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MARIANA BERNAL FANDIÑO*
Reflexiones sobre 
las cláusulas restrictivas 
de responsabilidad civil**
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.201
Resumen
La actual expansión del espectro resarcitorio generado por diferentes 
circunstancias como la ampliación de la noción de orden público; la apa-
rición de un mayor número de supuestos de responsabilidad objetiva; la 
ampliación del concepto de daño resarcible, entre otras, han ocasionado 
la búsqueda de los potenciales dañadores de acotar su responsabilidad. 
Se debe entonces reconsiderar la validez de las cláusulas restrictivas de 
la responsabilidad para dar más flexibilidad a contratos que suponen un 
riesgo contractual muy elevado pero buscando un equilibrio para privi-
legiar la libertad contractual sin caer en el abuso. Esta problemática nos 
lleva a reflexionar en el presente texto sobre la eficacia de las cláusulas 
restrictivas de responsabilidad frente al principio de reparación integral; 
sus límites y sanciones frente a la vulneración de aquellos y los retos de su 
interpretación frente a las nuevas tecnologías. 
 
Palabras clave 
Responsabilidad civil, reparación integral, cláusulas restrictivas.
* Abogada, Pontificia Universidad Javeriana. Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad Javeriana. 
Máster 2 en derecho comercial y máster 2 en derecho internacional privado, Universidad de París II. 
Profesora investigadora, Universidad Sergio Arboleda.
** Este texto es un trabajo de investigación producto del Grupo de Investigación en Derecho Privado 
de la Universidad Sergio Arboleda.
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Abstract
The current expansion of the compensatory spectrum generated by dif-
ferent circumstances such as the extension of the notion of public order; 
the appearance of a greater number of cases of objective liability; the 
extension of the concept of compensable damage, among others, has 
caused the search of the potential damageers to limit their responsibility. 
The validity of the limitation of liability clauses must then be reconsid-
ered in order to give more flexibility to contracts that involve a very high 
contractual risk but seeking a balance to privilege contractual freedom 
without falling into abuse. This problem leads us to reflect in the pres-
ent text on the effectiveness of limitation of liability clauses considering 
the principle of integral reparation; its limits and sanctions and the chal-
lenges of their interpretation facing new technologies.
Keywords 
Tort law, full compensation, limitation of liability clauses.
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Introducción
Diariamente nos vemos enfrentados a una enorme cantidad de cláusulas o incluso 
simplemente avisos sobre restricciones en caso de daños por el incumplimiento del 
contrato que estemos celebrando.
Tradicionalmente estas cláusulas se consideraban una manifestación del prin-
cipio de autonomía privada que no merecía reproche alguno. Sin embargo, con los 
desarrollos del derecho contractual, particularmente de los límites a la autonomía 
privada, y del derecho de daños que le daban un mayor énfasis a la protección a la 
víctima, se empiezan a ver con reserva las cláusulas restrictivas de responsabilidad. 
Si bien hoy en día existen preocupaciones por la posibilidad de abuso con la 
inclusión de estas cláusulas, ellas, en general se consideran válidas, pero dentro de 
unos límites razonables. Y es que en las últimas décadas la obligación de reparar el 
daño causado se ha incrementado. La ampliación de la noción de orden público; la 
aparición de un mayor número de supuestos de responsabilidad objetiva, basada 
en la idea de riesgo creado o en otros factores de atribución (como la garantía, 
la equidad, el seguro [que en la práctica se vuelve un factor objetivo]); el propio 
concepto de daño resarcible se ha ampliado (ya no se limita al daño emergente y 
lucro cesante, sino a la pérdida de oportunidad, y la diversidad de daños inmate-
riales, como el daño a la vida de relación, etc.); se han circunscrito o restringido 
las eximentes (se limita el propio factor extraño al círculo de control) y, todo esto, 
entre otras circunstancias, ha creado una onda expansiva del deber de indemnizar. 
Esta expansión del espectro resarcitorio genera, a su vez, el deseo de los 
potenciales dañadores de acotar su responsabilidad, lo cual ha conducido, por 
tanto, a la necesidad de reconsiderar las cláusulas restrictivas de la responsabilidad 
y admitir su validez para dar más flexibilidad a contratos que suponen un riesgo 
contractual muy elevado pero buscando un equilibrio para privilegiar la libertad 
contractual sin caer en el abuso. 
En este escrito nos vamos a limitar al análisis de las cláusulas que se pacten 
por incumplimiento contractual, por ser las más frecuentes. Aunque nada obsta 
para que se pacten cláusulas restrictivas en materia extracontractual, como el caso 
de los vecinos que acuerdan que no responderán por los daños causados por sus 
animales al pasar al predio de al lado1. 
1 Arturo Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno (Santiago de 
Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2011), 457.
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La mayor parte de la doctrina considera actualmente que el comercio re-
quiere de la validez de estas cláusulas para fomentar la celebración de contratos 
en el derecho contemporáneo, pues de lo contario no se podrían perfeccionar 
acuerdos que supondrían un riesgo contractual demasiado elevado. En efecto, la 
delimitación de la responsabilidad puede impulsar los intercambios favoreciendo 
la innovación y el progreso técnico. Esto sumado a un contexto de globalización 
que incita a los países a tener regulaciones que les permitan a sus empresas ser 
competitivas pues una regulación que prohíba la posibilidad de limitar convencio-
nalmente la responsabilidad civil puede generar desinterés de los empresarios ex-
tranjeros para tener negocios en el país2. 
Las cláusulas restrictivas de la responsabilidad permiten distribuir el riesgo 
derivado de la contratación. Las empresas cada día deben ser más audaces y re-
quieren innovar pues son tan vertiginosos los cambios del tráfico de los negocios 
que son muchas las empresas que si no se reinventan se pueden volver obsoletas. 
Ahora bien: los límites para este tipo de pactos, como se estudiará, son exigentes 
y es por ello por lo cual algunos han llegado a afirmar que si bien en la teoría hoy 
se consideran por lo general válidas, en la práctica solo lo son excepcionalmente3. 
Dentro de las convenciones que las partes pueden acordar en materia de res-
ponsabilidad civil se encuentran las que modifican la responsabilidad, ya sea por-
que la amplían o porque la reducen; las que exoneran de responsabilidad al deudor 
o limitan su responsabilidad estableciendo topes al monto de la reparación o exclu-
yendo cierto tipo de daños.
Vamos a concentrarnos en el presente escrito en las cláusulas restrictivas de 
responsabilidad: limitativas y exonerativas. Así, los pactos limitativos, sin exonerar 
totalmente al deudor, se dirigen a atemperar las consecuenciasde la responsabili-
dad mientras los pactos exonerativos buscan liberar al deudor de una responsabili-
dad que sin ese pacto tendría que asumir4. 
Aunque la legislación, la jurisprudencia y la doctrina en el derecho contem-
poráneo suelen reagrupar estos dos tipos de cláusulas y aplicarles los mismos lími-
tes, hay casos en que esto no ocurre. Por ejemplo, en Colombia, en el contrato de 
2 Juan Pablo Cárdenas, “Cláusulas exoneratorias o restrictivas de responsabilidad”, en Tendencias de la 
Responsabilidad Civil en el siglo XXI, coord. Carlos Ignacio Jaramillo y Mariana Bernal (Bogotá: Diké, 
2009), 229.
3 Federico A. Ossola, Tratado de la renuncia de los derechos y las obligaciones, t. II. (Buenos Aires: La 
Ley, 2012), 258.
4 Mariano Izquierdo, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual. (Madrid: 
Dykinson, 2001), 345. 
