación de la ley hecha por Jesucristo no coincidía con la interpretación clásica hecha por los fariseos". En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, y según Fernández Casado, fueron conocidos como: Notarii, scribal, tabelione, tabularii, chartularii, actuari, librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos, censuales, libelenses, numerarii, scriniarii, comicularii, exceptores, epistolares, consiliarri, congnitores. Si bien es cierto que muchos notarialistas ven "esta gran gama de personajes, a los antecesores del notario actual, es preciso, sin embargo, analizar el criterio, pues con tal amplitud –afirma Pondé- "llegaríamos al extremo absurdo de significar que todo aquel que supo escribir y fue capaz de redactar un documento a petición de un tercero ha sido antecesor del notario". consideración que recibe el individuo en el Código, teniendo en cuenta la época en que fue promulgado, y constituye un documento excepcional para conocer cómo era la justicia en tiempos de Hammurabi. Finaliza con un epílogo que glorifica la ingente labor realizada por Hammurabi para conseguir la paz, con una explícita referencia a que el monarca fue llamado por los dioses para que “la causa de la justicia prevalezca en el mundo, para destruir al malvado y al perverso”. Describe además las leyes como medio para que “la tierra disfrute de un gobierno estable y buenas reglas”,que se dicen escritas en un pilar para que “el fuerte no pueda oprimir al débil, y la justicia acompañe a la viuda y al huérfano”. Hammurabi aconseja al oprimido con estas enérgicas y sonoras palabras: “que el oprimido que tenga una causa verdadera venga a presencia de mi estatua, a mí como rey de la justicia, y que lea en voz alta la inscripción y escuche mis preciosas palabras para que le lleven claridad y entendimiento a su causa, para que su corazón encuentre alivio”.// Microsoft ® Encarta ® Biblioteca de Consulta 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 19 La India tiene una rica literatura de textos de carácter científico, escritos en un aceptable sánscrito incluso en nuestros días. Los antiguos libros de leyes védicos se continúan a través de los modernos Dharmasastras y Smritis, de los cuales el Manu Smriti, o Ley de Manu, y Yajnavalkya son los ejemplos más conocidos.//Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 20 indefectible (in- + defectible ) adj. Que no puede faltar o dejar de ser. Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 20 Lecciones de Derecho Notarial I De un análisis metodológico de la naturaleza de la actividad ejercida por tales funcionarios, se llega a la afirmación de que en Roma cuatro funcionarios son los que verdaderamente pueden citarse de genuina antelación del notario. Son el escriba, el notarii, el tabularii y el tabelión. El escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos y mandatos del pretor21. El notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las intervenciones orales de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad. El tabulario era el funcionario encargado de hacer las listas de aquellos romanos sujetos al pago de impuesto. El tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los particulares. Eduardo Durando, -citado por Pondé-, señala que el hábito de recurrir a oficiales del censo para redactar actas jurídicas, y luego archivarlas, provocó un trabajo excesivo para éste, que dio origen a que aparecieran especialistas en redacción de escrituras y testamentos, dándole la formula legal. En suma, "la especial condición de actuar en los negocios privados, de tener una intervención netamente particular, completada por su aptitud redactora, el conocimiento del derecho que les permitía actuar de manera de asesor jurídico y la posibilidad de que procurara la eficaz conservación de los documentos, hacen que el “tabelion”, quien, con más legítimos derechos pudiera considerarse antecesor del notario dentro de la interpretación caracterizante del notario de tipo latino”. 