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transporte solo están prohibidas las cláusulas de exoneración de la responsabilidad 
y no se hace referencia a las limitativas de la responsabilidad por lo que estas pue-
den pactarse (artículo 992 del Código de Comercio). El Estatuto del Consumidor 
(Ley 1480 de 2011), por su parte, se refiere únicamente a las cláusulas limitativas 
de responsabilidad y las consagra como cláusulas abusivas que de pactarse serán 
ineficaces de pleno derecho. Ahora bien: una interpretación teleológica de esta 
norma nos lleva a concluir que si son abusivas las que simplemente limitan la res-
ponsabilidad del productor o proveedor, con mayor razón serán abusivas las que lo 
exoneran de responsabilidad.
Existe la tendencia a trasladar los límites especiales concebidos para las cláu-
sulas restrictivas de la responsabilidad a todas las demás categorías de cláusulas 
modificativas de la responsabilidad y a aquellas que inciden directa o indirecta-
mente en ellas5. Por lo anterior, siendo este un tema muy amplio, abordaremos al-
gunos aspectos de particular interés a la luz de las nuevas tendencias del moderno 
derecho civil. Empezaremos entonces con una reflexión acerca de la eficacia de las 
cláusulas restrictivas de responsabilidad frente al principio de reparación integral; 
la importancia de diferenciar las cláusulas que delimitan el objeto del contrato y 
las cláusulas que limitan o exoneran de responsabilidad al deudor; analizaremos la 
validez de una cláusula de exoneración de responsabilidad o si este pacto no sería 
contradictorio con la misma idea de obligación. Seguidamente estudiaremos las 
cláusulas que invierten la carga de la prueba por la problemática particular que 
conllevan; los límites a las cláusulas restrictivas; las sanciones y los efectos de ellas 
y, para terminar, reflexionaremos sobre estas cláusulas en el derecho del consumo 
y los retos de su interpretación frente a las nuevas tecnologías.
Eficacia de las cláusulas restrictivas de responsabilidad 
frente al principio de reparación integral 
El llamado “principio de la reparación integral”, normativamente consagrado en la 
Ley 446 de 1998 (artículo 16) e incorporado en el Código General del Proceso (ar-
tículo 283), como uno de los criterios de valoración del daño, supone que la repa-
ración del perjuicio debe ser plena en el sentido de dejar a la víctima en la situación 
5 Indira Díaz, “Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los 
contratos. Contract liability in modern law”. Revista de Derecho Privado, n.° 23 (2012): 127-178.
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en la que estaría de no haberse producido aquel. Ello exige que la indemnización 
cubra todos los daños sufridos por la víctima en la cuantía que corresponda a las 
repercusiones ciertas derivadas de la lesión padecida. 
Acerca de este principio, la Corte Constitucional ha considerado que “el dere-
cho a la reparación es un derecho regulable y materia de configuración legislativa” 
y por ello es competencia del Congreso de la República regular el régimen de res-
ponsabilidad, las modalidades del daño y su cuantificación6. Además, se ha deter-
minado que “el resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa 
con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite”, pues de lo 
contrario se generaría un enriquecimiento sin causa; por lo tanto, la indemnización 
por los daños materiales causados debe ser integral incluyendo el daño emergente 
y el lucro cesante7. En este sentido, como lo explica Juan Carlos Henao: el daño es 
la medida del resarcimiento8. 
Dentro de este contexto resulta necesario revisar si bajo este principio resulta 
válido pactar cláusulas restrictivas de responsabilidad y, para hacerlo, lo primero 
que se va a analizar es la noción de principio. Para Robert Alexy los principios son 
mandatos de optimización. En esa línea de pensamiento, los principios “son nor-
mas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo 
con las posibilidades jurídicas y fácticas”9. A diferencia de las reglas, que son man-
datos definitivos, los principios son susceptibles de ponderación.
Así, en materia de cláusulas restrictivas de responsabilidad, nos encontramos 
frente a la necesidad de ponderar el principio de la autonomía privada con el prin-
cipio de la reparación integral, observando unos límites que garanticen un mínimo 
de derechos para la parte que pueda verse afectada con el contenido y alcance de 
este tipo de pactos. 
Al respecto, la Corte Constitucional señala que el principio de reparación in-
tegral no es absoluto sino que puede estar limitado ya sea por cláusulas legislati-
vas razonables o por estipulaciones de los contratantes. Lo anterior con ocasión 
de demanda de inconstitucionalidad del artículo 1616 del Código Civil, pues este 
6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-965 de 2003. En esta sentencia se demandó la 
inconstitucionalidad de los artículos 16 y 22 de la Ley 446 de 1998, el artículo 177 del Código 
Contencioso Administrativo, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, el artículo 97 de la Ley 599 de 
2000 y los artículos 4º, 5º, 14 y 27 de la Ley 80 de 1993. En el mismo sentido, véase la sentencia 
C-916 de 2002 en la que se demandó la inconstitucionalidad del artículo 97 de la Ley 599 de 2000.
7 Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2002.
8 Juan Carlos Henao, El Daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en 
derecho colombiano y francés (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007), 45.
9 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho (Barcelona: Gedisa, 1994), 162.
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artículo establece un límite a la indemnización de perjuicios en los casos en los que 
no haya dolo por parte del deudor, lo que impide la indemnización integral cuando 
los perjuicios superen el monto de los daños previsibles10.
La jurisprudencia entonces, al igual que la mayoría de la doctrina, considera 
que estas cláusulas si bien se reputan en general válidas deben ser razonables para 
que puedan interpretarse en armonía con el principio de reparación integral.
Distinción entre las cláusulas que modifican el contenido de 
la obligación y las cláusulas restrictivas de responsabilidad 
Es conveniente diferenciar las cláusulas que limitan o excluyen la responsabilidad 
del deudor de las cláusulas cuyo objetivo es limitar las obligaciones del deudor. Si 
un ordenamiento jurídico, por ejemplo, prohíbe la inclusión de cláusulas restric-
tivas de responsabilidad (comosuele suceder en el derecho de consumo) en los 
contratos, esta sería ineficaz pero no así la cláusula que varía el contenido normal 
de la obligación11. Se puede ilustrar esta diferenciación con la situación de un hotel 
que no asume la custodia de los bienes que se dejen en las habitaciones. En esta 
hipótesis, el hotel no está limitando su responsabilidad en caso de incumplimiento 
sino estableciendo cuáles obligaciones harán parte del contrato y cuáles no. O el 
caso de un contrato de alquiler de automóvil en el que se establece una cláusula en 
la que se estipula que la gasolina corre por cuenta del arrendatario, esta cláusula no 
es restrictiva de responsabilidad.
Esta diferencia que en la teoría parece simple en la práctica puede presentar 
dificultades. Anteriormente se utilizaban las cláusulas de delimitación del objeto 
de la obligación para eludir los límites establecidos para las cláusulas limitativas de 
responsabilidad. Sin embargo, el efecto de una y otra cláusula es el mismo: despla-
zar sobre la “parte débil” de la relación el riesgo del deudor12. Es por esto por lo cual 
hoy en día se sugiere que tengan un tratamiento similar en cuanto a sus límites. 
10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1008 de 2010.
11 Luis Muñiz, Las cláusulas modificativas de la responsabilidad contractual. Estudio comparado de las 
normas españolas, francesas y estadounidenses (Bogotá: Temis, 2006), 41.
12 Francisco Jordano Fraga, La responsabilidad contractual (Madrid: Ed. Civitas, 1987), 351.
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Es el caso del parqueadero respecto de los bienes que se encuentren en el 
interior de los vehículos. El parqueadero no podría limitar su obligación de custodia 
del vehículo, pues es la finalidad que llevó a la otra parte a contratar, pero podría 
excluir otras obligaciones13. 