21 Pretor Pretor, magistrado de la antigua Roma, cuyo título, en un principio, se aplicó a la principal magistratura estatal, hasta la creación definitiva de la figura del cónsul. En el 367 a.C., las leyes Licinias-sextinas (redactadas por Cayo Licinio Estolón y por Lucio Sextio Sextino Laterano) estipulaban que la autoridad suprema debía estar en manos de dos cónsules, uno de los cuales tenía que proceder de la plebe. La pretoría pasó entonces a ser un cargo independiente cuya función era mantener la jurisdicción de pleitos (litigios) civiles; en un principio parece que sólo estaba abierta a los patricios. El pretor, conocido como el pretor urbano, en realidad era un tercer cónsul, y estaba acompañado por seis lictores. En el 337 a.C., la pretoría se abrió a los plebeyos y se convirtió en el primer paso para la obtención del consulado. El pretor urbano se encargaba de los pleitos entre los ciudadanos de Roma. Un segundo pretor, conocido como el pretor peregrino, fue nombrado en el 242 a.C. para ocuparse de los pleitos en los que uno o ambos litigantes eran extranjeros. Se añadieron más pretores para la administración de las provincias de nueva adquisición, hasta que su número llegó a dieciséis. El pretor urbano figuraba en primer lugar, y cuando los cónsules estaban ausentes de Roma, tenía el poder de convocar al Senado. La pretoría, en sus inicios, era ocupada anualmente y la edad requerida era de 30 años. Los magistrados de rango pretorial presidían los juzgados especiales establecidos en Roma para ocuparse de delitos tales como extorsión, soborno, traición y asesinato. Los pretores, al igual que los cónsules, eran elegidos por el pueblo romano reunido en los comicios, y en el caso de los cónsules, que poseían poderes militares, al acabarse su mandato, continuaban como propretores o gobernadores militares de las provincias. Tras la reorganización de las provincias con la proclamación del Imperio, todos los gobernadores de las provincias imperiales, bajo autoridad del emperador, fueron nombrados propretores. Fueran de rango consular o pretoriano eran llamados de la misma forma. En el 131 a.C., durante el reinado del emperador Adriano, se publicó el llamado Edicto Perpetuo, por el cual el poder de los pretores quedó reducido al mínimo.// Microsoft ® Encarta ® Biblioteca de Consulta 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 21 Lecciones de Derecho Notarial I 3. Regulaciones Notariales. El desarrollo del pensamiento jurídico en Roma, en sus distintas épocas, fue intenso y fecundo, y ello hubo de conducir a los varios intentos de compilación legislativa, como el Código Gregoriano, el Código Hermogomiano, la compilación de Teodosio II o Código Teodosiano, y la más importante de todas, la de Justiniano22 Augusto (527-565), quien una vez que hubo unificado todos los territorios itálicos, dio inicio a su extraordinaria labor jurídica de compilación. Su trabajo de codificación comprende cuatro partes: el Código, el Digesto o Pandectas, las instituciones y las Novelas. 22 Código de Justiniano, compilación legislativa llevada a cabo por el emperador de Bizancio Justiniano I (527-565). Bajo sus auspicios se realizaron cuatro importantes obras que, a partir de la edición completa publicada en 1583 por Dionisio Godofredo en Ginebra, se denominaron Corpus Iuris Civilis. En esta obra podemos distinguir cuatro partes. 2 Las Instituciones. Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensión que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el segundo, de la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos reales y del testamento; el tercero, de la sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudiciis. La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Teófilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del mismo año, adquirió fuerza de ley. 3 El Digesto: Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte más voluminosa del Corpus y está formada por una reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas, armonizando una edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encargó a Triboniano que seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de compilar con carácter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que noestaban recogidos en leges. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si hacía falta para lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicación profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta indudable el enorme esfuerzo que conllevó esta empresa, que además se caracterizó por la tremenda riqueza por su contenido, que todavía resulta actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación interna de cada título. 4. El Código: Colección de disposiciones dictadas por los emperadores. Entró en vigor el 29 de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano (que ya habían sido compiladas bajo su mandato en el 529), así como las leyes que él mismo promulgó hasta la publicación de este volumen. 