Algo similar puede analizarse en una situación en la que se acuerde convertir 
una obligación de resultado en una de medios14. Estas cláusulas no pueden relevar 
al deudor de la prestación sin la cual el negocio no tendría sentido económico15. Si 
nos situamos en el contrato de transporte de cosas, a manera de ilustración, una 
cláusula en virtud de la cual el transportador pactara que simplemente se compro-
mete a hacer todo lo posible para que la mercancía llegue a su destino privaría al 
acuerdo de todo interés para el otro contratante.
Lo anterior nos lleva a analizar los casos en que se varía el grado de diligencia 
del deudor, tema sobre el que existen interesantes discusiones en la doctrina en 
relación con la naturaleza de estos pactos. Mientras para algunos, como Starck, 
posición que compartimos, se trata de una cláusula de exoneración pues el grado 
de diligencia no es parte del objeto, para otros, como Mazeaud y Tunc, es una mo-
dificación de la obligación y no de la responsabilidad16. 
Pero independientemente de la dificultad de determinar si se trata de una 
cláusula de delimitación de las obligaciones del contrato o no, estas serán eficaces 
solo en la medida en que no se elimine una obligación esencial del acuerdo17, como 
se estudiará más adelante. 
Validez de una cláusula que exonere totalmente 
de responsabilidad al deudor 
La Corte Suprema de Justicia colombiana ha sostenido que a las partes no les está 
permitido pactar la exclusión total de su responsabilidad pues ello contradiría el 
13 Al respecto, véase Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 7161 del 24 de noviembre 
de 2016.
14 Juan Pablo Cárdenas, “Cláusulas exoneratorias o restrictivas de responsabilidad”, en Tendencias de la 
Responsabilidad Civil en el siglo XXI, coord. Carlos Ignacio Jaramillo y Mariana Bernal (Bogotá: Diké, 
2009), 231.
15 Muñiz, cláusulas modificativas, 46.
16 Muñiz, cláusulas modificativas, 44.
17 Cárdenas, Cláusulas exoneratorias o restrictivas, 231.
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concepto mismo de obligación, además de ir envuelta en ellas una condonación del 
dolo futuro de una de las partes, pues al pactarse su completa irresponsabilidad, 
implícitamente se está tolerando su negligencia18.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que en materia convencio-
nal, el principio de responsabilidad integral puede estar limitado por estipulaciones 
de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se 
libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, teniendo en cuenta 
el interés privado que está inmerso en los derechos de crédito que se derivan de 
un contrato19. 
Se puede apreciar la contradicción entre las decisiones anteriores. Por una 
parte, la Corte Suprema de Justicia considera que no puede presentarse exclusión 
total de responsabilidad y, por otra, la Corte Constitucional considera posible la 
liberación total o parcial de la obligación de un contratante.
Algunos consideran que el contrato en el que se pacta una irresponsabilidad 
completa de los efectos carecería de causa20. Barros Bourrie, en este sentido, sos-
tiene que no puede hablarse seriamente de un contrato si el deudor está autori-
zado para incumplirlo, pues, en el fondo, el contrato estaría entregado a la mera 
voluntad del deudor21.
Para conciliar las distintas posiciones, podría pensarse que es posible pactar 
cláusulas exonerativas de responsabilidad pero respecto de ciertos daños, es de-
cir, no se limita la reparación del daño sino que se pacta que no se responderá por 
ciertos daños, por ejemplo el lucro cesante. Se podría ilustrar esta situación en un 
contrato de compraventa de un software no muy costoso pero que por un mal fun-
cionamiento de este la empresa se paraliza varios días. En este caso el fabricante 
del software, en aplicación de la cláusula restrictiva, solo respondería por el daño 
emergente y no por las utilidades que la empresa dejó de percibir. 
También es importante tener en cuenta que las cláusulas restrictivas de 
responsabilidad no tendrán efecto si la parte a la que se le opone dicha cláusula 
no ha podido tener conocimiento de esta antes de la formación del contrato. 
Esto último que podría parecer obvio, sorpresivamente no lo es. Basta recordar 
18 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 8 de 2011, 
MP: William Namén Vargas.
19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1008 de 2010.
20 Paul Esmein, “De las cláusulas de irresponsabilidad”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV 
(1927): 228. https://app.vlex.com/#vid/232259961. 
21 Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago: Editorial Jurídica de 
Chile, 2007), 1097.
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nuestra jurisprudencia en el caso de una estación de servicio que recibió un auto-
móvil para lavado y este fue objeto de hurto22. La estación de servicio alegó que no 
era responsable por el hurto pues había puesto un aviso que indicaba claramente 
que el establecimiento no prestaba el servicio de parqueo y no se hacía cargo de 
la vigilancia de los vehículos. La Corte consideró que el pacto de servicio de lavado 
va unido al de depósito, pero además aclaró que no hubo voluntad del depositante 
respecto de esa cláusula contenida en un documento diferente al contrato mismo.
En efecto, se requiere el consentimiento, el acuerdo de las partes, para que la 
cláusula restrictiva de responsabilidadsea eficaz pues una manifestación unilateral 
de voluntad no puede variar las reglas de responsabilidad23. La aceptación debe 
ser concluyente e inequívoca, ya sea expresa o tácita, de lo contrario el intérprete 
debería considerar dicha cláusula inexistente por falta de voluntad. 
Cláusulas que invierten la carga de la prueba
 
En virtud de una cláusula que invierte la prueba, el beneficiado con el pacto no 
tiene que probar lo que por regla general le correspondería. La viabilidad de esta 
cláusula se basa en que la existencia de la carga de la prueba se ha considerado de 
orden público pero no así las reglas sobre su repartición24. 
La problemática de esta cláusula es que al ser una cláusula que afecta indirec-
tamente los efectos del incumplimiento, tiende a ser interpretada de manera más 
favorable que las cláusulas restrictivas de responsabilidad aunque exista el mismo 
riesgo de abuso25.
En el ordenamiento jurídico italiano, el artículo 2698 del Codice Civile es-
tablece expresamente la nulidad del pacto por el cual se invierte o se modifica la 
carga de la prueba, cuando se trata de derechos de los cuales las partes no pueden 
disponer o cuando tal modificación hace excesivamente difícil el ejercicio de su de-
recho. En Colombia, en cambio, no existe una norma similar y, por el contrario, hay 
22 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1972, 
MP: Humberto Murcia Ballén.
23 Joel González Castillo, “Las cláusulas limitativas, exonerativas o agravantes de responsabilidad en 
materia contractual. validez y límites”. Revista Chilena de Derecho 38, n.° 1 (2011): 89-100.
24 José Manuel Gual, Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil (Bogotá: Ibáñez, 
2008), 124.
25 Gual, Cláusulas de exoneración, 122.
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una disposición expresa que permite a las partes modificar las reglas de presunción 
de culpa previstas por la ley conforme al criterio de utilidad de los contrayentes 
(art. 1604 C. C.). Pero la cláusula que permita la inversión de la carga de la prueba 
tiene los límites generales de la autonomía privada, entre los cuales vale la pena 
resaltar el dolo o la culpa grave, cuestiones que revisaremos más adelante.
Sin embargo, en el derecho del consumo en Colombia26 se consideran abusivas 
las cláusulas que invierten la carga de la prueba, bajo el presupuesto de que ellas cau-
san un desequilibrio injustificado entre las obligaciones y los deberes de las partes. 