5. Las Novelas: Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las © Ramón Román. Derechos Reservados. 22 Lecciones de Derecho Notarial I En las novelas (novellas), se encuentran nutridos grupos de normas reguladoras de la actividad del "tabelión", así como los requisitos documentales. Las novelas reguladoras del tabelionato romano son las XLIVII y LXXM y al decir de Pondé, ostenta un carácter descriptivo. Así por ejemplo, el primer capítulo ubica la actividad en lugares llamados "plaza", requiriendo que el tabelión estuviere presente desde el comienzo hasta la terminación del documento. Era indispensable la presencia del tabelión hasta el punto que su ausencia le era sancionada con la pérdida de la "plaza" o "statio". La lectura del documento requería de varios momentos o fases, que se pueden resumir así: a) Las partes acudían al Tabelión y le imponían el deseo de realizar un negocio jurídico o contrato. Era la "rogatoria", la que generalmente estaba a cargo de subalternos llamados "ministrantes”; b) El segundo momento lo constituía la "speda", especie de proyecto que se leía a las partes, a los fines de su aprobación corrección, etapa conocida como "initium"; c) Aprobado el contenido de la "Speda", se pasaba en limpio para que las partes lo firmaran, o suscribieran; esto se hacía en hojas de papiro y se conocían como "protocolum"; d) Finalizada la escritura en el "protocolum", venía la autorización por parte del Tabelión, conocido como "completio". Estas regulaciones justinianas del tabelionato romano, advierten la afloración23 de principios estrictamente apegados a las normas del notariado. El prefacio de la novela XLIV y también el capítulo I, hacen mención "al encargo" o "el encomendar la redacción de un documento, de donde, en general, los autores siguen, que era la formación de una petición rogada, lo rogado como principio básico de la ejercitación el notariado. Dichas novelas, en fin, ofrecían una detallada regulación a la par cuidadora en donde cumplían toda la actividad del Tabelión romano. Ordenación, que por otra parte, además de otorgar seguridad y certeza al acto, podía servir de fundamento para el adelanto técnico jurídico de la ciencia notarial, no sólo en el imperio sino en su ulterior desarrollo. No hay duda de los adelantos y tecnicismos jurídicos del Tabelión, que éstos al decir de don José María Sanahuja, es un Tratado de Derecho Notarial (Capitulo X, Tomo I) al principio no tenían ningún carácter oficial, pero la confianza que fueron inspirados por su pericia, como por la intervención de los testigos en los documentos que redactaban y las formalidades que en ellos se partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de colecciones particulares. El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos más tarde de la publicación de estas obras, cuando la cultura europea adoptó su legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil para la formación de los nuevos juristas en un Derecho común. El gran mérito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurídica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión del Derecho romano. // Microsoft ® Encarta ® Biblioteca de Consulta 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 23 fig. Aparecer, surgir, manifestarse una cualidad o estado de ánimo. Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 23 Lecciones de Derecho Notarial I observaban, rodeo a dichos documentos de garantías suficientes, hasta el extremo de llegar a considerarse INSTRUMENTA PÚBLICA. Por otro lado, es de tener en cuenta que si bien el Tabelión puede ser considerado al principio como un hombre de condición social inferior, pero letrado, acaba de conquistar, debido a su pericia y moralidad, un elevado rango social. La gran labor Justiniano, constituyó un elemento técnico de importancia en el desarrollo del pensamiento jurídico; y en cuanto a su influencia posterior de todos es harto sabido que el derecho justiniano, después de vencer no pocos escollos, extendió su benéfico influjo a lo largo y ancho de Europa, incluyendo la Península Ibérica y, por supuesto y con mas veras, los campos en donde se habían establecido los imperios franco y romano-germánico. Esta influencia cobra una especial relevancia en la materia notarial; de ahí por qué el sistema, hoy bien conocido como “sistema latino" del notariado, se amplía no solamente en España iberoamericana, sino que abarca países como Alemania, Holanda, Austria e inclusive secciones de Los Estados Unidos (Lousiana) y