 
Límites
La diversidad de límites que se encuentran en los ordenamientos jurídicos para 
determinar la validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad civil hace que 
sea muy difícil estudiar la cuestión y, sobre todo, buscar soluciones uniformes que 
ayuden a generar mayor seguridad jurídica27. 
En una juiciosa revisión de diversos ordenamientos jurídicos, así como de 
instrumentos de soft law, Marcela Castro concluye que las cláusulas restrictivas 
de responsabilidad no se deben considerar ineficaces en sí mismas, puesto que se 
trata de un mecanismo de distribución de riesgos contractuales aceptable dentro 
de unos límites que es importante determinar, particularmente en Colombia, que 
carece de una regulación clara y completa en la materia28.
Al respecto, la jurisprudencia nacional ha admitido la validez general de 
las cláusulas restrictivas de responsabilidad pero entendiendo que “[el] orde-
namiento jurídico nunca concede libertad absoluta a las partes de un negocio 
para fijar cualquier tope a su responsabilidad contractual”29. Desde los primeros 
26 Estatuto del Consumidor, art. 43.
27 Carmen Ruiz Sutil, “El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: pro-
puesta de una nueva regulación para américa y Europa”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 
n.° 143 (2015): 795.
28 Marcela Castro, “Propuesta para la modernización de la responsabilidad civil contractual en 
Colombia. Cláusulas de exclusión y limitación de responsabilidad”, en Modernización de las obligacio-
nes y los contratos, coord. Marcela Castro (Bogotá: Universidad de los Andes, 2015), 149.
29 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 8 de 2011, 
MP: William Namén Vargas. Decisión pronunciada con ocasión de un litigio por daños a unas mer-
cancías en un contrato de transporte marítimo en el que se había pactado una cláusula de limitación 
de responsabilidad.
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pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en los años 
treinta30, esta reconoció que a las partes de un contrato les asiste derecho a pac-
tar un grado de responsabilidad distinto del ordinario para efectos de aligerar o 
disminuir sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones, pero siempre 
dentro de unos límites.
Como toda manifestación de la autonomía privada, estas cláusulas encuen-
tran sus límites en las normas imperativas, el orden público y las buenas costum-
bres. Además, específicamente para esta materia, existen límites como el dolo o la 
culpa grave, las nociones de cláusula abusiva y de obligación esencial.
A) Normas imperativas, orden público y buenas costumbres
Las normas imperativas son aquellas sobre las cuales las partes no pueden pac-
tar en contrario. Un ejemplo de norma imperativa como límite a las cláusulas 
restrictivas de responsabilidad se encuentra en el artículo 1031 del Código de 
Comercio que establece, para el contrato de transporte de cosas en general sin 
tener en cuenta normas especiales como las normas de transporte marítimo, que 
en caso de pérdida de la cosa transportada, las partes podrán pactar un límite 
indemnizable, que en ningún caso podrá ser inferior al setenta y cinco por ciento 
del valor declarado.
El orden público es un conjunto de principios trascendentes para una colec-
tividad, cuya transgresión puede poner en peligro la convivencia pacífica dentro 
de una sociedad31. Estos principios evolucionan, son dinámicos, por esto los jueces 
son los llamados a determinar su alcance según el contexto de cada caso. Las bue-
nas costumbres han sido entendidas como el aspecto “moral” del orden público32, 
concepto que no consideramos apropiado pues el Derecho no debe tener inje-
rencia en una noción que se refiere al fuero interno de los individuos. Preferimos 
entonces referirnos a las buenas costumbres como el componente ético del orden 
público, de manera que no se imponen los máximos de conducta moral de cada 
30 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencias G. J. XLIV, 405 y ss., 
diciembre 9 de 1936 y, G. J. XLVII, 68 y ss., julio 15 de 1938.
31 Sergio Muñoz, “El postulado de autonomía privada y sus límites frente al constitucionalismo co-
lombiano contemporáneo”, en Neoconstitucionalismo y derecho privado, ed. Beatriz Espinosa y Lina 
Escobar (Bogotá: Universidad Javeriana, 2008), 236.
32 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 
2007).
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individuo33 sino que se interpretan los límites de la voluntad teniendo en cuenta un 
común denominador social según unos mínimos de conducta necesarios para vivir 
en sociedad34. 
Dentro de este concepto de orden público, como límite a la autonomía pri-
vada, podemos referirnos a la prohibición de limitación de daños a la integridad de 
las personas. Así las cosas, no tendrían eficacia las convencionesque tienen por 
objeto limitar o exonerar la responsabilidad en caso de muerte o lesiones perso-
nales35. Un hospital no podría pactar una cláusula de limitación de responsabilidad 
civil en caso de daños a la integridad física del paciente. La conveniencia pública 
exige que así sea pues la sociedad tiene interés en que la vida y la salud de sus 
miembros sean protegidas36. 
Sobre este punto, consideramos pertinente referirnos a las cláusulas en las 
que las empresas que gestionan deportes de alto riesgo no asumen responsabili-
dad por los daños físicos que puedan sufrir quienes los practiquen. Aunque pudiera 
pensarse que se trata de cláusulas restrictivas de responsabilidad, lo que se pre-
senta en estos casos es una asunción de riesgo del acreedor, que es una figura dis-
tinta, pues se trata de una causal de justificación del daño37 que impide que nazca 
la obligación reparadora. 
B) Dolo y culpa grave
El dolo y la culpa grave se consideran límites de las cláusulas restrictivas de res-
ponsabilidad en varios ordenamientos jurídicos. El dolo es una figura que puede 
presentarse en la formación del contrato (vicio del consentimiento) o durante su 
ejecución (culpa dolosa)38. Nos interesa para efectos de este escrito enfocarnos 
33 Guillermo Hoyos, Para una teoría discursiva del derecho (Bogotá: Universidad Javeriana, 2012), 11. 
Este autor explica que el hombre al relacionarse con otros debe guiarse por la ética, entendida como 
una moral social basada en mínimos, mientras que en su individualidad aspira a una moral de máximos. 
34 Rawls utiliza el concepto de consenso traslapado para explicar la forma en que las diferentes con-
vicciones de los individuos de una sociedad pueden coincidir en la aceptación de puntos comunes 
en un pluralismo razonable. John, Rawls. Liberalismo político, 5.ª reimp. (México: Fondo de Cultura 
Económica, 2006), 138.
35 Álvaro Pérez Vives, Teoría general de las obligaciones, v. II. (Bogotá: Universidad Nacional de 
Colombia, 1957) 41. Jorge Santos Ballesteros, Responsabilidad Civil, t. I. (Bogotá: Temis, 2012), 178.
36 Alessandri, De la responsabilidad extracontractual, 464.
37 Al respecto véase David Antonio Betancourt Mainieri, “La asunción de riesgos por el acreedor: el caso 
de las actividades deportivas de alto riesgo”, Revista de Derecho Privado Universidad de Los Andes, 
n.° 52 (2014): 10.
38 Aude Denizot-Libreros, “Tendencias francesas en materia de dolo”, Revista de Derecho Privado 
Universidad Externado, n.° 26 (2014), 159 -184.
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en la segunda acepción que tiene como sanción la indemnización de perjuicios. 
La culpa grave, según el Código Civil colombiano (artículo 63), consiste “en no 
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o 
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias 
civiles equivale al dolo”. La equiparación entre culpa grave y dolo que hace la ley al 
final del mencionado artículo se justifica por considerarse ambas conductas igual-
mente reprochables; la culpa grave por corresponder al máximo grado de descuido 
y el dolo por tratarse de un incumplimiento deliberado.
La jurisprudencia ha sido clara al determinar la vigencia de la equiparación 
entre el dolo y la culpa grave en el campo de la responsabilidad civil39. El deudor 
que incurre en culpa grave debe responder en los mismos términos que el deu-
dor doloso. Al respecto, la doctrina ha señalado que los efectos de esta asimi- 
lación son40: 
(a) se define la extensión del deber de indemnizar; 
(b) no permite limitar la responsabilidad en ninguno de los dos casos; 
(c) produce la alteración del régimen de la carga de la prueba.
El Código Civil colombiano, además de equiparar la culpa grave al dolo, pro-
híbe la condonación del dolo futuro en su artículo 1522. La pregunta que surge 
entonces es si se prohíbe asimismo la condonación de la culpa grave futura. 
Una interpretación sistemática de las normas del Código Civil permite con-
testar afirmativamente a ese interrogante, lo cual implica la aplicación de las dos 
figuras como límites a las cláusulas restrictivas de responsabilidad. La jurispruden-
cia, en esta misma línea de pensamiento, indica “que evidentemente las cláusulas 
de irresponsabilidad […] son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando 
mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa 
grave, la que en materia civil se asimila al dolo […] en cambio, tratándose de la 
culpa leve y levísima, los contratantes pueden lícitamente acordar, la atenuación 
de la responsabilidad”41. 
39 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 6462, diciembre 13 de 
2002, MP: Carlos Ignacio Jaramillo.
40 Acerca de los efectos de la equiparación entre el dolo y la culpa grave, véase Jorge Oviedo, La garan-
tía por vicios ocultos en la compraventa (Bogotá: Temis, 2015), 275.
41 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala Casación Civil. Sentencia G. J. CXLII, 98 y ss., marzo 6 
de 1972. Véase también Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala Casación Civil. Sentencia de 
septiembre 8 de 2011, MP: William Namén Vargas.
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Para completar este análisis se debe tener en cuenta el artículo 1535 del 
Código Civil, el cual establece que las obligaciones contraídas bajo una condición 
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga son nulas. 
Así, una obligación que puede ser incumplida dolosamente sin ninguna consecuen-
cia es meramente potestativa y por lo mismo, no es válida. 
Incluso en otros países en los que no tienen una norma que equipare el 
dolo a la culpa grave la doctrina y la jurisprudencia lo equiparan por considerarse 
que, desde la perspectiva de la buena fe, en ambos casos se violan los deberes de 
lealtad y honestidad exigidos entre los contratantes42, sin contar con la dificultad 
práctica que implica probar la voluntad interna del deudor para el caso del com-
portamiento doloso. 
Puede parecer extraño que en un contrato las partes pacten expresamente 
la irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento doloso o gravemente 
culposo, salvo casos de responsabilidad por los dependientes o auxiliares. Sin 
embargo, es un límite muy importante al momento de interpretar un contrato 
en el que se haya pactado, por ejemplo, un monto máximo de responsabilidad 
por daños y en la ejecución de aquel el deudor haya tenido un comportamiento 
gravemente negligente.
Una sentencia del Tribunal Supremo español ejemplifica esta situación43. El 
Tribunal analiza en este caso una cláusula de limitación de responsabilidad, incluida 
en un contrato de transporte marítimo de mercancías, específicamente respecto 
de unas manzanas que llegaron deterioradas pues fueron transportadas a una tem-
peratura inadecuada debido a que el barco no era idóneo para transportarlas. En 
la sentencia se condenó al pago total del valor de la mercancía perdida y al de la 
ganancia dejada de obtener, sin tener en cuenta el tope pactado en la cláusula 
limitativa de responsabilidad precisamente por haber actuado el demandado con 
dolo (el demandado sabía que el barco no tenía las condiciones idóneas para trans-
portar la fruta).
C) Cláusulas abusivas
En el derecho colombiano no existe una regulación que consagre expresamente 
los criterios para determinar el carácter abusivo de una cláusula restrictiva de 
42 Francisco Jordano Fraga, La responsabilidad contractual (Madrid: Ed. Civitas, 1987), 362.
43 Tribunal Supremo de España. Sentencia RJ 1973, 538,febrero 23 de 1973, citada por José Ramón 
de Verda y Beamonte, “Las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en el derecho 
español”, Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 4 (2005): 44.
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responsabilidad de manera general, aunque existen normas particulares que han 
regulado el tema como en la prestación de servicios públicos (Ley 142 de 1994); 
servicios financieros (Ley 1328 de 2009) o más recientemente el Estatuto del 
Consumidor (Ley 1480 de 2011).
La jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia ha estable-
cido los requisitos para que una cláusula se considere abusiva44:
(a) que su negociación no haya sido individual;
(b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial;
(c) que generen un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las 
obligaciones que contraen las partes.
Vamos a analizar cada uno de estos requisitos. Sobre el primero, surge la in-
quietud acerca de si para determinar la abusividad de estas cláusulas se requiere 
que estén incorporadas en contratos de adhesión o con base en condiciones ge-
nerales. Si observamos los requisitos establecidos en la sentencia mencionada, 
parecería que es así, puesto que es contrario a los postulados de la buena fe 
pactar este tipo de cláusulas sin que haya existido una posibilidad real o efectiva 
de controvertirlas. Sin embargo, en esa misma sentencia se señala más adelante 
que la cláusula puede ser abusiva independientemente de la modalidad de con-
tratación. Incluso, en sentencia posterior de la Corte Suprema de Justicia45 se 
manifiesta, a propósito de una discusión acerca de la terminación unilateral de un 
contrato de agencia mercantil, que una cláusula puede ser abusiva así haya sido 
negociada individualmente. En efecto, en este caso la Corte define las cláusulas 
abusivas como “todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan 
la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequi-
librio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones 
contraídos” (énfasis agregado).
Aunque estamos de acuerdo con la posibilidad de determinar el carácter abu-
sivo de una cláusula que haya sido negociada individualmente, pues nada impide 
que se genere un abuso de posición dominante contractual pese a no existir un 
contrato de adhesión, debemos reconocer que no es un asunto pacífico. En sentido 
44 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 2 de 2001, MP: 
Carlos Ignacio Jaramillo.
45 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 19 de 2011, 
MP: William Namén.
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contrario, la reciente reforma al Código Civil francés, que innovó añadiendo la fi-
gura de las cláusulas abusivas en el Código, las circunscribe únicamente a los con-
tratos de adhesión46.
Acerca del segundo requisito, la buena fe, en su acepción objetiva, exige 
equilibrio y razonabilidad en los contratos. La buena fe es lo que un contratante 
normal espera que sea el contenido del contrato como resultado de la confianza 
y sirve para restablecer el equilibrio de las prestaciones entre las partes47. En este 
sentido se dirigen los Principios de Derecho Contractual Europeo (artículo 8:109) 
al establecer la posibilidad de excluir o limitar los medios de protección del crédito 
en caso de incumplimiento, pero estos pactos no se pueden alegar si son contrarios 
a la buena fe. El límite de la buena fe se establece igualmente en el Proyecto de 
Marco Común de Referencia (III-3:105), otro esfuerzo internacional de unificación 
contractual. Los comentarios oficiales de este instrumento explican que la refe-
rencia a la buena fe no sería necesaria, pues todos los contratos deben respetarla 
por tratarse de un principio general del derecho, pero se incluyó expresamente en 
el mencionado artículo debido a la necesidad de reforzar la noción de buena fe en 
este tipo de cláusulas.