Canadá (Provincia de Quebec), para no hablar de regiones tan distantes en el espacio y en su formación histórica, como es el caso del Japón o la Federación Rusa. La obra de Justiniano marcó huella y rumbo en los posteriores trabajos de compilación legislativa, tal es el caso de la Constitución de León VI el Filósofo (Novele 115), y conocido también como el Sabio. Estas leyes eran la traducción al griego de las novelas de Justiniano y representaron sobre todo el esfuerzo organizativo de las Corporaciones Gremiales las que eran precedidas por las tabularii. Y es importante, además, por cuanto contenía una serie de exigencias requeridas ala persona del Notario, quien debía tener muchas virtudes y gran sabiduría. Eran sesenta libros y al que regulaba la materia notarial se le conocía como el libro de Leparca o libro del Prefecto. Si fecundo fue el desarrollo del pensamiento jurídico Roma, hasta el punto que el derecho es elemento esencial de civilización, éste se vio desmoronado ante la invasión de los bárbaros, la caída de sus instituciones y el surgimiento de nuevas realidades socio-políticas. Fueron hechos nuevos de diversas índoles los que advinieron y ello configuraba nueva interpretación jurídica. El primer pueblo invasor y violento fue el visigodo24. Llegaron a Roma y siguieron al sur, se extendieron al sur, se extendieron por Francia y luego ocuparon la península ibérica, instaurando el24 Reino visigodo, núcleo político creado por los visigodos, cuyo asentamiento como tal en la península Ibérica (el denominado reino de Toledo) se llevó a cabo en el transcurso del siglo VI y cuya duración finalizó con la invasión musulmana de la misma en el 711. Los visigodos eran un pueblo germano perteneciente al grupo godo, que recibió ese nombre en tanto que fueron conocidos como los godos de occidente (así, visigodo resulta de las palabras germanas west, que significa ‘oeste’, y gothus, que quiere decir ‘godo’). / Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 24 Lecciones de Derecho Notarial I reino visigótico. Hacia el sur, en la región andaluza ya habían llegado vándalos25, quienes avanzaron hacia el norte de África. En la Germania, y al mismo tiempo, surgían movimientos de pueblos de norte a sur, invasión que llegó a la península Itálica, donde se establecieron en la hoy Lombardía, llamada así por el asentamiento de los Lombardos. El movimiento de estos pueblos, la aparición de nuevas realidades es importante desde el punto de vista del notariado, porque deja entre ver cómo en la región norteña de Italia se fue produciendo una sucesión y una consiguiente fusión de pueblos que, más tarde, configurarían un crisol jurídico. Los sucesos históricos hicieron que la ciudad de Bolonia experimentara, más que ninguna ciudad de la Italia Septentrional, los impactos de todos esos movimientos socio-políticos. 25 Vándalos, antiguos grupos de pueblos de origen germánico, procedentes de Jutlandia (hoy Dinamarca), que emigraron al valle del río Oder, hacia el siglo V a.C. Durante los siglos II y III d.C., se establecieron a lo largo del Danubio. Entraron en la Galia en el 406, invadieron Hispania en el 409, donde lucharon contra los visigodos (otro pueblo germano) y los romanos. En el 422 obtuvieron una victoria sobre las tropas romanas en Hispania, con lo que lograron el dominio de las regiones de la Bética y de la Cartaginense. Ocuparon la actual Sevilla y Cartago Nova en el 426. Genserico se convirtió en su rey en el 428, y bajo su mando alcanzaron su máximo poder. El año siguiente se trasladaron al norte de África y derrotaron a los romanos. El emperador romano Valentiniano III reconoció la soberanía de Genserico en el 422. Dominaron lo que hoy es Argelia y el norte de Marruecos hacia el 435 (tras ser reconocidos por el Imperio romano como federados), y conquistaron Cartago en el 439. Su flota controló el Mediterráneo occidental, saqueó Italia, incluida Roma, en el 477. Fueron seguidores del arrianismo, y trataron con severidad a los cristianos católicos. Su poder comenzó a decaer después de la muerte de Genserico, en el 477, y en el 534 el general bizantino Belisario les derrotó, consiguiendo recuperar el reino vándalo al Imperio bizantino. El uso moderno del término vándalo refleja el terror y la hostilidad que causaron a otros pueblos con sus saqueos y pillajes, en particular en Roma. Cabe distinguir, dentro del pueblo vándalo, dos grupos bien diferenciados: el de los vándalos silingos (que desaparecieron exterminados por los visigodos hispanos en el 418, junto a los alanos) y el de los vándalos asdingos, creadores del reino africano vándalo en el 435.