Sobre el tercer requisito, consideramos que el punto clave para determinar 
la abusividad de una cláusula no debe ser el desequilibrio significativo, sino el des-
equilibrio injustificado, es decir, que se presente una situación que carezca de un 
motivo que la legitime. Por ejemplo, puede existir un desequilibrio significativo que 
se manifieste en una limitación de responsabilidad respecto de solo una de las par-
tes, pero que esté justificado por una rebaja considerable del precio o por el tipo de 
prestación: se vende un carro estrellado en muy mal estado para que se vendan los 
repuestos y se pacta que el vendedor no será responsable por el funcionamiento 
del vehículo. En la hipótesis anterior, existe un desequilibrio pero se encuentra jus-
tificado por la naturaleza de la prestación acordada por los contratantes. Por esta 
razón preferimos la definición del Estatuto del Consumidor sobre cláusula abusiva 
(artículo 42), pues se refiere a aquellas que producen un desequilibrio injustificado 
en perjuicio del consumidor.
Una vez revisados los presupuestos para que una cláusula se considere 
abusiva, estos deberán tenerse en cuenta al momento de analizar una cláusula 
46 El nuevo artículo 1171 dispone que “en un contrato de adhesión, toda cláusula que cree un desequi-
librio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato se reputa como no 
escrita” (traducción propia).
47 Jorge Parra, Estudio sobre la buena fe (Medellín: Librería Jurídica, 2011), 138.
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restrictiva de responsabilidad. Por ejemplo, las cláusulas que establecen un límite 
cuantitativo de indemnización excesivamente bajo podrían considerarse abusivas 
si el desequilibrio excesivo resulta injustificado. 
D) Obligación esencial 
Para analizar la obligación esencial como límite de las cláusulas restrictivas de res-
ponsabilidad recordemos el célebre caso Chronopost de la jurisprudencia francesa48. 
Una sociedad, con el fin de participar en una adjudicación, celebra un con-
trato con la sociedad Chronopost, cuyo objeto es prestar un servicio de correo de 
entrega inmediata, que se obliga a llevar los documentos a su destinatario a más 
tardar al día siguiente de su envío. En contraprestación del sobrecosto en compa-
ración con el correo regular, Chronopost se compromete a la rapidez y puntua-
lidad en la entrega, pero los documentos en cuestión llegaron a su destino con 
retraso, lo cual no permitió a la sociedad contratante formar parte del proceso de 
adjudicación. La sociedad víctima de este incumplimiento exige indemnización de 
perjuicios, a lo cual Chronopost responde que una cláusula del contrato limita ex-
presamente su responsabilidad, a causa del retraso, al simple rembolso del precio 
del transporte. La Corte de Casación acude a la noción de la causa para decidir que 
la cláusula debía considerarse no escrita puesto que iba en contra de la obligación 
esencial adquirida por Chronopost. En efecto, según esta jurisprudencia, una cláu-
sula que limite la obligación esencial del contrato lo priva de causa. La reciente 
reforma al Código Civil francés retomó la mencionada jurisprudencia de la Corte 
y consagró en el nuevo artículo 1170 que “toda cláusula que prive de su sustan-
cia a la obligación esencial del deudor se reputa no escrita”(traducción propia). 
En sentido similar, en los Principios Unidroit (art. 7.1.6) se considera que una 
cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumplimiento 
no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo teniendo en cuenta 
la finalidad del contrato. Al referirse a la finalidad se refiere de otra manera a la 
causa, a la obligación esencial. Según los comentarios oficiales de Unidroit, tam-
bién existe un límite a las cláusulas restrictivas cuando la inejecución resulta de 
un comportamiento manifiestamente negligente o cuando el acreedor no podría 
eludir las consecuencias de la limitación suscribiendo un seguro.
48 Corte de Casación francesa, Sala Comercial. Sentencia 93-18632, octubre 22 de 1996.
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Vemos que mediante la noción de obligación esencial se produce un cambio 
interesante, pues ya el análisis de los límites no se centra en el comportamiento del 
deudor (como en el dolo o la culpa grave) sino que se desplaza a un análisis obje-
tivo de la naturaleza de la obligación incumplida49. 
Ahora bien: la determinación de la obligación esencial no deja de presentar 
dificultades. Cuando se creía decantada la jurisprudencia Chronopost en Francia, 
fue sorpresiva la decisión del caso EDF de la Corte de Casación francesa50 (del 18 
de diciembre del 2007). La Corte analizó un contrato de suministro de electricidad 
a cargo de la empresa EDF. Se presentó un corte energético que averió los equipos 
industriales de un cliente, quien demandó a EDF por los perjuicios causados, a lo 
cual EDF opuso una cláusula limitativa de responsabilidad. El demandante alegó 
la jurisprudencia Chronopost sobre la obligación esencial, pero tanto la Corte de 
Apelación como la Corte de Casación rechazaron el argumento. La Corte de Casa-
ción consideró que ya que la cláusula limitaba la indemnización únicamente para el 
corte inopinado, sorpresivo, de corriente, salvo en caso de culpa grave del provee-
dor, así que la estipulación no tenía como efecto vaciar de toda sustancia la obli-
gación esencial de suministro de electricidad. Esta interpretación del alcance de la 
limitación de una obligación esencial resulta, en nuestra opinión, bastante dudosa.
Es imposible elaborar una teoría abstracta para determinar si una obligación es 
o no esencial en un contrato. La jurisprudencia debe encontrar en cada caso concreto 
esa obligación indispensable, adaptando el derecho a los cambios de la sociedad51.
En Colombia, la posibilidad de aplicación de la noción de la obligación esencial 
como límite a las cláusulas de limitación de responsabilidad podría vislumbrarse en 
una decisión reciente de la Corte Suprema de Justicia en materia de un contrato de 
seguro52. En este caso se ilustra, por una parte, la importancia de la interpretación 
en favor del consumidor y, por otra, que la interpretación propuesta por la parte 
demandada de esa cláusula, según la Corte, “vaciaría de contenido” la póliza, lo que 
en otras palabras podemos entender como la imposibilidad de pactar límites de 
responsabilidad que afecten la obligación esencial del contrato. En el fallo comen-
tado se analiza un contrato de seguro de automóvil en el que se pacta una cláusula 
en la que se establece que la aseguradora no se haría responsable por las pérdidas 
49 Thomas Genicon, “El régimen de las cláusulas limitativas de reparación: inventario y perspectivas”. 
Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 13 (2009): 124.
50 Corte de Casación francesa, Sala Comercial. Sentencia 04-16069, diciembre 18 de 2007.
51 Muñiz, Las cláusulas modificativas, 49.
52 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 11001-31-03-036-2010-
00364-01. MP: Aroldo Wilson Quiroz, febrero 12 de 2018.
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o daños que sufriera el bien asegurado mientras estuviera cautelado o decomisado. 
El automóvil del tomador del seguro fue embargado y posteriormente fue hurtado. 
Ante la reclamación del asegurado por el hurto del bien, la aseguradora responde 
que se trata de un “riesgo excluido”. 
En el mencionado fallo, la Corte considera que “como el hurto de un auto-
motor no genera daños para el bien sino para el titular de su derecho de dominio, 
posesión o tenencia, y lo convenido fue que no se ampararían «las pérdidas o da-
ños al vehículo»”, la interpretación de la aseguradora no es aceptable, teniendo 
en cuenta, entre otras, que en un contrato de adhesión la cláusula ambigua se 
interpreta en contra del estipulante y a favor del adherente. La Corte añade que 
la interpretación pretendida por la aseguradora, es decir, el excluir el amparo de 
la póliza en caso de hurto de bien objeto de embargo “vaciaría de contenido la 
póliza” pues el robo es uno de los principales motivos para adquirir el seguro de 
vehículos. Encontramos en esta sentencia una alusión a la causa del contrato y 
posiblemente, entre líneas, a la obligación esencial del deudor como límite a los 
pactos de responsabilidad. 
Sanciones y efectos de las cláusulas restrictivas 
de responsabilidad
A continuación se estudiarán las sanciones que se han determinado en caso de que 
las cláusulas restrictivas de responsabilidad excedan los límites estudiados ante-
riormente y el efecto de las cláusulas en caso de resolución del contrato en el que 
fueron pactadas.
A) Sanciones
El estudio de las sanciones en caso de sobrepasar los límites en materia de cláusulas 
restrictivas de responsabilidad civil no es sencillo por las diversas sanciones que se 
han utilizado tanto en Colombia como en el derecho comparado.
Para comenzar a revisar la cuestión es importante partir del principio de con-
servación, que es fundamental en la interpretación de los contratos. En efecto, 
cualquier sanción que se pretenda establecer respecto de las cláusulas mencio-
nadas debe respetar este principio, en virtud del cual se debe preferir una inter-
pretación que le permita al contrato producir el máximo de sus efectos en vez de 
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otro que los reduzca a su ineficacia53. Así las cosas, la ineficacia de una cláusula 
restrictiva de responsabilidad no debe generar la ineficacia de todo el contrato 
salvo que se deduzca claramente del acuerdo que las partes no hubieran celebrado 
el contrato de no haber existido dicha cláusula54.
En general, los límites de las cláusulas restrictivas de responsabilidad pue-
den englobarse en un concepto amplio de orden público y con base en eso cual-
quier cláusula contraria al orden público sería nula por objeto ilícito55. Ahora 
bien: si se considera que la cláusula es abusiva, la sanción aplicable no es clara 
pues existe inquietud sobre la multitud de sanciones legales y jurisprudenciales 
disímiles en torno a esta problemática. Algunos han considerado que la figura 
aplicable en estos casos debería ser la ineficacia de pleno derecho o la nulidad 
absoluta, o incluso se ha afirmado que hay casos en los cuales la cláusula debe 
considerarse inexistente, como sucede con las “cláusulas sorpresivas” por ausen-
cia de consentimiento56.
Por ejemplo, en materia de derecho de consumo, según lo establecido en el 
Estatuto del Consumidor colombiano, la sanción no siempre es la nulidad en caso 
de cláusulas abusivas. El Estatuto señala que las cláusulas limitativas de responsabi-
lidad son abusivas por estar incluidas en el listado del artículo 43. Ahora bien: sobre 
las cláusulas abusivasen materia de consumo es difícil determinar la sanción apli-
cable ya que el artículo 42 indica que estos pactos son ineficaces de pleno derecho 
pero, seguidamente, en el artículo 44, establece que “[l]a nulidad o ineficacia de 
una cláusula no afectará la totalidad del contrato”. Así, el Estatuto establece que 
estas cláusulas pueden ser ineficaces de pleno derecho o nulas, pero no se aclara 
en qué casos se aplica una u otra sanción. 
La coexistencia de estos dos tipos de sanciones respecto de las cláusulas abu-
sivas en el derecho de consumo puede interpretarse, a falta de claridad legal, en 
el sentido de que la nulidad se debe aplicar respecto de cláusulas abusivas que co-
rrespondan a la definición general que da la ley puesto que esta sanción requiere 
53 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurí-
dico (Bogotá: Temis, 2000), 554; Carlos Ignacio Jaramillo, Principios rectores y reglas de interpreta-
ción de los contratos (Bogotá: Ibáñez, 2016), 352.
54 Gual, Cláusulas de exoneración, 415.
55 Sergio Muñoz Laverde, “El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. 
Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano”, en Realidades y tendencias del derecho 
en el siglo XXI, tomo IV, vol. 1 (Bogotá: Temis, Pontificia Universidad Javeriana, 2010), 211-246.
56 Sobre las diferentes sanciones que ha planteado la doctrina frente a las cláusulas abusivas véase 
Yolima Prada, “De las cláusulas abusivas”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, tomo 
IV, vol. 1 (Bogotá: Temis, Pontificia Universidad Javeriana, 2010), 322.
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de declaración judicial y deberá el juez analizar si en el caso concreto la cláusula 
es o no abusiva, mientras que se aplicará la ineficacia de pleno derecho cuando la 
cláusula se encuentre en la lista establecida por la ley, caso en el cual no se requiere 
de declaración judicial o administrativa. 
Esta posible interpretación nos ofrece una salida frente a la oscura redacción 
del Estatuto sobre las sanciones de las cláusulas abusivas. 
B) Efectos de las cláusulas restrictivas en caso de resolución
Acerca de los efectos de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, resulta in-
teresante indagar cuáles serían los efectos de estos pactos en caso de resolución 
del contrato en el que fueron estipulados. Dados los efectos retroactivos de la 
resolución, si esta se declara, todo debe volver al estado anterior a la celebración 
del contrato. El artículo 1546 del Código Civil establece que en los contratos bi-
laterales, en caso de incumplimiento de una de las partes, la parte cumplida o 
que se ha allanado a cumplir tiene la posibilidad de pedir la resolución del con-
trato más indemnización de perjuicios. ¿Qué sucede en ese caso si, por ejemplo, 
en el contrato se pactó una cláusula que limitaba el pago de los perjuicios a un 
monto determinado? 
La jurisprudencia francesa ha tenido distintas posiciones frente a este inte-
rrogante. Tradicionalmente, la Corte de Casación francesa había considerado que 
con la resolución se extinguían igualmente las cláusulas acerca de la responsabili-
dad, por lo que estas no se tenían en cuenta al momento de determinar los perjui-
cios causados. Sin embargo, recientemente, a la luz de la reforma al Código Civil 
francés, la jurisprudencia cambió y ahora la Corte considera que estas cláusulas so-
breviven a la resolución57. En efecto, el nuevo artículo 1230 del Código Civil prevé 
que “la resolución no afecta ni las cláusulas relativas a la solución de conflictos, ni 
a aquellas destinadas a producir efectos aun en caso de resolución, tales como las 
cláusulas de confidencialidad y de no competencia” (traducción propia). Con base 
en esta modificación legal, la Corte ha interpretado que al momento de tasar per-
juicios sí se deben aplicar las cláusulas restrictivas de responsabilidad establecidas 
en el contrato así haya operado la resolución. 
57 Corte de Casación francesa, Sala Comercial. Sentencia 16-20.352, febrero 7 de 2018. En este caso 
una empresa demanda a una sociedad de construcción por incumplimiento en la reparación de una 
caldera y judicialmente se declara la resolución del contrato con indemnización de prejuicios, pero la 
parte demandada solicita que se aplique la cláusula de limitación de responsabilidad civil para tasar 
los daños.
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Protección al consumidor
El esquema tradicional del derecho de contratos concibe la igualdad entre los indi-
viduos en las relaciones jurídicas mientras que las relaciones de consumo son por 
lo general asimétricas dado que el consumidor suele ser la parte débil del vínculo 
negocial. Por esta razón, el derecho del consumo busca proteger una parte que se 
presume se encuentra en desventaja frente a otra. 
Existe una corriente muy fuerte en el derecho que tiende a prohibir las cláu-
sulas restrictivas de responsabilidad cuando estas son impuestas por profesionales 
a consumidores de bienes y servicios58, posición adoptada, como se señaló ante-
riormente, por nuestro Estatuto del Consumidor.