// Microsoft ® Encarta ® Biblioteca de Consulta 2005. © 1993-2001 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. © Ramón Román. Derechos Reservados. 25 Lecciones de Derecho Notarial I En la Universidad de Bolonia26 se formó un grupo de notables juristas comentadores de los textos de derecho y llamados por ello los glosadores. Fue en Bolonia, y gracias a sus notables exegetas, donde nació la enseñanza pública del arte de la Notaría, Ramiero de Perusa (Irmerio Ramieri Di Perugia), fue un gran glosador (1050- 1130) fundador de la escuela jurídica de Bolonia. Profesor del arte de Notaría. Su obra Summa ars notarial, expone la interpretación de las leyes romanas, longobardas y las propias. Se tenía el ejercicio de la Notaría como un arte y como lo afirma Escobar De La Riva, no es de extrañar que las primeras manifestaciones de una teoría notarial respondieran a la idea de arte, ya que éste hubo de ser anterior a la ciencia. La obra de Ranier, Summa ars notarial, está metodológicamente dividida en una parte donde expone los principios generales de tipo pragmático sobre la función del Notario, y una parte que establece las condiciones para ser notario, del conocimiento de las leyes y capacidad para captar el negocio que las partes le han sometido. Es de anotar las interpretaciones dadas ante la concepción de Notaría como arte. Algunos como un término poco adecuado en el sentido de que la función notarial puede más propiamente, ser estimada como una de las muchas ramas de la ciencia del derecho. Pero en ese momento el vocablo arte, como calificativo de la disciplina jurídica o intelectual, tenía importante rango. Del otro lado, todas las ciencias –decía Falguera- tienen una aplicación práctica traduciéndose en obras estables y homogéneas por medio del ejercicio continuado que constituye un oficio, una profesión, el modo de vivir de una persona, son artes, sin que por eso dejen de ser ciencias. Recta Ratio, operum faciendorum o rerum Faciendorum llamaban los antiguos al arte y nosotros decimos aún que es el conjunto de preceptos y reglas para hacer bien alguna cosa de manera que la base del arte son los hechos continuados en cuya ejecución se aplican las reglas teóricas. Pero cabe preguntar: ¿Cuál era el fundamento del arte notarial? Don José Córnes, Notario Eclesiástico de la Curia de Vich en el siglo XII en su obra '”Tratado Eclesiástico Teórico-Práctico del Arte de Notaría", asiente que "todo el arte o ciencia del Escribano versa sobre tres cosas: contratos, 26 Universidad de Bolonia, institución pública italiana de enseñanza superior, la más antigua universidad del mundo que perdura en nuestros días. En la actualidad es una institución nacional cuya autonomía administrativa goza de reconocimiento oficial. Con sede en Bolonia, la Universidad está de hecho financiada por el gobierno nacional. Ya en el siglo XI existía en Bolonia una Facultad de Derecho, y los primeros estatutos de la Universidad se remontan a 1317, con la Facultad de Leyes como primer y principal departamento. La Universidad adquirió una gran importancia a finales de la edad media. Más tarde, se benefició de tener entre sus estudiantes a los poetas italianos Dante Alighieri, Petrarca y Torquato Tasso. El estudio de la anatomía se vio enriquecido por las enseñanzas de muchos profesores ilustres, entre los que destacaron los especialistas italianos Mondino de’ Luzzi, Jacobo Berengario da Carpi y Giulio Cesare Aranzio. En la actualidad, la Universidad cuenta con facultades de Agricultura, Filosofía y Letras, Economía y Comercio, Magisterio, Ingeniería, Química Industrial, Jurisprudencia, Matemáticas, Física y Ciencias Naturales, Medicina, Farmacia, Ciencia Política, Estadística y Veterinaria. Tiene también una Escuela de Ciencias Administrativas para posgraduados, facultades de Lenguas Clásicas y Modernas, así como una Facultad de Historia Antigua, Medieval y Moderna. El grado de laurea, o licenciatura, que permite al licenciado el título honorífico de dottore (‘doctor’), se otorga tras cursar una carrera que dura entre cuatro y seis años. Existen estudios de posgrado en la mayoría de los campos que, tras un periodo de dos años posterior a la laurea, permiten la obtención de un diploma superior especializado. Su biblioteca, fundada en 1712, contiene tanto volúmenes encuadernados como miles
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