Agravante de este desequilibrio se genera por la modalidad de contratación 
que suele utilizarse en las relaciones de consumo: los contratos de adhesión. Estos 
contratos presentan múltiples ventajas, como la rapidez y agilidad en las transac-
ciones, pero son igualmente una herramienta proclive al abuso. 
Ya refiriéndonos particularmente a las cláusulas restrictivas de responsabili-
dad, el Estatuto del Consumidor sigue las tendencias de otros ordenamientos en 
materia de consumo y considera abusivas este tipo de cláusulas, que de pactarse 
serán ineficaces de pleno derecho. Recordemos, además, que las normas que pro-
tegen a los consumidores son normas de orden público, por lo cual los contratan-
tes no podrían pactar en contrario.
Consideramos relevante en este punto tener en cuenta la sentencia de la 
Corte Suprema de Justicia59 (proferida antes de la existencia de la Ley 1328 de 
2009 y el Estatuto del Consumidor) que nos permite ilustrar varios de los puntos 
más relevantes que se han discutido a lo largo del presente texto. En el asunto de 
marras, la Corte aceptó la validez de una cláusula que exoneraba de responsabili-
dad a una compañía de leasing por vicios de la cosa. Un análisis ligero de esta cláu-
sula, hoy en día, cuando las cláusulas restrictivas de responsabilidad se encuentran 
en primer lugar en la lista señalada por el Estatuto del Consumidor como cláusulas 
abusivas, nos llevaría a pensar que la cláusula es ineficaz de pleno derecho. Pero el 
análisis que hizo la Corte, en su momento, resulta de la mayor importancia puesto 
que pone en evidencia que el fin que subyace al contrato de leasing financiero es la 
58 Geneviève Viney, Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad, trad. Fernando 
Montoya. (Bogotá: Universidad Externado. 2007), 363.
59 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 6462, MP: Carlos Ignacio 
Jaramillo, diciembre 13 de 2002.
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financiación para la adquisición de los activos, y es precisamente el tomador quien 
selecciona el bien objeto del contrato así como el proveedor. Por lo anterior, el pro-
ductor o proveedor es quien debe responder por la calidad delbien, no la compañía 
de leasing, pues su obligación esencial es financiar el bien y no fabricarlo o distri-
buirlo. La Corte además se refiere en esta decisión a la función de intermediación, 
en sentido amplio, de la compañía de leasing. 
Tomando como referencia la sentencia que se acaba de analizar, queremos 
hacer una reflexión final pues en materia de consumo es fundamental revisar la 
función de intermediación en particular por la discusión alrededor de los llama-
dos “intermediarios tecnológicos” y su responsabilidad civil. Tomemos el caso de 
una conocida empresa colombiana que tiene una plataforma en línea que sirve de 
lugar de encuentro para diferentes usuarios —anunciantes y compradores— que 
se registran en ella con el objetivo de comprar y vender determinados productos 
o servicios. Esa empresa sería entonces un intermediario que no es ni productor 
de bienes ni proveedor de servicios. Simplemente pone en contacto a los usuarios 
para que celebren un negocio entre ellos. La Superintendencia de Industria y Co-
mercio parecía haber revisado esta situación al comparar la actividad de la empresa 
mencionada a los avisos clasificados en un periódico. ¿Tendría sentido que quien 
vende un bien mediante un aviso en un periódico demandara al periódico porque 
el comprador no le pagó?
Sin embargo, la Superintendencia no ha tenido una posición clara al respecto, 
pues, posteriormente, en el 2015, consideró que esta misma empresa sí hacía parte 
de la cadena de comercialización y por lo tanto era solidariamente responsable. 
Además, esta entidad ha considerado que al cobrar una comisión ya no se trataría 
de un portal de contacto (figura establecida en el Estatuto del Consumidor) sino 
un portal de establecimiento de comercio, porque existe un interés en poner en 
contacto a las partes. La pregunta que surge con esa interpretación de la Super-
intendencia es ¿Existe un portal de contacto en el que no exista ningún interés en 
poner en contacto a las personas que deseen utilizarlo? No se entendería cuál sería 
la finalidad que perseguiría un comerciante en poner a disposición un portal si no 
tuviera ningún interés en ello. Es posible que la confusión se haya generado por 
la existencia de portales que no cobran una comisión por su servicio, pero sería 
ingenuo pensar que por esta razón no tienen un interés. El interés de este tipo de 
portales (como sucede con muchos servicios que se prestan en internet, como 
correos electrónicos, redes sociales, etc.) está en la publicidad y en los datos de 
quienes ingresan a su plataforma que pueden venderse para que las empresas per-
filen a esos individuos y les envíen publicidad según los intereses que han podido 
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determinar gracias a los datos suministrados por el portal. Esos portales no prestan 
un servicio gratuito así no se pague una comisión y evidentemente tienen un inte-
rés económico.
Los intermediarios tecnológicos son cada día más frecuentes en el tráfico 
jurídico y las reglas que se les deben aplicar en materia de responsabilidad civil no 
son claras. Es por ello por lo cual realzamos la importancia de la jurisprudencia de 
la Corte Suprema en materia de leasing financiero para diferenciar las obligacio-
nes de los productores y proveedores y los intermediarios. Consideramos que los 
intermediarios tecnológicos deben responder en caso de incumplimiento de sus 
obligaciones específicas como información, claridad, mantenimiento adecuado de 
la plataforma, entre otras, a las que hace referencia expresamente el Estatuto del 
Consumidor al referirse a los portales de contacto.
Un análisis similar al que realizó la Corte con relación a las obligaciones de la 
compañía de leasing en el contrato de leasing financiero puede ayudar a determi-
nar los límites a la responsabilidad de los intermediarios tecnológicos teniendo en 
cuenta, entre otros, las obligaciones propias de la actividad, la finalidad del con-
trato y la noción de obligación esencial.
Conclusiones
La expansión de la obligación de reparar el daño generado, entre otros, por el au-
mento de los supuestos de responsabilidad objetiva ha generado la necesidad de 
los potenciales dañadores de limitar su responsabilidad, lo cual ha conducido a la 
aceptación generalizada de las cláusulas restrictivas de la responsabilidad bus-
cando un equilibrio para privilegiar la libertad contractual pero evitando posibles 
abusos de quien se beneficie con tales pactos injustificadamente. Para lograrlo, 
resulta indispensable tener claridad respecto de los límites que deben respetar di-
chas cláusulas, que, en general, se pueden englobar en un concepto amplio del 
orden público, y que de manera concreta se encuentran en el dolo y la culpa grave 
y las nociones de cláusula abusiva y obligación esencial.
En el derecho de consumo, en cambio, la tendencia tanto en Colombia como 
en otros ordenamientos jurídicos es la de sancionar con ineficacia la inclusión de 
cláusulas restrictivas de responsabilidad por considerarse abusivas. Sin embargo, 
resulta necesario analizar las obligaciones específicas del deudor en cada caso pues 
pueden presentarse situaciones en las que la exoneración de responsabilidad se 
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manifieste precisamente para delimitar las obligaciones que le corresponden al 
deudor pero respetando siempre la finalidad propia de cada contrato. 
Se sugiere aplicar los desarrollos jurisprudenciales en materia de distinción 
de las obligaciones de productores o proveedores e intermediarios en los casos 
de intermediación tecnológica para enfrentar los retos que en materia de respon-
sabilidad se están presentando actualmente en particular frente a los contratos 
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de febrero 2 de 2001, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo. 
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 
6462, diciembre 13 de 2002, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 
de septiembre 8 de 2011, M. P. William Namén.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 
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Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia 
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noviembre 24 de 2016.
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